Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft [1 ed.] 9783428530397, 9783428130399

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Schriften zum Umweltrecht Band 164

Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft Von

Jan Freigang

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JAN FREIGANG

Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 164

Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft

Von

Jan Freigang

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 978-3-428-13039-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Einleitung A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang und Methodik der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

Erster Teil Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge

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A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Historische Entwicklung, Organisation und Reformdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Historische Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . .

31

a) Institutionelle Parameter der historischen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Strukturmerkmale: die Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

c) Paradigma: Das Stadtwerkemodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Markante Einzelfälle: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

aa) Der Ruhrverband als Organisationsmodell im Ballungsraum . . . . . . .

37

bb) Beteiligung Privater: das Beispiel Gelsenwasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

e) Entwicklung im Gebiet der ehemaligen DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Parameter der Reformdebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Verlauf der Privatisierungsdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

b) Elemente der gegenwärtigen „Modernisierungsstrategie“ . . . . . . . . . . . . . . .

43

c) Kategorien der Privatisierungskritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

3. Zusammenfassung der institutionellen Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Marktstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Markteigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

a) Marktbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

6

Inhaltsverzeichnis b) Marktunvollkommenheiten und Marktfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Natürliche Monopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentliche Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Externe Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50 51 52

2. Marktvolumina und -bedürfnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

3. Marktakteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

a) Unmittelbare Akteure der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Weitere Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

I. Determinanten des Staats- und Verwaltungsaufbaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

a) Rechtlicher Gehalt der kommunalen Selbstverwaltung in Bezug auf die Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzgegenstand der Selbstverwaltungsgarantie: Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als örtliche Angelegenheit . . . . . . . . . . bb) Schutzrichtung der Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 59 61

b) Schranken der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schrankenlose Gewährleistung des Kernbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 64 66

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Verteilung der Kompetenzen für die Regulierung der Wasserwirtschaft . . . . .

68

a) Kompetenzverteilung durch Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertikale Aufteilung von Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . bb) Vertikale Aufteilung von Verwaltungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 75

b) Kompetenzverteilung durch Funktionsteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Wasserwirtschaft als öffentlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Begriffsklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Begriff der „Daseinsvorsorge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Auswirkungen auf den rechtlichen Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft . .

82

III. Steuerrechtliche Behandlung der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Steuerrechtliche Behandlung von Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Abwasserentsorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Trinkwasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

7

2. Diskussion über die Herstellung steuerrechtlicher Gleichbehandlung . . . . . . .

88

IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Europäische und internationale Veränderungsdynamiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Veränderungsdynamiken durch Gemeinschaftsrecht und internationales Recht . . .

93

1. Gemeinschaftsrechtliche Veränderungsdynamiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Regelungsbereiche des geltenden Gemeinschaftsrechts mit Bezug zur Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Weitere Vorhaben der EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Binnenmarktstrategie 2003 – 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

bb) Öffentlich-private Partnerschaften und Konzessionen . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Impulse aus internationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

a) Vorhaben der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Diskussion um ein Menschenrecht auf Wasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Veränderungsdynamiken durch die Globalisierung der Wassermärkte . . . . . . . . . . 102 1. Export von Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Privatsektorbeteiligung – Export des französischen Konzessionsmodells

103

b) Globales Engagement der deutschen Wasserwirtschaft / Lockerung des Örtlichkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Import bzw. Anpassung von Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) „Public-Private-Partnership“ als Modell für globale Wettbewerbsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Anpassung nationaler Rahmenbedingungen zur Erweiterung der Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Zweiter Teil Verträge als Instrumente der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

116

A. Verträge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Privatisierungsformen in der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Kategorien von Privatisierungen im Bereich der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . 117 a) Traditionelle Kategorienbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Streitige Einordnung von Pflichtenübertragung und Konzessionsmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

8

Inhaltsverzeichnis (1) Pflichtenübertragung als Beleihung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (2) Pflichtenübertragung und Konzessionsmodelle als funktionale Privatisierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Vermengung der Differenzierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Schwächen der Kategorie der Organisationsprivatisierung . . . . . 122 (2) „Unechte“ und „echte“ funktionale und Aufgabenprivatisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Reformulierung der Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Funktionalität von Verträgen bei Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Güter- bzw. Personalübertragung auf andere Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Modalitäten der Güterübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Personalübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Innergemeindliche Delegationen: Umwandlung in Privatrechtsform . . . . . 130 aa) Umwandlung nach §§ 168 ff. UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Einbringung von Sachkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen: Gesellschafts- und Kooperationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Modell der Kooperationsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Holding-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Festlegung der Aufgabenverteilung zwischen Kommune und Privatem . . . . . . 138 a) Betrieb und Unterhaltung des Netzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Rechtsbeziehungen zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Zulassungsansprüche Dritter gegen die Gemeinde und den privaten Betreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Zulässigkeit und Auswirkungen eines Anschluss- und Benutzungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Festlegung der Aufgabenträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Begriff der Aufgabenträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Selbständigkeit des Privaten als Kriterium der Aufgabenträgerschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Haftung als Inhalt der Aufgabenträgerschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Aufgabenträgerschaft als Aufgabenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Funktionsdelegation oder Privatisierung der Durchführung der Aufgabe . . 150 c) Aufgabendelegation und Pflichtenübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Inhaltsverzeichnis

9

III. Rechtliche Zulässigkeit der Privatisierung durch Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Privatisierungsgebote ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Privatisierungsgebote aus Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Keine unmittelbaren Privatisierungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Mittelbare Privatisierungspflichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (1) Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung staatlicher Monopole . . . . 159 (2) Privatisierungspflicht aus dem Beihilfenverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Aus nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Privatisierungsgebote aus Verfassungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (1) Privatisierungsgebote aus Art. 12 GG und dem Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (2) Privatisierungsgebote oder -impulse aus der Haushaltsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Privatisierungsgebote aus einfachem Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (1) Kommunalrechtliches Subsidiaritätsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (2) Wirtschaftlichkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Absolute Privatisierungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Verfassungsrechtliche absolute Privatisierungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Obligatorische Staatsaufgaben als Privatisierungsschranken . . . . . . . . 168 (1) Normative Bedeutung obligatorischer Staatsaufgaben . . . . . . . . . 169 (2) Obligatorische Staatsaufgaben in der Wasserwirtschaft . . . . . . . . 170 bb) Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) Art. 28 Abs. 2 GG als Privatisierungsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Heteronome Privatisierungen und Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . 173 (2) Art. 28 Abs. 2 GG als generelle Privatisierungsschranke? . . . . . . 175 b) Privatisierungsschranken aus einfachem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Ausschluss der Aufgabendelegation in der Abwasserentsorgung . . . . 175 bb) Privatisierungsgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg . . . . . . . . . 176 cc) Aufgabendelegation bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben? . . . 178 3. Relative Privatisierungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Vorgaben des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Vorgaben des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beteiligung Privater an Verwaltungseinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Problematik bei kooperativen Delegationen . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beteiligung Privater an o¨ffentlich-rechtlichen Ko¨rperschaften (2) Strukturierung privater Entscheidungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

181 181 182 187 189

bb) Vorgaben aus dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . 191 cc) Bindung privater Aufgaben- und Funktionsträger an Grundrechte und andere Verfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

10

Inhaltsverzeichnis b) Vorgaben des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Vorgaben des einfachen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Beschränkungen der Auswahl des Privatisierungspartners . . . . . . . . . . (1) Vorgaben des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Differenzierung nach Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Differenzierung nach dem Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Differenzierung nach Ta¨tigkeitsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschränkungen kooperativer Delegationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Landesrechtliche Vorgaben für die Auswahl des Privatisierungspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 206 206 211 218 223 224

bb) Beschränkungen der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (1) Im Wasserrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Im Gebührenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 cc) Vorgaben für die Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4. Tabellarische Übersicht über die Zulässigkeit von Privatisierungsverträgen . . . 231 B. Verträge als Instrumente der Liberalisierung und Modernisierung der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Begriffe der Liberalisierung und Modernisierung in Bezug auf die Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Wettbewerb im Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Begriff und Formen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Wettbewerb durch Eigenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Wettbewerb durch freien Leitungsbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 dd) Wettbewerb durch Einschaltung von Zwischenhändlern . . . . . . . . . . . . 235 b) Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Wettbewerb um den Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Begriff und Formen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Funktionalität von Verträgen bei der Liberalisierung bzw. Modernisierung der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Wettbewerbsdruck durch Selektion des Kooperationspartners . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Ökonomische Funktion und Probleme von Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . 243 b) Funktionen und Problematik der Begrenzung der Vertragsdauer . . . . . . . . . 245

Inhaltsverzeichnis

11

2. Wettbewerbsdruck durch Marktinformationen bei Vertragsschluss und Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Benchmarking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsatzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

248 248 248 250

b) Yardstick Competition / Vergleichsmarktmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsatzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 251 252

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 III. Rechtliche Zulässigkeit der Liberalisierung und Modernisierung . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Liberalisierungsgebote? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 a) Aus Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wettbewerbsrecht als Liberalisierungsmotor ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendungsbereich der Art. 81 ff. EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 81 Abs. 1 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 82 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 254 255 256 258 260 261

b) Aus nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 bb) § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Absolute Liberalisierungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Gemeinschaftsrecht, Art. 16 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorgaben des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorgaben des einfachen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 103 GWB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anschluss- und Benutzungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265 265 268 268 269

3. Relative Liberalisierungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Dritter Teil Verträge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

272

A. Verträge in der Regulierungsdebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Begriff der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

12

Inhaltsverzeichnis 1. Bedeutungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Verwendung in wissenschaftlichen Diskursen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 aa) Ökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Soziologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 cc) Politik- und Verwaltungswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Verwendung in der Rechtssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) In Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 bb) In der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 c) Konsequenzen und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Anwendung im Privatisierungs- und Liberalisierungsfolgenrecht . . . . . . . . . . . 280 a) Regulierungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 aa) Umsetzung der Gewährleistungs- und Leitungsverantwortung . . . . . . 281 bb) Ausgleich von Marktunvollkommenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 cc) Politisch-demokratische Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Regulierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 aa) Kategorisierung nach Regulierungsmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 283 283 284

bb) Kategorisierung nach Regulierungsakteuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fremdregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285 285 286 287

cc) Zusammenführung und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überschneidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fremdgesteuerte Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Selbstregulierung und Rahmenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288 288 289 289

II. Regulierung durch Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 1. Theorien der Regulierung durch Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Franchise-Verträge als „Tool of Government“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 bb) Regulierung durch Contracting-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 cc) Verträge als konsensuales Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Funktionsweise und Steuerungswirkungen von Langzeitverträgen . . . . . . . 293 aa) Prinzipal-Agent-Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Theorien impliziter oder sich selbst durchsetzender Verträge . . . . . . . 296 cc) Theorien unvollständiger Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 (1) Austausch von Geiseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

Inhaltsverzeichnis

13

(2) „Wie-du-mir-so-ich-dir“-Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (3) Private Durchsetzung mit Hilfe Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 dd) Ergebnisse der ökonomischen Vertragstheorien für die Regulierungsfunktionalität von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2. Modell einer Regulierung durch Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Verhältnis von Vertrag und Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Einordnung von Vertrag und Vertragsrecht in die Regulierungsformen . . 302 aa) Vertrag als Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vertragliche Normsetzung und Selbstregulierung . . . . . . . . . . (b) Selbstregulierung und (funktionale) Privatisierung . . . . . . . . . (c) Selbstregulierung und Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 303 304 305 306 307 308

bb) Fremd- oder Rahmenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Selbstregulierungsfördernd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Selbstregulierungsergänzend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Selbstregulierungsersetzend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308 309 309 310

III. Spielräume und Techniken vertraglicher Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. Selbstregulierung über Delegationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 aa) Performance-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 bb) Preis-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 cc) Betriebswirtschaftliche Standards und Beschäftigungsstandards . . . . 316 dd) Leistungsfremde Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 ee) Regelungstechniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Standardsetzung in Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Präzision von Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Flexibilisierungsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318 318 320 321

b) Verfahren zur Kontrolle, Neuverhandlung, Streitschlichtung . . . . . . . . . . . . 322 aa) Kontrolle der Einhaltung von Standards (Verhaltenskontrolle) . . . . . . 323 bb) Kontrolle der Erreichung von Regulierungszielen (Standardkontrolle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 c) Sanktionen und Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 aa) Definition von Leistungsstörungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 bb) Festlegung von Sanktionsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (1) Sanktionen der Vertragsbeendigung und Vertragsfortführung . . 326 (2) Durchgriffsrechte der Kommune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 cc) Rückfallregeln bei Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

14

Inhaltsverzeichnis 2. Selbstregulierung über Gesellschaftsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 aa) Standardsetzung in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Festlegung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Institutionelle Vorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Privilegien zugunsten des kommunalen Gesellschafters . . . . . . . .

329 329 330 332

bb) Standardsetzung in der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 b) Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 c) Sanktionen und Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 I. Informationsasymmetrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. Erscheinungsformen und Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 a) In der Verhandlungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 b) In der Vertragsdurchführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 II. Machtasymmetrien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 1. Erscheinungsformen und Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 III. Opportunistisches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 1. Erscheinungsformen und Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 IV. Negative Anreizstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 1. Erscheinungsformen und Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft . . . . . . . 349 I. Instrumente der Förderung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 1. Bereitstellen von Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 a) Bereitstellung von Marktinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 aa) Benchmarking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erfahrungen mit bestehenden Benchmarking-Modellen . . . . . . . . (a) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

350 351 351 353

Inhaltsverzeichnis

15

(2) Diskussion über ein verpflichtendes Benchmarking in der deutschen Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 bb) Zertifikate und Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Positive Zertifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) „Naming and shaming“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Register über unzuverlässige Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361 361 362 366

b) Bildung von Selbstregulierungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 aa) Musterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 bb) Leitfäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 2. Institutionelle Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 a) Schaffung und Vernetzung von Akteuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 aa) Aktivierung externen Sachverstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 bb) Förderung von Selbstregulierung durch Koregulierung: die Rolle der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 cc) Kommunale Beratungsgremien und staatliche Regulierungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kommunale Beratungsgremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Staatliche Beratungsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Staatliche Regulierungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 374 376 376

b) Stärkung bestimmter Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 c) Trennung bestimmter Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 3. Förderung durch Recht / „normativer Rückenwind“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 a) Spezielles Vertragsrecht für Privatisierungsverträge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 aa) Spezielles Vertragsrecht im besonderen Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . 382 bb) Spezielles Vertragsrecht im allgemeinen Verwaltungsrecht . . . . . . . . . (1) Verwaltungskooperationsrecht nach Ziekow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verwaltungskooperationsrecht nach Schuppert . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritik von Becker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383 384 387 389 390

b) Optionales Vertragsrecht – fakultative Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 c) Normativer Rückenwind für vertragliche Selbstregulierung durch ÖPPGesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 II. Instrumente zur Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 1. Prozedurale Rahmenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 a) Prozedurale Steuerung der Wahl des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

16

Inhaltsverzeichnis aa) Vergaberecht i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 bb) Verfahren bei Aufgabendelegationen nach dem Entwurf der SächsWPÜbVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 b) Prozedurale Vertragsinhaltssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 aa) Verhandlungspflichten mit Ergebnisoffenheit („Berücksichtigungsklauseln“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 bb) Unterwerfungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 cc) Regeln über Ablauf und Teilnehmer der Vertragsverhandlungen . . . . 406 c) Prozedurale Steuerung der Vertragsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2. Bereitstellungs- und Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts als ergänzende Rahmenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 a) Abschreckungsfunktion gesetzlicher Anpassungs- und Kündigungsrechte aa) Transaktionskosten der Nutzung des Vertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Unsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kosten juristischer Eskalation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

408 409 409 412

bb) Glaubhafte Eskalationsdrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 b) Bereitstellungsfunktion des Vertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 aa) § 315 Abs. 3 BGB als Korrektiv vertraglicher Anpassungsflexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 bb) Bereitstellung effektiver Preiskontrolle durch § 315 Abs. 3 BGB? . . 416 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 III. Instrumente zur Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 1. Responsive Optionen – ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 a) Subsidiäre Eingriffskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 aa) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 bb) Geltendmachung von Vertragsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 cc) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 b) Subsidiäre Normstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsinhaltsersetzende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kartellrechtliche Preiskontrolle als vertragsersetzende Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsa¨tzeverstoß nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 GWB a.F. . . (b) Preismissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragssuspendierende Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sanktionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

425 425 426 429 429 435 435 436

2. Punktuell-präventive Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 a) Gesetzliche Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 aa) Nicht-dispositive Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

Inhaltsverzeichnis

17

bb) Gesetzesdirigierte Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 b) Genehmigungsvorbehalte / Beanstandungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 c) Sektorspezifische Preisregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konzepte der sektorspezifischen Preisregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Implementierung der Anreizregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Transparenz von Unternehmensdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zulässigkeit der Deckelung der Gesamterlöse unter Einbeziehung von Altinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

446 446 449 450 451

IV. Zusammenfassung der Instrumente der Rahmenregulierung zur Förderung, Ergänzung und Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 Anhang I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 Anhang II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 Anhang III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Anhang IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

a. a. O.

an angegebenem Ort

ABl.

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

abl.

ablehnend

Abs.

Absatz

AbwVO

Abwasserverordnung

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AfP

Archiv für Presserecht

AG

Aktiengesellschaft

AJDA

Actualité Juridique de Droit Administratif

AktG

Aktiengesetz

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

AVBWasserVO

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser

Az.

Aktenzeichen

BAnz.

Bundesanzeiger

BayGO

Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern

BayLHO

Landeshaushaltsordnung (Bayern)

BbgWG

Brandenburgisches Wassergesetz

Bd.

Band

BDI

Bundesverband der Deutschen Industrie

BerlBetriebeG

Berliner Betriebegesetz

BerlVerfGH

Berliner Verfassungsgerichtshof

BerlWG

Berliner Wassergesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Entscheidungen des Bundesfinanzhofes

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

Abku¨rzungsverzeichnis BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHR

Sammlung der BGH-Rechtsprechung in Zivil- und Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

19

BGW

Bundesverband der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft e.V.

BJCL

Bulletin Juridique des Collectivités Locales

BMU

Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit

BMWi

Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie

BR-Drs.

Bundesratsdrucksache

BremWG

Bremisches Wassergesetz

BStBl.

Bundessteuerblatt

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

CAA

Cour administrative d’appel

CESCR

Committee on Economic, Social and Cultural Rights (WSK-Ausschuss)

CIEPE

Centre d’Information Environnement Pour les Entreprises

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

DGO

Deutsche Gemeindeordnung

dies.

dieselbe(n)

Diss.

Dissertation

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DRiG

Deutsches Richtergesetz

DrittelbG

Drittelbeteiligungsgesetz

Drs.

Drucksache

DStGB

Deutscher Städte- und Gemeindebund

DStR

Deutsches Steuerrecht

DV

Deutsche Verwaltung

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt

DVWG

Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V.

DWA

Deutsche Vereinigung für Wasserwirtschaft, Abwasser und Abfall e.V.

EG / EGV

Europäische Gemeinschaft / Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

20

Abku¨rzungsverzeichnis

Einf.

Einführung

ELR

European Law Review

EMAS

Eco-Management and Audit Scheme

EnWG

Energiewirtschaftsgesetz

etc.

et cetera (und so weiter)

EU / EUV

Europäische Union / Vertrag über die Europäische Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EuZW

Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht

f., ff.

folgend(e)

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

FSHG NRW

Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung (NordrheinWestfalen)

FTEG

Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen

GA

Generalanwalt / -in

GATS

General Agreement on Trade in Services

GemS OGH

Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes

GewArch

Gewerbearchiv

GewStG

Gewerbesteuergesetz

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

GGO

Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GO Bbg.

Gemeindeordnung für das Land Brandenburg

GO BW

Gemeindeordnung für Baden-Württemberg

GO LSA

Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt

GO NRW

Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen

GO RP

Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz

GO SH

Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein

grds.

grundsätzlich

GrEStG

Grunderwerbssteuergesetz

GrStG

Grundsteuergesetz

GVBl.

Gesetz- und Verordnungsblatt

GV NW

Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

gwf Wasser / Abwasser

Das Gas- und Wasserfach. Wasser / Abwasser

H.

Heft

Abku¨rzungsverzeichnis HdbStR

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

HessGO

Hessische Gemeindeordnung

HessWG

Hessisches Wassergesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

h. M.

herrschende Meinung

HmbGVBl.

Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt

HPflG

Haftpflichtgesetz

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

ibid.

ibidem (am gleichen Ort)

IBR

Immobilien- und Baurecht

i.d.F.

in der Fassung

i.e.S.

im engeren Sinne

InsO

Insolvenzordnung

i. S. d.

im Sinne des / der

i. V. m.

in Verbindung mit

i.w.S.

im weiteren Sinne

JA

Juristische Arbeitsblätter

JURA

Juristische Ausbildung

JurPC

Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht

JuS

Juristische Schulung

21

JZ

Juristenzeitung

KAE

Konzessionsabgabenordnung nebst ergänzenden steuerlichen Vorschriften

KAG NW

Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen

KG

Kammergericht (Berlin)

KrW / -AbfG

Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz

KStG

Körperschaftssteuergesetz

KSVG Saarl.

Kommunalselbstverwaltungsgesetz (Saarland)

LG

Landgericht

LHO Bbg.

Landeshaushaltsordnung (Brandenburg)

LHO Bln.

Landeshaushaltsordnung (Berlin)

LHO BW

Landeshaushaltsordnung (Baden-Württemberg)

LHO MV

Landeshaushaltsordnung Mecklenburg-Vorpommern

LHO Thür.

Landeshaushaltsordnung (Thüringen)

lit.

Buchstabe

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

LV Baden-Württ.

Verfassung des Landes Baden-Württemberg

22

Abku¨rzungsverzeichnis

LV Bbg.

Verfassung des Landes Brandenburg

LVerfG Bbg

Landesverfassungsgericht Brandenburg

LWG NRW

Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen

LWG RP

Wassergesetz für das Land Rheinland-Pfalz

m.a.W.

mit anderen Worten

MBl. LSA

Ministerialblatt für das Land Sachsen-Anhalt

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

MVKV

Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NdsGO

Niedersächsische Gemeindeordnung

NdsWG

Niedersächsisches Wassergesetz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJWE-MietR

NJW-Entscheidungsdienst Mietrecht

NJWE-WettbR

NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport

NordÖR

Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland

NuR

Natur und Recht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport

NWVBl.

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

NZBau

Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZM

Neue Zeitschrift für Mietrecht

o.ä.

oder ähnliches

OECD

Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung

OLG

Oberlandesgericht

OLGR

OLG-Report

ÖPP

Öffentlich-private Partnerschaft(en)

OVG

Oberverwaltungsgericht

PostG

Postgesetz

PPP

Public-Private-Partnership

RAnz.

Reichsanzeiger

RdE

Recht der Energiewirtschaft

Rdnr.

Randnummer

RegE

Regierungsentwurf

RFDAdm.

Revue Française du Droit Administratif

Abku¨rzungsverzeichnis

23

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft / Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

RL

Richtlinie

Rs.

Rechtssache

S.

Seite

SächsGO

Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen

SächsHO

Haushaltsordnung des Freistaats Sachsen

SächsVbl.

Sächsische Verwaltungsblätter

SächsWG

Sächsisches Wassergesetz

SächsWPÜbVO-E

Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft über die Übertragung der Wasserversorgungs- und der Abwasserbeseitigungspflicht (Entwurf)

Slg.

Sammlung (der Rechtsprechung des EuGH)

str.

strittig

StrG BW

Straßengesetz für Baden-Württemberg

StrG NRW

Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen

StuGR

Städte- und Gemeinderat

s. u. / s. o.

siehe unten / oben

TeilPrivG

Teilprivatisierungsgesetz (Berlin)

ThürKO

Thüringer Kommunalordnung

ThürWG

Thüringer Wassergesetz

TKBG

Tierkörperbeseitigungsgesetz

TKG

Telekommunikationsgesetz

TrinkwasserVO

Trinkwasserverordnung

u. a.

und andere / unter anderem

UAbs.

Unterabsatz

UGB

Umweltgesetzbuch (Entwurf)

UmweltHG

Umwelthaftungsgesetz

UmwG

Umwandlungsgesetz

UPR

Umwelt- und Planungsrecht

UR

Umsatzsteuer-Rundschau

Urt.

Urteil

UStG

Umsatzsteuergesetz

usw.

und so weiter

u.U.

unter Umständen

v.

von / vom

Verf.

Verfasser

VerfGH RP

Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz

VerwArch

Verwaltungsarchiv

24

Abku¨rzungsverzeichnis

VerwRspr.

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

VgV

Vergabeverordnung

VK

Vergabekammer

VKU

Verband kommunaler Unternehmen e.V.

VOL / A

Verdingungsordnung für Leistungen Teil A

VOL-A / SKR

Bestimmungen der Verdinungsordnung für Leistungen Teil A für Sektorenauftraggeber i. S. d. Sektorenrichtlinie

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WG BW

Wassergesetz für Baden-Württemberg

WG LSA

Wassergesetz für das Land Sachsen-Anhalt

WHG

Wasserhaushaltsgesetz

WHO

World Health Organisation

WRRL

EG-Wasserrahmenrichtlinie

WTO

World Trade Organisation

WuM

Wohnungswirtschaft und Mietrecht

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb

WuW / E

WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht

WuW / E DE

WuW-Entscheidungssammlung zum deutschen Kartellrecht

z. B.

zum Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

ZfE

Zeitschrift für Energiewirtschaft

ZfK

Zeitung für kommunale Wirtschaft

ZfW

Zeitschrift für Wasserrecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZKF

Zeitschrift für Kommunalfinanzen

ZNER

Zeitschrift für neues Energierecht

ZögU

Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZUR

Zeitschrift für Umweltrecht

z.Zt.

zurzeit

Einleitung A. Problemstellung Die Delegation kommunaler Aufgaben und Tätigkeiten mit Gemeinwohlbezug auf Private erfolgt in den meisten Fällen über Verträge. Diese enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die den Delegationsakt näher beschreiben und rechtlich vollziehen. Der Vertrag – oder weiter gefasst – die gesamte Vertragsbeziehung zwischen öffentlicher Hand und Privaten wird darüber hinaus zum zentralen Steuerungsinstrument der Kommune über die delegierten Tätigkeiten oder Aufgaben. Dabei entfalten solche Verträge insgesamt dreierlei Funktionalitäten, die in dieser Arbeit am Referenzbereich der Wasserver- und Abwasserentsorgung untersucht werden sollen. Erstens dienen sie der Privatisierung, d. h. der Ausgliederung von Tätigkeiten oder Aufgaben von der öffentlichen Hand auf privatrechtliche Rechtssubjekte. Zweitens kann ihnen je nach Ausgestaltung eine Liberalisierungsfunktion zukommen, d. h. sie führen wettbewerbliche oder wettbewerbsähnliche Elemente in die Leistungsbeziehungen ein. Drittens bilden sie das entscheidende Gerüst für die Regulierung der Beziehungen zwischen Kommune und Privaten. Die Regulierungsfunktion von Verträgen zwischen öffentlicher Hand und Privaten ist die komplexeste und bislang am wenigsten untersuchte Funktionalität. Daher soll Ziel dieser Arbeit auch eine Modellierung der Regulierungsfunktion von Verträgen sein – wiederum anhand des Referenzgebietes der Wasserwirtschaft. Die deutsche Wasserwirtschaft, d. h. Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, war länger als andere Infrastruktursektoren (Energie, Telekommunikation, Verkehr) innerhalb der traditionell gewachsenen lokalen Monopolstrukturen abgeschirmt von unmittelbarem Wettbewerb. Erst 1994 setzte der von der Weltbank veröffentlichte „Briscoe-Report“ den ersten Impuls für eine Modernisierungsdiskussion, indem er der deutschen Wasserwirtschaft zwar technisch-qualitative Perfektion bescheinigte, zugleich aber ineffiziente und kleinteilige Strukturen vorhielt. „Wiederholt waren wir stark überrascht von dem, was wir als ungenügendes Kostenbewusstsein in der deutschen Wasserwirtschaft empfanden und was auf vielerlei Weise zutage trat.“1

Seitdem denken zahlreiche Akteure darüber nach, wie die Wasserwirtschaft in Deutschland effizienter werden kann, ohne Abstriche bei Versorgungsqualität, Um1 Briscoe, Der Sektor Wasser und Abwasser in Deutschland, Qualität seiner Arbeit und Bedeutung für die Entwicklungsländer, gwf 136 (1995), S. 422, 427.

26

Einleitung

welt- und Verbraucherschutz machen zu müssen. Die im Vergleich sehr hohen Wasserpreise in Deutschland2 sind gewiss auch auf hohe Qualitätsstandards und weitgehenden Verzicht auf Steuerfinanzierung zurückzuführen, zum Teil aber auch auf Ineffizienz und monopolistische Preissetzung. Die daher möglicherweise sinnvolle Einführung wettbewerblicher Elemente, flankiert durch Qualitätsregulierung, ist sowohl wirtschaftswissenschaftlich3 als auch juristisch hinsichtlich ihrer Zulässigkeit und Grenzen4 bereits umfassend behandelt worden. Des Weiteren verstärken die weiterhin prekäre Haushaltslage vieler Kommunen einerseits und der für die nächsten 10 Jahre prognostizierte hohe Investitionsbedarf der Wasserwirtschaft andererseits den Drang zu privaten oder gemischt-wirtschaftlichen Organisationsformen. Welche Möglichkeiten und Grenzen hier bestehen, ist vielfach untersucht worden5, auch aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht im Hinblick auf den mit der Transformation der Organisationsformen und des kommunalen Rollenverständnisses einhergehenden Strukturwandel.6 Wissenschaftlich bislang wenig durchdrungen sind jedoch rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte der Wirkungen und Wirkungsweisen der Verträge, die sowohl für die Einführung wettbewerblicher Elemente als auch für Privatisierungsmodelle in der Wasserwirtschaft auf absehbare Zeit das entscheidende Vehikel darstellen werden. Zwar lässt sich mittlerweile ein „Wildwuchs an Public-PrivatePartnership-Modellen“7 feststellen, diese sind allerdings häufig einseitig interessengeleitet formuliert und basieren selten auf fundierter verwaltungsrechtlicher und regulierungstheoretischer Grundlage. Obwohl inzwischen allgemein die Erkenntnis besteht, dass der Vertragsgestaltung bei Privatisierungsvorhaben entscheidende Bedeutung zukomme und ihr daher besonderes Augenmerk gewidmet werden müsse8, fehlt es bislang an systematischen Untersuchungen der Funktionalität von Privatisierungsverträgen. Es erscheint daher lohnenswert, die Perspektive der Wirkungszusammenhänge von Verträgen und Normen des Verfassungs-, Kommunal-, Wasser-, Vergabe- und Wettbewerbsrechts bei Privatisierungs- und Libera2 „Deutschland ist Europameister bei den Wasserpreisen“, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 07. 07. 2003. 3 Oelmann, Zur Neuausrichtung der Preis- und Qualitätsregulierung in der deutschen Wasserwirtschaft, Köln 2003. 4 Lenschow, Marktöffnung in der leitungsgebundenen Trinkwasserversorgung, BadenBaden 2006; Forster, Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, Berlin 2007. 5 Bodanowitz, Organisationsformen für die kommunale Abwassserbeseitigung, Köln 1993; Brüning, Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, Berlin 1997. 6 Lederer, Untersuchung des Strukturwandels bei der Erbringung kommunaler Wasserdienstleistungen aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive, Berlin 2004. 7 Bauer, Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 251, 263. 8 Vgl. statt vieler Lippe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung als Herausforderung – umweltpolitisches Handeln in der Gewährleistungskommune, netWORKS-Papers, Heft 8, Berlin 2004, S. 141, die „Vertragswerke zwischen Kommune zwischen Kommune und Dritten (z. B. Konzessionsverträge)“ ausdrücklich als „Regulierungsinstrumente“ bezeichnen.

B. Gang und Methodik der Untersuchung

27

lisierungsprozessen einzunehmen. Die Fokussierung auf den Vertrag als entscheidendes Privatisierungsinstrument ermöglicht zudem, die Typologie der Privatisierungsformen unter diesem Gesichtspunkt weiter zu entwickeln und einen Beitrag zur noch im Fluss befindlichen Privatisierungsdogmatik zu leisten. Verträge werden als entscheidende Instrumente zur Wahrnehmung der nach einer Privatisierung im Wasser- und Abwassersektor dem Staat obliegenden Gewährleistungsverantwortung angesehen; sie sollen der Regulierung der Tätigkeit des Privaten dienen. Die Funktionalität des Vertrages als Regulierungsinstrument wird von der Vertragsgestaltung, der Durchführung, dem „Vertragsmanagement“, und den institutionellen und gesetzlichen Rahmenbedingungen bestimmt. Eine Einordnung der Privatisierungsverträge und des Rechts der Privatisierungsverträge in Regulierungstheorien öffnet den Blick für die tatsächlichen Steuerungswirkungen vertraglicher Gestaltungsformen und deren mögliche Defizite. Dabei soll das Augenmerk insbesondere auf die trotz gesetzlicher Vorgaben bestehenden Spielräume vertraglicher Selbstregulierung und die bereits vorhandenen oder ggf. zu schaffenden Optionen institutioneller und normativer Förderung und Einhegung der Regulierungsfunktion von Verträgen durch Rahmenregulierung gerichtet werden. Die Analyse der Regulierungsfunktionen von Verträgen in ihrem institutionellen und rechtlichen Kontext ermöglicht Aussagen zu Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Steuerung in solchen Organisationsmodellen und liefert damit letztendlich Abwägungselemente für die Entscheidung über die Fragen des „Ob“ und „Wie“ von Privatisierungen. Diese Fragen kann und soll diese Arbeit nicht beantworten; eine Antwort wird stets von vielfältigen Faktoren, lokal höchst unterschiedlichen Bedingungen und politischen Wertentscheidungen abhängen.

B. Gang und Methodik der Untersuchung Im ersten Teil dieser Arbeit sollen institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge dargestellt werden. Hierbei geht es zum einen um die Klärung einer Reihe historischer, ökonomischer und juristischer Grundlagen der deutschen Wasserwirtschaft, d. h. des Referenzbereichs der Arbeit und zugleich des Regulierungsobjekts der zu untersuchenden Verträge. Ohne diese Darlegung wären weder die Spezifika der Referenzierung der sich anschließenden Analyse, noch die aktuelle Debatte über die Modernisierung der Wasserwirtschaft, die bei realistischen Überlegungen nicht unberücksichtigt bleiben darf, verständlich. Um einen möglichst umfassenden Einblick in die Rahmenbedingungen zu bekommen, wird dieser Abschnitt neben juristischen Überlegungen, insbesondere zum staatlichen Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft, auch politologische, verwaltungswissenschaftliche und ökonomische Ansätze einbeziehen. Der zweite Teil dieser Arbeit untersucht die Instrumentalität von Verträgen bei der Privatisierung und Liberalisierung der deutschen Wasserwirtschaft. Die vor-

28

Einleitung

nehmlich juristische und teilweise ökonomische Analyse der Funktionen von Verträgen in diesen Prozessen wird flankiert von einer präzisen Bestimmung der rechtlichen Zulässigkeit und Voraussetzungen der einzelnen Privatisierungs- und Liberalisierungsmodelle. Im dritten Teil geht es schließlich um die Konzeption eines Modells der Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge, das – ausgehend von den bekannten Regulierungstheorien und Arbeiten zur ökonomischen Analyse von Langzeitverträgen – sowohl bereits bewährte als auch noch in der Diskussion befindliche Elemente von Verträgen und Vertragsrecht zu einem Gerüst von Regulierungsinstrumenten ordnet und auf ihr Regulierungspotential und mögliche Defizite hin untersucht. Bei diesem Vorgehen ergänzen sich die juristische, ökonomische und regulierungstheoretische Perspektive gegenseitig. So kann eine vertragsrechtliche Analyse Aufschluss über Reichweite und Grenzen von Schadensersatzpflichten und Kündigungsrechten geben, während die institutionenökonomische Betrachtung von Vertragsverhältnissen die Bedeutung rechtlicher Instrumentarien u. a. unter Transaktionskostengesichtspunkten wiederum relativiert. Da ein Modell der Regulierungsfunktion von Verträgen weniger an normativen, als an realen Steuerungswirkungen interessiert ist, wird in diesem Abschnitt eine methodisch breit angelegte Betrachtungsweise zu Grunde gelegt.

Erster Teil

Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge Die Untersuchung der Steuerungswirkung von Verträgen in der Wasserwirtschaft erfordert in mindestens dreierlei Hinsicht eine Klärung des wirtschaftlichen, rechtlichen und gesellschaftlichen Kontextes dieses Sektors. Zum einen sind vorhandene vertragliche Modelle und die tatsächliche Funktionsweise dieser Verträge nicht verständlich, wenn nicht die Bedingungen und Entwicklungspfade aufgezeigt werden, die zu den heutigen Strukturen geführt haben. Zweitens ist die aktuelle Diskussion um solche Vertragsmodelle eingebettet in eine breitere Debatte über Privatisierung und Liberalisierung staatlicher Tätigkeiten. Diese ist einzuordnen in Veränderungsdynamiken, die durch das Zusammenwirken von zunehmender Öffnung und Verflechtung weltweiter Dienstleistungsmärkte; wachsender europarechtlicher Infragestellung nationaler Ordnungsrahmen und gleichzeitig zunehmender nationaler und internationaler Kritik an der Privatisierung von Daseinsvorsorgeleistungen entstanden sind. Schließlich müssen auch mögliche Vorschläge für eine Stärkung der Regulierungskapazität von Verträgen stets von einer präzisen Bestimmung des Status Quo ausgehen, um einerseits die von der Kontextdebatte geprägten Regulierungsziele definieren, andererseits die an die jeweiligen Vorschläge anzulegenden Maßstäbe bestimmen zu können. Dem Anspruch größtmöglicher Genauigkeit der Standortbestimmung steht die schwierige Begrenzung des Untersuchungsgegenstands entgegen. Nicht nur der rechtliche Ordnungsrahmen sondern auch die mit diesem freilich in gewisser Wechselwirkung stehenden historisch gewachsenen institutionellen Präferenzen und aktuellen politischen Debatten sind in die Betrachtung mit einzubeziehen. Die Gesamtheit der Bedingungen der heutigen Organisation der Wasserwirtschaft in Deutschland können als institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen bezeichnet werden.1 Institutionelle Analysen vermuten als Ursachen der Trägheit bestimmter Organisationsformen gegenüber Veränderung die „Ausbeutung von Prinzipien“, die „Ak1 Zur Methodik institutioneller Analysen: Ostrom, S. 51. Zum Institutionalismus in der politologischen Analyse vgl. Hall / Taylor, Three New Institutionalisms, S. 936 ff.; Hay / Wincott, S. 951 ff.; Hall / Taylor, Historical Institutionalism, S. 958 ff.

30

1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

tivierung von Vetopunkten“2 und die Idee des „don’t change a running system“.3 Für Motoren möglicher Veränderungen, d. h. Ursachen „institutioneller Unruhe“, wird vor allem auf „policy learning“4, d. h. die Übernahme und Imitation von Ideen und Konzepten aus anderen Politikbereichen, Sektoren (z. B. im Fall Wasserwirtschaft aus den Sektoren Energie oder Telekommunikation) oder anderen Ländern und auf „policy shocks“, d. h. unerwartete Ereignisse, die einen hohen und unmittelbaren Veränderungsdruck erzeugen, hingewiesen. In weniger plakativer Sprache wären danach im Folgenden Inhalt und Rolle von „Prinzipien“, wie z. B. dem der Daseinsvorsorge, von „Vetopunkten“, d. h. von begrenzend wirkenden staatlichen Rahmenbedingungen, von Einflüssen von außen oder aus anderen Bereichen, sowie mögliche die politische Agenda beeinflussende unerwartete Ereignisse zu untersuchen. Sämtliche institutionellen Rahmenbedingungen mit Bezug zur Wasserwirtschaft zu erfassen, würde nicht nur den Rahmen dieser Arbeit sprengen, sondern wäre auch für die hier verfolgten Zwecke nicht erforderlich. Dass die Institutionen des Eigentums, der Gewerbefreiheit oder der juristischen Person das Handeln der Akteure der Wasserwirtschaft mit bestimmen, bedarf keiner eingehenderen Erläuterung. Dagegen ist eine Auswahl relevanter Parameter geboten, die sich an den Spezifika der Wasserwirtschaft einerseits und dem Phänomen des Vertrages als Privatisierungs- und Regulierungsinstrument andererseits orientiert. Nachfolgend sollen zunächst Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft, der staatliche Ordnungsrahmen mit den die Debatte prägenden Konzepten der kommunalen Selbstverwaltung, der Daseinsvorsorge und der aktuelle Aspekt der steuerlichen Behandlung erörtert werden. Anschließend ist der Einfluss europäischer und internationaler Veränderungsdynamiken auf die Modernisierungsdiskussion in Deutschland zu untersuchen.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft in Deutschland Als relevante institutionelle und organisatorische Parameter der Organisation der Wasserwirtschaft lassen sich die historische und aktuelle Entwicklung der Sektoren Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, die Parameter der in den letzten Jahren geführten Reformdebatte um die Wasserwirtschaft und schließlich die Marktstrukturen identifizieren.

2 3 4

Immergut, S. 391 ff. Hay / Wincott, S. 951. Ikenberry, S. 88 ff.; Cerny, S. 173 ff.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

31

I. Historische Entwicklung, Organisation und Reformdiskussion Die historische Entwicklung der Wasserwirtschaft ist nicht allein zum besseren Verständnis der heutigen Marktstrukturen relevant, sondern ist – zumindest in Deutschland – auch rechtlich für die Bestimmung der Reichweite der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie bedeutsam. Es erscheint sinnvoll, im Rahmen einer Betrachtung der historischen Entwicklung institutionelle Parameter, Strukturmerkmale und markante Einzelfälle zu sammeln und anschließend die aktuelle Diskussion über Veränderungsbedarf und Reformvorschläge im Lichte der zuvor gefundenen Parameter zu analysieren. Diese Vorgehensweise sollte auch Aufschluss über die in der Wasserwirtschaft heute verfolgten Regulierungsziele geben.

1. historische Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft a) Institutionelle Parameter der historischen Entwicklung Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung sind in Deutschland traditionell kleinräumig auf kommunaler Ebene angesiedelt5 und wurden dort in der Regel durch voneinander getrennte Organisationseinheiten leitungsgebunden und im Wasserkreislauf nacheinander wahrgenommen. Auf Grund früher Industrialisierung, hoher Bevölkerungsdichte und zumeist weiten Wegen zwischen Ballungsgebieten und Meer stellten sich bereits im 19. Jahrhundert hohe Herausforderungen an Wasser- und Abwassertechnik6, die auch auf die mit der Urbanisierung einhergehenden Krankheitsepidemien reagieren mussten.7 Der anfängliche Bau von Wasserwerken und Leitungsnetzen erfolgte durch private Unternehmen, die allerdings bald darauf die Anlagen an die Kommunen bzw. deren Stadtwerke übergaben.8 Im Jahr 1934 waren von insgesamt 66 Mio. Einwohnern rund 40 Mio. an zentrale Trinkwasserversorgungsanlagen angeschlossen.9 Nach dem zweiten Weltkrieg setzte auch im ländlichen Raum eine rasche Entwicklung von der bis dahin verbreiteten Einzelwasserversorgung in Form von Quell- und Grundwasserfassung hin zur kommunal organisierten Gruppenversorgung ein. Die Abwasserentsorgung und -reinigung begann mit den Verrieselungstechniken, den „Rieselfeldern“, die 5 Als Ausnahme muss hier der baden-württembergische Zweckverband Landeswasserversorgung genannt werden, der eine Vielzahl von mittelwürttembergischen Städten und Gemeinden von Ulm bis Stuttgart über ein Fernleitungssystem mit Wasser aus dem Bodenseeraum versorgt, vgl. Meurer, S. 247. 6 Rudolph / Block, S. 6 f. 7 Meurer, S. 48. 8 Barraqué, S. 24. 9 Weiland, S. 30 ff.

32

1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

im 19. Jahrhundert nach und nach die Direkteinleitung in Gewässer ablösten.10 Nach dem zweiten Weltkrieg wurde die Vorbehandlung des Abwassers vor Verrieselung erweitert und schließlich die Verrieselung schrittweise durch den Bau von Kläranlagen ersetzt. Das Kanalisationswesen für die Abwasserableitung war bereits um die Jahrhundertwende relativ weit entwickelt11, stagnierte in den Zwischenkriegsjahren auf Grund von Inflation und Kriegs- und Reparationslasten12 und erfuhr nach dem zweiten Weltkrieg wiederum eine erhöhte und im Verhältnis zur Abwasserreinigung prioritäre Aktivität. Bedeutsame Investitionen in die Infrastruktur der Versorgungs- und Entsorgungsanlagen haben für Deutschland im internationalen Vergleich zu hoher Trinkwasserqualität, niedriger Wasserverlustquote13 und hohem Anschlussgrad – auch an biologische Kläranlagen –, aber auch mit zu den europaweit höchsten Wasserpreisen und Abwassergebühren für den Verbraucher geführt.14 Dennoch besteht auch in den kommenden Jahrzehnten ein hoher Investitionsbedarf, da viele der vorhandenen Anlagen sanierungsbedürftig sind oder werden. Der Investitionsbedarf wird auf bis zu 150 bis 250 Mrd. A bis 2015 bzw. 2020 geschätzt.15 Die Wasserpreise und Abwassergebühren in Deutschland sind – im Unterschied zu anderen Ländern16 – vollkostendeckend, d. h. es findet keine Bezuschussung aus den Gemeindehaushalten statt. Die deutsche Wasserwirtschaft ist heute durch die Koexistenz weniger großer und einer Vielzahl sehr kleiner Versorgungsunternehmen geprägt, die in unterschiedlichen Rechtsformen geführt werden und die als Querverbundsunternehmen oft weitere Dienstleistungen, wie Energieversorgung, Abfallentsorgung oder Meurer, S. 129. In Berlin gab es noch im Jahr 1975 ca. 4000 ha nutzbare Rieselfläche. Ibid., S. 138. 12 Ibid., S. 263. 13 Anteil des Wassers, das auf Grund von Leckagen und illegalen Wasserentnahmen im Leitungssystem verloren geht, in Deutschland: 8%, in England: 29 %, vgl. Rudolph / Block, S. 27, 49. 14 Ibid., S. 26, 37 f. 15 Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 12, m. w. N., vgl. auch Rudolph / Block, S. 30; Scheele, Vergleichender Wettbewerb, S. 11, 12. 16 Der BGW hat die Metropolitan Consulting Group mit einem Vergleich Europäischer Wasser- und Abwasserpreise (VEWA) beauftragt, vgl. BGW, Pressemitteilung vom 30. 06. 2006, unter: http: //www.bgw.de. Der VEWA-Preisvergleich versucht nachzuweisen, dass die deutschen Preise, die in absoluten Zahlen Spitzenreiter in Europa sind, bei Einrechnung steuerfinanzierter Subventionen in anderen Staaten und einer hypothetischen Anhebung des Qualitäts- und Leistungsstandards in den anderen Staaten an den Deutschlands sich durchaus sehen lassen können. Die Methodik des Vergleichs leidet jedoch – abgesehen von möglichen Schätzfehlern – daran, dass (1.) nicht zumindest in Frage gestellt wird, ob der deutsche Qualitäts-und Leistungsstandard tatsächlich effizient ist und dass (2.) die Preise nicht in A / m3, sondern in A / Kopf verglichen werden. So wird Deutschland mit dem niedrigsten Pro-KopfVerbrauch der Vergleichsländer favorisiert, obwohl dieser nicht allein durch das lobenswerte Wassersparen der Deutschen sondern auch durch unterschiedliche Konsumgewohnheiten (Bedeutung des Flaschenwassers) und klimatische Unterschiede bedingt ist. 10 11

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

33

öffentlichen Personennahverkehr anbieten. Die Trinkwasserversorgung wird durch ca. 6700 Wasserversorgungsunternehmen wahrgenommen, die insgesamt fast 18.000 Wasserwerke betreiben. Die Abwasserentsorgung erfolgt durch rund 8000 Betriebe mit insgesamt über 10.000 Anlagen.17 In den neuen Bundesländern sind aus den ehemals 16 staatlichen Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsbetrieben (WAB) nach der Wiedervereinigung 550 Wasserversorgungs- und 1050 Abwasserentsorgungsunternehmen hervorgegangen. Nach Gebietsreformen schrumpfte die Anzahl der Gemeinden in Deutschland von über 47.000 auf heute ca. 12.400. 58 % der Einwohner leben in Gemeinden mit 20.000 oder mehr Einwohnern18, so dass inzwischen mehr und mehr Gemeinden die für ein eigenes Unternehmen kritische Mindestgröße erreicht haben.19 Zunächst ist jedoch noch im Einzelnen auf die bereits angesprochenen Organisationsformen, das Paradigma des Querverbundes und markante Einzelfälle einzugehen. Ein „policy shock“, der zu einer Verschiebung institutioneller Parameter geführt hat, könnte die deutsche Wiedervereinigung gewesen sein, auf deren wasserwirtschaftliche Auswirkungen ebenfalls kurz einzugehen ist. b) Strukturmerkmale: die Organisationsformen Bei den rechtlichen Organisationsformen überwiegen diejenigen, bei denen die öffentliche Hand alleinige Eigentümerin der Unternehmen ist. Unterschieden werden (1.) Regiebetriebe (z. B. Amt für Stadtentwässerung), die rechtlich und organisatorisch Teil der Kommunalverwaltung sind und kein abgegrenztes Betriebsvermögen besitzen; (2.) Eigenbetriebe (z. B. Stadtwerke), d. h. kommunale Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, die nach den Eigenbetriebsverordnungen der Länder als Sondervermögen unter gesonderter Verwaltung und gesonderter Kassenführung stehen; (3.) rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, d. h. Verwaltungsträger mit Rechtspersönlichkeit, deren Anstaltsträger die Kommune ist; (4.) freiwillige oder landesgesetzlich veranlasste Zweckverbände, d. h. eigenständige Körperschaften des öffentlichen Rechts, die organisatorisch aus den Kommunen ausgegliedert und rechtlich verselbständigt sind; und (5.) Eigengesellschaften, d. h. juristische Personen des Privatrechts, die im Eigentum der Gemeinde stehen. Während im Bereich der Wasserversorgung Eigenbetriebe und Eigengesellschaften dominieren, spielen bei der Abwasserentsorgung auch Regiebetriebe und Anstalten des öffentlichen Rechts noch eine größere Rolle. Gerade kleine Gemein17 Statistisches Bundesamt, Umwelt – Öffentliche Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung, – Fachserie 19, Reihe 2.1. – Stuttgart 1995. 18 Quelle: Datenreport 2006, Statistisches Bundesamt, S. 27 f. 19 Näher zu den Folgen des demographischen Wandels für die Wasserwirtschaft, Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 45.

34

1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

den haben sich in kommunalen Zweckverbänden für die Aufgaben der Wasserversorgung, und – in etwas geringerem Maße – der Abwasserentsorgung zusammengeschlossen.20 Die Beteiligung privater Unternehmen ist bislang zahlenmäßig gering, insbesondere im Bereich der Abwasserentsorgung, wobei allerdings die Versorgungsunternehmen, an denen Private beteiligt sind, einen überproportionalen Anteil am Gesamtwasseraufkommen haben. Tabelle 1 Organisation der Wasserversorgung in Deutschland Trinkwasser

Anteil am Wasseraufkommen

Anteil an der Gesamtzahl

Eigenbetrieb

23,3 %

48,3%

Regiebetrieb

0,6%

5%

Zweck- / Wasserverband

24,5 %

21,1%

Eigengesellschaft (AG / GmbH)

27,6 %

17,1%

Gemischtwirtschaftl. Gesellschaft (AG / GmbH)

19,6 %

6,1%

Privatrechtl. Unternehmen

4,4%

2,2%

Quelle: Wasserstatistik 1999, Bundesverband der Gas- und Wasserwirtschaft

Nach dem Branchenbild der Wasserwirtschaft 2005 setzt sich der bereits seit 1986 zu beobachtende Trend hin zu privatrechtlichen Organisationsformen (AG / GmbH) und zumindest teilweise privater Eigentümerschaft weiter fort. Der Anteil der gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen am Wasseraufkommen ist danach im Jahr 2003 auf 28,8% gestiegen, während der Anteil der Eigenbetriebe auf 14,9% gesunken ist.21 In der Abwasserwirtschaft ist bei der Trägerschaft ein Trend weg von unmittelbar in die kommunale Verwaltungsstruktur integrierten Organisationsformen, wie dem Regiebetrieb, hin zu unternehmerisch eigenständigeren öffentlich-rechtlichen Organisationsformen, wie der Anstalt öffentlichen Rechts zu beobachten. Bei der Abwasserableitung und Abwasserbehandlung ist ein Trend zu privatrechtlichen Organisationsformen und Einbeziehung privater Unternehmen über Betreiber- und Betriebsführungsverträge zu verzeichnen.

20 Zu den Organisationsformen in der Abwasserentsorgung, vgl. Queitsch, UPR 2000, S. 247; Rudolph, ZögU, 1998, S. 413; ders., Privatisierung, S. 65; Bodanowitz, Organisationsformen für die kommunale Abwassserbeseitigung, Köln 1993. 21 BGW, Branchenbild Wasserwirtschaft 2005, S. 14.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

35

Tabelle 2 Organisation der Abwasserentsorgung in Deutschland Abwasser

Aufgabenträgerschaft

Abwasserableitung

Abwasserbehandlung

Eigenbetrieb

42,9%

36%

28%

Regiebetrieb

19,5%

25%

17%

Anstalt des öfftl. Rechts

17 %

17%

17%

Zweck- / Wasserverband

10,3%

12%

28%

Eigengesellschaft (AG / GmbH)

4,1%

4,5%

Betreiber- / Kooperationsgesellschaft (AG / GmbH)

3,3%

3,3%

3,0%

3,9%

Sonstige privatrechtliche Gesellschaft Sonstiges

10,3%

Quelle: Marktdaten Abwasser 2003, Bundesverband der Gas- und Wasserwirtschaft

c) Paradigma: Das Stadtwerkemodell Ein charakteristisches Element der deutschen Wasserwirtschaft ist die Existenz von Verbundunternehmen, typischerweise unter dem Namen „Stadtwerke“, die verschiedene Ver- und Entsorgungsdienstleistungen erbringen, von Trinkwasser, Strom und Gas, bis hin zum öffentlichen Personennahverkehr.22 Diese Struktur erlaubte eine Quersubventionierung der verschiedenen Aufgabenbereiche, insbesondere des Personennahverkehrs durch andere wirtschaftlichere Aktivitäten, wie die Energie- oder Wasserversorgung und wies zumindest potentiell wegen der Skalenvorteile bei allen Betriebsbereichen gemeinsamen Arbeitsvorgängen und Verwaltungsaufgaben (zentrale Werkstätten, Lager- und Fuhrparkhaltung, gemeinsame Verbrauchsablesung, günstigere Konditionen beim Einkauf einer größeren Menge von Investitionsgütern und Betriebsmaterialien) 23 und des „Ballungseffekts“ des vereinigten Kapitals24 schon frühzeitig eine besonders effiziente Betriebsstruktur auf. Darüber hinaus bestehen steuerrechtliche Vorteile bei der Verrechnung von Gewinnen aus Versorgungstätigkeiten (Wasser, Strom, Gas) und Verlusten aus der weniger wirtschaftlichen Entsorgung oder dem aus sozialen Gründen zu subventionierenden Personennahverkehr. Zwar ist eine steuerrechtlich relevante Zusammenfassung von Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung zur Zeit ausgeschlossen, da die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes seit 1962 die Zusammenfassung von gewerblichen = steuerpflichtigen Tätigkeiten (Wasserversorgung) Gottschalk, S. 13 ff.; Ambrosius, S. 19 f. Schmid, ZKF 1980, 34, 35 f.; Braun, ZögU 1987, 361, 377 ff.; ders., DB 1987, 1309, 1312 ff.; Bodanowitz, S. 100 f. 24 Bodanowitz, S. 101. 22 23

36

1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

und hoheitlichen = körperschaftssteuerfreien (§ 4 Abs. 5 S. 1 KStG) Tätigkeiten (Abwasserentsorgung) verbietet.25 Diese Beschränkung besteht jedoch nicht für einen Zusammenschluss der Wasserversorgung mit anderen gewerblichen Tätigkeiten der Gemeinde, wie dem Personennahverkehr und der Strom- und Gasversorgung. Die Zukunft des Querverbunds ist jedoch aus mehreren Gründen zumindest unklar, wenn nicht gar zweifelhaft. Zu nennen sind hier zum Teil rechtlich verbindliche Vorgaben von außen, hier von europäischer Ebene, die die Qualität von „policy shocks“ haben könnten. Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie 2003 / 54 / EG26 besagt: „Zur Vermeidung von Diskriminierung, Quersubventionen und Wettbewerbsverzerrungen führen Elektrizitätsunternehmen in ihrer internen Rechnungslegung jeweils getrennte Konten für ihre Übertragungs- und Verteilungstätigkeiten in derselben Weise, wie sie dies tun müssten, wenn die betreffenden Tätigkeiten von separaten Unternehmen ausgeführt würden. Sie führen auch Konten für andere, nicht mit den Bereichen Übertragung und Verteilung zusammenhängende elektrizitätswirtschaftliche Tätigkeiten, wobei diese Konten konsolidiert sein können. Bis zum 1. Juli 2007 führen sie jeweils getrennte Konten für die Versorgung zugelassener und nicht zugelassener Kunden. Einnahmen aus dem Eigentum am Übertragungs- bzw. Verteilernetz weisen sie in den Konten gesondert aus. Gegebenenfalls führen sie konsolidierte Konten für ihre Aktivitäten außerhalb des Elektrizitätsbereichs. Diese interne Rechnungslegung schließt für jede Tätigkeit eine Bilanz sowie eine Gewinn- und Verlustrechnung ein.“

Dies ist in Deutschland durch §§ 7 – 10 EnWG umgesetzt worden. Einer der traditionell gewinnbringenden Aktivitätszweige der kommunalen Querverbünde wurde dadurch nicht nur dem Wettbewerb geöffnet und damit einem Kosten- und Preissenkungsdruck ausgesetzt, sondern auch dem Gebot der wirtschaftlichen Trennung von anderen Tätigkeiten und damit dem Verbot der Quersubventionierung unterworfen. Damit ist nicht nur zweifelhaft, ob der Querverbund wirtschaftlich überhaupt noch sinnvoll ist, zumal die behaupteten betriebswirtschaftlichen Skalenvorteile schon länger Gegenstand einer kritischen Diskussion waren.27 Auch die für steuerliche Zwecke erfolgende Verrechnung mit weniger gewinnbringenden Unternehmensbereichen dürfte regelmäßig europarechtlichen Vorschriften des Kartell- und Beihilfenrechts zuwiderlaufen: Zum einen könnte der steuerliche Vorteil durch Verrechnung der Gewinne mit verlustträchtigen Tätigkeiten aus Sektoren, die dem Wettbewerb entzogen sind, eine verbotene Beihilfe für die dem Wettbewerb ausgesetzte Energiesparte und eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung im Monopolbereich auf dem Wettbewerbsmarkt 25 Ibid., S. 96 ff.; BFH, Urteil vom 10. 07. 1962, BStBl. 1962 III, 448 (449); zur steuerrechtlichen Behandlung eingehend unten B.III. 26 Richtlinie 2003 / 54 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96 / 92 / EG, ABl. Nr. 176 vom 15. 07. 2003 S. 37–56. Eine entsprechende Regelung für den Gasmarkt enthält Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2003 / 55 / EG. 27 Bodanowitz, S. 101 ff., m. w. N.; Braun, DB 1987, S. 1309, 1314.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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darstellen. Zum anderen werden im Quersubventionierungsmodell durch ebendiese Steuerersparnisse und Gewinne aus anderen Tätigkeitsbereichen auch gemeinwirtschaftliche Aktivitäten wie der ÖPNV finanziert, deren staatliche Bezuschussung nur dann gemeinschaftsrechtskonform ist, wenn sie bestimmten Kriterien genügt.28 Mit der Möglichkeit der Quersubventionierung entfällt jedoch ein wesentlicher Entscheidungsfaktor zugunsten des Stadtwerkemodells.29 Trotzdem wirbt der Leitfaden der Bundesregierung zur Organisation der Wasserwirtschaft weiterhin für das Modell Querverbund, ohne auf die genannte europarechtliche Problematik einzugehen.30 d) Markante Einzelfälle aa) Der Ruhrverband als Organisationsmodell im Ballungsraum Beispielhaft für ein von dichter Besiedelung und hohem Industrialisierungsgrad geprägtes Gebiet kann die Region zwischen Ruhr und Emscher angesehen werden. Dort sorgte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die auf Grund der günstig gelegenen Kohlevorkommen expandierende Industrie und die wachsende Bevölkerung für einen steigenden häuslichen und industriellen Wasserverbrauch. Mit diesem war zwangsläufig ein höherer Abwasseranfall verbunden, der zunächst ungeklärt den Flüssen zugeleitet wurde. Dies führte zur Zeit der Jahrhundertwende zu erheblichen hygienischen Missständen, u. a. zur Typhusepidemie in Gelsenkirchen im Jahr 1901. In den Jahren 1904 bis 1926 wurden durch Sondergesetze vier eigenständige Körperschaften des öffentlichen Rechts gegründet (Emschergenossenschaft, Ruhrverband, Ruhrtalsperrenverein und Lipperverband), um diesen Missständen entgegenzuwirken. Mitglieder dieser Verbände sind Gemeinden und Kreise, abwasserableitende industrielle und gewerbliche Unternehmen, sowie Unternehmen und sonstige Träger der öffentlichen Wasserversorgung sowie andere Wasserentnehmer und Wasserkraftwerksbesitzer.31 Aufgabe des Ruhrverbandes war die zentrale Organisation der Abwasserbehandlung des von den Gebietskörperschaften oder Unternehmen abgeleiteten Abwassers und die regionale Bereitstellung von Trink- und Brauchwasser an alle Träger der Wasserversorgung der Region. Ruhrverband und Ruhrtalsperrenverein wurden durch das Ruhrverbandsgesetz 28 s. hierzu EuGH, Urt. v. 24. 07. 2003, C-280 / 00, „Altmark / Trans“, Slg. 2003, I-07747; Baumeister, NZBau 2003, S. 550; Haug, S. 197 ff. 29 Bereits 1992 hatte das Bundeskabinett angesichts des Votums der damals von der Bundesregierung eingesetzten Deregulierungskommission, wonach „durch eine interne Subventionierung die Kostenfaktoren und Kostenstrukturen der Einzelsparten meist verdeckt“ würden (Süddeutsche Zeitung vom 16. 09. 1992), am 24. 06. 1992 folgenden Beschluss gefasst: „Die weitere Existenz des kommunalen Querverbunds steht auf dem Prüfstand.“, in: Mitteilungen – Nordrhein-Westfälischer Städte- und Gemeindebund 1992, S. 235, zit. nach Bodanowitz, S. 103 (Fn. 153). 30 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (Hrsg.), Wasserleitfaden, S. 22 ff. 31 Vgl. Rudolph / Block, S. 116 ff.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

vom 7. 2. 199032 vereinigt und der Rechtsaufsicht des nordrhein-westfälischen Umweltministeriums unterstellt.33 Durch die Gründung einer privatrechtlichen Tochtergesellschaft, der RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft mbH ist der Ruhrverband zunehmend auch an privatrechtlichen Kooperationen im In- und Ausland beteiligt. Dieses Fallbeispiel zeigt nicht nur die für die deutsche Wasserwirtschaft charakteristische öffentlich-rechtliche Prägung der Unternehmen, sondern auch den typischen, auch am Beispiel RWE34 nachvollziehbaren Entwicklungspfad, nach dem die heute global operierenden privaten Konzerne aus öffentlichen Unternehmen hervorgegangen und mit diesen zum Teil noch immer eng verflochten sind. bb) Beteiligung Privater: das Beispiel Gelsenwasser Abgesehen von neueren Tendenzen, die noch genauer bei der Analyse der gegenwärtigen Marktstrukturen zu untersuchen sein werden, war die Wahrnehmung von Aufgaben der Wasserwirtschaft durch Private bislang die Ausnahme. Eines der wenigen Unternehmen, das auch nach den anfänglichen Planungs- und Bauleistungen den Betrieb der Anlagen in privater Trägerschaft weiter fortführte, war die Gelsenwasser AG. Das 1887 gegründete Unternehmen war von Anfang als regionaler Wasserversorger für die Kohle- und Stahlindustrie und private Verbraucher im Ruhrgebiet auf der Grundlage von Konzessionsverträgen mit Kommunen und einer Mitgliedschaft im Ruhrverband zur Wasserentnahme tätig. Inzwischen beliefert das Unternehmen über 30 Kommunen (in Deutschland, Polen, Tschechien und im Kosovo) mit Wasser und hat seine Tätigkeiten auf die Bereiche Erdgas und auf Kooperationen in der Abwasserentsorgung ausgeweitet. Interessant ist die jüngste Entwicklung des Unternehmens: Zur Erfüllung von Auflagen des Bundeswirtschaftsministeriums für die Übernahme der Ruhrgas AG verkaufte der E.ON-Konzern seine 80,5%ige Beteiligung an der Gelsenwasser AG an die Stadtwerke Bochum und Dortmund.35 Der älteste private Wasserversorger ist damit nunmehr mehrheitlich in öffentlicher Hand.

32 Gesetz über den Ruhrverband (Ruhrverbandsgesetz) vom 7. Februar 1990, GV NW S. 178. 33 Vgl. § 34 Ruhrverbandsgesetz. 34 Hierzu siehe die ausführliche Unternehmenschronik auf der Homepage http: //www. rwe.de. 35 Die Zulässigkeit dieses sehr weitgehenden kommunalwirtschaftlichen Engagements wurde heftig diskutiert, vgl. „Gelsenwasser stinkt zum Himmel, Rekommunalisierung eines privaten Wasserversorgers mit dubiosem Beigeschmack“, in: NRW-Report, Oktober 2003, S. 1.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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e) Entwicklung im Gebiet der ehemaligen DDR Die Entwicklung der Wasserwirtschaft im Gebiet der fünf neuen Bundesländer vor und unmittelbar nach der Wiedervereinigung weist auch für die heutige Situation noch relevante Besonderheiten auf. Dort besteht durch besondere Umstände des institutionellen Umfeldes ein erhöhter Bedarf an neuen Organisationsmodellen, der auch den gesamtdeutschen institutionellen Entwicklungspfad beeinflusst.36 Während der DDR-Zeit waren nicht die Kommunen oder andere Gebietskörperschaften Träger der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung, sondern die VEB Wasserversorgung und Abwasserbehandlung (VEB WAB). Die Aufgaben wurden zwar nach der Wiedervereinigung zurück auf die Kommunen übertragen, jedoch standen die Sach- und Betriebsmittel diesen zunächst nicht selbst zur Verfügung, sondern mussten mit komplizierten Rückübertragungs- und Entflechtungsvorgängen aus den bereits kurz vor der Wiedervereinigung in regional tätige Kapitalgesellschaften umgewandelten VEB WAB an die jeweiligen Kommunen zurückgeführt werden.37 Die immer noch fehlende bzw. unterbrochene Tradition kommunaler Aufgabenwahrnehmung in den neuen Ländern hat zusammen mit dem dort besonders hohen Sanierungsbedarf der Anlagen und der hierfür jedoch fehlenden Finanzausstattung der Kommunen dazu geführt, dass dort der Privatisierungsund Veränderungsdruck besonders groß wurde. Es kann daher nicht verwundern, wenn der am weitesten fortgeschrittene Entwurf zur Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Private in Sachsen zu finden ist.38 Ob allerdings die institutionelle Konstellation in den neuen Ländern maßgeblich auf die Diskussion um Organisationsmodelle auch in den alten Ländern „ausstrahlt“39 oder diese gar im Sinne eines „policy shocks“ mit entfacht hat, ist angesichts der Vielzahl weiterer bestimmender Faktoren für diese auch nicht nur in der Wasserwirtschaft anzutreffende Diskussion zweifelhaft.40 Unbestreitbar ist hingegen, dass durch die Nachfrage der Kommunen der neuen Länder nach finanzstarken Partnern zur Sanierung und Entwicklung von Wasser- und Abwasseranlagen französische Großunternehmen des Wassersektors erstmals in Deutschland tätig wurden. So ist der deutsche Zweig des französischen Veolia-Konzerns41, die Veolia Wasser GmbH, über ihre 100 %ige Tochtergesellschaft OEWA GmbH an den Stadtwerken in Görlitz, WeißBrüning, S. 35. Vgl. zum Ganzen: Ossenbühl, DÖV 1991, S. 301 ff.; Dierkes, SächsVbl. 1996, S. 269 ff.; eingehend: Brüning, S. 35 ff. 38 Vgl. § 63 Abs. 4 SächsWG, Referentenentwurf einer Sächsischen Pflichtenübertragungsverordnung (im Folgenden: SächsWPÜbVO-E), abgedruckt in: Oldiges (Hrsg.), Daseinsvorsorge durch Privatisierung – Wettbewerb oder staatliche Gewährleistung, S. 205 ff.; übernommen in Anhang I. 39 So Brüning, S. 35. 40 Eingehend zu Erklärungen für Privatisierungstendenzen, vgl. Hood, Explaining Economic Policy Reversals, S. 37 ff. 41 Veolia Environnement ist hervorgegangen aus der 1853 gegründeten Compagnie Générale des Eaux, später Vivendi Environnement, vgl. http: //www.veoliawater.com. 36 37

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

wasser, aber auch in Braunschweig (mit jeweils 74,9%), in Grimma und DöbelnOschatz (mit jeweils 49 %) und anderen ostdeutschen Kommunen beteiligt. Auch der zweitgrößte französische Konzern Suez Environnement ist über seine deutsche Filiale Eurawasser GmbH in der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung der Gebiete Rostock, Schwerin, Goslar, Leuna, Saale-Unstrut sowie Cottbus tätig. Die zunehmenden Beteiligungen großer privater ausländischer Konzerne an der deutschen Wasserwirtschaft werden je nach den Erfahrungen in den nächsten Jahren die öffentliche Diskussion mit beeinflussen und möglicherweise auch für politische Gestaltungen werben, die die Herausbildung deutscher, im internationalen Wassergeschäft wettbewerbsfähiger Konzerne begünstigen könnten. f) Zwischenergebnis Zusammenfassend sind drei Beobachtungen im Hinblick auf den institutionellen Entwicklungspfad der Wasserwirtschaft in Deutschland festzuhalten. Erstens ist die deutsche Wasserwirtschaft aus kommunalen Strukturen gewachsen und grundsätzlich dezentral organisiert. Zweitens dominieren zwar weiterhin kommunal geführte Unternehmen, wenn auch zunehmend in privatrechtlicher Organisationsform, der Anteil gemischt-wirtschaftlicher und vollprivater Unternehmen nimmt jedoch deutlich zu. Drittens stößt der Archetyp der Organisationsformen, der Querverbund, auf immer deutlichere Grenzen, während gleichzeitig die Internationalisierung sowohl der traditionellen deutschen Anbieter mit Blick auf Auslandsmärkte als auch der deutschen Nachfrager durch Verträge mit ausländischen Anbietern zunimmt.

2. Parameter der Reformdebatte Die kommunale Ausrichtung der Wasserwirtschaft spiegelt sich als zentraler institutioneller Parameter in der Diskussion um die Liberalisierung des Wasser- und Abwassersektors wider. Privatisierungs- und Liberalisierungsbestrebungen werden primär als Angriff auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht wahrgenommen.42 Deutlich vernehmbarer Widerstand gegen die verstärkte Einschaltung Privater in die Leistungserbringung oder gar die Übertragung von Aufgaben auf Private regte sich nicht nur bei den Kommunen und den mit den kommunalen Unternehmen eng verbundenen Interessenverbänden, sondern auch bei politischen Parteien, Bürgerbewegungen und Umweltverbänden. Eine Untersuchung des Verlaufs der bisherigen Debatte kann Aufschluss über weitere relevante institutionelle Parameter der 42 Vgl. Bericht der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm; Pressemitteilung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes vom 29. 10. 2001, unter: http: //www.dstgb.de.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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Wasserwirtschaft und über diejenigen Faktoren, die diese Institutionen in „Unruhe“ gebracht haben, liefern. Daher soll dieser Diskussionsverlauf hier kurz nachgezeichnet werden. a) Verlauf der Privatisierungsdiskussion Die Diskussion um die Privatisierung der Wasserwirtschaft wird seit den siebziger Jahren geführt43, ist jedoch in den neunziger Jahren durch verschiedene Faktoren aktualisiert und mit bis dahin ungewohnter Kraft neu angestoßen worden. Unter diesen Faktoren sind zunächst die immer enger werdenden finanziellen Spielräume der Kommunen zu nennen, die das kommunale Interesse an einer Beteiligung der Privatwirtschaft an der Wahrnehmung von Versorgungsaufgaben oder eine gänzliche Übernahme dieser Aufgaben durch Privatunternehmen akzentuiert haben.44 Hinzu kommt ein sich wandelndes Verständnis staatlicher und gesellschaftlicher Aufgabenteilung, das die Erfüllung bestimmter vormals staatlich ausgeübter Tätigkeiten in den gesellschaftlichen Bereich verlagert sieht, während dem Staat eine Aufsichts- oder Gewährleistungsverantwortung verbleiben soll.45 Von der verstärkten Beteiligung Privater verspricht man sich nicht nur eine Entlastung kommunaler Haushalte sondern auch eine Steigerung betrieblicher Effizienz und Optimierung des Investitionsverhaltens durch den „Zukauf privater Handlungsrationalität“. 46 Des Weiteren führten Weltbank-Studien über Organisationsmodelle im Wassersektor und die darauf folgenden Auflagen für Weltbankkredite, die u. a. eine Öffnung des Wasser- und Abwassersektors für privates Kapital vorsahen, zu einer Erhöhung der institutionellen Unruhe auch in den Strukturen der deutschen Versorgungswirtschaft.47 Insbesondere wurde angesichts des breiten Engagements französischer und britischer Wasserunternehmen in der zweiten und dritten Welt die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft angesichts ihrer kleinteiligen Strukturen in Frage gestellt.48 Teils werden im Sinne eines policy learning-Prozesses Erfahrungen aus anderen Ländern wie Großbritannien (mit privatisierten regionalen Großversorgern unter Aufsicht einer Regulierungsbehörde) oder Frankreich (mit großen, international tätigen Konzernen, die sich die kommunalen Konzessionen untereinander aufgeteilt haben) herangezogen.49 Teils Hames / Krüger, gwf Wasser / Abwasser 140 (1999), S. 604. Vgl. Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 11 ff. 45 Ibid., S. 125 ff., m. w. N. 46 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 381. 47 Vgl. Briscoe, gwf 136 (1995), S. 422; die Weltbank kritisierte insbesondere Effizienz und Kostenstruktur der deutschen Wasserwirtschaft, lobte indes die hohe Qualität und den Anschlussgrad. Scheele, Wasserversorgung im Wettbewerb, S. 76 ff. 48 Bundesministerium für Bildung und Forschung, Aktionskonzept Nachhaltige und wettbewerbsfähige deutsche Wasserwirtschaft. Fachberichte, 2. Auflage 2000; Hein / Neumann, gwf Wasser / Abwasser 142 (2001), S. 279 ff.; Kramer, Deutschlands Wasserwirtschaft verpasst international den Anschluss, Financial Times Deutschland vom 26. 09. 2000, S. 9. 43 44

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

lassen sich Transfer- und Imitationsprozesse von Erfahrungen aus den bereits teilliberalisierten Sektoren Telekommunikation, Elektrizität und Gas identifizieren: Eine positive Bewertung von Marktöffnung und Privatisierung in diesen Bereichen wird argumentativ genutzt, um eine Öffnung auch der Strukturen der Wasserwirtschaft zu fordern.50 In den Jahren 2000 bis 2003 lässt sich beobachten, wie aus der institutionellen Unruhe, aus einem „Glaubensstreit“51, ein politischer Prozess entstanden ist, der von kontradiktorischer Gutachtentätigkeit, über Lobbyismus zu Beschlüssen auf parlamentarischer und Regierungsebene reicht und keinesfalls beendet ist. Während eine Studie des Umweltbundesamtes (UBA)52 aus dem Jahr 2000 zu dem Ergebnis kam, dass eine Liberalisierung der Wasserwirtschaft auf erhebliche umwelt- und gesundheitspolitische Bedenken stoße und keine nennenswerten ökonomischen Vorteile erwarten lasse, empfahl ein Gutachten im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums53 (Ewers-Gutachten) kurze Zeit später eine stärkere Marktöffnung unter Hinweis auf die zu erwartenden Effizienzgewinne. Die Umweltministerkonferenz der Länder hatte sich im Jahr 2001 bereits für den Erhalt der kommunalen Versorgungsstruktur bei gleichzeitiger Optimierung ihrer Wettbewerbsfähigkeit ausgesprochen.54 Ähnliche Forderungen wurden von den kommunalen Spitzenverbänden und den Verbandsvertretern der deutschen Wasserwirtschaft erhoben.55 Bayern brachte Ende 2001 einen Entschließungsantrag gegen eine Liberalisierung der Wasserversorgung in den Bundesrat ein56, BadenWürttemberg verordnete sich selbst bereits 2000 ein „Leitbild zukunftsfähige Trinkwasserversorgung Baden-Württemberg“, das sich für eine Optimierung bestehender Strukturen auf der Grundlage bestimmter „Grundsätze“ ausspricht.57 Der Bundestag fasste im März 2002 einen Beschluss für eine nachhaltige Wasserwirtschaft in Deutschland, der statt einer Liberalisierung eine „Modernisierungsstrategie“ für eine „nachhaltige Wasserwirtschaft“ fordert und mit den Konstanten Versorgungssicherheit, Gesundheitsschutz, Ressourcenschutz und kommunalem Selbstverwaltungsrecht vor einer weiteren Öffnung der Wassermärkte 49 Vgl. z. B. Scheele, Wasserversorgung im Wettbewerb, S. 90 ff. zu Frankreich, S. 109 ff. zu Großbritannien, jeweils m. w. N. 50 Vgl. z. B. BDI, Deckmantel Daseinsvorsorge, Vorfahrt für die Privatwirtschaft – Vorteil für den Verbraucher, Berlin 2000. 51 Wummel, gwf Wasser / Abwasser, 142 (2001), S. 136. 52 Brackemann u. a., S. 1 ff. 53 Ewers u. a., S. 1 ff. 54 Beschluss der Umweltministerkonferenz der Länder vom 17. / 18. 05. 2001. 55 Vgl. DStGB, Zukunft der kommunalen Wasserversorgung in Deutschland, Sieben Thesen zur Zukunft der kommunalen Wasserwirtschaft in Deutschland, unter: http: //www. dstgb.de. 56 Antrag des Freistaats Bayern vom 19. 12. 2001, BR-Drs. 1083 / 01. 57 Ministerium für Umwelt und Verkehr Baden-Württemberg (Hrsg.), Leitbild Zukunftsfähige Trinkwasserversorgung Baden-Württemberg, 2000.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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warnt und die Übertragbarkeit bzw. Relevanz internationaler Vergleiche in Frage stellt: „Von einer weiteren Öffnung des Marktes in Richtung auf eine Konkurrenz um Versorgungsgebiete sind erhebliche Folgen für die Trinkwasserqualität und damit für den Gesundheitsschutz, den Schutz der Ressource Wasser, die Versorgungssicherheit und das verfassungsrechtlich verankerte kommunale Selbstverwaltungsrecht zu erwarten. Es gibt genügend Hinweise, dass eine weitere Öffnung des Wassermarktes ein Experiment mit ungewissen Folgen im Hinblick sowohl auf Umwelt- und Gesundheitsschutz als auch die Preisentwicklung wäre, das darüber hinaus mit einem erheblichen Mehraufwand an Bürokratie verbunden wäre. Internationale Vergleiche werfen begründete Zweifel auf, ob über eine Marktliberalisierung eine Senkung des Preisniveaus erreicht und die Herausbildung einer neuen Monopolstruktur, bei der wenige private Anbieter die vielen kommunalen Unternehmen ablösen, verhindert werden kann.“58

b) Elemente der gegenwärtigen „Modernisierungsstrategie“ Gleichwohl wird eine „Modernisierungsstrategie“ formuliert, die durch Einführung von Elementen des Benchmarking, Justierungen des Ordnungsrahmens im Steuer- und Gemeindewirtschaftsrecht sowie Stärkung der kommunalen Verantwortung und Handlungsfähigkeit vor dem Hintergrund zunehmender Privatisierung – ggf. auch durch bundeseinheitliche Ordnungsrahmen – die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft sowie Effizienz und Nachhaltigkeit der heimischen Wasserversorgung steigern sollen.59 Die vorgeschlagenen Maßnahmen sind vor allem als ergebnisoffene Prüfaufträge an die Bundesregierung formuliert, die in Kooperation mit Ländern, Kommunen und Fachverbänden eine Modernisierungsstrategie entwerfen möge. Der terminologische Paradigmenwechsel von „Privatisierung“ und „Liberalisierung“ hin zu „Modernisierung“ wurde auch von einem Beschluss der Wirtschaftsministerkonferenz der Länder60, einem Gutachten des Sachverständigenrates für Umweltfragen61 und schließlich auch dem Bundeswirtschaftsministerium übernommen und weiter geführt. Ein von der Innenministerkonferenz der Länder beschlossener „Bericht zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft“62 fasst die Schwerpunkte der „Modernisierungsdebatte“ zusammen. Dabei ähneln

58 Beschluss des Bundestages „Nachhaltige Wasserwirtschaft in Deutschland“ vom 21. 03. 2002, BT-Drs. 14 / 7177. 59 Ibid. 60 Beschluss der Wirtschaftsministerkonferenz der Länder vom 12. / 13. 12. 2002. 61 Rat der Sachverständigen für Umweltfragen (SRU), Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792. 62 Bericht der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

diese noch näher zu untersuchenden „Modernisierungsstrategien“, insbesondere hinsichtlich der Einführung von Leistungsvergleichen („Benchmarking“) und Ausschreibungspflichten, einigen der vorher unter dem Stichwort „Liberalisierung“ behandelten Modellen und werden weiterhin kontrovers diskutiert.63 Von Interesse für die Sammlung relevanter institutioneller Parameter sind die in der gegenwärtigen Debatte als Konstanten bemühten „Prinzipien“ der Wasserwirtschaft. Der Bericht der Innenministerkonferenz der Länder nennt sieben solcher Prinzipien: 1. das Regionalitätsprinzip, wonach jede „Region“ ihre wasserwirtschaftlichen Problemstellungen unter Nutzung der eigenen Ressourcen lösen soll; 2. der Vorrang einer ortsnahen vor einer Fernwasserversorgung64; 3. das Verursacherprinzip, wonach ökologische Schäden und Beeinträchtigungen den jeweiligen Verursachern anzulasten seien; 4. das Prinzip der Kostendeckung, wonach Preise für Wasserdienstleistungen auch Umwelt- und Ressourcenkosten mit abdecken sollen65; 5. das „Kooperations- und Partizipationsprinzip“, das auf die Möglichkeit demokratischer Kontrolle und lokaler Mitsprache verweise; 6. das Vorsorgeprinzip, nach dem auch bei nur geringer Schadenswahrscheinlichkeit gefahrträchtige Tätigkeiten unterlassen werden müssten und 7. das „Minimierungsgebot“ der Trinkwasserversorgung hinsichtlich der Qualität des Trinkwassers.66 Ähnlich fasst der Bericht der Bundesregierung zur Modernisierungsstrategie für die deutsche Wasserwirtschaft vom 16. 03. 2006 (in Umsetzung des BT-Beschlusses vom März 2002)67 die Ziele der Modernisierungsstrategie zusammen (Sicher-

63 So wirft Hans-Werner Krüger, Die Privatisierung von Wasser und Abwasser, ATTACHamburg-Konferenz „Die Welt im Privatisierungswahn“ vom 05. / 06. 07. 2002, unter: http: //www.privatisierungswahn.de/_130.html, der Modernisierungsdebatte vor, lediglich eine „Umfirmierung“ der Liberalisierungsthesen zu betreiben. 64 Dieses Prinzip hat in einigen Landeswassergesetzen Gesetzesrang erhalten, vgl. § 59 SächsWG, § 56 HessWG. 65 Die Berücksichtigung von Umwelt- und Ressourcenkosten im Rahmen des Kostendeckungsprinzips ist nach Art. 9 der Richtlinie 2000 / 60 / EG (EG-Wasserrahmenrichtlinie) bis spätestens 2010 in nationales Recht umzusetzen. Das Kostendeckungsprinzip als solches ist in Deutschland bereits in Bezug auf betriebswirtschaftliche Kosten verwirklicht. 66 Damit ist § 6 Abs. 3 der TrinkwasserVO gemeint, der besagt: „Konzentrationen von chemischen Stoffen, die das Wasser für den menschlichen Gebrauch verunreinigen oder seine Beschaffenheit nachteilig beeinflussen können, sollen so niedrig gehalten werden, wie dies nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik mit vertretbarem Aufwand unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles möglich ist“. Dieses Minimierungsgebot geht über das Verschlechterungsgebot des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 98 / 83 / EG des Rates über die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch hinaus.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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heit, Zuverlässigkeit, Nachhaltigkeit; effiziente, kundenorientierte und wettbewerbsfähige Dienstleistungsunternehmen) und diskutiert 8 konkrete Maßnahmen zur Modernisierung der Wasserwirtschaft: Benchmarking, Steuerpflicht der Abwasserentsorgung, Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Dritte und Erlass einer Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Entsorgung von Abwasser (AEBAbwasserVO)68, Lockerung des Örtlichkeitsprinzips, Wasserpreisgestaltung und Kostendeckung im EU-Kontext69 und Verbesserung des Informationsangebots für kommunale Entscheidungsträger. c) Kategorien der Privatisierungskritik Fasst man die gegenüber einer Einbeziehung Privater in der Wasserwirtschaft kritischen oder ablehnenden Stellungnahmen70 zusammen, so lassen sich folgende 4 Kategorien von Argumenten unterscheiden: 1. ökonomische („Kommunale Unternehmen arbeiten mindestens genauso effizient und garantieren mangels Gewinnerzielungsabsicht geringere Preise. Bei Privatisierung entstehen nur private Mono- oder Oligopole mit höheren Preisen.“); 2. hygienische und ökologische („Die Anforderungen des Umweltschutzes und der Hygiene werden am besten von öffentlichen oder öffentlich kontrollierten Unternehmen gewährleistet.“); 3. soziale und sozio-ökonomische („Wasser ist ein öffentliches Gut der Daseinsvorsorge. Private, gewinnorientierte Unternehmen können nicht einen gleichen 67 Bericht der Bundesregierung zur Modernisierungsstrategie für die deutsche Wasserwirtschaft und für ein stärkeres internationales Engagement der deutschen Wasserwirtschaft, Unterrichtung durch die Bundesregierung vom 16. 03. 2006, BT-Drs. 16 / 1094. 68 Dies zeigt, dass auch Privatisierungsthemen unter der Überschrift „Modernisierung“ weiter verhandelt werden. 69 Hierzu findet sich nur ein allgemeiner Hinweis auf Art. 9 EG-Wasserrahmenrichtlinie [vgl. Fn. 65 (1. Teil)] und die nicht näher begründete Behauptung, dass in Deutschland mit Wasserentnahmeentgelten und Abwassergebühren hinsichtlich der Einbeziehung von Umwelt- und Ressourcenkosten eine weitgehende Kostendeckung bereits erreicht sei. Kritisch dazu aber Unnerstall, NVwZ 2006, S. 528. 70 Vgl. z. B.: „Öffentliche Beteiligung statt Privatisierung“, Pressemitteilung des Netzwerks UNSER WASSER (u. a. Grüne Liga, Brot für die Welt, WasserInBürgerhand!, VKU, ver.di) vom 21. 03. 2005, unter: http: //www.unser-wasser.de; Antrag des Freistaats Bayern vom 19. 12. 2001, BR-Drs. 1083 / 01; „Zehn Thesen zur Privatisierung der Abwasserbeseitigung“, Deutscher Städte- und Gemeindebund (DStGB), Beschluss des Ausschusses für Finanzen und Kommunalwirtschaft vom 26. 10. 2006, unter: http: //www.dstgb.de; Passadakis, „In our hands – von der Privatisierung zur demokratisch-partizipativen Wasserversorgung“, Tagungsbericht zu einer Tagung der Heinrich-Böll-Stiftung vom 12. / 13. 11. 2004, bei der interessanterweise der Personalratsvertreter der Berliner Wasserbetriebe (ver.di) eine Rückabwicklung der Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe mit dem Hinweis ablehnte, die Beschäftigten hätten kein Interesse daran, „wieder in die Räuberhände des Senats zu fallen.“

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

und bezahlbaren Zugang für alle Bürger zu sauberem Trinkwasser und hygienischer Abwasserentsorgung gewährleisten. Die Bürger müssen bei der Organisation der Trinkwasserversorgung beteiligt werden.“) 4. rechtliche, die aber lediglich juridifizierter Ausdruck der genannten Bedenken sind („Sozialstaatsprinzip, Demokratieprinzip, das ,Grundrecht auf Wasser‘ und die kommunale Selbstverwaltungsgarantie verlangen eine staatliche Aufgabenwahrnehmung.“). Diese Kategorisierung ähnelt der Einteilung des britischen Sozialwissenschaftlers Hood, der sämtliche mit dem Begriff des öffentlichen Interesses verbundenen normativen Vorstellungen in Sigma- (ökonomische Effizienz), Theta- (Sozialverträglichkeit und Mitbestimmung) und Lambda-Werte (Sicherheit, Qualität und Kontinuität) einordnet.71

3. Zusammenfassung der institutionellen Parameter Somit kann festgehalten werden, dass die in Deutschland relevanten institutionellen Parameter neben dem hohen Investitionsbedarf vor allem in der juristisch begrenzten Möglichkeit bestimmter Organisationsformen, der starken Verflechtung der Wasserwirtschaft mit der übrigen kommunalen Wirtschaftstätigkeit und einer Skepsis der Öffentlichkeit gegenüber dem privaten Sektor in diesem Bereich, bzw. einer positiven Bewertung von Staatstätigkeit, die mit hygienischen, ökologischen und sozialen Erwägungen begründet wird und sich auf rechtliche Kategorien wie verfassungsrechtliche Grundsätze und den Begriff der Daseinsvorsorge beruft, zu sehen sind. Begrifflichkeiten bestimmen die Debatte zum Teil mehr als Inhalte, da gleiche Maßnahmen (z. B. Benchmarking, Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Private) unter den Überschriften „Liberalisierung“ bzw. „Privatisierung“ einerseits und „Modernisierung“ andererseits diskutiert werden. Bei der Diskussion um Organisationsmodelle unter Einbeziehung Privater steht nicht allein die Effektivität und Effizienz der Zielerreichung im Mittelpunkt, selbst wenn man ökologische, hygienische und soziale Ziele miteinbezieht, sondern die letztendlich politisch zu entscheidende Frage der Rollenverteilung zwischen Staat und Gesellschaft bei der Erbringung wasserwirtschaftlicher Dienstleistungen. Während die einen argumentieren, dass unstreitig in der Wasserwirtschaft berührte öffentliche Interessen ebenso gut wenn nicht sogar besser als bei staatlicher Aufgabenträgerschaft und -durchführung durch Private unter staatlicher Aufsicht bzw. „Regulierung“ gewährleistet werden können, sehen andere bereits in der Minderheitsbeteiligung Privater an einer Betriebsführungsgesellschaft unzulässige Elemente der Gewinnmaximierung in einem öffentlichen Sektor. Im weiteren Fortgang der Arbeit werden einige der Parameter der Debatte weiter zu präzisieren sein. So wird zu klären sein, welchen rechtlichen Gehalt die insbesondere von Privatisierungs71

Hood, Public Administration, 69 (1991) S. 3, 11.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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skeptikern bemühten Prinzipien – Daseinsvorsorge, Demokratie – haben und ob die Vetopunkte – vorgebliche juristische Einschränkungen und Schranken für Privatisierung und Liberalisierung – tatsächlich greifen würden. Eine solche Analyse kann und soll jedoch lediglich zum Verständnis der Debatte beitragen. Die zu Grunde liegende politische Auseinandersetzung kann hier nur als relevanter institutioneller Parameter konstatiert, nicht aber ausgetragen werden.

II. Marktstrukturen Bei der Sammlung institutioneller Parameter ist bereits deutlich geworden, dass sowohl die Dienstleistungen der Wasserversorgung als auch diejenigen der Abwasserentsorgung – wenn auch womöglich aus anderen Gründen und in unterschiedlichem Ausmaß – als von anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten verschieden wahrgenommen und behandelt werden. Wasser sei „kein handelbares Wirtschaftsgut wie jedes andere“72, ein „öffentliches Gut“73 oder eine „Leistung der Daseinsvorsorge“74. Neben der Klärung der tatsächlichen Einordnung von Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung durch die Ökonomie kann aus einer Beschreibung der Marktstrukturen, d. h. der spezifischen Eigenschaften der relevanten Märkte, der Marktvolumina und -bedürfnisse und der Marktakteure, eine ökonomische Begründung für den Regulierungsbedarf in der Wasserwirtschaft abgeleitet werden. 1. Markteigenschaften a) Marktbegriff Zunächst soll die Grundaussage, dass Wasserversorgung und Abwasserentsorgung überhaupt Märkte im ökonomischen Sinne darstellen, anhand des Marktbegriffs nachgewiesen werden. Unter einem Markt versteht man das Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage von als untereinander substituierbar anzusehenden Gütern oder Dienstleistungen75, d. h. den Ort, an dem Güter oder Dienstleistungen getauscht werden. Für die Güter Trinkwasser und Brauchwasser ist es 72 Beschluss des Bundestages vom 21. 03. 2002, BT-Drs. 14 / 7177, S. 1; Richtlinie 2000 / 60 / EG (Wasserrahmenrichtlinie), 1. Erwägungsgrund. 73 Entschließung des Bundestages vom 13. Juni 2002, BT-Drs. 14 / 7484, „Wasser als öffentliches Gut und die Bedeutung von Wasser in der deutschen Entwicklungszusammenarbeit“; Rede des ehemaligen Bundesumweltministers Jürgen Trittin, Welt-Wasser-Kongress IWC Berlin, 15. 10. 2001, „Soll man ein öffentliches Gut privatisieren?“, unter: http: // www.bmu.de; Pacquerot, L’eau – chose publique, Arbeitsdokument, Forum alternatif mondial de l’eau, unter: http: //www.fame2005.org. 74 s. unten B.II.1.b). 75 Krol / Schmid, S. 7.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

zunächst einleuchtend, dass tauschbereite Nachfrager und Anbieter vorhanden sind, die sich bedingt durch die Größen Kosten und Nutzen auf einen Preis einigen. Unter der Bedingung vollkommener Konkurrenz postuliert die ökonomische Theorie, dass sich ein Gleichgewichtspreis einstellt, der zur Wohlfahrtsmaximierung führt: es wird nur und genau so viel produziert, wie gebraucht wird, oder in der Sprache der Volkswirtschaft: Der Grenznutzen entspricht den Grenzkosten.76 Dass in der realen Welt dieser Marktmechanismus bereits angesichts des Fehlens unmittelbarer Konkurrenz nicht ohne weiteres funktionieren kann, heißt nicht, dass die Markteigenschaft der Trinkwasserversorgung als solche verneint werden müsste. Das gleiche gilt für die Überlegung, dass bei der Verteilung der knappen Ressource Wasser die Gleichung „unternehmerische Grenzkosten = individueller Grenznutzen“ womöglich nicht zu optimalen gesamtgesellschaftlichen Ergebnissen führt, weil umweltpolitisch gewünschte Anreize zum Wassersparen oder Kosten, die der Umwelt oder nachfolgenden Generationen durch überhöhten Wasserverbrauch entstehen, in der preisbestimmenden Kostenrechnung des Unternehmers nicht berücksichtigt werden. Diese Überlegungen werden in der ökonomischen Theorie als Marktunvollkommenheiten oder Marktfehler behandelt, die im nächsten Abschnitt näher untersucht werden sollen. Im Bereich der Abwasserentsorgung sind zumindest für die Dienstleistung der Abwasserableitung die Überlegungen zur Wasserversorgung übertragbar: Es gehört zu menschlichen Grundbedürfnissen, dass verschmutztes Wasser abgeleitet wird. Wird die eigene Direkteinleitung verboten oder ist diese – z. B. im urbanen Bereich – nicht möglich, entsteht eine Zahlungsbereitschaft für diese Dienstleistung. Auch für die Dienstleistung der Abwasserreinigung vor Wiedereinleitung in Gewässer ist dies der Fall, auch wenn hier der individuelle Nutzen schwerer bezifferbar und die an dieser Dienstleistung Interessierten ihre Präferenzen deswegen nicht zu kaufkräftiger Nachfrage werden lassen, weil alle, auch die nicht zahlenden Bürger, von der verbesserten Gewässer- und Umweltqualität profitieren würden („Trittbrettfahrer“). Das bedeutet jedoch nicht, dass diese Dienstleistungen keine marktfähigen Güter im Sinne der Ökonomie wären. Denn einem Bedürfnis stehen befriedigungsbereite Anbieter gegenüber, auch wenn der Austausch sich ohne staatliches Eingreifen in Form eines Anschluss- und Benutzungszwangs bzw. eines Direkteinleitungsverbotes möglicherweise nicht organisieren ließe. Wiederum ist hier aus ökonomischer Perspektive lediglich ein Versagen des Marktes, jedoch kein „Nichtmarkt“ gegeben. Zum Begriff der Marktdefinition, der im Kartellrecht auch Eingang in juristisch subsumtionsfähige Terminologie gefunden hat77, gehört die Abgrenzung eines Güter- oder Dienstleistungsmarktes von einem anderen. Die juristisch wie ökonomisch gängige Marktdefinition unterscheidet dabei zwischen sachlicher und räumlicher Marktabgrenzung. Sachlich verschiedene Märkte für die Güter A und B 76 77

Vgl. Krol / Schmid, S. 18. Vgl. Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, GWB, § 19 RdNr. 10 ff.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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liegen vor, wenn auch eine kleine, aber bedeutsame und dauerhafte Erhöhung des Preises für das Gut A nicht dazu führt, dass Verbraucher ihren bisherigen Bedarf des Gutes A durch das Gut B ersetzen.78 Diese sog. Kreuzpreiselastizität der Nachfrage79 erlaubt es zunächst, im Bereich der Wasserversorgung die Märkte Trinkwasser und Brauchwasser voneinander abzugrenzen, soweit es hierfür – wie im industriellen Bereich – überhaupt eine Produktdifferenzierung gibt. Ob der Markt für Wasser aus der Leitung mit dem Markt für Mineralwasser aus Flaschen gleichzusetzen ist, hängt sicherlich von Faktoren wie Wasserqualität und -verfügbarkeit ab. Ansonsten müsste man aber wohl davon ausgehen, dass theoretisch zumindest für die Verwendung als Trinkwasser eine gewisse Substituierbarkeit gegeben ist. Allerdings dürfte in der Praxis durch die Verbesserung der Wasserqualität eher die Eroberung von Marktanteilen der Flaschenwasserhersteller durch die Wasserversorgungsunternehmen als umgekehrt relevant sein. Es entspräche nicht der realen Marktsituation, Flaschenwasserhersteller als Wettbewerber von Wasserversorgungsunternehmen anzusehen, zumal sie zumindest die ständige Verfügbarkeit in beliebiger Menge nicht gewährleisten können. Für die Verwendung als Brauchwasser dürfte angesichts des erheblichen Preisniveauunterschieds ebenfalls faktisch eine Substituierbarkeit nicht gegeben sein. Für die Zwecke dieser Untersuchung, die lediglich die leitungsgebundene Wasserversorgung untersucht, wird daher unterstellt, dass die Wasserversorgungsunternehmen nicht im Wettbewerb mit Flaschenwasserproduzenten stehen. Im Bereich der Abwasserentsorgung lässt sich zunächst zwischen den verschiedenen und untereinander nicht substituierbaren Dienstleistungen der Ableitung des Schmutzwassers durch die Kanalisation einerseits und der Abwasserbehandlung andererseits unterscheiden, die zum Teil auch von getrennten Betrieben erbracht werden. Im Bereich Abwasserbehandlung besteht insoweit Substituierbarkeit zwischen verschiedenen Verfahren der Klärung und Reinigung, als dass sie sich gleichermaßen für bestimmte Verschmutzungsarten und -grade eignen. Räumliche verschiedene Märkte liegen vor, wenn die Markt- und Wettbewerbsbedingungen dermaßen inhomogen sind, dass Anbieter bzw. Nachfrager auf einem geographischen Markt nicht ohne weiteres auf einen anderen ausweichen können. Im Bereich der Wasserwirtschaft ist weitestgehend von strikt segmentierten und abgegrenzten räumlichen Märkten auszugehen, da die Güter und Dienstleistungen netzgebunden sind, d. h. von der Existenz eines physischen Rohrleitungs- bzw. Kanalisationsnetzes abhängen, das ein fest definiertes Gebiet bedient. Die Netzgebundenheit führt per se zu einer räumlichen Abgrenzung nach Leitungsnetzeinzugsgebieten. Eventuelle Überschneidungen können sich in Randlagegebieten ergeben, wo ohne größeren Aufwand eine Anschlussmöglichkeit an verschiedene 78 Sog. SSNIP-Test (SSNIP=„small but significant non-transitory increase in price“); Bekanntmachung der Europäischen Kommission zur Definition des relevanten Marktes im Wettbewerbsrecht, in: ABl EG 1997 Nr. C 372, S. 5 ff. 79 Mankiw, S. 108; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, GWB, § 19 RdNr. 20.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

Leitungsnetze gegeben wäre. Ob für diese Gebiete tatsächlich beide Netze einen räumlichen Markt bilden, hängt dann maßgeblich von der rechtlichen Zulässigkeit einer Netzwahl bzw. dem rechtlichen Zwang, an ein bestimmtes Netz angeschlossen zu werden, ab. Auch rechtliche Vorgaben wirken somit auf die Marktabgrenzung mit ein. b) Marktunvollkommenheiten und Marktfehler Marktversagen, d. h. Marktunvollkommenheiten und -fehler sind die klassischen von der ökonomischen Theorie vorgebrachten Rechtfertigungen für staatliche Regulierung oder Steuerung von Märkten.80 Zum einen werden hierunter Formen des unvollkommenen Wettbewerbs, die entweder eine Folge des Bestehens weniger großer, marktmächtiger Unternehmen, sog. Oligopole, sind oder durch technische Unteilbarkeiten in der Produktion, die zu monopolistischen Angebotsstrukturen führen, sog. natürliche Monopole, bedingt sind. Weitere Formen des Marktversagens sind Informationsasymmetrien, das Vorhandensein öffentlicher Güter und externe Effekte. aa) Natürliche Monopole Ein natürliches Monopol ist gegeben, wenn ein einziges Unternehmen die gesamte Marktnachfrage kostengünstiger produzieren kann als mehrere miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen.81 Das ist dann der Fall, wenn bis zum gesamten Marktvolumen, mehrere Anbieter wegen extrem hoher Fixkosten nur zu höheren Produktionskosten produzieren könnten als ein einziger Unternehmer (sog. subadditiver Kostenverlauf), so z. B. bei leitungsgebundenen Infrastrukturnetzen, die hohe Basisinvestitionen erfordern. Da der Monopolist ohne Rücksicht auf Wettbewerber seine Preise oberhalb der Marktpreise durch einen Aufschlag auf die Grenzkosten (Monopolrente) gewinnmaximal festsetzen könnte und gleichzeitig die Produktionsmenge ineffizient niedrig halten könnte,82 besteht ein ökonomisch begründbarer Bedarf der Preisregulierung. Es leuchtet ein, dass es ökonomisch ineffizient wäre, in einem bestimmten Gebiet mehrere parallele Wasserleitungs- oder Kanalisationsnetze aufzubauen. Auch wenn die Leitungsnetze unzweifelhaft natürliche Monopole darstellen, ist jedoch 80 Breyer, S. 59 ff.; Kahn, The Economics of Regulation: Principles and Institutions, New York 1970; Demsetz, 11 Journal of Law & Economics, 1968, S. 55. 81 Krol / Schmid, S. 163 f. 82 Zur Preisbildung im natürlichen Monopol, vgl. Krol / Schmid, S. 165 f.: Der Monopolist produziert nur soviel, bis die Höhe der Grenzkosten (Kosten einer zusätzlichen Produktionseinheit) die des Grenzerlöses (Ertrag einer zusätzlichen Produktionseinheit) erreicht hat. Der „Cournot-Preis“ für diese gewinnmaximale Produktionsmenge ist höher als der Marktpreis, da nicht die gesamte auf dem Markt mögliche Nachfrage befriedigt wird.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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nicht ohne weiteres klar, ob dies auch für die Güter Trinkwasser und die Dienstleistungen der Abwasserableitung und -behandlung gilt. Die ökonomische Trennung von Leitungsnetz und der durch das Netz erbrachten Leistung oder der auf dem Netz transportierten Güter ist grundsätzlich möglich und wird inzwischen in den früher monopolistisch organisierten Bereichen Elektrizität, Gas und Telekommunikation auch praktiziert. In diesen Fällen beschränkt sich die Regulierungsnotwendigkeit aus ökonomischer Sicht auf das Netz als solches und auf den diskriminierungsfreien Zugang zu diesem Netz für Dritte. Ob eine solche Aufteilung auch in der Wasserwirtschaft technisch möglich und sinnvoll ist, soll weiter unten vertieft erörtert werden [s. 2. Teil, B.I.1.]. bb) Öffentliche Güter Ein Gut wird als öffentlich definiert, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen.83 Zum einen darf angebotsseitig keine Exkludierbarkeit von Nutzern bestehen (Nichtausschließbarkeit), d. h. dass ein öffentliches Gut allen an diesen Gütern Interessierten zur Verfügung steht, ohne dass diese sich an den Kosten beteiligen müssen. Bei Gütern, bei denen der Nutzer über den Preis die Kosten der Bereitstellung tragen soll, ist erforderlich, dass andere potentielle Nutzer („Trittbrettfahrer“) technisch von der Teilhabe ausgeschlossen werden können. Ist dies nicht möglich, z. B. im Bereich des Umweltschutzes oder der inneren und äußeren Sicherheit eines Landes, weil per se die Allgemeinheit von den Leistungen profitiert, würden private Unternehmen diese Güter und Dienstleistungen nicht produzieren. Neben der Exkludierbarkeit darf, um von einem rein öffentlichen Gut sprechen zu können, nachfrageseitig auch keine Rivalität in der Nutzung vorliegen (Nichtkonkurrenz im Konsum). Das ist dann der Fall, wenn die Güter ohne jede wechselseitige Nutzungsbeeinträchtigung allen Marktteilnehmern zur Verfügung stehen, d. h. wenn die zusätzlichen Kosten einer zusätzlichen Nutzung gleich Null sind. Treten bei Übernutzung, z. B. von Umweltgütern, Qualitätsminderungen ein, rivalisiert ihre Nutzung und es liegen zumindest keine rein-öffentlichen Güter vor. Aber auch Mischgüter, wie z. B. saubere Luft und Wasser aus natürlichen allgemein zugänglichen Gewässer, die sich zwar durch gewisse Konsumrivalität, aber durch fehlende Ausschließbarkeit von Nutzern auszeichnen, werden über den Markt ohne weiteres nicht bereitgestellt, so dass der Staat hier produzierend oder steuernd eingreifen und z. B. – wie für Wasser – die Ausschließbarkeit durch Verbotsnormen und infrastrukturelle Maßnahmen herstellen muss. Angewendet auf die Wasserwirtschaft, folgt aus dieser Definition, dass jedenfalls Trinkwasser aus der Leitung kein rein öffentliches Gut sein kann: die Ressource sauberen Wassers ist natürlich begrenzt, so dass ein gewisser Rivalitätsgrad in der Nutzung besteht. Außerdem lässt sich durch staatliche Zwänge in der Gewässerbewirtschaftung und infrastrukturelle Maßnahmen eine Exkludierbarkeit 83

Vgl. zur Definition „öffentlicher Güter“, Krol / Schmidt, S. 33 f.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

herstellen. Ähnliches gilt für die Leistungen der Abwasserentsorgung. Aufgrund der Begrenztheit der Ressource sauberer Gewässer und Böden besteht Konsumrivalität. Durch das Verbot der Direkteinleitung von Abwässern wird Exkludierbarkeit hergestellt, die in Bezug auf die Sauberkeit der Böden und Gewässer sonst nicht bestünde. Dadurch wird die Ableitung der Abwässer zum privaten Gut. Für die Behandlung und Klärung gilt dies ohnehin, wobei hierfür durch den Anschlussund Benutzungszwang die Nachfrage erst geschaffen bzw. vergrößert werden musste. Ökonomisch gesprochen gibt es in der Wasserwirtschaft heute keine „öffentlichen Güter“, die Verwendung dieses Begriffs in der Debatte um die Wasserwirtschaft meint anscheinend vielmehr, dass Wasser ein Gut „im öffentliches Interesse“ ist, d. h. dass das reine Marktangebot als unbefriedigend angesehen wird, weil politisch gesetzte Normen verlangen, dass Wasserversorgung und Abwasserbehandlung stets zu Bedingungen (angemessene Preise, flächendeckend, Mindestqualität) angeboten werden, die der Markt womöglich nicht ohne weiteres bereitstellen würde. Die Ökonomie spricht hier von „meritorischen Gütern“, d. h. solche, bei denen das Marktangebot als zu gering eingeschätzt wird. Der Grund, warum das Marktangebot nicht den Erwartungen entspricht, liegt jedoch nicht im Vorliegen eines „öffentlichen Gutes“, sondern vielmehr in einer anderen Form des Marktversagens, den externen Effekten. cc) Externe Effekte Externe Effekte sind positive oder – meistens – negative Wirkungen von Aktivitäten eines Wirtschaftssubjekts auf andere Marktteilnehmer, die nicht durch den Preismechanismus vermittelt werden. Negative externe Effekte führen zu einem Auseinanderfallen von privaten und sozialen Erträgen bzw. Kosten, d. h. nur ein Teil der tatsächlich anfallenden Kosten für Umwelt und Nachwelt fallen tatsächlich beim Verursacher an.84 Würden sich Verursacher von Schmutzwasser und Anbieter von Abwasserentsorgungsleistungen auf dem freien Markt treffen, würden sie sich darauf einigen, dass die Abwässer lediglich abgeleitet und – wenn überhaupt – nur so weit wie für den Verursacher unmittelbar notwendig, behandelt werden. Die an anderer Stelle für andere Akteure, z. B. für Trinkwasseraufbereiter, Badende, Fischer etc. durch die Umweltverschmutzung entstehenden Kosten (soziale Zusatzkosten) werden im Verhältnis Verursacher – Abwasserentsorger nicht berücksichtigt und stellen externe Kosten dar. Ein weiteres Beispiel für externe Effekte sind die Auswirkungen von Versorgungsengpässen oder -unterbrechungen. Während diese für das WVU zunächst lediglich Umsatzeinbußen bedeuten, können sie für eine Vielzahl von Nutzern eine Bedrohung der Lebensgrundlagen und damit erheblich höhere soziale Kosten darstellen. Um zum einen nach dem Verursacherprinzip sämtliche Kosten einer Aktivität den tatsächlichen Verursachern zuzuord84

Krol / Schmid, S. 35; Mankiw, S. 224 f.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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nen und zum anderen die durch externe Effekte verfälschte Bewertung umweltrelevanter Leistungen zu korrigieren, fordert die ökonomische Theorie eine staatlich verordnete Internalisierung der externen Kosten über Steuern, Umverteilungsoder Haftungsregeln.85 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Märkte für Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung Elemente von Marktversagen aufweisen, nämlich externe Effekte und z. T. Eigenschaften des natürlichen Monopols. Diese Elemente sind klassische Begründungen der ökonomischen Theorie für die Notwendigkeit staatlicher Regulierung. Sie lassen sich auch zum Teil den bereits identifizierten „Prinzipien“ zuordnen: Verursacherprinzip, Kostendeckung und Versorgungssicherheit sind in ökonomischer Sprache Ausdruck des Versuchs der Internalisierung externer Effekte. Dem Schutz vor überhöhten bzw. der Garantie angemessener Preise entspricht ökonomisch die Preisregulierung im natürlichen Monopol.

2. Marktvolumina und -bedürfnisse Die Sektoren der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung weisen einen hohen Investitionsbedarf auf.86 Zwar ist die Basisinfrastruktur, d. h. Rohrleitungssysteme, Pump- und Kläranlagen weitgehend flächendeckend hergestellt, jedoch besteht gerade im Bereich der Abwasserentsorgung ein erheblicher Sanierungsbedarf des Leitungsnetzes.87 Dazu kommt, dass weiter entwickelte Technologien und neue wissenschaftliche Erkenntnisse zu immer strengeren und vielfältigeren Anforderungen an die biologische, physische und chemische Beschaffenheit von Trinkwasser, Klärwasser, Anlagen und Gewässermanagement führen, was wiederum weitere Investitionen erforderlich macht.88

85 Im Einzelnen: Krol / Schmidt, S. 447 ff. Die ökonomische Theorie sieht in der „PigouSteuer“ und dem „Coase-Theorem“ zwei konkurrierende Ansätze zur Internalisierung externer Kosten. Die Pigou-Steuer legt dem Verursacher Kosten der externen Effekte auf, während im Coase-Theorem durch die Verteilung von Rechten an der Umwelt (Rechte auf Verschmutzung oder Rechte auf Sauberkeit) die Umweltbelastung durch Kompensation der Geschädigten auf ein optimales Niveau gebracht werden soll. 86 In Deutschland wurden 2003 in der Abwasserentsorgung Investitionsvorhaben in Höhe von 5 Mrd. Euro gemeldet, für die Zukunft liegt allerdings eine leicht rückläufige Tendenz vor, vgl. BGW, Marktdaten Abwasser 2003, S. 7. In der Trinkwasserversorgung werden in Deutschland z.Zt. rund 2 Mrd. Euro im Jahr investiert, vgl. BGW, Investitionen der öffentlichen Wasserversorgung 2004, beides unter: http: //www.bgw.de. 87 Rund 40.000 bis 80.000 km des deutschen öffentlichen Kanalnetzes gelten als sanierungsbedürftig, 1 / 3 aller Abwässerkanäle sind älter als 50 Jahre, vgl. Rudolph / Block, S. 30. 88 Allein die Kosten für die Umsetzung der Wasserrechtsrahmenrichtlinie wurden in z. B. in Frankreich auf ca. 25 Mrd. Euro beziffert, vgl. CIEPE, Cahiers juridiques et techniques, Le prix de l’eau (2e partie).

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

Auf der Nachfrageseite steht diesem hohen Investitionsbedarf ein auf Grund von wassersparenden Technologien und erhöhtem Umweltbewusstsein tendenziell eher sinkender Wasserbedarf der Haushalte gegenüber89, wenn auch die zukünftige Entwicklung der Nachfrage angesichts gegenläufiger Wirkungen nachfragebestimmender Faktoren wie Wasserpreis (tendenziell steigend), Haushaltseinkommen (tendenziell steigend), Bevölkerungsentwicklung (tendenziell sinkend), soziale Struktur (Zunahme der Single-Haushalte), Lebenserwartung und Durchschnittsalter der Bevölkerung (tendenziell steigend) und Klimawandel (tendenziell weniger Regen- und Quellwasser bei steigenden Temperaturen) ungewiss ist.90 Jedoch stehen für solche Unternehmen, die sich international engagieren können – das ist für kommunale öffentliche Unternehmen in Deutschland noch umstritten91 – bedeutende Marktvolumina in der zweiten und dritten Welt offen. Aufträge zum Bau und Betrieb von Infrastrukturprojekten, die den öffentlichen Sektor in diesen Ländern überfordern, werden – auch auf Druck von internationalen Kreditgebern wie Weltbank und IWF – prioritär an diejenigen europäischen Konzerne vergeben, die sich technologisches und betriebswirtschaftliches Know-How auf ihren Heimatmärkten erarbeiten konnten.92 Der Wunsch nach internationaler Wettbewerbsfähigkeit, gepaart mit der Finanznot der Kommunen und dem für die Investitionen notwendigen, für große private Konzerne erleichterten Zugang zu Kapitalmärkten sind Faktoren, die den Trend zu vermehrter privater Beteiligung begünstigen. Damit üben die derzeitigen Marktbedürfnisse einen Druck in Richtung auf die Einbeziehung Privater in der Wasserwirtschaft aus. 3. Marktakteure In der Wasserwirtschaft ist eine Vielzahl von Akteuren anzutreffen, die in verschiedener Art und Weise die Märkte und deren staatliche Regulierung beeinflussen. Nicht alle sind für eine Analyse der vertraglichen Einbindung Privater in die kommunale Wasserwirtschaft relevant. Die folgende Übersicht gibt einen Überblick auf die Gesamtheit der anzutreffenden Akteure, um später eine Auswahl der 89 Seit 1990 ist der Haushaltswasserverbrauch in Deutschland um 14 % gesunken und entspricht mit durchschnittlich 127 Litern pro Einwohner pro Tag dem Stand von 1975, vgl. BGW, Branchenbild der deutschen Wasserwirtschaft 2005, S. 11, unter: http: //www.bgw.de. Zur Problematik sinkenden Verbrauchs auf Investitionsplanung und Preisgestaltung vgl. Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 45. 90 Schleich / Hillenbrand, S. 19 f. 91 Vgl. unten C.II.1.b). 92 Vgl. allerdings zu staatlichen Projekten der Entwicklungszusammenarbeit im Wassersektor, Vgl. Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Public Private Partnerships (PPP) in der deutschen Entwicklungszusammenarbeit, Materialien Nr. 147, Oktober 2005, unter: http: //www.bmz.de; Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 33.

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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tatsächlich relevanten Handlungsträger zu ermöglichen, die in der Vertragsbeziehung und deren Steuerungswirkungen eine Rolle spielen. a) Unmittelbare Akteure der Wasserwirtschaft Als unmittelbar an Dienstleistungen der Wasserwirtschaft beteiligte Akteure sind zunächst die Kommunen zu nennen, die traditionell und in der Regel zumindest als Aufgabenträger, bzw. soweit die Aufgabe als solche übertragen wird, als aufgabenübertragende und -steuernde Körperschaft auftreten. Daneben stehen die Leistungserbringer und damit Anbieter der Wasser- und Abwasserdienstleistungen, die je nach Organisationsform entweder identisch bzw. teilidentisch mit den Kommunen sind oder hiervon getrennt als private Unternehmen, zum Teil in mehreren Versorgungsgebieten und auch international agieren. Hierzu zählen in Deutschland der französische Suez-Konzern mit der 100 %igen Tochter Eurawasser GmbH, die neben einer atypischen stillen Beteiligung an den Stadtwerken Schwerin, vor allem gemischt-wirtschaftliche Unternehmen mit 51%iger Beteiligung der öffentlichen Hand zur Wasserversorgung und Abwasserentsorgung in den neuen Bundesländern gegründet hat.93 RWE ist mit seiner Unternehmenssparte RWE-Aqua an verschiedenen Kooperationsgesellschaften, z. B. der Berliner Wasserbetriebe Holding beteiligt und war bis vor kurzem94 über seine Tochtergesellschaften bzw. Beteiligungen Thames Water und American Water auch international in der Wasserwirtschaft tätig. Die Gelsenwasser AG ist zwar mit dem Verkauf der Mehrheitsbeteiligung des E.ON-Konzerns an die Stadtwerke Bochum und Dortmund „rekommunalisiert“ worden, d. h. in das Eigentum privatrechtlicher Gesellschaften, die im 100 %igen Eigentum der öffentlichen Hand stehen, übergegangen. Nichtsdestotrotz waren die beteiligten Städte jedoch zunächst weiter auf der Suche nach privaten Investoren.95 Auf der Marktgegenseite stehen die Nachfrager der Dienstleistungen, d. h. Haushalte, Gewerbe und Industrie. b) Weitere Akteure Weitere relevante Akteure im Wassersektor sind Verbände, die die Interessen einzelner Gruppen bündeln und in Politik und Öffentlichkeit vertreten. Die Interessen der Kommunen und kommunalen Unternehmen finden sich im Deutschen Vgl. http: //www.eurawasser.de. RWE hat sich im Rahmen einer Strategie der Fokussierung auf Strom und Gas Ende 2006 von Thames Water getrennt, der Börsengang von American Water ist für 2007 geplant, vgl. Handelsblatt vom 17. 10. 06, „RWE erzielt Traumpreis fürs Wasser“. 95 Financial Times Deutschland, 14. 01. 2004, „Veolia verhandelt erneut über Einstieg bei Gelsenwasser“. 93 94

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

Städte- und Gemeindebund96 vertreten. Wirtschafts- und Arbeitgeberverband der Entsorgungswirtschaft ist der Bundesverband der Entsorgungswirtschaft (BDE), der sich zunehmend auch im Bereich der Wasserwirtschaft für die Interessen der mittelständischen Wasserver- und Abwasserentsorgungsunternehmen einsetzt. Im Bundesverband der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft (BGW) sind Verund Entsorgungsunternehmen der Wasserwirtschaft organisiert, die sich – mehrheitlich mittelständisch oder in kommunaler Hand – gegen eine Einführung von Wettbewerbselementen und eine weitergehende Privatisierung aussprechen und eine Beibehaltung und Stärkung kommunaler Versorgungsstrukturen, z. B. durch Lockerung des Örtlichkeitsprinzips im Kommunalwirtschaftsrecht, fordern97, andererseits aber auch für die steuerliche Gleichbehandlung von Wasser und Abwasser zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft eintreten.98 Der BGW engagiert sich eher politisch als technisch und ist in den Bereichen der Ver- und Entsorgung aktiv. Die Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches (DVGW) übernimmt Aufgaben der technischen Selbstverwaltung in Regelsetzung, Normung, Zertifizierung und Weiterbildung und gibt Regelwerke technischer Normen heraus, die im Rahmen der vom Gesetzgeber vorgegebenen allgemeinen Schutz- und Sicherheitsziele – den „allgemein anerkannten Regeln der Technik“, z. B. in § 4 Abs. 1 TrinkwasserVO – für die Versorgungsunternehmen bindend werden.99 Sie ist als weltweit ältester technisch-wissenschaftlicher Verein eng mit der Geschichte des Stadtwerke-Modells verbunden.100 Ähnliche Aufgaben im Bereich der Entsorgung kommt der Deutschen Vereinigung für Wasserwirtschaft, Abwasser und Abfall e.V. (DWA, früher ATV-DVWK) zu. Diese regelgebenden Verbände sind eingebunden in das Deutsche Institut für Normung (DIN), das die deutschen Interessen wiederum in den europäischen und weltweiten Normungsinstitutionen vertritt. Daneben gibt es eine zunehmende Anzahl von Nichtregierungsorganisationen, die keine Verbände im o.g. Sinne sind, sondern sich als Vertreter einer politischen Grundausrichtung verstehen und dabei zugleich für sich in Anspruch nehmen, die Interessen der Verbraucher, Bürger bzw. „sozial Schwachen“ zu vertreten, z. B. das Netzwerk Unser Wasser, in dem sich Umweltverbände, Arbeitnehmerorganisationen, Stadt- und Wasserwerke, Wasser- und Abwasserverbände, Kirchen und weitere Interessierte zum „Schutz des Wassers vor Privatisierung und Liberalisierung“ zusammen geschlossen haben.101 Spezifische Verbraucherschutzverbände für die Spitzenverband mit 16 Mitgliedsverbänden, http: //www.dstgb.de. Vgl. unten C.II.1.b). 98 Vgl. unten B.III.2. 99 Zur Bindungswirkung technischer Normen und Regelwerke, Kopp / Ramsauer, § 24 VwVfG, RdNr. 27 m. w. N. 100 Barraqué, S. 24. 101 Im „Netzwerk Unser Wasser“ sind zusammengeschlossen u. a. Attac, Grüne Liga, BUND, VKU, ver.di, vgl. unter http: / / www.unser-wasser.de. 96 97

A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft

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Wasserwirtschaft gibt es nicht, insofern engagieren sich die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv) als Dachverband102 sowie die 16 Verbraucherzentralen der Länder. Insbesondere die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen hat sich intensiv mit Fragen der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft auseinander gesetzt.103 Auf Seiten der Verwaltung sind neben den Kommunen ebenfalls noch weitere Akteure indirekt in die Wasserwirtschaft eingebunden:  Aufsichtsbehörden kontrollieren im Rahmen der Kommunalaufsicht das Handeln der Kommunen in der Wasserwirtschaft zum einen im Wege der repressiven Staatsaufsicht (allgemeine Rechtsaufsicht), zum anderen durch Anzeigepflichten und Genehmigungsvorbehalte, gerade für vertragliches Handeln, und durch präventive Prüfungen.104 Sie überprüfen auch die Angemessenheit der Wasserpreise im Falle öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung als Gebühren anhand der Maßstäbe des KAG.  Wasserbehörden der Länder, die Aufgaben des Wasserhaushalts und des Gewässerschutzes, der Genehmigung und Überwachung von Wasser- und Abwasseranlagen (oft mit Zuständigkeitskonzentration auch bezüglich der baurechtlichen Entscheidungen, z. B. § 98 Abs. 2 WG BW) wahrnehmen. Unterstützt werden die Wasserbehörden von technischen Fachbehörden, wie Gewässerdirektionen (z. B. § 95 Abs. 3 WG BW) oder Wasserwirtschaftsämtern (z. B. § 126 BbgWG).  Gesundheitsämter der Länder, die für die Durchführung der TrinkwasserVO, insbesondere für die Überwachung der Wasserversorgungsanlagen nach §§ 18 ff. TrinkwasserVO zuständig sind.  Kartellbehörden kontrollieren Marktverhalten und Markstruktur, insbesondere die Preisgestaltung im Falle privatrechtlicher Ausgestaltung der Entgelte und die Konzentration privater Unternehmen der Wasserwirtschaft.105 Zuständig sind in der Regel die Landeskartellämter, in Fällen länderübergreifender Auswirkungen nach § 48 Abs. 2 GWB und bei der Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff. GWB das Bundeskartellamt. Bei Überschreiten bestimmter Schwellenwerte, bzw. im Falle von Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Wettbewerb kann zudem auch die Zuständigkeit der Europäischen Kommission für die Fusionskontrolle bzw. die Kartellaufsicht begründet sein.106

Vgl. die Stellungnahmen zur Wasserwirtschaft unter http: //www.vzbv.de. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung in der Trinkwasserversorgung, Auftrag durch die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 2002, unter: http: //www.verbraucherzentrale-nrw.de. 104 Im Einzelnen, siehe 3. Teil, C.III.2.b). 105 Vgl. 3. Teil, C.III.1.b)aa)(1). 106 Siehe hierzu: Verordnung (EG) 139 / 2004 („EG-Fusionskontrollverordnung“). 102 103

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

 Verschiedene Bundes- und Landesministerien (Umwelt: Gewässerschutz, Wirtschaft: Wettbewerb, Inneres: Kommunalrecht, Gesundheit: Trinkwasserqualität), die für Gesetzgebungs- und Grundsatzfragen zuständig sind.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft Die Grobanalyse der institutionellen Parameter anhand von Entwicklungspfaden und Marktstrukturen hat ergeben, dass sowohl die begrenzenden und beharrenden Kräfte als auch die Veränderungsdiskussion erheblich vom staatlichen Ordnungsrahmen, d. h. von bestimmten staatlichen Normen und Institutionen abhängen, bzw. an diesem Ordnungsrahmen gemessen werden. Dabei erscheinen zwei Bereiche dieses Ordnungsrahmens als besonders relevant: die formale Einordnung der Wasserwirtschaft im Staats- und Verwaltungsaufbau, insbesondere die Zuordnung der Wasserwirtschaft zur kommunalen Selbstverwaltungsgarantie und die materielle Qualifizierung der Wasserwirtschaft als Handlungsfeld mit besonderem öffentlichen Interesse bzw. als Sektor der Daseinsvorsorge. Ein weiterer rechtlicher Aspekt, dem in der Modernisierungsstrategie besondere Bedeutung zugemessen wurde, ist die steuerliche Behandlung von Wasserversorgung und Abwasserentsorgung. Diese drei Aspekte des staatlichen Ordnungsrahmens sollen im Folgenden näher hinsichtlich ihres Gehalt und ihrer tatsächlichen Determinationskraft für die Organisation der Wasserwirtschaft, insbesondere für vertragliche Modelle unter möglicher Einbeziehung Privater untersucht werden.

I. Determinanten des Staats- und Verwaltungsaufbaus 1. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie Die kommunale Selbstverwaltung ist verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verbrieft. Danach muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln“. Die Landesverfassungen enthalten ähnliche, zum Teil weitergehende Gewährleistungen zum Schutz gegen landesgesetzliche Eingriffe.107 Die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie ist nicht schrankenlos gewährleistet. Rechtlicher Gehalt, Schranken und sich daraus ergebende verfassungsrechtliche Determinanten für die Organisation der Wasserwirtschaft sollen im Folgenden dargestellt werden.

107

Vgl. z. B. Art. 71 LV Baden-Württ., Art. 97 LV Bbg.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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a) Rechtlicher Gehalt der kommunalen Selbstverwaltung in Bezug auf die Wasserwirtschaft Die Gewährleistung des Art. 28 Abs. 2 GG bezieht sich auf Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft und stellt für solche Angelegenheiten zum einen ein Recht auf Selbstorganisation, verbunden mit Organisations-, Finanz- und Rechtsetzungshoheiten, zum anderen – als Kehrseite dieses Rechts – eine Schutznorm zur Beschränkung von Aufgabenentzug und organisatorischen Ingerenzen durch andere Hoheitsträger dar. aa) Schutzgegenstand der Selbstverwaltungsgarantie: Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als örtliche Angelegenheit Die grundsätzliche Zugehörigkeit der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung zum von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten kommunalen Wirkungskreis ist unbestritten.108 Zum Teil wird vertreten, dass Gemeinden durch eigenes Verhalten das Selbstverwaltungsrecht aufgeben könnten. So geht das Ewers-Gutachten jedenfalls für den Bereich der Wasserversorgung davon aus, dass der Bundesgesetzgeber ein „Zugriffsrecht“ habe, wenn die Gemeinden das „maßgebliche Bestimmungsrecht über die kommunale Wasserversorgung aus der Hand geben wollen oder bereits aufgegeben haben“.109 Das soll bereits dann der Fall sein, wenn private Unternehmen trotz Minderheitsbeteiligung an einem Wasserversorgungsunternehmen „bestimmenden Einfluss auf Investitionen und Wasserpreise nehmen“110 oder die Gemeinden durch lange Laufzeiten von Konzessionsverträgen erkennen lassen, dass sie „die Versorgungsverhältnisse inhaltlich nicht mitgestalten wollen“.111 Diese Auffassung ist bedenklich und findet in der Rechtsprechung keine Stütze. Entscheidender Anknüpfungspunkt der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ist eine räumliche Komponente. Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also gerade das Zusammenleben der Menschen in der Gemeinde betreffen, sind vom Schutz des Art. 28 Abs. 2 GG umfasst. Durch die vertragliche Übertragung von Aufgaben der Wasserversorgung auf private Dritte, auch unter Inkaufnahme möglicherweise geringerer direkter Einflussmöglichkeiten auf die Leistungserbringung, entledigt sich die Kommune jedoch nicht des Selbstverwaltungsrechts, sondern übt dieses in Form einer Wahl der Organisationsform gerade aus.112 Durch die EinBVerfG, JZ 1990, S. 335; Brüning, S. 199; Cronauge, StuGR 1990, S. 344, 345. Ewers u. a., S. 40. 110 Ibid., S. 17. 111 Ibid. 112 So weist auch Hellermann, Privatisierung, S. 19, 22, darauf hin, dass Privatisierung auch als ein Instrument der Publifizierung privater Betätigung und damit als Instrument der 108 109

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

beziehung Privater in die Aufgabenwahrnehmung oder durch die Übertragung von Aufgaben an Private geht der spezifische örtliche Bezug der Wasserversorgung nicht verloren. Insbesondere folgt aus der fortbestehenden Zugehörigkeit der Wasserversorgung zum kommunalen Wirkungskreis auch das grundsätzliche Recht der Gemeinde, selbst über die Verhandlung von Vertragsänderungen oder die Ausübung vertraglicher Rechte zu entscheiden. Die andere Auffassung beruht auf einer irrtümlichen Gleichsetzung von Organisationsform und Aufgabencharakter, verkennt den Gehalt der Organisationshoheit als Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts und übersieht die noch näher zu erörternden Restzuständigkeiten der Gemeinde in den Fällen der vertraglichen Aufgabendelegation. Es ist anzunehmen, dass sich das Ewers-Gutachten auf Auszüge einer Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahr 1990113 bezieht. Diese Vermutung liegt nahe, da anschließende Passagen des Gutachtens über die angesichts der Zuständigkeiten der Wasserbehörden nach dem WHG und der Gesundheitsämter nach der TrinkwasserVO fehlende „Wasserversorgungshoheit“ der Gemeinden ebenfalls fast wortgleich in dieser Entscheidung zu finden sind. Diese Lesart der Entscheidung ist jedoch unzutreffend. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof stellte nicht die grundsätzliche für Hessen in § 54 HessWG sogar als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltete Aufgabe der Gemeinden in Frage, in ihrem Gebiet für die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichend Trinkund Betriebswasser zu sorgen. Das Urteil stellte lediglich fest, dass eine Pflicht der Gemeinde zur Schaffung einer öffentlichen Einrichtung der Wasserversorgung, d. h. zur eigenen Durchführung der Wasserversorgung, nur dann bestehe, wenn der Bedarf der Einwohner nicht durch ein Fremdunternehmen gedeckt werde. Wird der Bedarf der Einwohner durch ein Fremdunternehmen gedeckt, so führt dies jedoch nicht dazu, dass die Aufgabe der Wasserversorgung aus der kommunalen Selbstverwaltung herausfiele und beispielsweise gänzlich einer Regulierung durch den Bundesgesetzgeber unterworfen werden könnte.114 Die Einordnung als kommunale Selbstverwaltungsangelegenheit wird nicht durch (zeitweise) Übertragung der Aufgabendurchführung hinfällig. Damit begründet allein die Einbeziehung Privater in die Wasserwirtschaft auch keine umfassende Zuständigkeit des Bundes- oder Landesgesetzgebers für die Regulierung der Wasserwirtschaft. Einer solchen ggf. bestehenden Zuständigkeit [dazu noch unten, 1. Teil B.I.2.] werden vielmehr unabhängig von der jeweiligen Organisationsform von Art. 28 Abs. 2 GG Ausübungsgrenzen gesetzt.

Ausdehnung staatlicher Betätigung und Einflussnahme gedeutet werden kann. Ähnlich Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 140. 113 VGH Kassel, Urteil vom 07. 02. 1990, RdE 1993, S. 143. 114 So aber: Ewers u. a., S. 63.

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bb) Schutzrichtung der Selbstverwaltungsgarantie Die Selbstverwaltungsgarantie schützt umfassend vor staatlichen Ingerenzen, d. h. zum einen vor dem Entzug von Aufgaben durch „Hochzonung“ auf übergeordnete Gebietskörperschaften oder staatliche Verwaltungsträger, zum anderen vor organisatorischen Einwirkungen, d. h. vor Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung.115 Ob landes- oder bundesrechtliche Vorgaben an die Gemeinde über mögliche Vertragsinhalte, Auswahl des Vertragspartners und Ausübung gesetzlicher und vertraglicher Rechte während der Vertragsdauer als Eingriffe in die Selbstverwaltungsgarantie zu qualifizieren sind, ist hingegen nicht unproblematisch. Hinsichtlich der Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen mit Bürgern hat das Bundeswirtschaftministerium durch Rechtsverordnung (AVBWasserVO) auf der Grundlage von § 27 AGBG a.F. (jetzt: Art. 243 EGBGB) bundesweit allgemeine Vertragsbedingungen festgelegt.116 Es ist zu klären, ob diese Typisierung von Vertragsbedingungen, die nach § 35 AVBWasserVO auch die Gestaltung von Satzungen im Falle öffentlich-rechtlicher Regelung des Versorgungsverhältnisses betrifft, nach einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts117 schon keinen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie oder einen zulässigen, gerechtfertigten Eingriff darstellt. Das Bundesverfassungsgericht hatte nur über die Einschränkung der Satzungshoheit durch § 35 AVBWasserVO zu entscheiden, die Grundsätze sind jedoch auf die Vertragsgestaltungshoheit der Gemeinden übertragbar. Das Gericht argumentierte einerseits, dass den Gemeinden das Satzungsrecht für ihre Wasserversorgungsunternehmen von vornherein nur insoweit zustehe, als dies mit den durch die allgemeinen staatlichen Gesetze gezogenen Grenzen für die Ausgestaltung der Versorgungsverhältnisse vereinbar sei. Einer wirtschaftsrechtlichen Regelung, die eine bestimmte Wirtschaftsbetätigung als solche ohne Rücksicht auf den Unternehmensträger erfasse, seien auch die Gemeinden ohne weiteres unterworfen.118 Diese Formulierung spricht dafür, dass nach Auffassung des Gerichts bereits gar kein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff vorliegt. Beschränkungen aus allgemeinem Vertragsrecht, sei es durch Normen des Privatrechts oder durch abweichende bzw. ergänzende Bestimmungen bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, schränken die Selbstverwaltungsgarantie nicht ein, sondern geben erst den Rahmen vor, innerhalb dessen die Kommunen, wie alle anderen Wirtschaftssubjekte auch, handeln und Selbstverwaltung ausüben können.119 Dem steht jedoch die weitere Aussage des 115 Vgl. LVerfG Bbg, LKV 2000, S. 199, das die gesetzlich auferlegte Wahrnehmung der Wasserver- und Abwasserentsorgung durch einen Zweckverband als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff qualifiziert. 116 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser vom 20. 06. 1980, BGBl. I, S. 750); eine ähnliche Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Abwasserentsorgung (AEBAbwasserVO) ist in Vorbereitung. 117 BVerfG, NVwZ 1982, S. 306. 118 BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 308.

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Gerichts entgegen, dass für die Zulässigkeit der „Einschränkung“ der Rechtsetzungshoheit der Gemeinden von Belang sei, dass dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden das im Sozialstaatsprinzip verankerte Recht des Staates gegenüberstehe, unangemessene Benachteiligungen der auf die Nutzung der öffentlichen Wasserversorgung angewiesenen Bürger bei der Gestaltung der Versorgungsverhältnisse zu verhindern.120 Letzteres spricht eher für eine Qualifizierung der Vertragsbedingungen als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie. Selbstverwaltungsgarantie und Verbraucherschutz werden hier gegeneinander abgewogen. Eine solche Qualifizierung ist auch einsichtig, da ansonsten durch sehr spezifische vertragsrechtliche Vorgaben des Gesetzgebers die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden für bestimmte Bereiche faktisch weit zurückgedrängt oder sogar beseitigt werden könnte, indem Gemeinden vor die Wahl gestellt werden, eine bestimmte, bis ins Detail vorgegebene Vertragsgestaltung zu akzeptieren oder erst gar keinen Vertrag abschließen zu können. Vertragsrecht, das für jedermann oder zumindest – wie die §§ 54 ff. VwVfG bei öffentlich-rechtlichen Verträgen – neben den Gemeinden auch für andere Verwaltungsträger gilt, beeinträchtigt als „allgemeines Gesetz“ (Stern) nicht die Selbstverwaltungsgarantie, sondern ist als für diese notwendiger und zulässiger Rahmen jedenfalls nicht wegen Art. 28 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig. Sondervertragsrecht hingegen, das rechtlich oder faktisch ausschließlich das Handeln von Gemeinden betrifft und daher gerade kein „allgemeines Gesetz“ darstellt, ist jedoch als Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie zu qualifizieren. Dies gilt um so mehr, wenn es sich um Sondervertragsrecht handelt, das neben der allgemeinen Vertragsgestaltungsfreiheit auch die Organisationshoheit der Gemeinde betrifft, z. B. typisierte Vertragsbedingungen für Verträge zwischen Gemeinden und Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen über Aufgabenverteilung und gegenseitigen Rechte und Pflichten oder Bestimmungen über die Höchstdauer von Verträgen.121 Fraglich ist, ob Ausschreibungspflichten für Verträge in der Wasserwirtschaft, d. h. Einschränkungen der Wahl des Vertragspartners bzw. Vorgaben hinsichtlich des Auswahlverfahrens, ebenfalls als Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zu werten sind.122 Einerseits wird die freie Wahl des Vertragspartners und die Organisation des Verfahrens zur Findung und Auswahl des Vertragspartners durch solche Bestimmungen eingeschränkt.123 Andererseits ließe sich arguVgl. auch Stober, NVwZ 1982, S. 294, 296. BVerfG, NVwZ 1982, 306, 307. 121 Auch der französische Verfassungsgerichtshof (Conseil Constitutionnel) hat in der Beschränkung der Vertragsfreiheit der Kommunen durch die gesetzliche Festlegung einer Höchstdauer von Konzessionsverträgen eine rechtfertigungsbedürftige Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts gesehen, Conseil Constitutionnel, Entscheidung N° 92 – 316 DC vom 20. Januar 1993, RFDAdm. 1993, S. 902. 122 Zur Frage, inwieweit bereits nach geltendem Recht hier Ausschreibungspflichten bestehen, siehe 2. Teil, A.III.3.c)aa)(1). 119 120

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mentieren, dass, jedenfalls soweit sich diese Ausschreibungspflichten im Rahmen dessen halten, was sämtliche Träger öffentlicher Gewalt bei der vertraglichen Kooperation mit Privaten zu beachten haben, bereits kein Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung, sondern nur eine Ausformung des organisatorischen Gestaltungsspielraums durch ein „allgemeines Gesetz“ vorliegt. Kartellvergaberecht ist Ausfluss der für alle öffentlichen Auftraggeber gleichermaßen geltenden Prinzipien der Gleichbehandlung (Art. 3 GG), der sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln, der Transparenz und vor allem des Wettbewerbs bei der öffentlichen Auftragsvergabe.124 Genauso wie andere kartellrechtliche Vorgaben ohne weiteres für Kommunen gelten, soweit diese bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sich in den privatrechtlichen Geschäftsverkehr begeben125, stellt die Anwendbarkeit des Vergaberechts lediglich eine Rahmenbedingung für die Ausübung der kommunalen Selbstverwaltung und keinen Eingriff in diese dar. Ob dies auch dann gilt, wenn die Ausgliederung der Leistungserbringung auf eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft oder eine Eigengesellschaft, d. h. eine Art „In-House“-Geschäft in Frage steht, ist zweifelhaft. Es wird argumentiert, dass eine Ausschreibungspflicht hier die Rechtsformenwahl bei der Organisation kommunaler Aufgaben beeinträchtige. 126 Bei der Übertragung der Aufgaben auf eine Eigengesellschaft nehme die Kommune gerade nicht am privatrechtlichen Geschäftsverkehr teil, sondern gebe ihrem Eigenbetrieb lediglich formell eine andere Rechtsform. Auch die Gründung einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft zum Zweck der Übertragung einer Aufgabe an diese ist Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts.127 Mit anderen Worten käme in diesen Fällen die Pflicht zur Ausschreibung einer Pflicht zur Privatisierung gleich, falls im Rahmen eines solchen Ausschreibungsverfahrens ein anderer Bieter als die Eigengesellschaft obsiegen würde und mit der Ausschreibungspflicht gleichzeitig auch eine Pflicht zur Erteilung des Zuschlags an den Höchstbietenden verbunden wäre. Da in diesem Fall die Ausschreibungspflicht die Entscheidung über die Organisationsform als solche, d. h. die Ausübung der Organisationshoheit der Kommune, betrifft, würde sie – wie übrigens auch die (hypothetische) generelle Pflicht zur Wahl der wirtschaftlichsten Organisationsform – einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie darstellen. Dies dürfte allerdings dann nicht gelten, wenn die Ausschreibungspflicht auf (seinerseits rechtmäßigem) Gemeinschaftsrecht beruht, da diesem Vorrang selbst vor nationalem Verfassungsrecht zukommt.128 123 So sieht der französische Verfassungsgerichtshof in vergaberechtlichen Bestimmungen rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie, Conseil Constitutionnel, Entscheidung N° 92 – 316 DC, RFDAdm. 1993, S. 902; N° 94 – 358 DC vom 26. Januar 1995, Rec.Cons.const. S. 183; Markus, AJDA 2001, S. 1091. 124 Vgl. für Deutschland: § 97 GWB und Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, GWB, Vor §§ 97 ff., RdNr. 3 ff. 125 Vgl. BGH, NJW-RR 1999, S. 1266 ff. – „Lottospielgemeinschaft“. 126 Kämper / Heßhaus, Der Städtetag 2000, S. 36. 127 BVerwG, NVwZ 1999, 635.

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Schließlich ist noch zu erörtern, inwiefern die Errichtung von Regulierungsbehörden für die Wasserwirtschaft, sei es durch den Bund oder die Länder, einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie darstellen könnte. Eine pauschale Antwort hierauf ist nicht möglich, es kommt sowohl auf die Zuständigkeitsbereiche einer solchen Behörde im Einzelnen als auch auf deren Regelungsbefugnisse an. Als Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie kommt zunächst allein die Errichtung von Behörden in Betracht, denen entweder Zuständigkeiten der Kommunen in der Wasserwirtschaft, z. B. Wahl des Vertragspartners, Vertragsgestaltung, Kontrolle oder Preisgestaltung, übertragen werden sollen, oder die der Kommune bei der Ausübung ihrer Zuständigkeiten verbindliche Vorgaben machen können. Hingegen würden Regulierungsbehörden, die lediglich die Zuständigkeiten auch bisher nichtkommunaler Behörden, wie der Gesundheitsämter, der Landeswasserbehörden oder der Kartellbehörden bündeln, nicht in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie eingreifen. Ebenso wenig eingriffsrelevant wären Regulierungsbehörden, die lediglich Marktinformationen an die Kommunen weitergeben oder diesen Unterstützung bei der Vertragsgestaltung anbieten [vgl. unten, 3. Teil, C.I.2.a)]. b) Schranken der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie Nicht jeder Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie ist verfassungswidrig. Nach Art. 28 Abs. 2 GG ist das Selbstverwaltungsrecht nur „im Rahmen der Gesetze“ gewährleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Landesverfassungsgerichte ist lediglich ein Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung vor jeglicher gesetzlicher Einwirkung gesichert, während außerhalb des Kernbereichs Einschränkungen auf gesetzlicher Grundlage zulässig sind. aa) Schrankenlose Gewährleistung des Kernbereichs Die schrankenlose Gewährleistung des Kernbereichs des Art. 28 Abs. 2 GG bedeutet, dass der Wesensgehalt gemeindlicher Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt werden darf.129 Gegenstand des Kernbereichs ist kein feststehender Aufgabenkatalog, sondern ein Bestand typischer, als essentiell erkannter Aufgaben, der durch eine Betrachtung der geschichtlichen Entwicklung und der verschiedenen histori128 Hierzu grds. EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978, Rs. 106 / 77, „Staatliche Finanzverwaltung / S.p.A. Simmenthal“, Slg. 1978, S. 629. Zur Sichtweise des BVerfG, das nur bei einem „generellem Absenken des Grundrechtsstandards“ – entgegen der Rechtsprechung des EuGH eine eigene Überprüfungskompetenz, vgl. BVerfGE 102, S. 147, 163. Allerdings müsste sich das Gemeinschaftsrecht seinerseits am gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Subsidiarität (Art. 5 EG) messen lassen. 129 BVerfGE 1, 167 (174 f.); 79, 127, (146); st. Rspr.

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schen Erscheinungsformen zu bestimmen ist.130 Hierin zeigt sich die Bedeutung der bereits vorgenommenen Analyse der historischen Entwicklung der Wasserwirtschaft für ihre juristische Qualifikation. Diese hat gezeigt, dass in der Wasserwirtschaft die kommunale Organisation von Infrastruktur und Leistungserbringung stets durch vielfältige gesetzliche Regelungen und Zuständigkeiten anderer Verwaltungsebenen für bestimmte Aspekte wie Trinkwasserqualität, Gewässerschutz und Gewässerbewirtschaftung geprägt war. Auch ist die Ver- und Entsorgungsstruktur vielerorts nicht mehr unmittelbar an die örtliche Gemeindestruktur, sondern an überörtliche Organisationseinheiten wie Zweckverbände oder kreisweite Versorgungsunternehmen übertragen worden. Die Zuordnung der Wasserwirtschaft zum Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung ist daher bereits aus der historischen Betrachtung heraus nicht unbedingt eindeutig. Darüber hinaus umfasst der Kernbereichsschutz weniger einen vollständigen Bereichsschutz für einen bestimmten Sektor kommunalen Handelns, sondern dient vielmehr der Verteidigung gegen besonders intensive Eingriffe, die zu einer rechtlichen oder faktischen Beseitigung des Selbstverwaltungsrechts als solchem führen würden. Selbst den gänzlichen Aufgabenentzug der Abfallbeseitigung sah das Bundesverfassungsgericht im „Rastede“-Beschluss jedoch als nicht kernbereichsrelevant an.131 Zwar könnten sich die Gemeinden fortan dieser Aufgabe nicht mehr im Rahmen ihres grundsätzlich universalen Aufgabenzugriffs in örtlichen Angelegenheiten annehmen, jedoch sei damit nur ein Anwendungsbereich dieses Zugriffsrechts weggefallen, nicht das Zugriffsrecht als solches. Den Gemeinden stehe weiter ein hinreichendes Betätigungsfeld zu eigenverantwortlicher Regelung offen. Hinsichtlich der Organisationshoheit ist der Kernbereich erst betroffen, wenn die grundsätzliche Befugnis der Gemeinden, zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben eigene organisatorische Maßnahmen zu treffen, „erstickt“ würde.132 Allein die „punktuelle“ Ausformung des organisatorischen Rahmens soll hierfür nicht genügen. Für die Kernbereichsrelevanz möglicher gesetzlicher Eingriffe in die Vertragsgestaltungs- und Organisationshoheit ergibt sich hieraus, dass diese, solange sie nicht zu einer erheblichen Einschränkung des gesamten gemeindlichen Betätigungsfeldes bzw. der gesamten organisatorischen Gestaltungsfähigkeit führen, jedenfalls nicht den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung verletzen. So hat das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg in der horizontalen Aufgabenverlagerung der Wasserversorgung auf Zweckverbände keinen Eingriff in den Kernbereich gesehen: „Eine solche, die Organisationshoheit gleichsam erstickende Wirkung kommt den hier angegriffenen Vorschriften nicht zu. Die Organisationshoheit wird nicht in Gänze, sondern nur bezogen auf die Erledigung der Selbstverwaltungsaufgabe Wasserver- und Abwasserentsorgung, und auch das nur für eine bestimmte histori130 131 132

BVerfGE 17, S. 172, 182; E 79, S. 127, 146; E 91, S. 228, 238. BVerfGE 79, S. 127, 155. BVerfGE 91, S. 228, 242 – „Gleichstellungsbeauftragte“.

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sche – nämlich durch Fehlgründungen von Zweckverbänden in der Nachwendezeit geprägte – Situation, eingeschränkt. Außerhalb des durch das Gesetz bewirkten Zusammenschlusses mit anderen Gemeinden zu einem Wasserzweckverband bleibt die organisatorische Gestaltungsfähigkeit der betroffenen Gemeinden unberührt.“133 Auch eventuelle gesetzliche Vorgaben hinsichtlich Vertragsinhalt oder Vergabeverfahren, aber auch die Einrichtung von Aufsichts-, Regulierungs- oder Beratungsinstanzen stellen die grundsätzliche organisatorische Freiheit der Kommunen nicht in Frage, sondern bilden ein Raster aus jeweils punktuellen Rahmenbedingungen und Vorgaben für die Umsetzung. bb) Sonstige Einschränkungen Auch im Vorfeld des Kernbereichschutzes sind gesetzliche Einschränkungen der Selbstverwaltungsgarantie nicht ohne weiteres zulässig. Hinsichtlich der Anforderungen an die Zulässigkeit von Eingriffen außerhalb des Kernbereichs ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu differenzieren: Geht es um die Bestimmung der gemeindlichen Aufgaben, so folgt aus Art. 28 Abs. 2 GG auch außerhalb des Kernbereichs ein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip mit einer Vermutung zugunsten der Gemeinden.134 Aufgabenverlagerungen sowie auf die gemeindliche Aufgabenwahrnehmung bezogene inhaltliche Vorgaben bedürfen daher stets eines rechtfertigenden Grundes, d. h. eines Gemeinwohlbelanges als legitimem Zweck, und müssen beschränkt bleiben auf dasjenige, was der Gesetzgeber zur Wahrung des jeweiligen Gemeinwohlbelanges für erforderlich halten kann.135 Staatliche Ingerenzen in die kommunale Organisationshoheit bedürfen außerhalb des Kernbereichs hingegen nicht immer einer spezifischen Rechtfertigung, da es keinen Grundsatz der Eigenorganisation der Gemeinde gibt.136 Vielmehr ist die Organisationshoheit selbst durch staatliche Regelungen inhaltlich ausgeformt und begrenzt. Dass durch die weite Befugnis zu organisatorischen Vorgaben der Staat mittelbar oft auch Einfluss auf inhaltliche Aspekte der Aufgabenerledigung erhält, ist systemimmanent und gewollt: „Durch die Möglichkeit organisatorischer Rahmensetzungen soll der Gesetzgeber auf eine effektive Aufgabenerledigung durch die Gemeinden hinwirken können.“137 Einzige Grenze sei, dass den Gemeinden auch bei der Wahrnehmung der jeweils einzelnen Aufgabenbereiche ein hinreichender organisatorischer Spielraum verbleibe. Hieraus folgt, dass organisatorische Vorgaben, z. B. die Einrichtung spezieller Gremien oder Verfahrensabläufe für Verträge in der Wasserwirtschaft oder die 133 134 135 136 137

LVerfG BbG, LKV 2000, S. 199, 201. BVerfGE 79, S. 127, 150; E 91, S. 228, 240. BVerfGE 83, S. 363, 382 f. BVerfGE 91, S. 228, 240. BVerfGE 91, S. 228, 241.

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Auferlegung bestimmter prozeduraler Vertragsbedingungen zwar keines bestimmten Gemeinwohlbelanges bedürfen, sondern auch allein mit Effektivitäts- oder Sparsamkeitserwägungen begründet werden können, jedoch die Gestaltungsfreiheit der Gemeinden nicht vollständig substituieren dürfen. Inhaltliche Vorgaben bezüglich der Aufgabenerledigung bedürfen hingegen zu ihrer Rechtfertigung eines hinreichend gewichtigen Gemeinwohlbelangs, auch wenn dem Gesetzgeber hierbei ein weiter Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zugestanden wird.138 Im Einzelfall zu klären bleibt die etwas vage Abgrenzung organisatorischer von inhaltlichen Vorgaben: Wenn staatliche Regelungen das Verhältnis zwischen Gemeinde und privaten Ver- oder Entsorgungsunternehmen oder die organisatorische Ausgestaltung einer (teilweisen) Aufgabenübertragung betreffen, so dürfte es sich dabei um organisatorische Vorgaben handeln, auch wenn diese mittelbar die Art und Weise der Aufgabenerledigung betreffen. Die Grenze wird dort zu ziehen sein, wo durch organisatorische Rahmensetzungen die Gemeinden völlig aus der ihnen von der Verfassung zugewiesenen Verantwortung verdrängt werden.139 Auch Ausschreibungspflichten sind – soweit sie überhaupt einen Eingriff darstellen [s. o. 1. Teil, B.I.1.] – jedenfalls aus Gründen der Transparenz, Wettbewerbsfreiheit und Wirtschaftlichkeit zu rechtfertigen140, da sie lediglich einen verfahrensmäßigen Rahmen für die Umsetzung der gemeindlichen Organisationsentscheidungen vorgeben. Beinhalten staatliche Regelungen weitergehende inhaltliche Auflagen, die von organisatorischen Vorgaben isoliert betrachtet werden können, wie Mindestanforderungen an den Vertragspartner, Höchstlaufzeiten für Verträge, verbindliche Vorgaben für bestimmte Vertragsklauseln usw., so sind diese stets nur dann zulässig, wenn sie der Verfolgung eines gewichtigen Gemeinwohlbelanges dienen und sich hierbei im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf das für dessen Verwirklichung erforderliche Maß beschränken. c) Zwischenergebnis Aus diesem Überblick über die Relevanz der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie für die Frage der vertraglichen Regulierung der Wasserwirtschaft folgt zusammenfassend, dass (1.) die vertragliche Delegation von Aufgaben in den Aufgabenfeldern Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als Ausübung der kommunalen Selbstverwaltung und nicht als Rückzug hieraus zu sehen ist, dass (2.) regulatorische Vorgaben an vertragliches Tätigwerden der Gemeinden nur dann keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfen, wenn sie Ausfluss allgemeiner Gesetze sind, die sich an alle Unternehmensträger gleichermaßen richten, 138 139 140

BVerfGE 83, S. 363, 382 f. So BVerfGE 91, S. 228, 241. A.A. wohl Kämper / Heßhaus, Der Städtetag 2000, S. 36, 37.

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und dass (3.) rechtfertigungsbedürftige Vorgaben an vertragliches Tätigwerden der Gemeinde jedoch geringeren Anforderungen unterliegen, wenn sie organisatorische Rahmenbedingungen enthalten, selbst wenn diese denknotwendig auch die inhaltliche Aufgabenwahrnehmung beeinflussen.

2. Verteilung der Kompetenzen für die Regulierung der Wasserwirtschaft Konsequenzen des Staatsaufbaus für die Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge ergeben sich aus der hierdurch bedingten Verteilung der Regulierungskompetenzen. Regulierungskompetenzen nach hiesiger Terminologie sind Zuständigkeiten für die Setzung, Kontrolle und Durchsetzung von Normen, d. h. im üblichen Sprachgebrauch Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen. Hierbei steht der auf dem Gedanken der Gewaltenteilung beruhenden vertikalen und horizontalen Verteilung von Kompetenzen zwischen verschiedenen Ebenen und Organen der Staatlichkeit die auf dem Gedanken der Funktionsteilung beruhende Verteilung innerhalb einer Ebene gegenüber. a) Kompetenzverteilung durch Gewaltenteilung Eine erste Verteilung von Regulierungskompetenzen wird durch die aus dem Prinzip der Gewaltenteilung folgenden Unterteilungen horizontal in Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen und vertikal in Bundes- und Länderangelegenheiten vorgenommen. aa) Vertikale Aufteilung von Gesetzgebungskompetenzen Relevante Gesetzgebungskompetenzen des Bundes in der Wasserwirtschaft ergeben sich zum einen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG, der eine nicht an die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG gebundene konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Wasserhaushalt vorsieht, allerdings mit Abweichungsrecht der Länder nach Art. 72 Abs. 3 Abs. 1 Nr. 5 GG (außer stoffund anlagenbezogene Regelungen)141, zum anderen aus den konkurrierenden Kompetenzen für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), für die Förderung der landwirtschaftlichen Erzeugung und die Sicherung der Ernährung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG), für den Gesundheitsschutz (Art. 74 Abs. 1 141 Vor der Föderalismusreform bestand hier lediglich eine Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG, die nach Wegfall der Rahmengesetzgebungskompetenzen in eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes mit Abweichungsrecht überführt wurde.

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Nr. 19 GG) und für das Lebensmittelrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG). Solange und soweit der Bund von seinen konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen keinen Gebrauch gemacht hat, sind die Länder auch für sämtliche dieser Bereiche zuständig, Art. 72 Abs. 1 GG. Anders als die frühere Rahmenkompetenz des Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG a.F., die nach Art. 75 Abs. 2 GG a.F. nur in Einzelfällen zu in Einzelheiten gehenden oder unmittelbar geltenden Regelungen führen durfte, sind nunmehr auch weitergehende bundesgesetzliche Regeln denkbar142, allerdings haben im Gegenzug die Länder das Recht, in vollem Umfang von bundesgesetzlichen Vorgaben abzuweichen, solange insbesondere verfassungs- und europarechtliche Regeln eingehalten werden. Das noch als Rahmengesetz erlassene und zunächst fortgeltende Wasserhaushaltsgesetz räumt den Ländern vielfache Regelungsspielräume auch hinsichtlich der Organisation der Abwasserbeseitigung ein, die im Sinne eines institutionellen Impulses bestimmte Organisationsformen zwar nicht vorgeben, aber durch deren Nennung normativ stützen. So benennt § 18a Abs. 2 WHG, der grundsätzlich die Länder zur Bestimmung der abwasserbeseitigungspflichtigen (öffentlichrechtlichen) Körperschaft auffordert, in seinem Satz 3 die Möglichkeit einer Erfüllungshilfe Privater. § 18a Abs. 2a WHG führt als weitere fakultative („Die Länder können regeln . . .“) Option die befristete und widerrufliche Pflichtenübertragung auf Dritte an. Nicht nur hat damit der Bund – trotz früherer bloßer Rahmenkompetenz – im Einzelnen und unmittelbar anwendbar festgelegt, dass die Aufgabe der Abwasserentsorgung nicht unbefristet auf private Dritte übertragen werden darf, sondern er hat gleichzeitig auch den Spielraum und den behördlichen „Horizont“ der Organisationsformen durch die Erwähnung der Pflichtenübertragung als einer Form der Aufgabenprivatisierung143 erweitert. Nach der Föderalismusreform ist für die Zukunft nunmehr sogar denkbar, dass einzelne Länder darüber hinausgehen und beispielsweise eine völlige Aufgabenprivatisierung der Abwasserbeseitigung als Option vorsehen. Allerdings hat die Föderalismusreform für das Wasserrecht in Art. 125b Abs. 1 GG eine Stillhaltepflicht der Länder bis zum Erlass eines Umweltgesetzbuches, spätestens bis zum 1. 1. 2010 vorgesehen. Danach dürfen die Länder von ihren Abweichungsbefugnissen beim Wasserhaushaltsrecht grundsätzlich keinen Gebrauch machen, so dass dem Bund die Möglichkeit gegeben wird, „ungestört“ von parallelen Regelungsaktivitäten der Länder zunächst selbst mit einem UGB auf den Plan zu treten. Nach dem Referentenentwurf für das „Umweltgesetzbuch. Zweites Buch – Wasserwirtschaft –“ (UGB-II-E) soll die Organisationshoheit der Länder hinsichtlich der Privatisierungsmodelle unberührt bleiben, während die materiellen Vorgaben für Unternehmen der Wasserver- und Abwasser142 Damit dürfte die frühere Rechtsprechung des BVerfG überholt sein, wonach auf Grund der Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG der Bund keine konkurrierende Zuständigkeit für eine Vollregelung der allgemeinen Wasserwirtschaft, d. h. der Wassermengen- und Wassergütewirtschaft habe, die Teil des grundsätzlich den Ländern zustehenden Wasserrechts sei, so noch BVerfGE 15, S. 1, 10 ff. 143 Hierzu noch im Einzelnen, C.II.2.b).

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entsorgung weitgehend in Bundesrecht überführt werden. § 48 UGB-II-E lautet: „Abwasser ist von den nach Maßgabe des Landesrechts hierzu verpflichteten juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu beseitigen (Abwasserbeseitigungspflichtige). Die Länder können bestimmen, unter welchen Voraussetzungen anderen die Abwasserbeseitigung obliegt. Die Abwasserbeseitigungspflichtigen können sich zur Erfüllung ihrer Pflichten Dritter bedienen.“ Satz 3 schreibt die bislang in § 18a Abs. 2 S. 3 WHG enthaltene Möglichkeit der Erfüllungshilfe durch Private fort. Satz 2 hingegen eröffnet den Ländern Spielräume für eigene, weitergehende Privatisierungsmodelle. Da Regelungen zur Organisation der Abwasserentsorgung ohnehin nicht abweichungsfest sind, bleibt die politische Entscheidung über die Zulässigkeit von Privatisierungsmodellen ohnehin bei den Ländern. Der § 18a Abs. 2a WHG wurde daher bewusst weder fortgeführt, noch in eine bundesgesetzliche Zulassung der Pflichtenübertragung überführt, die – so die Begründung des Referentenentwurfs – die Umsatzsteuerpflicht für die Abwasserbeseitigung insgesamt zur Folge gehabt hätte.144 Die bundesgesetzliche Einwirkung auf den Bereich der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung kann auf die Ermächtigung zu konkurrierender Gesetzgebung im Recht der Wirtschaft, Art. 74 Nr. 11 GG, im Kartellrecht, Art. 74 Nr. 16 GG, im Recht der Agrarwirtschaft, Art. 74 Nr. 17 GG145 und im Recht des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes, Art. 74 Nr. 19, 20 GG, gestützt werden. Der Begriff des „Rechts der Wirtschaft“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes weit zu verstehen und umfasst alle „das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen“.146 Eine Beschränkung auf die einzeln aufgeführten Wirtschaftszweige oder auf lediglich organisatorische Normen lehnte das Gericht ausdrücklich ab und bejahte für den Bereich der Wasserversorgung eine Bundeszuständigkeit zur Regelung der Verteilung von Trink- und Brauchwasser147 in Form allgemeiner Vertragsbedingungen. Die nach Art. 72 Abs. 2 GG bei konkurrierender Gesetzgebungskompetenz stets zu prüfende Erforderlichkeit der Regelung zur Wahrung einheitlicher Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse wird vom Bundesverfassungsgericht weitgehend im Bereich nichtjustitiabler „politischer Entscheidungen“ als gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum verortet und nur auf eine möglicherweise „grundsätzlich unrichtige Auffassung“ hin überprüft.148 144 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Umweltgesetzbuch (UGB) Zweites Buch (II) Wasserwirtschaft, Entwurf, Stand: 20. 05. 2008, Begründung, Zu § 48, S. 88. 145 So ausdrücklich für die Wasserversorgung, BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 307. 146 BVerfGE 8, S. 143, 149; BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 307. 147 BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 307 zu § 27 S. 3 AGBG a.F. (jetzt Art. 243 EGBGB), der die Ermächtigung zur AVBWasserVO und nunmehr auch zu einer noch im Entwurfsstadium befindlichen AEBAbwasserVO enthält.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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Sollte der Bundesgesetzgeber es für notwendig halten, einen weitergehenden Regulierungsrahmen für die kommunale Wasserwirtschaft zu schaffen, könnte er sich ebenfalls auf Art. 74 Nr. 11 GG berufen.149 Dem stehen allerdings zweierlei Kategorien von Bedenken gegenüber. Zum einen wird die Abwasserbeseitigung anders als die Wasserversorgung nicht als wirtschaftliche, sondern als hoheitliche Tätigkeit eingeordnet, so dass ein auf Art. 74 Nr. 11 GG gestützter Regulierungsrahmen von vornherein nur die Wasserversorgung umfassen könnte. Zum anderen tritt Art. 74 Nr. 11 GG gegenüber speziellen Regelungen zurück, z. B. soweit ein stärkerer Sachzusammenhang mit einer Gesetzgebungskompetenz der Länder, hier insbesondere der Kompetenz für das kommunale Organisationsrecht, besteht.150 Zum ersten Einwand ist anzumerken, dass die juristische Qualifikation der Wasserversorgung als wirtschaftlicher und der Abwasserbeseitigung als hoheitlicher Tätigkeit allein auf einer gesetzlichen Fiktion des Kommunalrechts und des Steuerrechts beruht, die nicht ohne weiteres die verfassungsrechtliche Auslegung des Art. 74 Nr. 11 GG vorwegnehmen können. Vielfach qualifizieren die Gemeindeordnungen der Länder die Abwasserbeseitigung als „nichtwirtschaftliche Betätigung“151, obwohl trotzdem die jeweiligen kommunalen Betriebe unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsmaßstabs zu führen sind.152 Diese Einordnung beruht auf einer anachronistischen Fiktion des § 67 DGO.153 Danach waren sämtliche Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinden gesetzlich verpflichtet sind, per definitionem nichtwirtschaftlich (§ 67 Abs. 2 Nr. 1 DGO). Wirtschaftliche Unternehmen hingegen waren solche, die „auch von einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können“. Auch heute wird zum Teil noch allein mit der gesetzlichen Verpflichtung zur Abwasserbeseitigung die Einordnung als „wirtschaftliche“ Tätigkeit verneint, da sonst die Gemeinden auf Grund des Subsidiaritätsgedankens (z. B. in § 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGO) ihrer gesetzlich angeordneten Abwasserbeseitigungspflicht nur nachkommen könnten, wenn diese Aufgabe nicht von Dritten besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann.154 In Anbetracht des § 18a Abs. 2a WHG müsste demnach konsequenterweise auch für das Kommunalrecht die Einordnung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit wegfallen, sobald den Gemeinden die Möglichkeit der Pflichtenübertragung effektiv offen stehen wird. Ebenso dürfte auch im Steuerrecht die restriktive Auslegung von § 4 Abs. 5 S. 1 KStG spätestens mit der Bereitstellung dieser Öffnungsoption ein Ende 148 Ibid. Für einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum auch Jarass / Pieroth, GG, Art. 72, RdNr. 8. 149 So: Ewers u. a., S. 63. 150 Jarass / Pieroth, GG, Art. 70 RdNr. 4, Art. 74 RdNr. 24; Maunz / Dürig, GG, Art. 74, RdNr. 12. 151 Z. B. § 107 GO NRW, § 97 Abs. 2 Nr. 1 SächsGO. 152 Brüning, S. 63; Gern, RdNr. 726. 153 Vgl. Zeitler / Bitter / v. Derschau, S. 813. 154 Bodanowitz, S. 11.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

haben.155 Nach § 4 Abs. 5 S. 1 KStG gehören zu den Betrieben gewerblicher Art nicht „Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe)“. In dieser Formulierung ist bereits angelegt, dass der Gesetzgeber nicht von einem grundsätzlichen qualitativen, sondern von einem graduellen Unterschied zwischen gewerblichen und Hoheitsbetrieben ausgeht.156 Die Finanzgerichte und die Finanzverwaltung ordnen Betriebe der Abwasserbeseitigung trotzdem stets als Hoheitsbetriebe ein157, was nach ihren eigenen Maßstäben bereits nicht ganz überzeugt: Kennzeichnend für die Ausübung öffentlicher Gewalt iSd. § 4 Abs. 5 S. 1 KStG ist nämlich die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben, die sich ihrem Inhalt nach, also materiell, von der Tätigkeit eines gewerblichen Unternehmers wesentlich unterscheiden muss.158 Hierfür soll jedoch gerade nicht genügen, dass die Aufgabe durch Gesetz zugewiesen wird oder dass der Empfänger zur Annahme verpflichtet ist; auch § 4 Abs. 5 S. 2 KStG bestimmt ausdrücklich, dass für die Annahme eines Hoheitsbetriebs Zwangs- oder Monopolrechte nicht ausreichen.159 Damit ist hier bereits vorgezeichnet, woran sich auch die verfassungsrechtliche Bestimmung des „Rechts der Wirtschaft“ iSd. Art. 74 Nr. 11 GG orientieren muss. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit ist materiell nach dem Inhalt und der Art und Weise der Tätigkeit zu bestimmen. Weder kommt es auf die Gewinnerzielungsabsicht160 oder die Rechtsform der Tätigkeit an161, noch führt die Zuweisung eines staatlichen Monopols oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder Interessen bereits zum Ausschluss einer wirtschaftlichen Tätigkeit.162 Entscheidend ist, dass durch Einrichtungen, die nach „technisch-industriellen Gesichtspunkten geführt werden“163, ein wirtschaftlicher Bedarf an Gütern und Dienstleistungen befriedigt wird. Das ist bei der Abwasserbeseitigung – trotz vielfacher öffentlichrechtlicher Bindungen und Vorgaben – wie bereits oben dargelegt164 ohne Zweifel der Fall.165 Ein Betrieb der Abwasserbeseitigung wirtschaftet mit unternehmeri155 Zum Gesamtkomplex siehe B.III. In diesem Sinne auch: Antwort des sächsischen Staatsministers für Umwelt und Landwirtschaft vom 19. 03. 2002 auf den Antrag der Fraktion der SPD zum Thema: „Zukunftsfähigkeit der sächsischen Wasserwirtschaft“, Drucksache 3 / 5808. 156 So auch: Bodanowitz, S. 98; Louis, S. 233. 157 BFH, Urt. v. 10. 05. 1955, I 131 / 53 U, BStBl. 1955 III, S. 210; BFH, Urt. v. 10. 07. 1962, I 164 / 59 S, BStBl. 1962 III, S. 448, 449; BFH, Urt. v. 08. 01. 1998, BStBl. 1998 II, S. 410; Urt. v. 10. 01. 2002, UR 2002, S. 373. 158 BGH, Urt. v. 07. 12. 1965, I 319 / 62 U, BStBl. 1966, III, S. 150, 151. 159 Zu den Fragen des Steuerrechts im Einzelnen, siehe B.III. 160 BVerfGE 41, S. 344, 352. 161 BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 307. 162 Vgl. BGH, NJW-RR 1999, S. 1266 – „Lottospielgemeinschaft“, zur wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des § 1 GWB. 163 BVerfGE 41, S. 344, 352. 164 Vgl. A.II.1.a).

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schen Strukturen und erbringt zumindest Teilleistungen unter Wettbewerbsbedingungen.166 Jede Regulierung der Abwasserbeseitigung in Deutschland betrifft die hier tätigen Unternehmen auch in ihrer Aufstellung auf den internationalen Märkten und damit eine unbestreitbar wirtschaftliche Tätigkeit. Somit kann das einfache Recht, das die Abwasserbeseitigung zum Teil als nichtgewerbliche Tätigkeit einstuft, nicht zum Maßstab für die verfassungsrechtliche Auslegung des Art. 74 Nr. 11 GG werden. Die Abwasserbeseitigung ist daher nicht von vornherein dem Recht der Wirtschaft iSd. Art. 74 Nr. 11 GG und damit einer konkurrierenden Bundeskompetenz entzogen. Der zweite Einwand bezüglich eines die Bundeskompetenz verdrängenden Vorrangs ausschließlicher Landeszuständigkeiten mit stärkerem Sachzusammenhang zur Materie greift im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Hier ist allerdings im Einzelnen nach dem möglichen Inhalt des Regulierungsrahmens und der damit verfolgten Zielsetzung, d. h. nach Gegenstand und Zweck der Normen zu unterscheiden. Für die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeiten wird maßgeblich auf die Materie abgestellt, die das zu beurteilende Gesetz „unmittelbar und seinem Wesen nach“ regelt.167 Geht es dem Gesetzgeber vorrangig darum, den Leistungswettbewerb durch Ausschreibungspflichten, Preisregulierung oder kartellrechtlich begründete Anforderungen an den Inhalt von Verträgen zu sichern, ist Art. 74 Nr. 16 GG (Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung) sachnächster einschlägiger Kompetenztitel. Es ist anerkannt, dass der Bund auch in Bereichen kartellrechtliche Regelungen treffen kann, wo keine umfassende Bundeskompetenz besteht168, oder die sich auf Bereiche ausschließlicher Länderzuständigkeit – wie hier auf das kommunale Organisationsrecht – auswirken.169 Damit ist allein der Bezug der Wasserwirtschaft zur kommunalen Organisationshoheit nicht ausreichend, um eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für sektorspezifische, aber im Kern kartellrechtliche Regelungen auszuschließen. Selbst für Bestimmungen außerhalb des eigentlichen Kartell- und Wirtschaftsrechts, z. B. organisatorische Vorgaben und Verfahrensregelungen ist eine Bundeskompetenz nicht ausgeschlossen, wenn diese im Sachzusammenhang mit kartell- und wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen stehen. Eine solche Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs besteht, „wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie verständlicherweise nicht geregelt werden kann, ohne dass zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitgeregelt wird, wenn also ein Übergreifen in nicht zugewiesene Materien unerlässliche Voraussetzung für die Regelung einer der Bundes-

165 In Frankreich wird die Abwasserbeseitigung gesetzlich in Art. L. 2224 – 7 des Code Général des Collectivités Territoriales als gewerblicher service public (service public industriel et commercial) definiert. 166 Rahmann, StUGR 1990, S. 199 ff. 167 BVerfGE 36, S. 193, 203. 168 Für die Rechtsverhältnisse der Presse, BVerfGE 73, S. 118, 174. 169 Für die Rundfunkordnung, BGHZ 110, 371.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

gesetzgebung ausdrücklich zugewiesenen Materie ist“.170 Inwiefern solche kompetenzrechtlich zulässigen Regelungen mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar wären, ist bereits angesprochen worden. Regelungen über die Trinkwasserqualität lassen sich auf Art. 74 Nr. 19 und 20 GG (Maßnahmen gegen Krankheiten, Lebens- und Genussmittelschutz) stützen. Schließlich kann der Bund auch hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens nach dem neuen Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG auch ohne Zustimmung des Bundesrates Behördeneinrichtung und Verwaltungsverfahren der Länder regeln, allerdings können die Länder durch Landesgesetz hiervon abweichen. Im Falle eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung kann mit Zustimmung des Bundesrates auch abweichungsfestes Verfahrensrecht per Bundesgesetz erlassen werden. Das besondere Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung soll laut Gesetzesbegründung im Bereich des Umweltverfahrensrechts regelmäßig gegeben sein.171 Schließlich gibt es eine indirekte Möglichkeit für den Bund, Verträge von Gemeinden mit Privaten im Bereich der Wasserwirtschaft zu regeln. Eine Ergänzung der §§ 54 ff. VwVfG (Bund) um allgemeine Regeln für vertragliche Kooperationen zwischen Staat und Privaten, wie sie im Schrifttum zum Teil gefordert und in der Politik zumindest angedacht werden172, würden entweder durch dynamische Verweisungen der landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensgesetze für Verträge der Kommunen unmittelbar gelten oder durch die in der Regel erfolgenden wortgleichen Angleichungen (sog. Simultangesetzgebung) der Landesverwaltungsverfahrensgesetze173 zumindest mittelbar Wirkung in Form einer normativen „Aufforderung“ an den Landesgesetzgeber entfalten. Auch wenn diese Regeln Verträge betreffen sollten, die als privatrechtlich zu qualifizieren wären, stünde einer Normierung in den Verwaltungsverfahrensgesetzen im Hinblick auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (Bürgerliches Recht) nichts entgegen, da der Bund in diesem Fall durch eine Regelung im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes selbst zum Ausdruck bringen würde, dass die im Bürgerlichen Gesetzbuch für solche Verträge getroffenen Regelungen nicht abschließend sind.174 Vgl. BVerfGE 3, S. 407, 423; E 98, S. 265, 299. BT-Drs. 16 / 813, S. 15 mit Verweis auf die Koalitionsvereinbarung vom 18. 11. 2005. 172 Vgl. Becker, ZRP 2002, S. 303; Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts – Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnership, Rechts- und verwaltungswissenschaftliches Gutachten erstellt im Auftrag des Bundesmnisters der Inneren, 2001, Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten erstattet für das Bundesministerium des Inneren, 2001 (beide unter http: //www.kbst.bund.de). 173 Vgl. zum Beschluss der Innenminister der Länder zum Erlass von inhaltsgleichem Verwaltungsverfahrensrecht vom 20. 2. 1976, Kopp / Ramsauer, VwVfG, Einf. RdNr. 6. 174 Becker, ZRP 2002, S. 303, 307. 170 171

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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Zusammenfassend sind damit die für die Regulierung von Verträgen in der Wasserwirtschaft relevanten Normsetzungskompetenzen in Deutschland fakultative Bundeszuständigkeiten. Zur Zeit hat der Bund außer in den Fällen der TrinkwasserVO, des WHG und der AVBWasserVO von seinen konkurrierenden Zuständigkeiten keinen Gebrauch gemacht, so dass vor allem die Landeswassergesetze und Gemeindeordnungen der Länder die einschlägigen Regelungen enthalten. bb) Vertikale Aufteilung von Verwaltungskompetenzen In der Regel sind nach Art. 30, 70 Abs. 1, 84 Abs. 1 GG die Länder zur Normanwendung und -durchsetzung zuständig, unabhängig davon, ob es sich um Bundes- oder Landesgesetze handelt. Ausnahmen hiervon sind die hier nicht relevante Bundesauftragsverwaltung, Art. 85 GG, und die bundeseigene Verwaltung, Art. 86 ff. GG. Nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG können jedoch für alle Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht, selbständige Bundesoberbehörden eingerichtet werden. Verwaltungskompetenzen beinhalten neben Durchsetzungs- und Kontrollzuständigkeiten auch Organisationskompetenzen. Somit kann der jeweilige Träger der Verwaltungskompetenz entscheiden, von welchen bestehenden Behörden die Regulierungsaufgaben wahrgenommen werden, soweit dies nicht durch Gesetz vorgegeben ist. Zur Zeit werden regulatorische Verwaltungsbefugnisse in der Preis- und Missbrauchskontrolle von den Landeskartellbehörden nach § 48 Abs. 2 S. 2 GWB, für vergaberechtliche Verfahren von den Landesvergabekammern, für die Trinkwasserqualität von den Gesundheitsämtern der Länder nach § 3 Nr. 4 TrinkwVO, hinsichtlich des Wasserhaushalts von den Wasserbehörden der Länder und bezüglich der Rechtmäßigkeitskontrolle des kommunalen Handelns, auch des vertraglichen Handelns, von den Kommunalaufsichtsbehörden der Länder wahrgenommen. Als Bundesbehörden sind bislang lediglich das Bundeskartellamt als nationale Fusionskontrollbehörde nach §§ 35 ff. GWB, beim Vollzug europäischen Kartellrechts nach § 50 GWB und bei länderübergreifenden Wettbewerbsbeschränkungen iSd. § 48 Abs. 2 S. 1 GWB, sowie verschiedene Bundesministerien und nachgeordnete Behörden (z. B. das Umweltbundesamt) bei der Vorbereitung der politischen Leitlinien im Rahmen ihrer Regierungsfunktion im weitesten Sinne regulatorisch tätig geworden. Eine Einrichtung von Regulierungsbehörden auf Bundesebene ist nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG denkbar, soweit eine Gesetzgebungskompetenz besteht. Die Gesetzgebungskompetenz stellt insofern die äußerste Grenze der Verwaltungskompetenzen des Bundes dar.175 Zwar unterliegt die Organisationsentscheidung der Errichtung einer selbständigen Bundesoberbehörde für ein Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung nicht ihrerseits den Einschränkungen des Art. 72 Abs. 2 175

BVerfGE 12, S. 205, 229; 15, S. 1, 16.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

GG176, jedoch zieht das Bundesverfassungsgericht aus dem Begriff der „selbständigen Bundesoberbehörde“ selbst zwei Grenzen für diese Kompetenz: (1.) Selbständige Bundesoberbehörden dürfen nur für Aufgaben errichtet werden, die ohne Verwaltungsunterbau und ohne Inanspruchnahme von Verwaltungsbehörden der Länder (außer für Amtshilfe) wahrgenommen werden können.177 Insofern wäre eine Regulierungsbehörde des Bundes auf Sachaufgaben beschränkt, die sich zur zentralen Erledigung eignen. Andererseits ist für die Errichtung einer selbständigen Bundesoberbehörde gerade nicht Voraussetzung, „dass sie nur dann errichtet werden darf, wenn die vom Grundgesetz unterstellte reibungslose und vollständige Ausführung der Bundesgesetze durch die Landesverwaltung nicht erreicht werden kann und damit ein Bedarf nach bundeseigener Verwaltung feststeht“.178 Zwar sind anders als im Strom- oder Gassektor die Wasser- und Abwasserleitungsnetze kaum länderübergreifend verknüpft, Marktdaten könnten auch zwischen Landesbehörden ausgetauscht bzw. gepoolt werden, ein dezentraler Vollzug auch von bundesgesetzlichen Regulierungsvorgaben in den Ländern wäre durchaus denkbar. Da jedoch allein die Möglichkeit und nicht die Notwendigkeit zentraler Erledigung Voraussetzung für die Errichtung von selbständigen Bundesoberbehörden ist, wäre eine sektorale Regulierungsbehörde für die Wasserver- und Abwasserentsorgung mit Kompetenzen in der kartell- und vertragsrechtlichen Regulierung verfassungskonform. Die Vorteile einer Regulierungsbehörde auf Bundesebene für den Stromund Gasmarkt hat die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. wie folgt zusammengefasst: „Nachteile der dezentralen Anbindung der Marktregulierung bei Landesbehörden wären die Vielzahl von Entscheidungsträgern und der dadurch möglicherweise fehlende bundesweit einheitliche Regulierungsrahmen. Die einheitliche bundesweite Durchsetzung der erforderlichen Maßnahmen wäre aufgrund der Vielzahl von Entscheidungsträgern nicht gewährleistet. Die Dezentralisierung würde dem Ziel eines liberalisierten bundesweiten Marktes widersprechen. Sie wäre auch mit der Schaffung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes nicht zu vereinbaren, die Entscheidungen mit europäischem Maß erfordern wird. Zudem erscheint nicht sichergestellt, dass Landesbehörden in der Lage wären, die erforderlichen komplexen Maßnahmen für einen dauerhaften Wettbewerb durchzusetzen. Angesichts der Erfahrungen der letzten fünf Jahre, müssen bei der anstehenden Weichenstellung weitere Sonderwege unterbleiben.“179

b) Kompetenzverteilung durch Funktionsteilung Innerhalb der Verwaltung sind verschiedene regulatorische Aufgaben unterschiedlichen Behörden zugeteilt. Dabei lassen sich aus funktionaler Sichtweise BVerfGE 14, S. 197, 214. BVerfGE 14, S. 197, 211. 178 BVerfGE 14, S. 197, 212. 179 Stellungnahme der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv) zur Regulierungsbehörde für den Strom- und Gasmarkt vom 04. 08. 2003. 176 177

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Verteilungen nach dem Bezugsgegenstand der Aufgabe (z. B. Trinkwasserschutz, Wettbewerb, Gewässerbewirtschaftung) und Verteilungen nach dem Wesen der Aufgabe (z. B. Planung, Genehmigung, Kontrolle) unterscheiden. Während erstere meist zu einer Aufteilung auf spezialisierte Fachbehörden führen, sind letztere entweder konzentrativ, d. h. einer (meist Fach-)Behörde werden für einen bestimmten Bereich unterschiedliche Aufgabenarten übertragen, oder koordinativ organisiert, d. h. eine bestimmte Aufgabenart wird für alle oder zumindest eine Vielzahl von Fachbereichen einer Behörde übertragen. Ein Beispiel für letzteres ist die Rechtsaufsicht über die Kommunen, die von den Landesinnenministerien bzw. diesen nachgeordneten Behörden (Bezirksregierung, Landrat) ausgeübt wird. Weiteres Beispiel für die hier als koordinativ bezeichnete Organisationsform ist das Bundeskartellamt oder die Bundesnetzagentur (zuständig für die Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs in den Sektoren Post, Telekommunikation, Energie und Eisenbahninfrastruktur). Konzentrative Zuständigkeitsaufteilungen finden sich bei derzeit bei den Baubehörden, vorstellbar wäre auch eine weitere Zuständigkeitskonzentration für die Wasserwirtschaft bei den Wasserbehörden, die derzeit vor allem Planungszuständigkeiten im Gewässerschutz, bei der Aufstellung der Wasserhaushaltspläne und Überwachungszuständigkeiten bei der Anlagenüberwachung konzentrativ wahrnehmen. So würde nach § 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG ein Vertrag zur Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht einer Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der zuständigen Wasserbehörde bedürfen. In den Fällen der §§ 8, 46, 50 SächsWG ist das Einvernehmen mit der Gesundheitsbehörde und der Landwirtschaftsbehörde herzustellen, nach § 98 SächsWG sind sogar die Forstbehörde, die Fischereibehörde und die Katastrophenschutzbehörde mit einzubeziehen. c) Zwischenergebnis Der gegenwärtige Zustand ist von einer Zersplitterung der regulatorischen Zuständigkeiten für die Wasserwirtschaft geprägt. Die inzwischen sogar erweiterte Bundeszuständigkeit für die Normsetzung ist bislang kaum genutzt worden, an die theoretisch zulässige Einrichtung einer Bundesregulierungsbehörde wird derzeit nicht gedacht. Vielmehr ist die Organisation der Wasserwirtschaft normativ bestimmt von einem Ineinandergreifen von Kommunalrecht und Landeswasserrecht, bei der Umsetzung sind eine Vielzahl von Akteuren beteiligt, von der Gemeinde, die die Organisation und häufig auch die Durchführung wasserwirtschaftlicher Tätigkeiten wahrnimmt, über die Kommunalaufsicht für die Rechtmäßigkeitskontrolle, die Landeskartellbehörden für die Preis- und Konditionenmissbrauchskontrolle, und Wasser- und Gesundheitsbehörden für die Qualitätskontrolle von Trinkwasser- und für Abwasserstandards.

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II. Wasserwirtschaft als öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge Im Rahmen der Diskussion um Zulässigkeit und Grenzen privater Beteiligung an der Wasserwirtschaft wird die Qualifikation der Aufgaben der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als öffentliche Aufgaben oder als Aufgaben der Daseinsvorsorge häufig bemüht, um daraus mögliche Grenzen der Privatisierung oder zumindest bestimmte Rahmenbedingungen abzuleiten. Neben der erforderlichen Begriffsklärung soll hier das Augenmerk auf die Frage gerichtet werden, welche rechtlichen Auswirkungen solche Qualifizierungen tatsächlich im Hinblick auf den Ordnungsrahmen und die Zulässigkeit einer vertraglichen Kooperation mit Privaten haben.

1. Begriffsklärungen Im Folgenden soll kurz und soweit für das Verständnis der Arbeit erforderlich der Stand der Begriffsbildung zu den Begriffen „öffentliche Aufgabe“ und „Daseinsvorsorge“ erläutert werden. a) Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ Der Begriff der öffentlichen Aufgabe ist positivrechtlich nicht definiert, ist jedoch durch unterschiedliche Nuancierung und Perspektive Quelle und zugleich Berufungsgrund unterschiedlicher Deutungen in der Privatisierungsdiskussion.180 Grob gesprochen lassen sich zwei Ansätze unterscheiden. Zur ersten Gruppe gehören diejenigen, die aus einer strikten, auch verfassungsrechtlich begründeten Dichotomie von staatlicher und gesellschaftlicher Sphäre öffentliche Aufgaben stets staatlicher Gemeinwohlverantwortung, Organisation und Befugnis zuordnen, sodann die Möglichkeit einer Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auf Veranlassung oder unter Kontrolle des Staates diskutieren und stets eine staatliche Zugriffsoption als Begriffsmerkmal einer öffentlichen Aufgabe fordern.181 Mit diesem Zuschnitt ist die öffentliche Aufgabe eng an die „Staatsaufgabe“ herangerückt, die als öffentliche Aufgabe definiert wird, mit der sich der Staat in rechtlicher Form befasst und von Verfassungs wegen befassen darf oder muss.182 180 Übersichtliche Zusammenfassung bei Isensee, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR III, 1988, § 57 RdNr. 136, Fn. 227. 181 Vgl. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220, 227 ff.; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), S. 160, 174. 182 Vgl. Isensee, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR III, 1988, § 57 RdNr. 137; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220, 227 ff., S. 228, der zum einen (S. 227) anerkennt, dass mit dem

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Die andere Sicht definiert öffentliche Aufgaben lapidar als für das Gemeinwohl relevante Angelegenheiten, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, ohne dass sie zwangsläufig der Staat wahrnehmen müsste.183 Diese Konzeption grenzt öffentliche Aufgaben begrifflich deutlicher von Staatsaufgaben ab und erfasst bewusst auch gesellschaftliche Tätigkeiten, die dem Gemeinwohl dienen, die ggf. besonderer staatlicher Regulierung unterliegen, und die, wenn sie nicht aus der Gesellschaft heraus erbracht würden, möglicherweise vom Staat erbracht würden oder werden müssten – und damit ggf. zur Staatsaufgabe würden.184 Diese Perspektive beschreibt eine Verantwortungs- oder Zuständigkeitsteilung zwischen Staat und Privaten und eine kooperative Verwirklichung des Gemeinwohls, bei der auch im Falle einer Aufgabenprivatisierung mit nachfolgender Regulierung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit (z. B. zur Gewährleistung der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen) noch von einer öffentlichen Aufgabe gesprochen werden könnte. Der Begriff der „Aufgabe“ wird nicht durch eine verfassungsrechtliche Konfrontation mit „grundrechtlicher Freiheitsausübung“ der staatlichen Sphäre vorbehalten sondern neutral für jegliche Tätigkeit verwendet. Die Frage, auf die Vertreter eines erweiterten Begriffs der öffentlichen Aufgabe jedoch meist keine Antwort haben, ist, ab welchem Grad staatlicher Determiniertheit privaten Tätigwerdens eine Aufgabe „öffentlich“ ist und wie sich die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private von privatem Handeln im öffentlichen Interesse (z. B. durch gemeinnützige Organisationen) abgrenzen lässt.185 Teilweise wird ein Stufenmodell vorgeschlagen, das von staatlich geförderten, regulierten oder gesteuerten gemeinwohlbezogenen Privataufgaben (z. B. freiwillige Zertifizierung betrieblicher Umweltmanagementsysteme) über staatlich regulierte Aufgaben nach Privatisierung und institutionalisierten Kooperationen (z. B. gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften) bis hin zur staatlichen Eigenwahrnehmung reicht.186 Dieses Stufenmodell scheint jedoch eher unterschiedliche Organisationsformen zur Wahrnehmung von Aufgaben mit Gemeinwohlbezug abzugrenzen als eine präzise Differenzierung von öffentlichen Aufgaben mit hinreichend determiniertem GemeinwohlBegriff der öffentlichen Aufgabe „in der Hauptsache“ eine Staatsaufgabe gemeint sei, dann den Begriff scheinbar um „nichtstaatliche öffentliche Aufgaben“ mit staatlichem Zugriffsrecht erweitert (S. 230), diese aber stets in einem „staatlich geprägten System“ (S. 255) und in den klassischen Beteiligungsformen des Verwaltungsrechts (Beleihung, Verwaltungshilfe, gemischt-wirtschaftliche Unternehmen) verortet, wohl schon weil die staatsfreie Betätigung Privater niemals als „Aufgabe“ sondern vielmehr als „grundrechtliche Freiheit“ zu werten sei (S. 239). 183 Lecheler, Verwaltungslehre, S. 56; John-Koch, S. 152; Peters, S. 877, 878 ff. 184 BVerfGE 12, S. 205, 243: „Die Veranstaltung von Rundfunksendungen ist nach der deutschen Rechtsentwicklung eine öffentliche Aufgabe. Wenn sich der Staat mit dieser Aufgabe in irgendeiner Form befasst, wird sie zu einer staatlichen Aufgabe.“ Anders John-Koch, S. 159; Di Fabio, JZ 1999, S. 585, 586 (dort Fn. 16), die allein in der staatlichen Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe nicht zwangsläufig einen Übergang von der öffentlichen zur Staatsaufgabe sehen. 185 Vgl. hierzu Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 230. 186 John-Koch, S. 155 ff.

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bezug und Mindestmaß an staatlicher Steuerung und rein privaten Aufgaben, die sich trotzdem „mehr oder weniger zufällig“187 mit Gemeinwohlinteressen decken bzw. öffentliche Interessen berühren können. b) Begriff der „Daseinsvorsorge“ Einen allgemeinen, eindeutig konturierten und subsumtionsfähigen Rechtsbegriff der Daseinsvorsorge gibt es trotz einer Renaissance188 des ursprünglich von Forsthoff eingeführten Begriffs189 nicht190. Die EU-Kommission hatte in einer Mitteilung aus dem Jahr 2001 mit dem Titel „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“191 als Leistungen der Daseinsvorsorge „marktbezogene oder nicht marktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden“ definiert. Im weiteren Verlauf hat die Kommission die Terminologie auch im Deutschen angepasst und verwendet nunmehr für den gleichen Gegenstand den Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“.192 In einem Anhang zum Weißbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse findet sich eine Übersicht der von der Kommission verwendeten Begrifflichkeiten, die „Missverständnisse“, die angesichts terminologischer Unterschiede, semantischer Unklarheit und unterschiedlicher Traditionen in den Mitgliedstaaten entstanden sind, beseitigen sollen.193 Hier wird erneut klargestellt, dass der Begriff der „DienstleisIbid. Vgl. nur Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union; Hellermann, Örtliche Daseinsovrsorge und gemeindliche Selbstverwaltung; Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung: Rechtliche Grundstrukturen netzgebundener Transport- und Übertragungssysteme zwischen Daseinsvorsorge und Wettbewerbsregulierung am Beispiel der leitungsgebundenen Energieversorgung in Europa. 189 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, definiert Daseinsvorsorge als „diejenigen Veranstaltungen, die zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen wurden“. Später musste Forsthoff selbst einräumen, dass der Begriff zu einem „Allerweltsbegriff“ wurde, „mit dem man alles und deshalb nichts beweisen kann.“, vgl. Kersten, Der Staat 44 (2005), S. 543. 190 Allerdings ist der Begriff „Daseinsvorsorge“ – freilich ohne seinerseits definiert zu werden – in Baden-Württemberg (§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW), Bayern (Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 BayGO) und Thüringen (§ 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO) zum Rechtsbegriff geworden: Dort gilt die kommunalwirtschaftliche Subsidiaritätsklausel nur „außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge“. Die fehlende Begriffsdefinition lässt allerdings Zweifel an der Handhabbarkeit dieser Regelung aufkommen. 191 Mitteilung der Kommission: Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. C 17 vom 19. 01. 2001. Der englische Titel der Mitteilung lautete „Services of general interest in Europe“, der französische „Services d’intérêt général en Europe“. 192 Kommission, Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, ABl. C 76 vom 25. 03. 2004; Kommission, Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374 endg. 193 Kommission, Weißbuch, KOM(2004) 374 endg., S. 27. 187 188

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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tungen von allgemeinem Interesse“ im geltenden Gemeinschaftsrecht nicht vorkommt, sondern abgeleitet wird von dem insofern engeren Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“, der in Art. 16, 86 Abs. 2 EG verwendet, dort jedoch ebenfalls nicht definiert wird.194 „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ sind „wirtschaftliche Tätigkeiten, die von den Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden und für die das Kriterium gilt, dass sie im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden. Das Konzept der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse umfasst daher insbesondere bestimmte Leistungen der großen netzgebundenen Wirtschaftszweige wie des Verkehrswesens, der Postdienste, des Energiesektors und der Telekommunikation. Der Begriff gilt jedoch auch für jede sonstige wirtschaftliche Tätigkeit, die mit Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft ist.“195 Der Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ wird von der Kommission nur verwendet, wenn auch nichtmarktbezogene Dienstleistungen in die Betrachtung mit einbezogen werden sollen, wobei die Kommission keinen Zweifel daran lässt, dass der Sektor der Wasserwirtschaft von ihr als marktbezogene Dienstleistung angesehen wird und damit als „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ eingestuft würde.196 Die nach jahrelangen Verhandlungen im Dezember 2006 verabschiedete „Dienstleistungsrichtlinie“ zur Schaffung eines allgemeinen Rechtsrahmens für die Schaffung eines Binnenmarktes für Dienstleistungen bis zum Jahr 2010 findet nach Art. 17 Abs. 1 ausdrücklich keine Anwendung auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, u. a. – so Art. 17 Abs. 1 lit. d) – auf „Dienste der Wasserverteilung und -versorgung sowie der Abwasserbewirtschaftung“.197 Die Qualifizierung der Wasserwirtschaft als „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ durch das Gemeinschaftsrecht deckt sich mit dem Begriffsinhalt des Terminus „Daseinsvorsorge“ nach nationalem Verständnis, der die Erbringung oder Bereitstellung von Leistungen im öffentlichen Interesse erfasst.198 Daher ist es folgerichtig aber rein deklaratorisch, wenn der Referentenentwurf für ein Umweltgesetzbuch in seinem § 42 Abs. 1 feststellt: „Die der Allgemeinheit dienende Wasserversorgung (öffentliche Wasserversorgung) ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge.“

Zur Entstehungsgeschichte, vgl. Kämmerer, NVwZ 2002, S. 1041, 1042. Ibid. 196 Vgl. Kommission, Weißbuch, KOM(2004) 374 endg., S. 12, wo angekündigt wird, dass neben den nichtmarktbezogenen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse auch bestimmte andere Sektoren, wie z. B. die Wasserversorgung von einer zukünftigen allgemeinen Dienstleistungsrichtlinie ausgeklammert bleiben würden. 197 RL 2006 / 123 / EG, ABl. L 376 v. 27. 12. 2006, S. 36. 198 Badura, Staatsrecht, Teil D RdNr. 96, S. 362 m. w. N.; Dreher, Privatisierung, S. 33, 34. 194 195

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

2. Auswirkungen auf den rechtlichen Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft Die Einordnung der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als öffentliche Aufgabe hat zunächst keine unmittelbare Auswirkung auf den rechtlichen Ordnungsrahmen und die Organisationsformen der Wasserwirtschaft. Diese sind allein durch die Qualifizierung der Wasserwirtschaft als eine dem kommunalem Wirkungsbereich zugeordnete Selbstverwaltungsaufgabe vorgegeben. Landesgesetzlich ist die Wasserversorgung teils als pflichtige, teils als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe qualifiziert. Die Abwasserentsorgung ist bereits durch die bundesgesetzliche Regelung des § 18a WHG als Pflichtaufgabe der kommunalen Ebene zugewiesen. Bedeutung könnte die Einordnung als „öffentliche Aufgabe“ hingegen erlangen, wenn Voraussetzungen und Bedingungen von Aufgabenverlagerungen zu formulieren sind, z. B. bei der Definition einer fortdauernden Gewährleistungsverantwortung des Staates für die öffentliche Aufgabe der Wasserversorgung. Mangels begrifflicher Konturenschärfe und fehlender gesetzlicher Determiniertheit dürfte sich allerdings über die Erforderlichkeit staatlicher Regulierung als solche hinaus wenig zum möglichen Gehalt einer solchen Regulierung aus dem Begriff der öffentlichen Aufgabe ableiten lassen. Auch dient das Konzept der „öffentlichen Aufgabe“ begrifflich – wenn überhaupt – zur Beschreibung der Staatsnähe einer Tätigkeit und der damit ggf. verbundenen Regeln, eignet sich jedoch nicht – anders als der Begriff der Daseinsvorsorge – zur materiellen Identifikation der Tätigkeiten, die eine „öffentliche Aufgabe“ sind. Daher ist der Kreis der „öffentlichen Aufgaben“ nicht veränderungsfest, der Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ liefert aus sich heraus keine Bedingungen für Zulässigkeit und Rahmen des Übergangs einer Tätigkeit aus dem Kreis der öffentlichen Aufgaben in den Bereich rein gesellschaftlicher Verantwortung. Bedingungen solcher Aufgabenverlagerungen und mögliche Anforderungen an staatliche Regulierung sind daher aus anderen Normen zu erschließen, die rechtliche Determinationskraft des Begriffs der „öffentlichen Aufgabe“ ist insofern relativ schwach. Versuche, aus dem Begriff heraus abstrakt-generelle Regeln für die verschiedenen Formen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben abzuleiten199, leiden an kaum vorhandenen positivrechtlichen Referenznormen und erscheinen daher zwangsläufig eher als Thesensätze, denn als juristische Argumentation. Die juristischen Bedingungen einer Tätigkeit Privater in Bezug auf oder im Umfeld der Wasserwirtschaft, die derzeit unstreitig als öffentliche Aufgabe einzustufen ist, werden von Normen des Verfassungsrechts, des Gemeindewirtschaftsrechts, des allgemeinen Verwaltungsrechts sowie des jeweils einschlägigen besonderen Verwaltungsrechts (z. B. des WHG und der Landeswassergesetze) bestimmt. Die Einordnung der Wasserwirtschaft als „öffentliche Aufgabe“ ist jedoch nicht Daseinsgrund, sondern vielmehr Konsequenz dieser Normen. 199

Vgl. nur Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 239 ff.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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Im Gegensatz dazu ist die Qualifikation der Wasserwirtschaft als Aufgabe der Daseinsvorsorge, bzw. vielmehr als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne Relevanz für den Ordnungsrahmen. Auch wenn die Dienstleistungsrichtlinie in ihrem Art. 17 lit. d) die Wasserverteilung und -versorgung sowie die Abwasserbewirtschaftung ausdrücklich von Art. 16 der Richtlinie (Dienstleistungsfreiheit) ausnimmt und in Art. 1 Abs. 2 festgehalten wird: „Diese Richtlinie betrifft weder die Liberalisierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die öffentlichen oder privaten Einrichtungen vorbehalten sind, noch die Privatisierung öffentlicher Einrichtungen, die Dienstleistungen erbringen.“200, sind diese Dienstleistungen nicht von vornherein dem Geltungsbereich der Richtlinie entzogen.201 Vor allem aber findet weiterhin das Primärrecht, insbesondere Art. 86 Abs. 2 EG und das geltende und zukünftige Vergabeund Beihilfenrecht auf diese Dienstleistungen Anwendung, vgl. Art. 1 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie: „Diese Richtlinie betrifft nicht das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht festzulegen, welche Leistungen sie als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, wie diese Dienstleistungen unter Beachtung der Vorschriften über staatliche Beihilfen organisiert und finanziert werden sollten und welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollten.“ (Hervorhebungen durch Verf.). Die verschiedenen Ausstrahlungen des Gemeinschaftsrechts auf die Organisation der Wasserwirtschaft werden noch im Einzelnen zu untersuchen sein [s. u. 1. Teil, C.I.1.a)]. Es ist jedoch bereits hier festzuhalten, dass aus der Qualifizierung der Wasserwirtschaft als Aufgabe der Daseinsvorsorge oder als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse weder ein pauschales Privatisierungsverbot folgt, noch dass sich daraus ein absoluter Schutz der kommunalen Organisationshoheit vor gemeinschaftsrechtlichen Rahmenvorgaben ableiten ließe. Andererseits wird inzwischen auch von der Europäischen Kommission anerkannt, dass Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zentrale Bedeutung für das Europäische Sozialmodell und für den Erhalt sozialer und territorialer Kohäsion innerhalb Europas zukommt202 und daher über die entsprechende Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG Ausnahmen von den Regeln des EG-Vertrages gerechtfertigt sein können, um den spezifischen Anforderungen an die Organisation solcher Dienstleistungen, z. B. durch Gewährung örtlicher Monopole, Rechnung zu tragen. Darüber hinaus schützt die Einbeziehung der Wasserwirtschaft in den Kreis der Daseinsvorsorgeleistungen zumindest in einigen Bundesländern vor der unmittelbaren Anwendbarkeit der Subsidiaritätsklausel und daVgl. auch Erwägungsgrund Nr. 8 der RL 2006 / 123 / EG. Daher befürchtet auch die European Federation of Public Service Unions, dass die Ausnahme der Wasserwirtschaft vom Artikel „Freizügigkeit der Dienstleistungen“ nicht ausreiche, um die „Aushöhlung“ der kommunalen Daseinsvorsorge zu verhindern, da z. B. ausgegliederte Dienstleistungsfunktionen wie Wartung, Instandhaltung, Abrechnung u. a. ggf. doch von einer Liberalisierung im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie betroffen wären, siehe Pressemitteilung vom 21. 03. 2006, http: //www.epsu.org/a/1900. 202 Vgl. Weißbuch der Kommission, KOM(2004) 374 endg., S. 5. 200 201

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

mit vor einer eventuell daraus folgenden Pflicht zur Privatisierung [dazu noch unten, 2. Teil, A.III.1.b)bb)(1)].

III. Steuerrechtliche Behandlung der Wasserwirtschaft Ein bedeutsames Element der Diskussion über die Modernisierung der Wasserwirtschaft ist die Frage der steuerrechtlichen Behandlung. Die derzeitige steuerliche Rechtslage wird zum Teil als Hindernis für die Einführung neuer Organisationsformen, z. B. der Pflichtenübertragung in der Abwasserentsorgung, für eine effiziente Einbeziehung Privater und für die europäische Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft allgemein wahrgenommen. Andererseits wären Alternativen unter derzeitiger Rechtslage mit Gebührenerhöhungen verbunden. Die steuerrechtliche Behandlung war in den letzten Jahren Gegenstand kontroverser Debatten und umfangreicher Studien, die Aufschluss über die unterschiedlichen Positionen zur Richtung und zu den Parametern einer Modernisierung der deutschen Wasserwirtschaft geben und die für das Verständnis des institutionellen Rahmens der Modernisierungsdebatte unverzichtbar sind. 1. Steuerrechtliche Behandlung von Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung Ausgangspunkt der Überlegungen ist die derzeitige steuerliche Rechtslage. Danach sind juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nur mit ihren wirtschaftlichen Aktivitäten, d. h. als Betrieb gewerblicher Art iSd. § 4 KStG, körperschafts-, gewerbe- und umsatzsteuerpflichtig, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG, § 2 Abs. 1 GewStG, § 2 Abs. 3 UStG. Hoheitsbetriebe i. S. d. § 4 Abs. 5 KStG, d. h. Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen, sind nicht steuerpflichtig, wobei § 4 Abs. 5 S. 2 KStG klarstellt, dass zur Annahme eines Hoheitsbetriebs Zwangs- oder Monopolrechte allein nicht ausreichen. a) Abwasserentsorgung Nach derzeitiger Auslegung dieser Vorschriften durch den BFH führen Leistungen der Abwasserentsorgung, die seitens einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber dem Bürger erbracht werden, bei dieser nicht zu einem Betrieb gewerblicher Art sondern stellen eine hoheitliche Tätigkeit dar.203 Daher unterliegt die Tätigkeit von Eigen- oder Regiebetrieben, Anstalten des öffentlichen Rechts oder Zweckverbänden204 nicht der Körperschaftssteuer und wegen der AnknüpZ. B. BFH Urt. v. 28. 1. 2004, I R 87 / 02, unter: http: //www.bundesfinanzhof.de. Hinsichtlich Zweckverbänden allerdings zweifelnd, Bundesrechnungshof, Umsatzsteuerliche Behandlung der öffentlichen Hand – Vorschläge für eine EG-konforme Besteuerung 203 204

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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fungsnorm des § 2 Abs. 3 S. 1 UStG auch nicht der Umsatzsteuer. Überträgt die juristische Person des öffentlichen Rechts die Durchführung der Abwasserentsorgung hingegen auf private Dritte, so erbringen diese sodann eine den allgemeinen Grundsätzen der Besteuerung und dem vollen Umsatzsteuersatz unterliegende Leistung an die juristische Person des öffentlichen Rechts205, bzw. im Falle eines Konzessionsmodells mit Abrechnung der Leistungen mit Endkunden im eigenen Namen auch hinsichtlich der Endkunden.206 Dies gilt auch dann, wenn eine Eigengesellschaft der Gemeinde eingeschaltet wird, die Umsatzbesteuerung nach § 2 Abs. 1 UStG gilt ohne Rücksicht auf die kommunalen Anteilseigner. Die strikte Koppelung der Umsatzbesteuerung an die Körperschaftsbesteuerung wird allerdings mit Hinweis auf im Bereich der Umsatzsteuer bestehendes vorrangiges Gemeinschaftsrecht kritisiert.207 Nach Art. 4 Abs. 5 der „6. EG-Richtlinie“ 208 gilt eine Ausnahme von der Besteuerung nur für Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts, „soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen“. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn „eine Behandlung als Nichtsteuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde“ (Art. 4 Abs. 5 UAbs. 2 der 6. EGRichtlinie). Der EuGH legt Art. 4 Abs. 5 UAbs. 1 der 6. EG-Richtlinie dahingehend aus, dass es sich bei den nichtsteuerpflichtigen Tätigkeiten „im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ um solche handelt, die die Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Rahmen der eigens für sie geltenden rechtlichen Regelungen ausüben. Besteuert werden sollen hingegen diejenigen Tätigkeiten, die sie unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer betreiben, d. h. die sie nicht als Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts, sondern als Rechtssubjekte des Privatrechts ausüben.209 Das heißt, dass auch öffentlich-rechtlich gejuristischer Personen des öffentlichen Rechts, Bericht nach § 99 BHO vom 02. 11. 2004, unter http: //www.bundesrechnungshof.de, S. 16. 205 Insofern kommt auch eine organschaftliche Verbindung einer juristischen Person des privaten Rechts mit einer hoheitlich handelnden juristischen Person des öffentlichen Rechts mit der Folge nicht besteuerbarer Innenleistungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 UStG nicht in Betracht, BFH, Urt. v. 18. 2. 1965, V 189 / 62 U, BFHE 82, S. 72, BStBl III 1965, S. 272. 206 Dies wurde ausdrücklich vom Sächsischen Finanzgericht, Urt. v. 28. 06. 2001 (rechtskräftig) bestätigt, zitiert nach: Stellungnahme des BGW zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: //www.bgw.de, S. 10, die darin wegen des möglichen Vorsteuerabzugs einen regionalen Vorteil für gewerbliche Kunden in Sachsen sehen. 207 Vgl. Bundesrechnungshof, Umsatzsteuerliche Behandlung der öffentlichen Hand, Bericht vom 02. 11. 2004, unter http: / / www.bundesrechnungshof.de; Seer / Wendt, DStR 2001, S. 825. 208 Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuerung – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (RL 77 / 388 / EWG), ABl. 1977, L 145 S. 1. 209 Vgl. EuGH, Urt. v. 17. 10. 1989, Rs. C-231 / 87, „Carpaneto Piacentino“, UR 1991, S. 77; Urt. v. 14. 12. 2000, Rs. C-446 / 98, „Camara Municipal do Porto“, UR 2001, S. 108.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

prägte Tätigkeiten dann zu besteuern sind, wenn sie auch von Privaten ausgeübt werden können und wenn auf Grund zumindest potentiellen Wettbewerbs mit Privaten die Nichtbesteuerung zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen könnte.210 Der Bundesrechnungshof schließt daraus, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium die Wettbewerbsrelevanz sein müsse, da die öffentliche Hand auch in Handlungsformen des öffentlichen Rechts Tätigkeiten mit erheblicher Wettbewerbsrelevanz entfalten könne.211 Die Annahme einer Wettbewerbssituation setzt allerdings voraus, dass die jeweilige Aufgabe rechtlich auch von einem privaten Unternehmen wahrgenommen werden darf. Besteht kein wettbewerbsrelevanter Markt, so kann durch die unterschiedliche steuerliche Behandlung auch ein Marktzutritt privater Dritter nicht erschwert oder verhindert werden.212 Für die Abwasserentsorgung folgt daraus, dass für diejenigen Tätigkeiten, für die bereits heute über die nach § 18a Abs. 2 S. 2 WHG i. V. m. entsprechenden landesgesetzlichen Rechtsgrundlagen zulässige Einbeziehung Privater ein Markt besteht, z. B. der Betrieb von Stadtwerken oder das Inkasso von Abwassergebühren213, das Steuerprivileg wohl gemeinschaftsrechtswidrig ist.214 Denn das Steuerrecht spielt in den relevanten kommunalen Entscheidungsprozessen insofern häufig eine deutliche, zumindest mehr als untergeordnete Rolle bei der Frage, ob Entsorgungstätigkeiten fremd vergeben werden sollen. Das Prinzip der Wettbewerbsneutralität des Steuerrechts steht somit in Frage, da ggf. allein aus steuerrechtlichen Erwägungen eine Fremdvergabe von Entsorgungstätigkeiten nicht erfolgt. Daher erscheint die Verknüpfung der Erweiterung der Organisationsformen mit der Frage der steuerlichen Behandlung [s. dazu noch unten 1. Teil, B.III.] nicht unbedingt zwingend und könnte bereits dann hinfälllig werden, wenn gerichtlich, womöglich durch den EuGH, das Umsatzsteuerprivileg der öffentlichen Abwasserunternehmen angegriffen würde. Der EuGH hat mit einem Urteil aus dem Jahr 2006 den Weg für Konkurrentenklagen Privater auf umsatzsteuerliche Gleichbehandlung mit der öffentlichen Hand eröffnet.215 Die Entscheidung des EuGH stellt klar, dass in Auslegung des geltenden Steuerrechts ein Konkurrent unter Berufung auf Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der europäischen Mehrwertsteuerrichtlinie grundsätzlich gegen die Nichtbesteuerung der fraglichen Betätigung einer Einrichtung des öffentlichen Rechts vorgehen kann. Damit könnte sich auch ohne eine Umsetzung des § 18a 210 Vgl. Bundesrechnungshof, Umsatzsteuerliche Behandlung der öffentlichen Hand, Bericht vom 02. 11. 2004, unter http: //www.bundesrechnungshof.de, S. 15. 211 Ibid., S. 18. Ähnlich auch BFH, Urt. v. 20. 06. 1988, V R 79 / 84, BStBl II 1988, S. 910. 212 Bundesrechnungshof, Umsatzsteuerliche Behandlung der öffentlichen Hand, Bericht vom 02. 11. 2004, unter http: //www.bundesrechnungshof.de, S. 18; BFH, Urt. v. 27. 02. 2003, V R 78 / 01, BStBl II 2004, S. 431, zum Aufstellen von Parkscheinautomaten in Ausübung hoheitlicher Gewalt zur Erreichung der Ziele von § 45 StVO. 213 Vgl. z. B. BFH, Urt. v. 28. 1. 2004, I R 87 / 02. 214 Ähnlich wohl Stellungnahme des BGW zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: //www.bgw.de, S. 9. 215 EuGH, Urt. v. 8. 6. 2006, C-430 / 04, „Feuerbestattungsverein Halle“, ABl. C 178 v. 29. 07. 2006, S. 2.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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Abs. 2a WHG künftig die Frage stellen, welche Dienstleistungen im Rahmen der Abwasserentsorgung bereits über Betreiber- oder Betriebsführungsmodelle auch von Privaten erbracht werden können, und welche wegen der kommunalen Abwasserbeseitigungspflicht allein öffentlich-rechtlichen Einrichtungen vorbehalten sind. Nur für letztere dürfte die Umsatzsteuerbefreiung noch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar sein, da die Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht weiterhin einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft „eigentümlich und vorbehalten“216 ist. Allerdings stellt auch die Bundesregierung in ihrem Bericht zur Modernisierungsstrategie fest, dass (spätestens) durch die Einführung einer diesbezüglichen Privatisierungsoption217 das Steuerprivileg auch für Kommunen, die die Abwasserentsorgung weiterhin in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen wahrnehmen, entfallen würde.218 „Soweit es nach bundes- und landesrechtlichen Vorschriften zulässig werden sollte, die Abwasserentsorgung als Aufgabe auf private Dritte zu übertragen, begründet die öffentliche Hand, wenn sie die Abwasserentsorgung durchführt, einen Betrieb gewerblicher Art. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Betrieb gewerblicher Art gegeben, so hat die juristische Person des öffentlichen Rechts nicht die Möglichkeit, für die fragliche Tätigkeit zur Nichtbesteuerung zu optieren.“219

b) Trinkwasserversorgung Die Trinkwasserversorgung stellt, sofern sie von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts betrieben wird, bei dieser einen Betrieb gewerblicher Art iSd. § 4 Abs. 5 KStG, § 2 Abs. 3 S. 1 UStG dar. Damit unterliegen auch kommunale Eigenbetriebe, Regiebetriebe, Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbände der Körperschafts-, Gewerbe- und Umsatzsteuer. Für die Umsatzsteuer ergibt sich dies bereits aus Art. 4 Abs. 5 UAbs. 3 der 6. EG-Richtlinie, der Tätigkeiten in Anhang D, der auch die Trinkwasserversorgung enthält, stets als steuerBFH, Urt. v. 27. 02. 2003, V R 78 / 01, BStBl II 2004, S. 431. Nach Auffassung des BGW ist diese Privatisierungsoption bereits „aus Versehen“ de lege lata in Sachsen-Anhalt durch § 151a Abs. 1 S. 2 iVm. § 146 WG LSA (idF. v. 16. 07. 2003) entstanden, da die Durchführung einer Pflichtenübertragung nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht wie in Sachsen und Baden-Württemberg von dem Erlass einer Rechtsverordnung abhänge, Stellungnahme des BGW zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: //www.bgw.de, S. 14. Dies war jedoch offenkundig nicht Intention des Landesgesetzgebers, wie die „Klarstellung“ (Gesetzesbegründung zum Gesetzesentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Wassergesetzes für das Land Sachsen-Anhalt vom 02. 09. 2004, LT-Drs. 4 / 1789) in § 146a Abs. 1 S. 3 WG LSA (idF. v. 12. 04. 2006) zeigt. 218 Vgl. die Begründung des Verzichts auf eine Fortführung des § 18a Abs. 2a WHG im Referentenentwurfs für ein Umweltgesetzbuch, Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Umweltgesetzbuch (UGB) Zweites Buch (II) Wasserwirtschaft, Entwurf, Stand: 20. 05. 2008, Begründung, Zu § 48, S. 88. 219 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 9. 216 217

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

pflichtig qualifiziert. Für die Körperschaftssteuer gilt das Gleiche nach § 4 Abs. 3 KStG, der Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser stets als Betriebe gewerblicher Art einstuft. Dabei unterliegt die Lieferung von Trinkwasser nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 UStG i. V. m. Nr. 34 der Anlage 2 zum UStG dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 7%. Wird die Trinkwasserversorgung von Privaten erbracht, unterliegt dieser den allgemeinen Grundsätzen der Besteuerung, profitiert jedoch ebenfalls vom ermäßigten Umsatzsteuersatz.

2. Diskussion über die Herstellung steuerrechtlicher Gleichbehandlung Eine Analyse der derzeitigen Rechtslage lässt folgende Schlüsse zu: Während im Bereich der Trinkwasserversorgung eine organisationsformunabhängige Besteuerung mit ermäßigtem Umsatzsteuersatz greift, gilt in der Abwasserentsorgung „ganz oder gar nicht“: Steuerfreiheit für öffentlich-rechtliche Organisationsformen, solange keine Privatisierungsoption besteht, 19% für Private, die bereits jetzt beteiligt werden dürfen. Eine Anwendung des ermäßigten Mehrwertsteuersatzes von 7 %, wie in der Trinkwasserversorgung, ist auf Grund derzeitiger europarechtlich verbindlicher Vorgaben im Bereich der Abwasserbeseitigung nicht möglich.220 Damit bedeutet die Einbeziehung Privater in die Abwasserentsorgung zwar eine Ertragssteigerung für den Fiskus, aber zugleich eine Preissteigerung für das Unternehmen und damit eine Gebührensteigerung für den Verbraucher. Da der Fortbestand des Steuerprivilegs für öffentlich-rechtliche Organisationsformen in der Abwasserentsorgung darüber hinaus davon abhängt, dass keine Option zur Aufgabenprivatisierung bzw. Pflichtenübertragung geschaffen wird, wirkt das Steuerrecht mittelbar als Privatisierungshemmnis. Obwohl die Einführung einer zusätzlichen Option zur Organisation der Abwasserentsorgung zumindest von einigen Akteuren begrüßt wird, schrecken die Länder bis zur Klärung der Besteuerungsfrage zur Zeit noch vor einer endgültigen Umsetzung des § 18a Abs. 2a WHG aus Sorge vor der steuerrechtlichen Dammbruchwirkung zurück.221 Eine weitere Konsequenz der derzeitigen steuerrechtlichen Behandlung ist die Ungleichbehandlung von Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, die sowohl einem steuerrechtlichen Querverbund (Verrechnung von Gewinnen und Verlusten zweier Be220 Ibid., S. 24. Der Richtlinienvorschlag der Kommission zum Anwendungsbereich der ermäßigten Mehrwertsteuersätze vom 23. 07. 2003 (KOM(2003)397 endgültig) enthielt zwar eine Änderung der Liste H (Dienstleistungen und Lieferungen, auf die ermäßigte MWStSätze angewendet werden dürfen), die unter Ziff. 19 auch die Abwasserbeseitigung mit einbezogen hätte. Dieser Vorschlag hat im Zuge eines politischen Kompromisses, die Liste H nicht anzutasten, jedoch im endgültigen Rechtstext keinen Niederschlag gefunden, vgl. RL 2006 / 18 / EG des Rates vom 14. 02. 2006 zur Änderung der RL 77 / 388 / EWG in Bezug auf die ermäßigten Mehrwertsteuersätze, ABl. L 51 vom 22. 02. 2006, S. 12. 221 Vgl. Stellungnahme von Niedersachsen, wiedergegeben in: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 26, siehe auch C.II.2.b).

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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triebe gewerblicher Art) entgegensteht222 als auch eine betriebswirtschaftliche Zusammenfassung wasserwirtschaftlicher Dienstleistungen durch einen Privaten „in einer Hand“, von der deutliche Synergieeffekte erwartet werden223, zumindest weniger attraktiv macht. So hält auch die Protokollnotiz von Nordrhein-Westfalen zur Enthaltung zum TOP „Besteuerung kommunaler Aufgabenerfüllung“ auf der Innenministerkonferenz am 9. 12. 2005 fest: „Nordrhein-Westfalen hält die steuerliche Behandlung der öffentlichen Hand im Rahmen des sogenannten kommunalwirtschaftlichen Querverbundes und die Steuerfreiheit im Hinblick auf die Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Bereich der Abwasser- und Abfallentsorgung für überprüfungsbedürftig. Defizitäre Bereiche der Daseinsfürsorge bleiben durch die Quersubventionierung weitestgehend intransparent, was die intensive politische Auseinandersetzung über Wünschbarkeit und Finanzierbarkeit öffentlicher Dienstleistungen erschwert. Eine Beibehaltung des kommunalwirtschaftlichen Querverbundes und der genannten Steuerfreiheit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts führt zu Wettbewerbsvorteilen gegenüber privaten Wettbewerbern und stellt damit ein Privatisierungshindernis dar.“224

Der Bundestag hatte die Bundesregierung in seinem Beschluss zur Modernisierungsstrategie für die Wasserwirtschaft aufgefordert, „in Abstimmung mit den Ländern eingehend zu prüfen, welche positiven und negativen Folgen von der Einführung eines einheitlichen ermäßigten Umsatzsteuersatzes für die Ver- und Entsorgung zu erwarten sind.“ Dies könne Synergieeffekte im technischen und betriebswirtschaftlichen Bereich ermöglichen und eröffne die Chance für die Schließung der regionalen Wasserkreisläufe. Eine mögliche Änderung müsse so gestaltet sein, dass bei einer steuerlichen Gleichstellung von Trinkwasser und Abwasser und durch die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs sowie ggf. durch eine zeitweise Optionslösung insgesamt Mehrbelastungen für den Verbraucher vermieden würden.225 Daraufhin setzte eine breite Diskussion zwischen Vertretern der Fachverbände, Gebietskörperschaften, Länder und verschiedenen Parteien ein, die in der Unterrichtung der Bundesregierung zusammengefasst wurde und bereits zuvor in der Koalitionsvereinbarung von CDU, CSU und SPD vom 11. November 222 Kritisch zur Realisierbarkeit steuerlicher Querverbünde mit Verweis auf die jüngste Rechtsprechung des BFH, bei dauerdefizitären Betrieben gewerblicher Art verdeckte Gewinnausschüttungen an den Träger anzunehmen (vgl. BFH, Urt. v. 10. 07. 1996, I R 108 – 109 / 95, BFHE 181, S. 277, BStBl II 1997, S. 230; Urt. v. 28. 01. 2004, I R 87 / 02, unter: http: //www.bundesfinanzhof.de), Stellungnahmen der Länder wiedergegeben in: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 24. 223 Vgl. Stellungnahme des BGW, zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: / / www.bgw.de, S. 20. 224 Protokollnotiz NRW zu Beschluss Nr. 17, in: Sammlung der zur Veröffentlichung freigegebenen Beschlüsse der 179. Sitzung der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder am 9. Dezember 2005 in Karlsruhe, hrsg. von der der Geschäftsstelle der IMK, Karlsruhe. 225 Beschluss des Bundestages vom 21. 03. 2002, Plenarprotokoll BT-Drs. 14 / 227.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

2005 zu einer Festschreibung der Beibehaltung des Steuerprivilegs für die Abwasserentsorgung geführt hatte.226 Die Länder haben sich unterschiedlich und teilweise noch nicht abschließend positioniert. Da durch die Belastung der Abwasserentsorgung mit einem vollen Umsatzsteuersatz trotz Synergieeffekten eine Gebührenerhöhung zu erwarten sei, lehnen z. B. Bayern, Sachsen-Anhalt und Hamburg die Ausdehnung des vollen Umsatzsteuersatzes auf die Abwasserentsorgung ab. Sachsen-Anhalt hat zudem darauf hingewiesen, dass der Gebührenentlastungseffekt durch den bei Umsatzbesteuerung möglichen Vorsteuerabzug angesichts des relativ geringen Investitionsbedarfs zumindest in den kommenden Jahren nicht zum Tragen kommen würde.227 Übergangsregelungen oder Optionslösungen, nach denen eine Kommune ein Wahlrecht hinsichtlich der Steuerpflicht der Abwasserentsorgung hätte, werden zum Teil (Hamburg) befürwortet, zum Teil für rechtlich problematisch (Niedersachsen, Sachsen-Anhalt, Sachsen, Bayern) gehalten.228 Die Verbände BGW, BDE und VKU sprechen sich für eine steuerliche Gleichstellung von Wasser und Abwasser auf der Basis des für die Trinkwasserversorgung geltenden ermäßigten Umsatzsteuersatzes von 7% aus.229 Der BGW geht in seiner Stellungnahme davon aus, dass bei ermäßigtem Umsatzsteuersatz unter Ausnutzung von Synergieeffekten, der Möglichkeit des steuerlichen Querverbundes und des Vorsteuerabzugs eine Gebührenneutralität zu erreichen sei.230 Die fehlende Möglichkeit des Vorsteuerabzugs für öffentlich-rechtliche Abwasserentsorger und die Blockierung der Aufgabenübertragung auf Private in der Abwasserentsorgung verhindere die effektive Herausbildung leistungsfähiger Strukturen und schränke die europäische Wettbewerbsfähigkeit privater inländischer Abwasserentsorger und Anlagenbauer im Wasserfach ein. Die DWA hat hingegen erhebliche Bedenken gegen die Besteuerung der Abwasserentsorgung geltend gemacht, da angesichts ungewissen zukünftigen Investitionsverhaltens die Entlastungswirkung des Vorsteuerabzugs unklar sei und daher mit erheblichen Gebührenmehrbelastungen zu rechnen sei.231 Ebenso argumentie226 Koalitionsvereinbarung vom 11. 11. 2005, zitiert nach: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 8. 227 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 24. 228 Eine solche Lösung müsste als Ausnahmeregelung vom Rat der EU für Deutschland genehmigt werden. Ob dies realistisch ist und überhaupt in der 6. EG-Richtlinie eine Grundlage findet, ist umstritten, kann hier jedoch nicht vertieft werden. 229 Der Hinweis des BGW auf den in 14 anderen EU-Mitgliedstaaten praktizierten ermäßigten Umsatzsteuersatz für die Abwasserentsorgung ist für Deutschland allerdings nicht relevant, da diese Praxis auf alten Sonderregelungen beruht, die für Deutschland nicht einschlägig sind und auch in Anbetracht der derzeitigen EU-Rechtslage kaum zu erreichen wären, vgl. Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 8. 230 Stellungnahme des BGW, zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: / / www.bgw.de, S. 22. 231 Stellungnahme der DWA, zitiert in: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 25.

B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft

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ren der Deutsche Städtetag, DStGB und der Deutsche Landkreistag, die nicht kompensierbare Gebührenerhöhungen fürchten und die Ziele einer besseren Nutzung von Synergieeffekten und einer Steigerung europäischer Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft mit dem Hinweis ablehnen, dass eine stärkere Unternehmenskonzentration für die kommunale Aufgabenerfüllung schädlich sei und es nicht Aufgabe kommunaler Unternehmen sei, im internationalen Wettbewerb aufzutreten.232 Die Debatte über die steuerliche Behandlung der Abwasserentsorgung zeigt einerseits grundlegende Deutungsunterschiede hinsichtlich der Qualifikation der Aufgabe Abwasserentsorgung und der Rolle des Staates bzw. der Kommunen. Andererseits wird deutlich, wie selbst eine ökonomische und technische Analyse der Auswirkungen der Einführung einer Steuerpflicht auf Gebührenniveau und Steueraufkommen politisch instrumentalisiert bzw. selektiv gelesen wird. Dabei hatte die unter der Ägide des Bundesfinanzministeriums eingesetzte Unterarbeitsgruppe „Prüfung der positiven und negativen Folgen einer Steuerpflicht in der Abwasserentsorgung“233 errechnet, dass die Einführung einer Steuerpflicht unter Einbeziehung des Vorsteuerabzugs, aber unter Nichtberücksichtigung möglicher Synergieeffekte im Falle eines Steuersatzes von damals noch 16% eine durchschnittliche liquiditätsmäßige Entgeltbelastung von 10,41 %, im Falle eines Steuersatzes von 7 % von 1,84% zur Folge habe.234 Demgegenüber stünden Umsatzsteuermehreinnahmen von ca. 780 Mio. A (bei generalisierter Umsatzsteuerpflicht von 16%) bzw. Mindereinnahmen von ca. 150 Mio. A (bei Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf alle – auch die bislang bereits einer vollen Umsatzsteuerpflicht unterliegenden privaten – Leistungserbringer).235 Hinzu kommt allerdings eine Vielzahl weiterer, nur schwer quantifizierbarer Auswirkungen. So kann sich die Umsatzsteuerbelastung in Folge der Vorsteuerberechtigung auf Eingangsleistungen (Investitionen) ggf. mindernd auf den Umfang zu gewährender Zuschüsse oder Fördermittel aus den Länderhaushalten auswirken.236 Zusammengefasst heißt dies, dass die gebühren- und haushaltsseitigen Auswirkungen einer Umsatzsteuer mit dem 232 Stellungnahme des DStGB, zitiert in: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BTDrs. 16 / 1094, S. 26. So explizit auch Egerer / Wackenbauer, S. 62 f. 233 Mitglieder der UAG „Prüfung der positiven und negativen Folgen einer Steuerpflicht in der Abwasserentsorgung“: Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Bundesministerium der Finanzen, Deutscher Städtetag, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Deutscher Landkreistag, Verband kommunaler Unternehmen, Bundesverband der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft, Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft, Deutsche Vereinigung für Wasserwirtschaft, Abwasser und Abfall sowie von den Verbänden benannte Steuersachverständige. 234 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 18. 235 Ibid., S. 12. Im Falle einer Optionslösung mit Wahlrecht für die Unternehmen würden sich die Mehreinnahmen im Falle eines vollen Umsatzsteuersatzes um ca. 50% vermindern (390 Mio. A bei 16%), die Mindereinnahmen im Falle eines ermäßigten Umsatzsteuersatzes um ca. 130 % erhöhen (350 Mio. A). 236 Ibid., S. 12.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

ermäßigten Steuersatz eher gering ausfallen, während bei Einführung eines vollen Umsatzsteuersatzes von 19% zwar deutlichere Effekte zu erwarten wären, diese aber vor allem vom Investitionsbedarf und -verhalten geprägt sind und eine Gebührenmehrbelastung möglicherweise durch eine Abschaffung der Abwasserabgabe kompensiert werden könne.237

IV. Zwischenergebnis Die diskutierten Parameter des staatlichen Ordnungsrahmens der Wasserwirtschaft bestimmen nicht nur den institutionellen Rahmen und die Grenzen sämtlicher Veränderungsversuche, sondern bestimmen auch die Debatte über die zukünftige Ausrichtung der Wasserwirtschaft auf dem Kontinuum zwischen öffentlich-rechtlich geprägter und kommunal administrierter Verwaltungsleistung und privatunternehmerischer Dienstleistung auf Wettbewerbsmärkten. Bei näherer Betrachtung enthalten allerdings weder die kommunale Selbstverwaltungsgarantie noch die Zuordnung der Wasserwirtschaft zum Bereich der öffentlichen Aufgaben der Daseinsvorsorge juristisch durchgreifende Argumente gegen die Einbeziehung Privater, die Einführung wettbewerblicher Elemente oder die Stärkung von Regulierungskapazitäten zur Sicherung staatlicher Gewährleistungsverantwortung. Die genannten Parameter werden vielmehr als scheinbar vereinende Topoi von prinzipiell privatisierungs- und marktwirtschaftskritischen Stimmen einerseits und kommunalen Besitzstandswahrern andererseits gepflegt und stellvertretend für die jeweils eigentliche Agenda angeführt. Die Debatte über die Besteuerung zeigt paradigmatisch an einem konkreten Parameter das gesamte Spektrum der Auseinandersetzung und die Art und Weise, wie bestimmte rechtliche Problematiken die politische Diskussion prägen und ihrerseits als „veto point“ politisiert werden. In den Hintergrund drängen die Fragen, wie die Finanzierung eines in den kommenden Jahren vor erheblichem Investitionsbedarf stehenden Wirtschaftszweiges unter Erhalt der hohen ökologischen, sozialen und hygienischen Standards gesichert werden kann, wie eine sozial verträgliche und zugleich vollkostendeckende Entgeltstruktur unter Verhinderung von Monopolgewinnen gestaltet werden kann und schließlich wie die deutsche Wasserwirtschaft im Rahmen der kaum aufzuhaltenden europäischen und internationalen Veränderungsdynamiken zu positionieren ist.

237 Vgl. Stellungnahme des BGW, zur steuerlichen Behandlung der Abwasserentsorgung in Deutschland vom 13. 10. 2005, unter: http: //www.bgw.de, S. 21.

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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C. Europäische und internationale Veränderungsdynamiken Entscheidender Unruhefaktor im institutionellen Gefüge der Wasserwirtschaft waren in den letzten Jahren vor allem Einflüsse von außen. Die zunehmende internationale Verflechtung der Güter-, Dienstleistungs- und Kapitalmärkte, die einerseits neue ausländische Märkte für europäische Anbieter eröffnet, andererseits den heimischen Markt wachsendem internationalen Wettbewerbsdruck aussetzt, hat – gepaart mit den auf immer mehr Sektoren ausgreifenden Marktöffnungsregeln der europäischen Gemeinschaft – wenn nicht zu einer Ökonomisierung der Wasserwirtschaft, dann doch zumindest zu einer Ökonomisierung der Modernisierungsdiskussion zur Wasserwirtschaft geführt.238 Vor allem Impulse der Europäischen Kommission, die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den Europäischen Gerichtshof und zuletzt die marktfreundliche Positionierung des Europäischen Parlamentes239 haben die deutsche Wasserwirtschaft zu einer Reaktion herausgefordert, prägen Verlauf und Inhalt der Modernisierungsstrategie und werden zunehmend als Maßstab wahrgenommen, an dem sich die Organisation der Wasserwirtschaft messen lassen muss. Andererseits sind auch die auf europäischer Ebene verorteten Debatten über das Spannungsfeld von zentral gesteuerter Marktöffnung und Subsidiaritätsprinzip, von europaweiten Ausschreibungspflichten und kommunaler Daseinsvorsorge, von Liberalisierung und europäischem Sozialmodell jeweils von nationalen institutionellen Gegebenheiten geprägt worden. Die rechtlichen und ökonomischen Veränderungsdynamiken sollen im Folgenden, soweit sie von Relevanz für das Verständnis der institutionellen Parameter der deutschen Wasserwirtschaft sind, kurz dargestellt werden.

I. Veränderungsdynamiken durch Gemeinschaftsrecht und internationales Recht 1. Gemeinschaftsrechtliche Veränderungsdynamiken Veränderungsdynamiken aus Gemeinschaftsrecht betreffen zwar lediglich indirekt die Organisationsstruktur, da nach Art. 295 EG die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten durch den EG-Vertrag unberührt bleibt, und es insoweit den Mitgliedstaaten freisteht, Leistungen durch eigene Dienststellen oder Unternehmen zu erbringen oder am Markt an Dritte zu vergeben. Allerdings ist das Verhalten auch 238 Zum Phänomen der Ökonomisierung staatlicher Aufgabenerfüllung, vgl. Burgi, Selbstverwaltung, S. 405, 425. 239 Vgl. Entschließung des Europäischen Parlaments zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 26. 10. 2006 („Weiler-Bericht“), Dok-Nr. P6_TA-PROV(2006)0462, unter: http: //www.europarl.europa.eu.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

der staatlichen Dienststellen oder Unternehmen, wenn es Relevanz für den Binnenmarkt und den innergemeinschaftlichen Wettbewerb hat, grundsätzlich denselben Regeln unterworfen wie das Marktverhalten privater Akteure, solange nicht bestimmte Ausnahmeregelungen, wie z. B. Art. 86 Abs. 2 EG, eingreifen. Die Tendenz der europäischen Institutionen, Ausnahmeregelungen eng auszulegen240 und vor allem die Auslegungshoheit über Ausnahmeregelungen auf Gemeinschaftsebene zu gewährleisten, hat einen Prozess in Gang gesetzt, der althergebrachte Strukturen, wie z. B. das Stadtwerkemodell, in Frage stellt [s. o., 1. Teil, A.1.c)] und in mit der kommunalen Selbstverwaltung begründete Entscheidungsspielräume eingreift. Neben den Bereichen, in denen das geltende Gemeinschaftsrecht in die Wasserwirtschaft ausgreift, befindet sich auch die Agenda der Kommission für neue Regeln zur Wasserwirtschaft in einer Veränderungsdynamik.

a) Regelungsbereiche des geltenden Gemeinschaftsrechts mit Bezug zur Wasserwirtschaft Außer den bereits erwähnten umwelt- und naturschutzrechtlichen Rechtsakten, wie der Wasserrahmenrichtlinie, die nur marginale Relevanz für die Organisation der Wasserwirtschaft hat (vgl. Fn. 65, 69), betreffen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben vor allem die Finanzierung der Wasserwirtschaft (Beihilfenrecht), was für Deutschland angesichts der vollkostendeckenden Gebühren- und Abgabenfinanzierung weniger relevant ist, die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf öffentliche Unternehmen und kommunale Monopole [s. dazu 2. Teil, B.III.1.a)aa)], den Zugang zu den innerstaatlichen Dienstleistungsmärkten der Wasserwirtschaft und die Ausschreibungspflicht bei Übertragung von Aufgaben an Dritte oder bei Einbeziehung Dritter in die Aufgabenerbringung [s. dazu 2. Teil, A.III.3.c)aa)]. Zum Teil sind diese Regelungsbereiche inzwischen sekundärrechtlich präzise strukturiert, so bei den Ausschreibungspflichten für Dienstleistungsaufträge durch die geltenden Vergaberichtlinien RL 2004 / 17 / EG und RL 2004 / 18 / EG. Zum Teil sind aus den primärrechtlichen Grundsätzen, d. h. den Vorschriften des EG-Vertrags, Regeln und ggf. Ausnahmen abzuleiten, so z. B. bei Ausschreibungspflichten für Dienstleistungskonzessionen oder bei der Anwendung der Dienstleistungsfreiheit, soweit die Dienstleistungsrichtlinie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse von ihrem Anwendungsbereich ausschließt [vgl. 1. Teil, B.II.1.b)]. Die Herleitung konkreter Regelungsinhalte aus den häufig abstrakt formulierten Grundsätzen des Binnenmarkts und der Wettbewerbsfreiheit, die zudem durch ebenfalls mit unbestimmten Rechtsbegriffen operierende Ausnahmeregeln eingeschränkt sind, ist nicht unproblematisch. Abhilfe schafft letztgültig die Auslegung durch den EuGH. Zum Teil gibt die Kommission zur „Orientierung“ der Mitglied240 Vgl. z. B. EuGH, Urt. v. 06. 04. 2006, Rs. C-410 / 04, „ANAV“, JZ 2006, S. 964; Urt. v. 13. 10. 2005, Rs. C-458 / 03, „Parking Brixen“, Slg. 2005, I-8612, RdNr. 63; Urt. v. 11.01. 2005, Rs. C-26 / 03, „Stadt Halle und RPL Lochau“, Slg. 2005, I-1, RdNr. 46.

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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staaten ihre Auslegung des Primärrechts in auslegenden Mitteilungen bekannt, so z. B. die „Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht“241, die – für viele Mitgliedstaaten vermutlich überraschend – erstmals aus allgemeinen Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit eine Ausschreibungspflicht auch für von den Vergaberichtlinien ausdrücklich ausgeklammerte Dienstleistungskonzessionen statuierte. Durch möglicherweise europaweite Ausschreibungspflichten auch für den Fall einer Übertragung von Aufgaben an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften, die die Kommune gerne mit ihrem Wunschpartner zur Wasserver- und Abwasserentsorgung eingesetzt hätte, bedeutet ohne Zweifel den Anfang eines Paradigmenwechsels von absoluter kommunaler Organisationshoheit auch über privatrechtliche Modelle hin zu einer Begrenzung und Kontrolle staatlicher Eingriffe in den Wettbewerb. Die zunehmende Durchdringung einzelstaatlichen und sogar kommunalen Handelns durch Modellvorstellungen eines grenzüberschreitenden Binnenmarktes mit Bedingungen vollständiger Konkurrenz führt jedoch auch zu immer mehr Bewusstsein bei der Kommission über notwendige Differenzierungen nach Sektoren, stärkere Berücksichtigung nationaler und lokaler Gegebenheiten sowie über das Spannungsfeld zwischen Markt- und Sozialmodell, wie sich auch aus der aktuellen Agenda der Kommission ablesen lässt. b) Weitere Vorhaben der EU-Kommission aa) Binnenmarktstrategie 2003 – 2006 Während die Kommission in ihrer Binnenmarktstrategie 2003 – 2006 noch angekündigt hatte, auch legislative Maßnahmen für die wettbewerbliche Situation des Wasser- und Abwassersektors prüfen zu wollen242, wurde im 2. Bericht über die Umsetzung der Binnenmarktstrategie zum Wasser- und Abwassersektor nunmehr nur noch in einem Annex festgestellt, dass nach Abschluss der Überprüfung „die wirksame Anwendung des existierenden Gemeinschaftsrechts, einschließlich der Garantien des Vertrags für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und der Umweltschutzregeln, zur Schaffung von Bedingungen für eine Modernisierung des Wassersektors beitragen können“243 (Hervorhebung durch Verf.). In einem nachfolgenden Arbeitsdokument über die Leistungsbewertung netzgebundener Industrien, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, taucht der Wassersektor lediglich noch in einer Fußnote auf, die darauf hinweist, dass einige Auswertungen wegen der pauschalen DatengrundABl. C 121 vom 29. 04. 2000, S 2. Mitteilung der Kommission, Binnenmarktstrategie, Vorrangige Aufgaben 2003 – 2006, 07. 05. 2003, KOM(2003) 238 endgültig, S. 14. 243 Mitteilung der Kommission, Zweiter Bericht über die Umsetzung der Binnenmarktstrategie 2003 – 2006, 27. 01. 2005, KOM(2005)11 endgültig, S. 31 f. (Hervorhebung und Übersetzung durch Verf.). 241 242

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

lage unbeabsichtigt auch den Wassersektor mit einschließen.244 Der Wasser- und Abwassersektor ist vorerst aus der Binnenmarktstrategie der Kommission, einschließlich der Überlegungen für eine zukünftige Binnenmarktpolitik verschwunden. bb) Öffentlich-private Partnerschaften und Konzessionen Allerdings ist der Wasser- und Abwassersektor unmittelbar von den Überlegungen der Kommission zu weiteren Maßnahmen in Bezug auf öffentlich-private Partnerschaften und Konzessionen betroffen. Nach Vorlage eines Grünbuchs zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zu öffentlichen Aufträgen und Konzessionen vom April 2004245 und einer sich anschließenden breiten öffentlichen Debatte246 verabschiedete die Kommission im November 2005 eine Mitteilung zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen“.247 Während die Kommission danach derzeit keine Vereinheitlichung der Vergabevorschriften für alle öffentlich-privaten Partnerschaften, ob öffentlicher Auftrag oder Konzession, plant, stellt sie Handlungsbedarf bezüglich der Vergabe von Konzessionen und der Auswahl des privaten Partners bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen („institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften“) fest. Hinsichtlich der Konzessionen wird ausdrücklich ein rechtlich verbindliches Instrument (Verordnung oder Richtlinie) angekündigt, während zu gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und der Problematik der „Inhouse“-Vergabe zunächst eine auslegende Mitteilung mit der Option eines späteren Gesetzgebungsvorschlags vorgesehen ist.248 Auf den Prüfstand soll auch die Frage, inwiefern die Übertragung von Aufgaben an andere öffentliche Einrichtungen, z. B. in der interkommunalen Zusammenarbeit, dem Gemeinschaftsrecht unterliegt.249 Die 244 Commission Staff Working Document, Evaluation of the Performance of Network Industries Providing Services of General Economic Interest, 2005 Report, 20. 12. 2005, SEC (2005) 1781, S. 3. 245 KOM(2004) 327 endgültig vom 30. 04. 2004. 246 Zusammenfassung und Auswertung der im Laufe der öffentlichen Konsultation eingegangenen Beiträge im Bericht der Kommission, SEK(2005) 629 vom 3. 5. 2005. 247 Mitteilung der Kommission, öffentlich-private Partnerschaften und gemeinschaftliche Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, 15. 11. 2005, KOM(2005)569 endgültig. 248 Ibid., S. 11. Nunmehr: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentlicheAufträge und Konzessionen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften (IÖPP), 05. 02. 2008, C(2007)6661. 249 Hintergrund ist eine Passage im Urteil des EuGH v. 13. 01. 05, „Kommission gegen Spanien“, Rs. C-84 / 03, wonach bei Beziehungen zwischen Behörden, ihnen unterstehenden Stellen und ganz allgemein nichtgewerblichen Einrichtungen des öffentlichen Rechts die Anwendung der Vergabevorschriften nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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Mitteilung der Kommission ist beim BGW auf Ablehnung gestoßen. Argumentiert wird mit den bekannten institutionellen Konstanten: weitergehende Ausschreibungspflichten für Konzessionen, gemischt-wirtschaftliche Unternehmen oder sogar im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit bedeuteten das Ende der Entscheidungshoheit der Kommunen und der kommunalen Selbstverwaltung, ignorierten entgegen dem Subsidiaritätsprinzip die bewährte und historisch gewachsene Struktur der Wasserversorgung und stellten die regionale Verankerung der Versorgungsunternehmen und den ortsnahen Wasserbezug in Frage.250 Das Europäische Parlament hat zu den o.g. Vorhaben eine relativ kommissionsfreundliche Entschließung gefasst251, die die Ausdehnung der Ausschreibungspflichten auf alle Sachverhalte mit Beteiligung Privater an der Leistungserbringung begrüßt und lediglich hinsichtlich der Ausschreibungspflicht bei Kooperationen zwischen öffentlichen Stellen differenzieren will.252 Danach soll zwar die Übertragung von Zuständigkeiten an andere öffentliche Stellen und die Reorganisation der Aufgabenerfüllung im räumlichen Wirkungskreis vergaberechtsfrei bleiben. Hingegen sei die Anwendung des Vergaberechts immer dann erforderlich, „wenn öffentliche Stellen Leistungen im Rahmen ihrer Zusammenarbeit wie Private am Markt anbieten oder öffentliche Aufgaben durch Private bzw. durch andere öffentliche Stellen außerhalb dieser Zusammenarbeit erledigen lassen.“253 Während die Kommission somit auf Druck der Mitgliedstaaten von sektoralen Maßnahmen in der Wasserwirtschaft bis auf weiteres Abstand genommen hat, versucht sie zugleich, den Wettbewerbsdruck auf alle Sektoren der Daseinsvorsorge über einzelne Instrumente des Gemeinschaftsrechts, wie hier das Vergaberecht, zu erhöhen.254 2. Impulse aus internationalem Recht Im Vergleich zu gemeinschaftsrechtlichen Impulsen sind feststellbare Impulse aus internationalem Recht diffuser und weniger eindeutig. Gleichwohl beeinflussen insbesondere bestimmte Vorhaben der WTO wie auch die Diskussion um ein Menschenrecht auf Wasser die Modernisierungsdebatte in der Wasserwirtschaft. 250 Pressemitteilung BGW vom 09. 10. 2006, Bewährte Struktur der Wasserver- und Entsorgung bedroht? Geplante Ausschreibungspflicht für interkommunale Zusammenarbeit und Konzessionen stellt nationale Entscheidungshoheit in Frage, unter: http: //www.bgw.de. 251 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 26. 10. 2006 zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen (2006 / 2043(INI)), P6_TA-PROV(2006)0462, unter: http: // www.europarl.europa.eu. 252 Ibid., Ziff. 46 – 48. 253 Ibid., Ziff. 48. 254 Vgl. auch Weiß, LKV 2008, S. 200, die eine „Liberalisierung durch die Hintertür“ befürchtet.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

a) Vorhaben der WTO Der aktuelle WTO-Acquis, namentlich das GATS (General Agreement on Trade in Services), enthält nur sehr schwach determinierte Vorgaben für die leitungsgebundene Trinkwasserver- und Abwasserentsorgung. Nichtsdestotrotz wird in der öffentlichen Debatte um die Zukunft der Wasserwirtschaft dem GATS eine Rolle als Liberalisierungs- und Privatisierungsimpuls zugesprochen.255 Selbst wenn man annimmt, dass die Globalausnahme des Art. I.3 in Bezug auf „Regierungsdienstleistungen“ nicht auf die Wasserwirtschaft anwendbar ist256, hat das GATS nur begrenzte Verpflichtungen für die Vertragsstaaten zur Folge. So gelten im gegenwärtigen GATS-Acquis für die Wasserwirtschaft lediglich das Meistbegünstigungsprinzip, das Transparenzgebot und das Gebot der Monopolkontrolle. Keines dieser Prinzipien verbietet den Vertragsstaaten, Dienstleistungen nationalen Monopolisten vorzubehalten, den Marktzugang für Ausländer gänzlich zu beschränken oder nur unter bestimmten Bedingungen zu gewährleisten.257 Damit sind die Auswirkungen des bestehenden GATS-Acquis auf Sektoren der Daseinsvorsorge als sehr begrenzt zu werten.258 Darüber hinaus gehende Verpflichtungen gelten nur im Falle von besonderen Zusagen („commitments“), die bislang für den Bereich der Wasserwirtschaft weder von der Europäischen Gemeinschaft noch von anderen WTO-Mitgliedern abgegeben wurden.259 Zwar sieht Art. XIX des GATS vor, dass weitergehende Verhandlungen im Hinblick auf eine schrittweise Liberalisierung von Dienstleistungen geführt werden sollen.260 So haben sich in der Doha-Erklärung261 die WTO-Staaten etwa verpflichtet, ergebnisoffene Verhandlungen zur Reduzierung oder Aufhebung von Handelsbeschränkungen bei „environmental services“, d. h. Umweltdienstleistungen, zu führen.262 Zu Umweltdienstleistungen gehören im Verständnis der WTO auch Wasserver- und Abwasserentsorgungsleistungen. Konkrete Fortschritte bei den Verhandlungen sind jedoch noch nicht abzusehen. Es ist nicht zu erwarten, dass die Europäischen Gemeinschaften263 als WTO-Vertragspartei Zusagen im Bereich von Daseinsvor255 Vgl. Antrag der Fraktion Bündnis90 / Die Grünen im Niedersächsischen Landtag vom 26. 03. 2003, „Liberalisierung der Trinkwasserversorgung stoppen“, Drs. 15 / 66, der die EUKommission auffordert, in den Verhandlungen zum GATS nicht auf eine weltweite Liberalisierung der Trinkwasserversorgung hinzuwirken. 256 Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist unklar und bislang nicht von der WTO Schiedsgerichtsbarkeit geklärt, vgl. Adlung, Journal of International Economic Law 2006, 9(2), S. 455, 462 ff. 257 Vgl. Pitschas, RIW 2003, S. 676 ff. 258 Ebenso Adlung, S. 467 f. 259 Adlung, S. 468. 260 WTO, Guidelines and Procedures for the Negotiations on Trade in Services, 29. 03. 2001, S / L / 93. 261 WTO, Ministerial Declaration, Doha WTO Ministerial 2001, 14. 11. 2001, WT / MIN(01) / DEC / 1. 262 Ibid., Ziff. 31 (iii).

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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sorgeleistungen oder öffentlich-privaten Partnerschaften machen, die innerhalb der EU im Hinblick auf die Diskussion um Daseinsvorsorgeleistungen nicht mehrheitsfähig wären. In einer „Mitteilung“ der EU, USA, Australien, Neuseeland, Japan u. a. wird der Diskussionsstand, insbesondere zu Abfall- und Abwasserentsorgungsdienstleistungen und deren Besonderheiten zusammengefasst: „Umweltinfrastrukturdienstleistungen (z. B. Abfallbeseitigung, Abwasserentsorgung) können entweder direkt vom öffentlichen Sektor, unter ,Ausschließlichkeitsrechten‘, die Regierungen einem oder mehreren Betreibern gewähren, durch andere Formen öffentlichprivater Partnerschaften (PPP) oder direkt von einem Versorger an industrielle und gewerbliche Kunden erbracht werden. Die Gruppe erkennt an, dass solche Infrastrukturleistungen wesentliche Komponenten der wirtschaftlichen Entwicklung sind, und dass WTO Mitglieder das Recht haben, den Zugang zu natürlichen Ressourcen zu regulieren und politische Zielsetzungen wie Universaldienstleistungen und Dienstleistungsqualität zu schützen. Wir erkennen auch an, dass die Liberalisierung von Umweltdienstleistungen für die nachhaltige Entwicklung vorteilhaft sein kann. Auf der Grundlage dieser Grundsätze konzentriert sich die Diskussion in der Gruppe auf die folgenden Fragen: 1) In welchen Sektoren der Umweltdienstleistungen sind diese Formen besonders relevant? Eine eingehendere Untersuchung der Sektoren, die PPP und die verschiedenen Typen dieser Partnerschaften benutzen, wäre hilfreich, um ein besseres Verständnis der Umweltdienstleistungssektoren zu bekommen. 2) Für diejenigen Länder, die Verpflichtungen für Dienstleistungen abgeben möchten, die durch verschiedene Formen von PPP erbracht werden, wie würden solche Verpflichtungen aussehen? Wie können Mitglieder sich eindeutig auf das Vorhandensein von Verträgen mit ausschließlichen Rechten berufen, ohne ausländischen Dienstleistungsanbietern Inländergleichbehandlung für solche Verträge zu verweigern?“264

Dies verdeutlicht, dass die WTO zwar mit ihrer Liberalisierungsagenda zu einer Auseinandersetzung mit der Thematik und ggf. zu einer Rechtfertigung von sektoralen Ungleichbehandlungen zwingt, derzeit aber weniger ein dynamischer Impulsgeber für flächendeckende Liberalisierung als vielmehr ein weiteres Forum ist, auf dem die Diskussion um das Spannungsfeld von Wettbewerb und öffentlichen Prägungen bei Daseinsvorsorgeleistungen geführt wird. Inhaltlich werden tendenziell ähnliche Positionen wie im EU-Rahmen verfolgt, die allerdings wegen der institutionellen Schwächen einer großen multilateralen Organisation und des schwerfälligen Verhandlungsprozesses wenn überhaupt, dann eher weniger weitgehend als in der EU umgesetzt werden können.

263 Mangels Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union sind die „Europäischen Gemeinschaften“ (historisch EWG, EGKS, EURATOM, inzwischen: nur noch EG) Mitglied der WTO und vertreten handelspolitisch alle EU-Mitgliedstaaten innerhalb der WTO. 264 WTO, Communication from Australia, the European Communities, Japan, New Zealand, the separate customs territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu and the United States, Joint Report on informal discussion on environmental services in the context of the DDA, 11. 02. 2005, TN / S / W / 28, unter: http: //www.wto.org (Übersetzung d. Verf.).

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

b) Diskussion um ein Menschenrecht auf Wasser In verschiedenen parallel laufenden Diskussionsprozessen im VN-Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, auf dem 4. Weltwasserforum 2006 in Mexiko-Stadt, in der WHO, der FAO, dem UNDP sowie in zahlreichen Nichtregierungsorganisationen hat sich seit einigen Jahren eine Diskussion um die Anerkennung des Rechts auf Wasser als Grund- oder Menschenrecht entwickelt. In diesen Diskussionsprozessen lassen sich erneut argumentative Konstanten der Debatte um die Modernisierung der Wasserwirtschaft nachweisen und lässt sich zeigen, wie ein ursprünglich entwicklungspolitisch orientierter Prozess den Diskurs um die Wasserwirtschaft in der entwickelten Welt beeinflussen kann bzw. von bestimmten Stimmen hierauf übertragen wird. Sichtbarstes Ergebnis des Prozesses war die Vorlage eines Allgemeinen Kommentars Nr. 15 zum Recht auf Wasser durch den VN-Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte.265 Dieses Dokument ist Ausdruck der Tendenz, durch einen auf Rechten basierenden Ansatz Entwicklungsziele als Rechtsansprüche des Einzelnen normativ zu formulieren und durch den damit erzeugten Anschein von Verbindlichkeit effektiver durchsetzen zu können.266 So stellt sich auch der Allgemeine Kommentar Nr. 15 in direkten Zusammenhang mit der zunehmenden Zahl von Menschen ohne Zugang zu grundlegender Wasserver- und angemessener Abwasserentsorgung267, die inzwischen auf mehrere Milliarden geschätzt wird, und damit in eine entwicklungspolitische Perspektive. In der Millenniumserklärung der Vereinten Nationen wurde das Ziel formuliert, die Zahl der Menschen, die keinen erschwinglichen Zugang zu sauberem Trinkwasser haben, bis zum Jahr 2015 zu halbieren.268 Die Abschlusserklärung des Weltwasserforums 2006 in MexikoStadt bezeichnete Wasser als kritischen Faktor für die nachhaltige Entwicklung und Armutsbekämpfung, ohne jedoch ein Menschen- oder Grundrecht auf Wasser explizit anzuerkennen.269 265 CESCR General Comment No. 15, The Right to Water, 26. 11. 2002, E / C.12 / 2002 / 11, unter: http: //www.unhchr.ch/html/menu2/6/gc15.doc. 266 Vgl. zum „rights-based approach to development“, WHO, Right to water, Health and Human Rights Publication Series no. 3, 2003, S. 10, unter: http: //www.who.org. 267 CESCR General Comment No. 15, Ziff. 1. 268 Millenniumserklärung der Vereinten Nationen, unter: http: //www.unric.org/html/ german/mdg/millenniumerklaerung.pdf, vgl. auch die „Bonner Empfehlungen“ der Internationalen Süßwasserkonferenz vom 3. – 7. 12. 2001 in Bonn, die Erklärungen des Weltgipfels für nachhaltige Entwicklung („Rio+10“, 26. 8. – 4. 9. 2002 in Johannesburg) und die Erklärungen des Weltwasserforums in Japan 2003 sowie in Mexiko-Stadt 2005, Siebter Bericht der Bundesregierung über ihre Menschenrechtspolitik in den auswärtigen Beziehungen und in anderen Politikbereichen, Unterrichtung der Bundesregierung, vom Kabinett am 15. 06. 2005 beschlossen, S. 75, unter: http: //www.auswaertiges-amt.de. 269 4th World Water Forum, Ministerial Declaration, unter: http: //www.worldwaterforum 4.org.mx; „Wasser nicht als Grundrecht verankert“, NZZ v. 22. 03. 06; „Grundrecht auf Wasser abgelehnt“, taz vom 24. 3. 2006, S. 8. Eine Zusatzerklärung von Bolivien, Kuba, Uruguay und Venezuela erkennt hingegen ausdrücklich den Zugang zu „Wasser, in Qualität, Quantität

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Die Debatte um die Anerkennung eines Rechts auf Wasser oder eines Rechts auf erschwinglichen Zugang zu Wasser in Gestalt eines Grund- oder Menschenrechts ist nicht ohne Bezug zu der rechtstheoretischen Diskussion um Topologie und Reichweite des Menschenrechtsbegriffs mit den hier nicht zu erörternden Fragen der Einklagbarkeit, des Verhältnisses von Recht und Bedürfnis, der Sinnhaftigkeit einer weitreichenden Ausdehnung (und ggf. dadurch eintretenden Verwässerung) des Menschenrechtsbegriffs auf ggf. aus Grundrechten ableitbare staatliche Schutz- und Gewährleistungspflichten und den Grenzen eines solchen erweiterten Menschenrechtsbegriffs. Dabei ähnelt der Inhalt des Rechts auf Wasser, wie er im Allgemeinen Kommentar Nr. 15 formuliert wird, denjenigen staatlichen Schutzund Gewährleistungspflichten, die sich aus den grundrechtlichen Schutzpflichten auf Leben und Gesundheit ableiten lassen, was die Eigenständigkeit eines Rechts auf Wasser fraglich erscheinen lässt. Der plakative und über den tatsächlichen Gehalt hinausgehende Begriff eines „Rechts auf Wasser“ wird jedoch von zahlreichen Nichtregierungsorganisationen als Schlüsselbegriff ihrer Kritik an privatrechtlich organisierter Ver- und Entsorgung, an im Wassersektor tätigen Konzernen und an der Modernisierungsdebatte insgesamt instrumentalisiert. Während der Allgemeine Kommentar Nr. 15 aus dem Recht auf Wasser weder ein Privatisierungsnoch ein Liberalisierungsverbot ableitet, sondern lediglich bestimmte regulatorische Anforderungen bei der Einschaltung Dritter in der Wasserwirtschaft formuliert [zu den Einzelheiten, s. 2. Teil, A.III.3.b)], folgern privatisierungskritische Stimmen aus einem postulierten „Menschenrecht auf Wasser“, dass Wasser als Allgemeingut allen Menschen zugänglich sein müsse bzw. demokratischer Kontrolle unterworfen bleiben müsse und daher – diese Folgerung wird allerdings meist nicht näher begründet – nicht privatisiert werden dürfe.270 Von der ursprünglichen Intention der Forderung nach einem Recht auf Wasser – durch Verrechtlichung bestimmter Grundbedürfnisse an Hygiene und Ernährung überhaupt ein Mindestmaß an Ver- und Entsorgungsstrukturen zu schaffen – hat sich diese Herleitung eines Privatisierungsverbots aus dem Recht auf Wasser deutlich entfernt. Der Ruf nach staatlichem Schutz vor den Marktkräften, der sogar den Vergleich mit den gegen die unkontrollierte Vermarktung der Arbeitskraft im 19. Jahrhundert entstandenen Gegenbewegungen bemüht271, übersieht, dass die Befriedigung existenzieller menschlicher Grundbedürfnisse, z. B. im Bereich des Gesundheitswesens und der Grundnahrungsmittel längst nicht (mehr) vom Staat und Gleichberechtigung“ als „grundlegendes Menschenrecht“ an, unter: http: //www.worldwaterforum4.org.mx. 270 Vgl. AG Friedensforschung der Uni Kassel, unter: http: //www.uni-kassel.de/fb5/ frieden/themen/Globalisierung/wasser5.html; Dobner, Blätter für internationale und deutsche Politik, 01 / 2007, S. 9 ff.; Petrella, Wasser für alle. Ein globales Manifest, Zürich 2000; Barlow / Clarke, Blue Gold. The Fight to Stop the Corporate Theft of the World’s Water, New York 2002; Alternatives Weltwasserforum, Das Recht auf Wasser als Menschenrecht, Genf 2005, unter: www.fame2005.org/article.php3?id_article=297. 271 Dobner, Blätter für internationale und deutsche Politik, 01 / 2007, S. 12.

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selbst, zumindest nicht vom Staat allein übernommen wird, ohne dass hierdurch ein Vakuum, frei von jeglicher staatlicher Steuerung, entstanden wäre. Nichtsdestotrotz sind Wechselwirkungen zwischen der raschen Dynamik der Diskussion um ein Recht auf Wasser und des zumindest zeitlich parallelen „policy booms“ gesetzlicher Privatisierungsverbote in Uruguay, den Niederlanden und zuletzt in Hamburg unbestreitbar.272 So finden sich stets ähnliche Leitmotive und argumentative Konstanten: die Besonderheit des Wasser- und Abwassersektors im Vergleich zu anderen Wirtschaftssektoren, aber auch im Vergleich zu anderen Sektoren von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wie Elektrizität oder Telekommunikation, die ökologischen und gesundheitlichen Aspekte des Wasser- und Abwassersektors, die aus einer quasi-religiösen Rolle des Wassers als „Geschenk der Natur“ und „Quelle allen Lebens“ erwachsende Forderung nach einer Wasserdemokratie273 bzw. nach einer partizipativen Gestaltung und Steuerung der Wasserwirtschaft, die am ehesten in einem – zweifelsohne idealisierten – kommunalen Eigenbetrieb verwirklicht gesehen wird. Dabei entspricht dem Vorwurf eines staatlichen und damit demokratischen Steuerungsverlusts bei innerstaatlichen Privatisierungsprozessen der in der Debatte um die internationale Wasserordnungspolitik erhobene Vorwurf einer Dominanz transnationaler, nicht-legitimierter Elitennetzwerke mit nachweisbaren Verbindungen zu großen Wasserkonzernen.274

II. Veränderungsdynamiken durch die Globalisierung der Wassermärkte Die zunehmende Verflechtung weltweiter Kapital-, Dienstleistungs- und Informationsströme hat auch trotz der sektoral fortbestehenden Handelsbeschränkungen vor den Wassermärkten nicht halt gemacht, und sei es durch einen zunehmenden Wettbewerb der Systeme und Organisationsformen. Während bis vor kurzem das insbesondere in Entwicklungs- und Schwellenländern vermutete Wachstumspotential im Wassersektor zu einem verstärkten, von den internationalen Finanzorganisationen direkt oder indirekt geförderten Engagement großer, privater Wasserkonzerne geführt hat, ist zuletzt von rückläufiger Beteiligung des Privatsektors und steigendem Interesse an kommunalen Modellen oder öffentlich-privaten Partnerschaften berichtet worden. Der Wettbewerb um Systeme hat sowohl zu einem Export von Organisationsformen geführt, der auch in Deutschland Rückwirkungen 272 Hall / Lobina / de la Motte, Making water privatisation illegal – new laws in Netherlands and Uruguay, Bericht für Public Services International (weltweiter Dachverband von über 600 Gewerkschaften), unter: www.psiru.org; zum Hamburger Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand vom 27. 09. 2006, HmbGVBl. 2006 I S. 505, vgl. noch 2. Teil, A.III.2.b)bb). 273 Shiva, Water wars, S. 34. 274 Eindrucksvoll hierzu Dobner, Did the state fail? Zur Transnationalisierung und Privatisierung der öffentlichen Daseinsfürsorge: Die Reform der globalen Trinkwasserpolitik, unter: http: //www.dvpw.de/fileadmin/docs/2006xDobner.pdf.

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auf die Modernisierungsdebatte gezeitigt hat, als auch zu einem Import bzw. zu einer Adaptation bestehender nationaler Rahmenbedingungen zur Ermöglichung neuer Modelle.

1. Export von Organisationsformen Da die Beteiligung großer privater Wasserkonzerne durch Konzessionsverträge nach französischem Vorbild in letzter Zeit zunehmend kontrovers diskutiert wird, steigen die Chancen deutscher mittelständiger Versorger – auch solcher in kommunaler Trägerschaft, soweit die rechtlichen Grundlagen hierfür geschaffen werden – auf ausländischen Märkten Fuß zu fassen. a) Privatsektorbeteiligung – Export des französischen Konzessionsmodells Lange galt das französische Vertragsmodell als die international erfolgreichste „exportierte“ Organisationsform für die Wasserwirtschaft. Das lag zum einen daran, dass internationale Finanzinstitutionen wie die Weltbank das französische Konzessionsmodell, das auf den Vertragstypen „concession“ (Investitionsverantwortung geht auf privaten Betreiber über) und „affermage“ (Investitionsverantwortung verbleibt beim Staat) beruht, ausdrücklich als präferiertes Muster favorisierten.275 Zum anderen waren die französischen Konzerne Veolia (vormals Générale des Eaux / Vivendi), Suez (vormals Lyonnaise des Eaux) und SAUR (früher Bouygues-Konzern) durch ihre Größenvorteile die ersten, die auf den mit Entwicklungshilfegeldern geförderten Märkten der dritten Welt, aber auch auf den in den 90er Jahren sich öffnenden osteuropäischen Märkten expandierten. Mit dem Angebot einer Übernahme der Ver- und Entsorgung verbunden war zumeist die Übernahme des französischen Vertragsmodells.276 Vor dem Hintergrund stagnierender Entwicklungshilfeausgaben, schwindendem Vertrauen in die Fähigkeit schwacher oder junger Staaten, allein effiziente, korruptionsfreie und funktionierende Infrastruktur aufzubauen und zu betreiben, und besserem Zugang privater Konzerne zu Kapitalmärkten galt die Privatsektorbeteiligung (oder Private-Sector-Participation, „PSP“) lange als unverzichtbares Instrument effektiver Entwicklungshilfe. Diverse Untersuchungen über die Ergebnisse der Privatsektorbeteiligung im Wasserbereich haben differenzierte Erkenntnisse hervorgebracht. Privatsektorbeteiligung kann bei entsprechenden Rahmenbedingungen zu einer deutlichen Zunahme des Zugangs 275 Guislain / Kerf, Overview S. xxiv, unterscheidet generell nur 2 Gestaltungsmodelle, das „französische“ vertragsbasierte und das „US-Modell“ mit unabhängigen Regulierungsbehörden. 276 Vgl. eingehend, wenn auch nicht neutral: Hall / Lobina, Water Privatisation in Central and Eastern Europe, September 1999; dies., Water Privatisation in Latin America, September 1999, Berichte für Public Services International (weltweiter Dachverband von über 600 Gewerkschaften), unter: http: //www.psiru.org.

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zu einer gesicherten Wasserversorgung führen, die Arbeitsproduktivität in vielen Fällen steigern und sowohl die Betriebskosten als auch die Wasserverluste teilweise deutlich reduzieren. Allerdings hängt der Erfolg solcher Projekte einerseits von sachgerechten sektoralen Rahmenbedingungen, insbesondere von effektiver Regulierung und Vertragsgestaltung ab, die häufig angesichts des Ungleichgewichts erfahrener privater und unerfahrener staatlicher Akteure zweifelhaft ist.277 Andererseits scheint sich herauszustellen, dass die Trägerschaft, im Gegensatz zu den politischen Rahmenbedingungen, weniger Einfluss auf die langfristige Effizienz im Wasser- und Abwassersektor hat als vielfach angenommen, auch wenn regulierte private Betreiber in einem wettbewerblichen Umfeld schneller Effizienzgewinne erzielen als öffentliche Betreiber in vergleichbarem Kontext.278 Gleichzeitig bestehen hohe Investitionsrisiken (geringe Investitionssicherheit, Gefahr der politischen Einflussnahme, Wechselkursrisiken, unzureichende Möglichkeiten der Risikoabsicherung), die gepaart mit der hohen Kapitalintensität und den langen Amortisationszeiträumen der Investitionen in Wasser- und Abwasserinfrastruktur das Engagement für private Konzerne zunehmend unattraktiv machen.279 Dazu kommt, dass das Tarifniveau vor dem Einstieg des Privaten häufig viel zu niedrig war, um die Finanzierung von Instandhaltung und Investitionen zu ermöglichen. Da meist keine oder unzureichende soziale Abfederungsmaßnahmen im Tarifsystem vorgesehen waren, führte die Privatsektorbeteiligung aus Sicht der Verbraucher zunächst zu einer Erhöhung der Tarife und brachte dem privaten Konzern öffentliche Kritik und Imageschaden ein. Auch die Weltbank erkennt inzwischen unumwunden an, dass der Privatisierungsdruck der 90er Jahre voreilig und ohne gründliches Verständnis für die notwendigen Rahmenbedingungen und Grenzen dieses Instruments erfolgt ist: „Wie alle ökonomischen Allheilmittel, wurde Privatisierung zu sehr vereinfacht, überschätzt und war letztendlich enttäuschend, da sie weniger als versprochen einbrachte.“280

Mittlerweile hat die Weltbank ihre Leitlinien für den Wassersektor so überarbeitet, dass sektorpolitischen Parametern höheres Gewicht gegeben und die Privatsektorbeteiligung nur noch als eine Option unter mehreren betrachtet wird.281 Insgesamt ist die Ausbreitung und der Erfolg des französischen Vertragsmodells differenziert zu sehen. Einerseits hat die frühzeitige internationale Expansion französischer Wasserkonzerne das französische Modell in vielen Ländern mangels Rivera, S. 73. Estache / Perelman / Trujillo, S. 12 f. 279 Zum „Rückzug“ von Suez aus Entwicklungsländern, vgl. Hall, Water Multinationals – no longer business as usual, März 2003, Berichte für Public Services International (weltweiter Dachverband von über 600 Gewerkschaften), unter: www.psiru.org. 280 Reforming Infrastructure, A World Bank Policy Research Report, 2004 (Übers. d. Verf.). 281 World Bank, Review of World Bank conditionality, Background Paper 4, Content of Conditionality in World Bank policy-based operations: Public Sector Governance, Privatisation, User fees and Trade, S. 7 ff. 277 278

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Alternative als institutionelles Paradigma etablieren können. Andererseits ist gerade dieses Modell in den letzten Jahren vielerorts diskreditiert worden, so dass möglicherweise eine neue Nachfrage nach Alternativen auch zugunsten der deutschen Wasserwirtschaft entsteht. b) Globales Engagement der deutschen Wasserwirtschaft Lockerung des Örtlichkeitsprinzips Die deutsche Wasserwirtschaft ist in ihren Kernkompetenzen, d. h. bei technologisch anspruchsvollen Lösungen und technischem Consulting bereits ein weltweit gefragter Partner. Als Betreiber von Ver- und Entsorgungsanlagen ist sie durch die vielfältigen Organisationsformen auf kommunaler Ebene interessant geworden, bedarf aber nach Einschätzung der Bundesregierung zur Erreichung einer kritischen internationalen Wettbewerbsfähigkeit einer gezielten Förderung auf den Heimatmärkten, einschließlich der Anpassung nationaler Rahmenbedingungen: „Da die Wasserversorgung in Deutschland überwiegend kommunal organisiert ist, gibt es nur wenige Versorgungsunternehmen, die – ähnlich wie britische oder französische Unternehmen – aufgrund ihrer Größe auf Auslandsmärkten agieren können und wollen. Sofern es sich um rein öffentliche Unternehmen mit einem klar umrissenen regionalen Ver- und Entsorgungsauftrag handelt, ist für ein künftig breiteres Mitwirken die Frage zu beantworten, wie die Auslandsengagements mit dem Kerngeschäft und dem öffentlichen Auftrag in Einklang gebracht werden können. Hierfür bedarf es einer abgestimmten Strategie von Kommunen, Ländern und Bund. [ . . . ] Bisher agieren nur einzelne größere deutsche Versorgungsunternehmen in erwähnenswertem Maße auf Auslandsmärkten. [ . . . ] Im Hinblick auf die oben skizzierten Trends im Wassersektor hat sich diese ,Zurückhaltung‘, insbesondere zu Beginn der 90er Jahre, rückwirkend als angemessen heraus gestellt. Deutschen Unternehmen blieben dadurch kostspielige Fehlschläge erspart, während französische Wasserkonzerne oft erhebliche Einbußen hinnehmen mussten, die überwiegend durch Währungsabwertungen (Argentinien, Philippinen, Indonesien) ausgelöst wurden. [ . . . ] Heute können deutsche Betreiber im internationalen Wettbewerb zwar nicht mit Champions aus Frankreich, Großbritannien oder den USA konkurrieren, haben aber [ . . . ] bei Besinnung auf spezifische Stärken im Bereich mittlerer und kleinerer Projekte reale Chancen. Denn hier können die Stärken des deutschen Heimatmarktes auf Grund der Organisationsvielfalt mit einer Vielzahl privater und öffentlichrechtlicher Modelle zum Tragen kommen. Weitere Aspekte für ein erfolgreiches Wirken werden in Erfahrungen mit dezentralen Management-Strukturen gesehen. [ . . . ] Die deutsche Wasserwirtschaft braucht mehr weltmarktfähige Betreiberkapazitäten, um mehr bzw. günstigere Planungs-, Ausstattungs- und Baugeschäfte für die deutsche Wasserwirtschaft gewinnen zu können. Dazu gehört auch, dass bereits vorhandene Betreiberkapazitäten erhalten bleiben und möglichst weiter ausgebaut werden. Weiterhin müssen die Rahmenbedingungen in Deutschland so ausgestaltet werden, dass deutsche Unternehmen bereits im Heimatmarkt Referenzen erwerben und sich als international wettbewerbsfähige Unternehmen etablieren können.“282 282

Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 32.

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Diese Analyse verdeutlicht, wie internationale wirtschaftliche Interessen der deutschen Wasserwirtschaft auf die Entwicklung der nationalen Organisationsformen und auf die innerstaatliche Modernisierungsdebatte rückwirken können.283 Der BGW scheint bereits zu befürchten, dass die Erschließung internationaler Märkte zu einem Risiko für die kommunalen Strukturen werden könnte: „Der BGW weist anlässlich aktueller Medienberichte die These zurück, die kommunalwirtschaftlich geprägte Struktur der deutschen Wasserwirtschaft sei für die Unternehmen ein zentrales Entwicklungshemmnis bei der Erschließung internationaler Märkte. Die kommunale Verankerung und der daraus resultierende kommunale Erfahrungsschatz der deutschen Wasserwirtschaft sind absolut exportfähig. Insbesondere in Osteuropa haben die deutschen Unternehmen beim Wettbewerb um Aufträge einen erheblichen Wettbewerbsvorteil: Dort gibt es ähnliche kommunale Strukturen wie in Deutschland.“284

Zum einen lassen sich aus der erkannten Notwendigkeit des Erhalts und Ausbaus von Betreiberkapazitäten Forderungen nach verstärkter Nutzung vertraglicher Organisationsformen bzw. nach legislativer Ermöglichung weiterer Optionen, z. B. in der Abwasserbeseitigung, ableiten. Zum anderen wird angesichts der vielfachen kommunal geführten oder beherrschten Ver- und Entsorgungsunternehmen zunehmend das kommunalwirtschaftliche Örtlichkeitsprinzip in Frage gestellt, wonach kommunale Unternehmen ihre Tätigkeit auf die Erfüllung örtlicher Angelegenheiten und damit auf das Gemeindegebiet zu beschränken haben.285 Eine Lockerung des Örtlichkeitsprinzips wird von der Bundesregierung ausdrücklich in Verbindung mit der Ermöglichung internationalen Engagements deutscher Wasserunternehmen und dem Erreichen der entwicklungspolitischen Millenniumsziele gestellt: „Eine solche Öffnung würde die Wettbewerbschancen deutscher Unternehmen verbessern und in vielen Fällen im internationalen Wassermarkt bei bestimmten Projektformen, wie öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP), eine Teilnahme am Wettbewerb überhaupt erst ermöglichen. Ein spürbarer deutscher Beitrag zur Umsetzung der Millenniumsziele erfordert ein stärkeres internationales Engagement der deutschen Wasserwirtschaft und schafft zugleich Chancen für die nationale Wirtschaft. Dem nationalen Ver- und Entsorger kommt in diesem Dienstleistungsbereich eine herausgehobene Bedeutung zu. Der kommunale Ver- und Entsorger ist zudem in der Lage, die in der Regel geforderten Referenzprojekte zu stellen.“286

Einige Bundesländer sehen bereits unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit von Ausnahmen vom Örtlichkeitsprinzip vor287, andere Bundesländer be283 Zur mangelnden Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft und möglichen Optimierungsmaßnahmen vgl. auch Egerer / Wackerbauer, S. 53 ff. 284 Pressemitteilung des BGW vom 23. 01. 2007, unter: http: //www.bgw.de. 285 Vgl. z. B. BGW-Stellungnahme zum Beschluss der Wirtschaftsministerkonferenz am 2. / 3. Mai 2002, unter: http: //www.bgw.de. 286 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 27. 287 Einige Bundesländer sehen Ausnahmen für eine Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets vor, wenn hierfür die Voraussetzungen für die Gründung kommunaler Unternehmen vorliegen (v.a. Erforderlichkeit des Unternehmens durch öffentlichen Zweck, angemessenes

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urteilen eine Lockerung des Örtlichkeitsprinzips kritisch. So befürchtet beispielsweise Baden-Württemberg, dass bei internationalem Tätigwerden kommunale Unternehmen unangemessene finanzielle und unternehmerische Risiken eingehen könnten.288 In der Tat stellt sich die Frage, wie selbst in den Bundesländern, die bereits Ausnahmen vom Örtlichkeitsprinzip vorsehen, unter den dort genannten Voraussetzungen ein Engagement kommunaler Ver- und Entsorgungsunternehmen im Ausland außer in eng begrenzten Fällen grenzüberschreitender Zusammenarbeit in grenznahen Regionen zulässig sein soll. Schließlich verlangen die kommunalwirtschaftsrechtlichen Normen jedenfalls derzeit allesamt, dass die Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes durch einen öffentlichen Zweck „erforderlich“ und im Hinblick auf „Leistungsfähigkeit“ und „Bedarf“ der Gemeinde „angemessen“ sein muss, ganz zu schweigen vom Grundsatz der Subsidiarität kommunalwirtschaftlichen im Verhältnis zu privatwirtschaftlichen Engagements, der allerdings in manchen Bundesländern für die Wasserver- und Abwasserentsorgung, bzw. pauschal für Leistungen der Daseinsvorsorge, ausdrücklich für unanwendbar erklärt wurde.289 Ein öffentlicher Zweck im Sinne dieser Normen dürfte weder in der nach der grundgesetzlichen Aufgabenverteilung keinesfalls in den Zuständigkeitsbereich der Kommunen fallenden technischen oder Entwicklungszusammenarbeit Deutschlands mit Schwellenländern oder Ländern der dritten Welt noch in der reinen Ertragssteigerung eines kommunalen Unternehmens durch internationale Expansion auf gewinnbringende Märkte zu finden sein.290 Allenfalls könnte ein öffentlicher Zweck darin zu verorten sein, dass durch einen entsprechenden Rückfluss an Know-How und Ressourcen aus dem Auslandsengagement die Versorgungsstrukturen vor Ort optimiert werden können.291 Allerdings wird mit der Rechtsprechung zu fordern sein, dass die Tätigkeit einen hinreichenden Bezug zum örtlichen Wirkungskreis aufweisen muss, mit dem gebietsbezogenen Zweck zumindest in einem fördernden Zusammenhang stehen muss und nicht eine reine Positionierung am Markt durch den zielgerichteten Einsatz neuer Investitionen darstellen darf.292 Verhältnis zum Bedarf und zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde) und berechtigte Interessen anderer Gebietskörperschaften (der von der Tätigkeit „extra muros“ betroffenen Kommunen) nicht entgegenstehen (so Art. 87 Abs. 2 BayGO, der nicht ausdrücklich Tätigwerden im Ausland erwähnt). § 71 Abs. 4 ThürKO fordert zudem die Genehmigung der Aufsichtsbehörde, nach § 116 Abs. 4 GO LSA ist diese nur für (dort explizit erwähnte) Tätigwerden im Ausland erforderlich, während jedoch § 116 Abs. 3 GO LSA jedes Tätigwerden außerhalb des Gemeindegebiets ausdrücklich auf „begründete Ausnahmefälle“ beschränkt. § 107 Abs. 3, 4 GO NRW fordern Genehmigung explizit nur bei Tätigwerden in der Abwasserentsorgung im Ausland. Weiter geht § 101 Abs. 2, 3 GO SH, der ausdrücklich auch ausländische Tätigkeiten erwähnt, jedoch lediglich die Unterrichtung der Aufsichtsbehörden verlangt. 288 Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 28. 289 Vgl. hierzu noch 2. Teil, A.III.1.b)bb)(1) . 290 Vgl. Tomerius, S. 12. 291 Vgl. Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm, Ziff. 6.2.

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Der Verband kommunaler Unternehmen fordert zwar zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit der Stadtwerke auf deregulierten Märkten ein Ende des „Einbahnstraßenwettbewerbs“ und im Einklang mit Forderungen des Deutschen Juristentages für die im Wettbewerb stehenden öffentlichen Unternehmen eine völlige Aufgabe des Örtlichkeitsprinzips:293 „Kommunalunternehmen dürfen auch ohne Zulassung durch den Gesetzgeber auf fremdem Gebiet tätig werden, wenn eigene Aufgaben und Zwecke wahrgenommen werden und die Interessen der betroffenen Kommune gewahrt sind. Bei im Wettbewerb wahrgenommenen Aufgaben gelten nur die Interessen als berechtigt, die nach bundesgesetzlichen Vorgaben eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen. [ . . . ] Bei Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe lassen die Verbandskompetenzen von Bund, Ländern und Kommunen nach Maßgabe des Völkerrechts grundsätzlich einen Wirtschaftsverkehr auf ausländischen Märkten zu.“294

Dies würde jedoch einen Paradigmenwechsel in der Aufgabenzuweisung kommunaler Unternehmen und in der Definition des kommunalen Wirkungskreises generell bedeuten. Zwar steht Art. 28 Abs. 2 GG einer Lockerung des Örtlichkeitsprinzips letztendlich nicht entgegen, da dieser als Schutznorm zugunsten der Gemeinden zur Abwehr von Eingriffen in die kommunale Selbstverwaltung und weder als geographische Beschränkung des kommunalen Wirkungskreises auf den örtlichen Bereich295, noch als Schutz des gemeindlichen Wirkungskreises vor der Gemeinde selbst zu lesen ist296 (der Schutz der Gemeinde vor sich selbst kann allenfalls als Rechtfertigung für einen Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG herangezogen werden). Jedoch ist bei der Billigung internationalen Tätigwerdens kommunaler Unternehmen zu bedenken, dass dieses nicht ohne Risiken für den Gemeindehaushalt ist und nach ordnungspolitischer Denkweise staatliche bzw. kommunale Unternehmen lediglich dort gerechtfertigt sind, wo es an privater Initiative mangelt. Auch dürfte selbst eine nicht an geographischen Gesichtspunkten orientierte Radizierung des internationalen Engagements schwerlich begründbar sein.297 Nichts292 OLG Düsseldorf, NZBau 2002, S. 626 ff.; so auch ausdrücklich Scharpf, NVwZ 2005, S. 148, 150. 293 Position des VKU, zit. nach: Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 27. 294 Beschlüsse des 64. Deutschen Juristentags Berlin, Abt. D Öffentliches Recht, Ziff. 21, 22, unter: http: //www.djt.de. 295 Zu den Anforderungen des Art. 28 Abs. 2 GG an eine inhaltliche Radizierung überörtlicher Tätigkeit in der Gemeinde, vgl. Tomerius, S. 19 f. 296 Vgl. ausdrücklich OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, S. 714, 715; ähnlich: Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, S. 157 f.; Gern, NJW 2002, S. 2593, 2595; a.A. jedoch Scharpf, NVwZ 2005, S. 148, 150; Ehlers, DVBl. 1998, S. 497, 503 f.; Badura, DÖV 1998, S. 818, 823, die in Art. 28 Abs. 2 GG eine grundsätzliche Beschränkung der Verbandskompetenz der Kommune auf den örtlichen Bereich sehen und daher für jedes überörtliche Engagement eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung fordern. 297 Kritisch auch Tomerius, S. 33, der bereits in den kommunalrechtlichen Öffnungsklauseln für ausländisches Engagement einen „vom Gesetzgeber selbst konstruierten Systembruch“ sieht.

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destotrotz lässt sich allein an der kontroversen Diskussion über die Aufhebung oder Lockerung des Örtlichkeitsprinzips ablesen, welche Veränderungsdynamik die Öffnung der Wassermärkte in Drittländern in der deutschen kommunalrechtlichen Debatte hinsichtlich der Frage der Exportfähigkeit des deutschen Modells kommunaler Ver- und Entsorgungsunternehmen bewirkt.

2. Import bzw. Anpassung von Organisationsformen Zur Realisierung ggf. steigender „Exportchancen“ für das deutsche Organisationsmodell hat sich schon im vorigen Abschnitt die Frage der hierfür erforderlichen Anpassung nationaler Rahmenbedingungen gestellt. Unabhängig von der Ermöglichung internationalen Engagements deutscher Unternehmen führt die Globalisierung der Märkte und der damit einhergehende Wettbewerb der Systeme jedoch auch zu einem steigenden Einfluss ausländischer Organisationsmodelle auf die Debatte in Deutschland, bzw. zur Forderung der Anpassung oder Erweiterung nationaler Rahmenbedingungen.298 In der sozialwissenschaftlichen Terminologie wird dieser Prozess teilweise als „policy learning“ oder gar „policy bandwagoning“ (= „auf den fahrenden Wagen aufspringen“) bezeichnet.299 a) „Public-Private-Partnership“ als Modell für globale Wettbewerbsfähigkeit? Zunehmend werden unter dem Begriff „Public-Private-Partnership“ (PPP), der sogar bereits in der deutschen Fassung „öffentlich-private Partnerschaften“ Einzug in Bundesrecht gefunden hat300, Modelle für die kooperativ-verantwortungsteilige Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zusammengefasst und propagiert. Rechtsdogmatisch ist der Begriff wenig konturenscharf und reicht von „Informationsrunden und Gesprächskreise(n)“ über vertragliche Kooperationsmodelle, wie z. B. Betreiber- oder Betriebsführungsverträge, bis hin zu gesellschaftsrechtlich institutionalisierten Kooperationen in gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Der Begriff bezeichnet somit weniger eine konkrete Organisationsform als vielmehr die Idee der Erschließung privaten Kapitals und Sachverstands zu einer aufgabenbezogenen Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand.301 Die Perspektive ist weniger auf die konkrete Organisation der Aufgabenverteilung oder – wie bei der Privatisierung – auf die Aufgabenübertragung, sondern vielmehr auf das prozesVgl. Egerer / Wackerbauer, S. 61 ff. Ikenberry, S. 88 – 110; Cerny, S. 173 ff. 300 Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 1. September 2005, BGBl. 2005 I Nr. 56, S. 2676; vgl. hierzu noch 3. Teil, C.I.3.c). 301 Vgl. John-Koch, S. 91 f. 298 299

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

suale Element der Zusammenarbeit und das Teilen von Aufgaben und Risiken mit dem privaten Sektor gerichtet.302 Nichtsdestotrotz bildet sich zunehmend Konsens über gewisse eingrenzende und konturgebende Strukturmerkmale von PPPs303, so z. B. die Beschränkung auf „kontraktbestimmte Kooperationen“ mit privatrechtlichen Unternehmen.304 Damit wird PPP zum Sammelbegriff für institutionelle Vertragsgestaltungen, die ein kooperatives, arbeits- und / oder verantwortungsteiliges Zusammenwirken von öffentlicher Hand und Privaten bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorsehen. Im Unterschied zum Begriff der Privatisierung, der für eine Teilmenge der so verstandenen PPPs ebenfalls verwendet werden könnte, suggeriert der Begriff des PPP eine stärkere Einbindung, Verantwortung und damit Kontrolle der öffentlichen Hand und kann damit ggf. auch zur politischen Legitimierung nicht unstrittiger organisatorischer Maßnahmen verwendet werden.305 Gleichzeitig zeigt diese Analyse, dass PPPs trotz der englischen Bezeichnung nicht unbedingt neue, „importierte“ Organisationsmodelle darstellen. Nichtsdestotrotz impliziert die Konzeption von Verantwortungsteilung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben eine gewisse Neuausrichtung des tradierten Verständnisses vom Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft. So lautet der einleitende Satz der Gesetzesbegründung zum ÖPP-Gesetz: „Die Finanzierungsprobleme öffentlicher Haushalte, die erheblichen Vorbelastungen aus Schuldendiensten, das hohe Leistungsniveau des Staates und der erhebliche Bedarf an öffentlichen Infrastrukturen zwingen dazu, über die derzeitige Arbeitsteilung zwischen Staat und Privatwirtschaft neu nachzudenken.“306

Bislang galt die Einbeziehung Privater in die Erbringung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen entweder als rein „dienende“ Beziehung von staatlichem Auftraggeber und privatem Auftragnehmer oder als althergebrachte Existenz kommunal oder regional geprägter Unternehmen, die auf Grund ihrer engen Verzahnung mit der regionalen Wirtschaftsstruktur ein hohes Maß an Identifikation in der Bevölkerung genossen (Gelsenwasser). Die international inflationäre Verbreitung der Idee von PPPs307 hat dazu geführt, dass auch im entwicklungspolitischen Geschäft PPP-Modelle inzwischen zum nationalen Angebotsportfolio gehören müssen. So sind PPPs inzwischen für mittelIbid., S. 92. So schließt auch Bauer, Public-Private-Partnerships, S. 21, 24 ff., eine Konkretisierung im Sinne eines juristisch handhabbaren Begriffs im Laufe der Zeit nicht aus. 304 John-Koch, S. 94, m. w. N. 305 World Bank, Approaches to Private Participation in Water Services, A Toolkit, Washington 2006, S. 11: gemeinsame Eigentümerschaft könne helfen, die politische Zustimmung zur Privatsektorbeteiligung zu gewinnen. 306 BT-Drs. 15 / 5668, S. 10. 307 Vgl. Pressemitteilung, OECD Global Forum on Sustainable Development / World Bank, „Public-Private Partnership in Water Supply and Sanitation – Recent Trends and New Opportunities“, Paris, 29. – 30. November 2006, unter: www.worldbank.org. 302 303

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

111

ständische deutsche Unternehmen der Ver- und Entsorgungswirtschaft über hierfür eigens bereitgestellte Haushaltsmittel („PPP-Fazilität“) zum Schlüssel für den Zugang zu Märkten in Schwellen- und Entwicklungsländern geworden.308 Dieses Engagement wird von der Bundesregierung über diverse Leitfäden ausdrücklich gefördert309 und hat dazu geführt, dass seit 1998 über 15 Vorhaben im Wassersektor mit der PPP-Fazilität gefördert wurden, darunter das Engagement von Berlinwasser International AG beim Management der Abwasserentsorgung in Vietnam.310 Dies zeigt, welche Dynamik und welchen Anpassungsdruck internationale Trends auf die nationale Perzeption von Organisationsmodellen ausüben können. Ob tatsächlich PPPs – mit welchem konkreten Gehalt auch immer – sich als globales Modell für die Organisation des Wasser- und Abwassersektors nachhaltig werden etablieren können, bleibt abzuwarten. Dies wird maßgeblich vom Erfolg solcher Modelle abhängen, der wiederum substantiell von der Gestaltung der jeweiligen institutionellen Rahmenbedingungen, d. h. der Verträge und der diese umgebenden Rahmenregulierung bestimmt wird.311 Insofern scheint momentan weniger die Frage, ob PPPs sich im Wettbewerb der Systeme durchsetzen können, sondern vielmehr welche PPPs, d. h. welche Konzepte von Vertragsgestaltung und Organisationsformen (institutional design) zu effizienten Strukturen und deren politischer Akzeptanz am besten beitragen können. b) Anpassung nationaler Rahmenbedingungen zur Erweiterung der Optionen Der zunehmende Wettbewerbsdruck von außen, der sich durch inländisches Engagement großer, ausländischer Wasserkonzerne, insbesondere in den neuen Bundesländern, aber eben auch durch Veränderungen auf Auslandsmärkten, die neue Marktchancen für deutsche Unternehmen bereithalten, bemerkbar gemacht hat, wird als Berufungsgrundlage für eine Anpassung nationaler Rahmenbedingungen zur Erweiterung organisationsrechtlicher Optionen in der Modernisierungsdebatte herangezogen. Wichtigste Ausprägung dieser Anpassung war die Einführung des § 18a Abs. 2a WHG in der 6. WHG-Novelle.312 Die Bestimmung war nicht im ursprünglichen 308 Vgl. Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Public Private Partnerships (PPP) in der deutschen Entwicklungszusammenarbeit, Materialien Nr. 147, Oktober 2005, unter: http: //www.bmz.de; Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 33. 309 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Public Private Partnership. Ein Leitfaden für öffentliche Verwaltung und Unternehmer, 2. Auflage 2003; Public Private Partnership International, Ein Unternehmensleitfaden für PPP-Engagements im Ausland, 2004, beide verfügbar unter http: //www.bmwi.bund.de. 310 Vgl. Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 49. 311 World Bank, Approaches to Private Participation in Water Services, A Toolkit, Washington 2006, S. 3.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

Entwurf des Bundesrates313 enthalten, sondern wurde auf Beschlussempfehlung des BT-Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit mit aufgenommen. Die Begründung hierzu liest sich spärlich: „Mit § 18a WHG solle nach dem Willen der Koalitionsfraktionen eine Pflichtenübertragung auf Dritte ermöglicht werden. Von einer Änderung der Organisationsform erhoffe sich die Fraktion der F.D.P. Einsparungen für private Haushalte.“314

Während im Bundestagsentwurf die Einführung der Pflichtenübertragung für die Länder noch als Verpflichtung ausgestaltet war („Die Länder regeln auch, unter welchen Voraussetzungen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ihre Abwasserbeseitigungspflicht auf einen Dritten ganz oder teilweise befristet und widerruflich übertragen kann.“315), setzte der Bundesrat die Reduzierung auf eine Regelungsoption durch („Die Länder können regeln . . .“316). Zur Begründung wurde angeführt, dass eine weitergehende Bindung der Länder dem Charakter des Gesetzes als Rahmenvorschrift widerspreche und keine Gründe für weitergehende Vorgaben des Bundes ersichtlich seien.317 Die Pflichtenübertragung war offensichtlich angelehnt an die bereits im Abfallrecht bestehende Regelung des § 16 Abs. 2 KrW / -AbfG318, die wiederum an § 4 Abs. 2 Tierkörperbeseitigungsgesetz angelehnt ist.319 Dies zeigt, wie durch Imitation von Regelungen aus Bereichen, die zwar einen vagen sachlichen Bezug („Abfallbeseitigung“) haben, hinsichtlich ihrer Organisationsformen jedoch völlig unterschiedlich geprägt sind, eine politisch gewollte Erweiterung der Privatisierungstypen entsprechend internationaler Trends durchgesetzt wurde.320 Die mit einer Pflichtenübertragung verbundene Übertragung der Verantwortung für Betrieb und Unterhaltung der Anlagen sowie für die zur Aufrechterhaltung einer dem jeweiligen Stand der Technik entsprechenden Abwasserbeseitigung erforderlichen Neuinvestitionen würde im deutschen Recht die Voraussetzungen für eine Art „concession“ nach französischem Vorbild schaffen.321 Daher kann § 18a Abs. 2a 312 Sechstes Gesetz zur Änderung des Wasserhaushaltsgesetzes vom 11. 11. 1996, BGBl. I S. 1690. 313 Vgl. BT-Drs. 13 / 1207, in der Stellungnahme der Bundesregierung ist zunächst nur von einer weiteren Prüfung der Aufnahme von Bestimmungen zur Aufgabenübertragung auf Dritte die Rede. 314 Vgl. BT-Drs. 13 / 4788, S. 16. 315 Ibid., S. 6. 316 Vgl. Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drs. 13 / 5641. 317 Vgl. BT-Drs. 13 / 5254. 318 Vgl. ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 13 / 4788, S. 20. 319 Vgl. Gesetzesbegründung zum KrW / -AbfG, BT-Drs. 12 / 5672, S. 45. 320 Zur Problematik der kaum begründeten und juristisch wenig durchdrungenen Konstruktion, vgl. Frenz, Abfallwirtschaft, S. 137, 144. 321 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 101, 130 f., schlägt vor, den Begriff der „Konzession“ für den Fall des § 18a WHG neu zu besetzen. Zur Terminologie, siehe 2. Teil, A.I.2.a)aa).

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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WHG durchaus als ein Instrument gesehen werden, das unter Berücksichtigung des spezifischen institutionellen Umfelds in Deutschland, insbesondere der Ausgestaltung der Abwasserbeseitigung als kommunale Pflichtaufgabe, die Bedingungen schafft, unter denen im Ausland verbreitete Organisationsmodelle zumindest nachempfunden werden können. Landesgesetzlich umgesetzt wurde die Regelung bislang nur in Baden-Württemberg, Sachsen und Sachsen-Anhalt. Aber auch in diesen Bundesländern kann die Pflichtenübertragung noch nicht genutzt werden, da es noch an der jeweils erforderlichen Durchführungsverordnung fehlt. Von der interessierten Wasserwirtschaft wird die flächendeckende Umsetzung der Privatisierungsoption des § 18a Abs. 2a WHG, einschließlich der Durchführungsverordnungen gefordert.322 Widerstand hiergegen kommt bislang von Seiten der kommunalen Verbände aus Sorge, dass allein die Einführung einer weiteren Option die bestehenden und überwiegend genutzten Organisationsmodelle entwerten oder gefährden könne, da mit der bloßen Existenz einer Privatisierungsoption die umsatzsteuerliche Privilegierung und die Vergaberechtsfreiheit der Abwasserentsorgung in Frage gestellt werden könnten.323 Die Kritik verschiedener Verbände hat schließlich auch dazu geführt, dass in den Ländern Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein ursprünglich vorgesehene landesgesetzliche Umsetzungen des § 18a Abs. 2a WHG vorerst wieder zurückgezogen wurden.324 Nichtsdestotrotz werden auch im Rahmen der bereits bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten zunehmend Vertrags- und Organisationsmodelle „importiert“ und auf die deutsche Rechtslage zugeschnitten, so ähneln z. B. die deutschen Betriebsführungsverträge von der Konzeption her dem bereits seit über 100 Jahren praktizierten französischen Modell des „affermage“. Die formale Einordnung der Abwasserbeseitigungspflicht als pflichtige, privatisierungsfeindliche Selbstverwaltungsaufgabe scheint immer weniger als wirkliches Hindernis bei Privatisierungsprojekten in der Abwasserwirtschaft wahrgenommen zu werden. So sind Hauptelemente der französischen „concession“, die Güterübertragung auf den Privaten und 322 Vereinigung der Industrie- und Handelskammern in Schleswig-Holstein, in der Anhörung des Umweltausschusses des Schleswig-Holsteinischen Landtages am 06. März 2003, Schleswig-Holsteinischer Landtag, Umdruck 15 / 3133; „Eurawasser fehlt der richtige Rahmen“, Gespräch mit Eurawasser-Geschäftsführer Dr. Michael Beckereit, ZfK 2 / 01, S. 11. 323 Dagegen: VKU, Landesgruppe Nordrhein-Westfalen, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Landeswassergesetzes NRW (Gesetzentwurf der Landesregierung) Köln, den 09. 08. 2006, unter: http: //www.vku.de; Wasserverbandstag e.V., Positionspapier 2006, Siedlungswasserwirtschaft in Niedersachsen, S. 12, unter: http: //www. wasserverbandstag.de. 324 Vgl. Niedersächsischer Landtag, Plenarprotokoll 15 / 110 vom 25. 01. 07, S. 12986 ff. zu den Gründen, warum der in den Landtag eingebrachte Gesetzesentwurf im Unterschied zum Referentenentwurf die Privatisierungsoption nicht mehr enthält. In Nordrhein-Westfalen ist noch kein entsprechender Gesetzesentwurf eingebracht worden, nachdem der Referentenentwurf auf die in der vorhergehenden Fn. genannte Kritik gestoßen war. Zu Schleswig-Holstein, vgl. Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 26.

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1. Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen

die Festlegung privater Verantwortung auch für Erweiterungsinvestitionen, auch im deutschen Betreibervertrag verwirklicht, der als Verwaltungshilfe im Innenverhältnis zur Kommune qualifiziert wird und damit de lege lata zulässig ist.325 Selbst Konstrukte, bei denen der private Betreiber im Außenverhältnis im Auftrag und im Namen der Kommune den Nutzern gegenüber tritt und privatrechtliche Entgelte erhebt326, werden in erweiterten Betreiberverträgen bereits praktiziert. Ob tatsächlich ein Bedarf an der Option der Pflichtenübertragung besteht, um die in der internationalen Wasserwirtschaft üblichen Organisationsformen zu emulieren und deutsche Unternehmen hinreichend wettbewerbsfähig zu machen, kann daher zu Recht bezweifelt werden. Auch bei der Pflichtenübertragung behält die Kommune eine Regulierungs- und Einstandsverantwortung.327 Ob in der Praxis die befristete Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht und damit die Entlassung aus der unmittelbaren Aufgabenverantwortung tatsächlich zu einer für die Kommune lohnenswerten Entlastung führt, ob diese Option auch im Vergleich zu Betreiberverträgen für private Unternehmen interessant wird, z. B. weil die zusätzliche Risikoübernahme mit einer weitergehenden Vergütung verbunden wäre, ist nicht erwiesen: „Die Kommission ist mehrheitlich der Auffassung, dass die Umsetzung von § 18a Abs. 2a WHG nicht empfohlen wird. Ein zwingendes Erfordernis hierfür ist z.Zt. nicht erkennbar. Von den niedersächsischen Kommunen können auch ohne Umsetzung des § 18a Abs. 2a WHG Wasserversorgung und Abwasserentsorgung gemeinsam betrieben werden, um Synergieeffekte zu nutzen. Auch verfügen sie bereits nach geltendem Recht über ausreichende Wahlmöglichkeiten, die Abwasserbeseitigung im Wege formeller Privatisierung selbst in Privatrechtsform zu betreiben oder von Privaten betreiben zu lassen. Abgesehen davon, dass die Umsetzung ein kompliziertes Regelwerk erfordert, führt der befristete und widerrufliche Charakter der Übertragungsmöglichkeit nicht zu einer Entäußerung der kommunalen Letztverantwortung. Damit verbleibt den Kommunen das Risiko, plötzlich und unvorbereitet (z. B. bei Insolvenz des Privaten) mit erheblichen finanziellen Lasten die Aufgabe (mit u.U. ,abgewirtschafteten‘ Anlagen) wieder übernehmen zu müssen.“328

Welche Konsequenzen eine Pflichtenübertragung für die Aufgaben- und Verantwortungsverteilung zwischen Kommunen und Privaten hätte, wird noch genauer zu untersuchen sein [s. u. 2. Teil, A.II.4.c)]. Es kann jedoch bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die Diskussion um die Anpassung der gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht nur um die Opportunität der jeweils angestrebten Organisa325 Zwar enthält der ebenfalls durch die 6. WHG-Novelle eingeführte § 18a Abs. 2 WHG eine Klarstellung der Zulässigkeit dieser Organisationsform, diese hat jedoch – wie auch vom Bundesrat festgehalten, BR-Drs. 430 / 96, S. 3 – lediglich deklaratorischen Charakter. 326 Siehe 2. Teil, A.II.3. 327 Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm, Ziff. 7.4. 328 Niedersächsisches Umweltministerium, Zukunftsfähige Wasserversorgung in Niedersachsen, Abschlussbericht der Regierungskommission, April 2002, S. 53.

C. Europa¨ische und internationale Vera¨nderungsdynamiken

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tionsformen als solche geführt wird, sondern zunehmend von der Frage bestimmt wird, welcher Bedarf an neuen gesetzlichen Regeln tatsächlich besteht, um das Ziel einer verstärkten Einbeziehung Privater nach den verschiedenen international praktizierten Vertragsmodellen erreichen zu können. Ein wesentliches Argument der Gegner einer Umsetzung des § 18a Abs. 2a WHG ist demnach, dass eine solche Umsetzung größtenteils überflüssig und auch für die Belange der Industrie nicht mehr erforderlich sei. Konstellationen, in denen der Private auch in der Abwasserentsorgung dem Bürger gegenüber unmittelbar gegenüber tritt, werden häufiger und führen zu der Frage, ob nicht auch in der Abwasserentsorgung die Beziehungen zwischen dem Entsorgungsunternehmen und den Nutzern bundeseinheitlich geregelt werden sollten. Streng genommen tritt bei den heute möglichen Gestaltungen – ohne Pflichtenübertragung – der Private nur im Namen und im Auftrag der Kommune auf, der Nutzer hat in dieser Konstellation stets auch kommunalrechtliche Ansprüche gegenüber der abwasserbeseitigungspflichtigen Kommune. Trotzdem wird daran gedacht, analog zur AVBWasserVO für Trinkwasser im Verordnungswege allgemeine Bedingungen für die Entsorgung von Abwasser („AEBAbwasserVO“) zu erlassen. In der Unterrichtung der Bundesregierung zur Modernisierung der Wasserwirtschaft heißt es hierzu: „Eine solche Regelung wäre nicht nur für den vorgenannten Fall der Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf einen Dritten von Interesse; auch öffentlich- und privatrechtlich strukturierte kommunale Unternehmen möchten zunehmend ihre Vertragsbeziehungen – wie viele Anfragen in den letzten Jahren zeigen – auf der Basis solcher bundeseinheitlicher Abwasserentsorgungsbedingungen aufbauen. Die Verordnung müsste zum Ziel haben, einheitliche Rahmenbedingungen für die Abwasserentsorgung in Analogie zur AVBWasserV zu schaffen.“329

Auch hier führt die Dynamik der Organisationsformen, die auch auf internationalem Konvergenzdruck durch Öffnung der Wassermärkte und (freilich kritischer) Übertragung von Privatisierungserfahrungen aus anderen Ländern und Sektoren beruht, zu einem Bedürfnis nach Anpassung der Rahmenbedingungen.

329

Unterrichtung durch die Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 27.

Zweiter Teil

Verträge als Instrumente der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft Privatisierungsvorgänge können juristisch größtenteils durch Verträge und Vertragsbeziehungen beschrieben werden.1 Zum Teil sind gesetzgeberische Voraussetzungen zu schaffen, aber nur in den seltensten Fällen wird auch die Durchführung der Privatisierung durch einseitigen Akt der öffentlichen Gewalt, z. B. durch eine Beleihung mittels Verwaltungsakt, erfolgen. Hingegen sind die Verträge nicht für alle Privatisierungsvorgänge einheitlich. Je nach gewähltem Privatisierungsmodell gilt es, eine Vielzahl unterschiedlicher Regelungen zu treffen. Verträge wirken hier in erster Linie als technische Rechtsinstrumente zur Schaffung und Gestaltung der gewünschten Rechtsverhältnisse, d. h. sie dienen der Begründung und Zuordnung von Rechten und Pflichten und eventuell der Schaffung gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen. Der erste Abschnitt dieses zweiten Teils der Arbeit untersucht die Funktionalität von Verträgen in Privatisierungsvorgängen. Liberalisierung hingegen bedeutet Schaffung bzw. Stärkung von Wettbewerbsverhalten und wird damit zunächst weniger durch Vertrag als durch einseitig-legislative oder -administrative Maßnahmen zum Abbau von Wettbewerbsschranken, z. B. rechtlichen Monopolen und markteintrittsbeschränkenden Regelwerken (Deregulierung) und ggf. zum Aufbau eines wettbewerbssichernden und -fördernden Regelwerks (Re-Regulierung) erfolgen. Wettbewerb kann jedoch – wie zu zeigen sein wird, gerade in der deutschen Wasserwirtschaft – auch durch das Instrument des Vertrages gestärkt werden. Diese Liberalisierungsfunktionalität von Verträgen wird im zweiten Abschnitt dieses zweiten Teils untersucht.

A. Verträge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft Zur Beschreibung der Rolle von Verträgen bei Privatisierungsvorgängen sind zunächst die in der Wasserwirtschaft realisierten, diskutierten und denkbaren Privatisierungsformen darzustellen. Anschließend können ausgehend von dieser Zusammenstellung die verschiedenen Funktionen von Verträgen bei solchen Privatisie1

Vgl. nur Bauer, VerwArch 90 (1999), S. 561, 570 ff.

A. Vertra¨ge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft

117

rungsvorgängen analysiert werden. Schließlich sollen die in der Praxis vorgefundenen und in der Theorie diskutierten Modelle in einem dritten Schritt auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin untersucht werden.

I. Privatisierungsformen in der Wasserwirtschaft 1. Begriff Privatisierung bedeutet im weitesten Sinne, dass sich die öffentliche Hand in verschiedenen Abstufungen aus ihrer bisherigen Aufgabenwahrnehmung zurückzieht. Ein Tätigkeitsbereich, der bislang dem Staat vorbehalten war, wird privaten Dritten zugänglich gemacht. Beim Rückzug des Staates gilt es, zwischen dem Rückzug aus einer Aufgabe und dem Rückzug aus einem Aufgabenfeld zu unterscheiden. Nach der von Burgi2 eingeführten Differenzierung wird der Staat in verschiedenen Aufgabenfeldern tätig, z. B. Wasserversorgung, Schienenverkehr, Schule, Gefahrenabwehr. In diesen Aufgabenfeldern nimmt er einzelne unterscheidbare Aufgaben wahr, z. B. Betrieb von Anlagen, Überwachung, Vertrieb von Leistungen und Kundenbetreuung, Personalverwaltung etc. Überträgt der Staat nunmehr einzelne dieser Aufgaben auf Private, behält er sich jedoch andere Aufgaben aus dem Aufgabenfeld weiter vor, bzw. schafft er sich in dem Aufgabenfeld neue Aufgaben zu eigener Wahrnehmung, so kann man weniger von einem vollständigen Rückzug des Staates, sondern eher von einer Rollenveränderung, z. B. von einem Übergang von Wahrnehmungs- oder Erfüllungsverantwortung zur Gewährleistungsverantwortung sprechen.3 Eine Privatisierung bedeutet daher nicht notwendigerweise, dass der Staat eine Aufgabe nicht mehr für so wichtig und wesentlich hält, dass er selbst sich ihrer widmen möchte, sondern kann vielfach neben kurzfristig oft entscheidungserheblichen haushälterischen Erwägungen auch als „Zukauf gesellschaftlicher Handlungsrationalität“ analysiert werden.4

2. Kategorien von Privatisierungen im Bereich der Wasserwirtschaft Die traditionelle Kategorienbildung der Privatisierungsformen unterscheidet zunächst nach dem Status des privaten Dritten und differenziert dann weitergehend nach dem Umfang der übertragenen Verantwortung. Hierbei sind die Begrifflichkeiten nicht immer einheitlich und die Kategorien zum Teil – jedenfalls für den Bereich der Wasserwirtschaft – nicht gänzlich überzeugend.

2 3 4

Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 28 ff. Hierzu: John-Koch, S. 23, m. w. N. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 381.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

a) Traditionelle Kategorienbildung Bereits die erste Unterscheidung von formeller und materieller Privatisierung wird nicht einheitlich gehandhabt.5 Während zum Teil maßgebliches Kriterium der formellen Privatisierung sein soll, dass die öffentliche Hand weiterhin Aufgabenträgerin bleibt6, sehen andere hierin die Übertragung von Aufgaben an nur formal private Rechtssubjekte, d. h. Eigengesellschaften, der öffentlichen Hand. Nach der ersten Differenzierung fallen unter den Begriff der formellen Privatisierung sowohl die Formen der Organisationsprivatisierung, die praktisch deckungsgleich mit dem zweiten, engeren Verständnis formeller Privatisierung ist, als auch die funktionale Privatisierung.7 Bei der funktionalen Privatisierung wird ein privater Dritter als eine Art Verwaltungshelfer an der Aufgabenerfüllung beteiligt, ohne dass er in der Regel rechtlich gegenüber den Leistungsempfängern, z. B. den Wasserkunden, als Leistungserbringer auftritt. Demgegenüber wechselt bei der Aufgabenprivatisierung die Aufgabe selbst die Trägerschaft. Der private Dritte tritt auch im Außenverhältnis als Aufgabenträger und Leistungserbringer auf, die Kommune tritt in die Rolle der „regulierenden Kommunalverwaltung“8 ein. Als typische Beispiele für eine funktionale Privatisierung werden Betreiber- und Betriebsführungsverträge in der Abwasserbeseitigung genannt, für die Aufgabenprivatisierung wird auf die noch nicht gänzlich realisierte Möglichkeit der Pflichtenübertragung nach § 18a Abs. 2a WHG und auf die in der Wasserversorgung praktizierten Konzessionsmodelle verwiesen. Diese Einordnung in die Kategorie der Aufgabenprivatisierung ist indes nicht unbestritten. aa) Streitige Einordnung von Pflichtenübertragung und Konzessionsmodellen (1) Pflichtenübertragung als Beleihung? Zum einen wird zum Teil angenommen, § 18a Abs. 2a WHG ermächtige die Länder zu einer Beleihung privater Dritter.9 Dies wird mit der Parallele zur Pflichtenübertragung im Abfallrecht (§ 16 Abs. 2 KrW- / AbfG) begründet. Eine Beleihung liegt nach der Rechtsstellungstheorie indes nur dann vor, wenn Privatrechtssubjekte dazu befugt werden, Staatsaufgaben in den Handlungsformen des 5 Dies gibt auch Weiß, S. 48, zu, der trotz fehlender Trennschärfe jedoch an dieser Unterscheidung festhalten will. 6 Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 132. 7 Z. B. Peine, DÖV 1997, 353, 355; Kummer / Giesberts, NVwZ 1996, 1166, 1167; Weiß, S. 36 f.; a.A. Schoch, DVBl. 1994, S. 1, 8 / 10, der die funktionale Privatisierung als „materielle Privatisierung der Aufgabenerledigung“ bezeichnet. 8 Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 603. 9 So: Kummer / Giesberts, NVwZ 1996, S. 1166, 1170; Queitsch, UPR 2000, S. 247, 252; wohl auch: Lübbe-Wolff, ZUR 1997, S. 61, 67 f.

A. Vertra¨ge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft

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öffentlichen Rechts selbständig wahrzunehmen, d. h. wenn hoheitliche Befugnisse auf Private übertragen werden.10 Die Aufgabentheorie, nach der eine Beleihung bereits dann vorliegen soll, wenn schlicht-hoheitliche Aufgaben in Form von öffentlich-rechtlichen Pflichten übertragen werden, ohne dass eine Übertragung von Hoheitsgewalt erforderlich sein soll11, führt zu einem Verlust des spezifischen Bedeutungsgehaltes des Beleihungsbegriffs und ist daher abzulehnen. Das gleiche gilt für Versuche der Einschränkung der Aufgabentheorie mittels des Erfordernisses, es müsse zur Übertragung öffentlicher Aufgaben die Einräumung faktischer, normativ abgestützter Gewalt hinzukommen.12 Dieses Kriterium ist zu vage, um eine konturenscharfe Abgrenzung zu erlauben.13 Letztlich würde diese modifizierte Aufgabentheorie jedoch hier zu keinem anderen Ergebnis führen, so dass es hier keiner abschließenden Stellungnahme bedarf, ob zu einer Beleihung die Übertragung rechtlicher oder faktischer Hoheitsgewalt notwendig bzw. hinreichend ist. Damit steht die Annahme einer Beleihung im Sinne der Rechtsstellungstheorie und der modifizierten Aufgabentheorie nach Di Fabio im Widerspruch zum Wortlaut der Ermächtigung des § 18a Abs. 2a WHG, der nur von der Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht, nicht aber vom Übergang von Hoheitsrechten spricht14 und auch zu keiner Übertragung von auch nur faktischer Hoheitsgewalt führt.15 Ein akzessorischer Übergang von Hoheitsrechten als Annex oder „Anhängsel“ der Übertragung öffentlicher Aufgaben16 wird inzwischen auch für den Bereich des Abfallrechts, wo diese Diskussion ihren Ursprung nahm, aus Gründen des Gesetzesvorbehaltes abgelehnt.17 Für den Bereich der Abwasserentsorgung gilt dies umso mehr, da dort im Unterschied zur Abfallwirtschaft zum Zeitpunkt des Erlasses von § 18a Abs. 2a WHG lediglich eine Rahmenkompetenz des Bundes bestand.18 Selbst wenn man in Anknüpfung an das kompetenzrechtliche Argument davon ausgeht, dass § 18a Abs. 2a WHG trotz des Wortlautes dem Landesgesetzgeber auch die Option einer echten Beleihung offen halten wollte19, haben alle bisherigen landesgesetzlichen Umsetzungsregelungen zu § 18a Abs. 2a WHG auf die Übertragung hoheitlicher Befugnisse verzichtet. Auch § 133a Abs. 1 BVerwG, DVBl. 1970, S. 737; BVerwG, NJW 1981, S. 248. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46 ff.; Schulz, ZfW 1998, S. 277, 279. 12 Di Fabio, VVDStRL, Bd. 56 (1997), S. 235, 272 f. 13 So auch: Frenz, Abfallwirtschaft, S. 147. 14 So auch: Brüning, SächsVBl. 1998, S. 201, 202; Nisipeanu, NuR 1998. S. 467, 470; Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 129. 15 Vgl. für § 16 Abs. 2 KrW- / AbfG: Frenz, Abfallwirtschaft, S. 147. 16 So: Kummer / Giesberts, NVwZ 1996, S. 1166, 1170; Queitsch, UPR 2000, S. 247, 252. 17 Frenz, Abfallwirtschaft, S. 147; Brüning, SächsVBl. 1998, S. 201, 202. 18 Nisipeanu, NuR 1998, S. 467, 470, Fn. 30; Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 129. 19 So: Spillecke, in: Nisipeanu (Hrsg.), Privatisierung der Abwasserbeseitigung, 1998, S. 141, 150 f.; Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 129. 10 11

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

BremWG, der eine Beleihung Privater mit bestimmten Aufgaben der Abwasserentsorgung ausdrücklich vorsieht, ermächtigt gerade nicht zur Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht, die nach § 133 Abs. 1 BremWG ausschließlich der Gemeinde obliegt. Eine Beleihung ist lediglich für den Vollzug bestimmter der Gemeinde im Rahmen ihrer Abwasserbeseitigungspflicht obliegenden Teilaufgaben, z. B. der Datenerhebung und -verarbeitung, der Genehmigung von Grundstücksentwässerungsanlagen und dem Vollzug des Anschluss- und Benutzungszwangs vorgesehen. Damit wird zwar eine Option geschaffen, mittels derer ein privater Betreiber (in diesem Fall: die hanseWasser GmbH20) im eigenen Namen in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen und unter Rechts- und Fachaufsicht der Gemeinde (§ 133a Abs. 3 WHG) hoheitliche Befugnisse im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung ausüben darf. Eine Pflichtenübertragung i. S. d. § 18a Abs. 2a WHG ist mit der Beleihung nach dem Bremer Modell hingegen nicht verbunden. (2) Pflichtenübertragung und Konzessionsmodelle als funktionale Privatisierung? Frenz21 sieht in Konzessionsmodellen und in der Pflichtenübertragung nach § 18a Abs. 2a WHG keine Aufgabenprivatisierung, sondern Formen der funktionalen Privatisierung, weil auch in diesen Fällen das förmlich-hoheitliche Auftreten nach außen bei der staatlichen Einheit verbleibe und damit die Aufgabe nicht in den außerstaatlichen Bereich überwechsele. Es liege lediglich eine „Privatisierung zur eigenverantwortlichen Erfüllung, bzw. eine Verwaltungssubstitution im staatlichen Kompetenzbereich“ vor.22 Dies ist indes ebenfalls weder mit dem Wortlaut des § 18a Abs. 2a WHG, noch mit den bisher ergangenen landesgesetzlichen Umsetzungsregeln der § 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG, § 45c Abs. 1 WG BW, §§ 151a, 146a WG LSA vereinbar. Die Abwasserbeseitigungspflicht verliert zwar mit dem Übergang auf einen privaten Träger nicht ihre öffentlich-rechtliche Natur, sie trifft jedoch nicht mehr den Staat, sondern – wenn auch nur auf Zeit23 – einen privaten Träger. So wie die öffentlich-rechtliche Natur der Streupflicht nicht dazu führt, dass Hauseigentümer Staatsaufgaben wahrnehmen24, so hindert auch der weiterhin öffentlich-rechtliche Charakter der Abwasserbeseitigungspflicht nicht das Überwechseln der Entsorgungsaufgabe in die gesellschaftliche Sphäre. Das Staatsaufgabenregime ist während der Zeit der privaten Trägerschaft suspendiert, was nicht bedeutet, dass der private Träger keinerlei öffentlich-rechtlichen Pflichten unterworfen wäre. Der private Träger unterhält in diesem Fall, wie es auch bei den 20 21 22

s. hierzu noch S. 66. Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 310. Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 310; ähnlich auch Brüning, SächsVBl. 1998, S. 201,

202. 23 24

Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 130. Vgl. hierzu etwa Vorschriften wie § 41 Abs. 2 StrG BW.

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„Konzessionen“ in der Wasserversorgung, d. h. bei der Einschaltung von Fremdoder „B“-Versorgern, der Fall ist, direkte privatrechtliche Vertragsbeziehungen mit den Grundstückseigentümern. Dass diese nach § 45b Abs. 1 S. 4 WG BW und einer verordnungsrechtlichen Regelung i. S. d. § 63 Abs. 4 S. 4 Ziff. 5 SächsWG möglicherweise weiterhin aus öffentlichem Recht zur Überlassung des angefallenen Abwassers verpflichtet sind, ändert hieran nichts. Zwar ist Frenz zuzugeben, dass der private Aufgabenträger mangels Beleihung nicht zur Durchsetzung dieser Überlassungspflicht befugt ist.25 Auch in der Wasserversorgung wird im Fall der Fremdversorgung zum Teil durch „Rumpfsatzungen“ der Gemeinde ein Anschlussund Benutzungszwang zugunsten des Privaten normiert. Jedoch muss das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs nicht dem außerstaatlichen Charakter der übertragenen Aufgabe entgegenstehen.26 Die hoheitlichen Regelungen, die die Gemeinde – im Falle von Rumpfsatzungen – oder der Gesetzgeber – im Falle der Normierung von Überlassungspflichten – treffen, sind nicht unbedingt Ausfluss ihrer Aufgabenträgerschaft für die Ver- oder Entsorgung, sondern ihrer Trägerschaft für die im gleichen Aufgabenfeld, aber auf übergeordneter Ebene angesiedelten Regulierungs- oder Gewährleistungsaufgaben.27 Daher kann allein die Geltung bestimmter öffentlich-rechtlicher Bindungen für Ver- und Entsorgungsunternehmen und deren Rechtsbeziehungen mit Dritten kein Präjudiz für das Fortbestehen einer Staatsaufgabe und der Qualifikation des Privaten als bloßem Erfüllungsgehilfen sein. Ob hingegen stets bei Konzessionsmodellen in der Wasserversorgung eine Aufgabenprivatisierung vorliegt, ist damit auch noch nicht gesagt. Vielmehr ist die Funktionalität dieser Verträge daraufhin zu untersuchen, ob die Trägerschaft der Aufgabe wechselt [dazu s. u. 2. Teil, A.II.4.]. Wie bereits angedeutet, besitzt die traditionelle Kategorienbildung einige weitere Schwächen. Zum einen ist die eigene Begriffsverwendung nicht immer einheitlich. Zum anderen werden Privatisierungsformen zusammengefasst, die eigentlich nicht zusammengehören und schließlich ohne durchgängige Systematik weitere Unterkategorien gebildet. bb) Vermengung der Differenzierungskriterien Die Grundproblematik der traditionellen Kategorienbildung besteht darin, dass zwei durchaus taugliche Differenzierungskriterien miteinander vermengt werden. Bei einer Übertragung von Aufgaben i.w.S. lässt sich tatsächlich sinnvoll danach unterscheiden, wem diese übertragen werden (Übertragungsempfänger) und welche Art von Aufgaben in welchem Umfang übertragen werden (Übertragungsgegenstand). Während die Unterscheidung zwischen Organisationsprivatisierung und anderen Privatisierungsformen auf dem Differenzierungskriterium des Übertragungs25 26 27

Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 310 Fn. 17. So auch: Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 130. Zu Kontrahierungszwängen, s. noch unten S. 80.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

empfängers basiert, wäre es logisch gewesen, nun weiter innerhalb dieser Kategorien nach dem Übertragungsgegenstand zu unterscheiden. D. h. es hätte unterschieden werden können, ob einer Eigengesellschaft Aufgaben lediglich zur Durchführung oder zur selbständigen Erfüllung und Verantwortung übertragen werden. Tatsächlich sind nämlich auch bei der Bildung einer Eigengesellschaft zwei Vorgänge streng zu unterscheiden, auch wenn dies in der Praxis nicht immer berücksichtigt wird28: (1) die Gründung und Beteiligung an der Eigengesellschaft, und (2) die Übertragung von Aufgaben an diese. Auch bei der Einschaltung einer Eigengesellschaft in die Aufgabenerbringung findet eine Übertragung von Verantwortung statt, sei es Durchführungsverantwortung bei der funktionalen Privatisierung, sei es Aufgabenverantwortung bei der Aufgabenprivatisierung. Die fehlende Differenzierung innerhalb der Kategorie der Organisationsprivatisierung führt dazu, dass im Rahmen der funktionalen und Aufgabenprivatisierung, die eigentlich der Übertragung auf private Dritte vorbehalten sind, Unterkategorien eröffnet werden, die erneut auf die Person des Übertragungsempfängers abstellen [dazu unter (2)]. Neben dieser Vermengung von Kriterien ist die Kategorie der Organisationsprivatisierung andererseits möglicherweise zu weit geraten, da sie nicht nur den Einsatz von kommunalen Eigengesellschaften, sondern auch von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen erfassen soll [hierzu unter (1)]. (1) Schwächen der Kategorie der Organisationsprivatisierung Zur Organisationsprivatisierung wird traditionell auch die Einschaltung sog. gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen gezählt, d. h. zumeist Gesellschaften, an denen neben der öffentlichen Hand auch noch Private beteiligt sind.29 Das ist verwunderlich, insbesondere in Bezug auf Gesellschaften, an denen die Gemeinde nur noch eine Minderheitsbeteiligung hält. Aber auch im Regelfall der 51% – 49 %-Verteilung zugunsten der öffentlichen Hand kann von einer der Gemeinde zuzurechnenden Organisationseinheit nicht mehr gesprochen werden. Das liegt daran, dass trotz rechtlicher Einwirkungsmöglichkeiten, d. h. bei der GmbH über die Gesellschafterstellung, bei der AG über einen Beherrschungsvertrag, allein durch die gesellschaftliche Zweckbindung auch Rücksichtnahmepflichten auf den oder die private / n Gesellschafter bzw. Anteilseigner bestehen. Diese Erwägungen haben den EuGH dazu bewogen, bei der Beauftragung einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft den Anwendungsbereich des Vergaberechts zu bejahen und ein vergaberechtsfreies „Inhouse-Geschäft“ zu verneinen [s. im Einzelnen unten, 2. Teil, A.III.3.c)aa)(1)(b)]. Auch atypische Kooperationsmodelle, wie das der Berliner Wasserbetriebe, wo eine privatrechtliche, mehrheitlich vom Land Berlin gehaltene Holding-Gesellschaft als stiller Gesellschafter mit 49,9 % an einer Anstalt des öffentlichen Rechts beteiligt ist [dazu noch un28

Brüning, S. 239; Queitsch, UPR 2000, S. 247, 251; ebenso Becker, ZRP 2002, S. 303,

306. 29

Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 603; Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 138.

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ten, s. 2. Teil, A.II.2.b)bb)], werden unter dem Stichwort der Organisationsprivatisierung diskutiert. Zutreffend ist zwar, dass bei all diesen Modellen stets bislang davon ausgegangen wurde, dass keine Veränderung des Aufgabencharakters vorliege und damit die privatrechtliche Organisationsform sich als „Verwaltung in Privatrechtsform“ den öffentlich-rechtlichen Bindungen demokratischer Legitimation und der Grundrechte stellen müsse.30 Jedoch bestehen sowohl im Hinblick auf die rechtlichen und faktischen Einwirkungsmöglichkeiten der Kommunen, d. h. auf das zu Grunde liegende Regulierungsmodell, als auch auf die juristischen, z. B. vergaberechtlichen Rahmenbedingungen derartige Unterschiede, dass eine undifferenzierte Zusammenfassung unter dem Titel „Organisationsprivatisierung“ kaum Erkenntniswert besitzt. (2) „Unechte“ und „echte“ funktionale und Aufgabenprivatisierungen Wie bereits angedeutet, kommt auch die traditionelle Kategorienbildung mit der Einteilung in formelle und materielle Privatisierung nicht mehr völlig aus. Innerhalb der materiellen Privatisierungsformen, die nach dem Grad und Charakter der übertragenen Aufgaben zwischen funktionaler und Aufgabenprivatisierung differenzieren31, wird neuerdings weiter zwischen „echter“ und „unechter“ funktionaler Privatisierung und „echter“ und „unechter“ Aufgabenprivatisierung unterschieden. Bereits diese Bezeichnungen erscheinen wenig geglückt, da sie keine Aussage über das wirkliche Differenzierungskriterium treffen, sondern vielmehr eine gewisse Verlegenheit über die eigenen Begriffsbildungen suggerieren. Hinzu kommt, dass die Attribute „echt“ und „unecht“ zum Teil auch ganz unterschiedliche Differenzierungen bezeichnen. Bei der funktionalen Privatisierung meint die „echt“ – „unecht“-Dichotomie den Übertragungsempfänger und führt zu der bereits angesprochenen unglücklichen Vermengung der Kriterien: eine „echte“ funktionale Privatisierung liege vor bei Beauftragung eines privaten Dritten, eine „unechte“ bei Beauftragung einer der öffentlichen Hand, d. h. meist der Gemeinde selbst oder einer anderen Gemeinde32, zuzurechnenden Organisationseinheit, die aus einer Organisationsprivatisierung hervorgegangen sei.33 Burgi bezieht auch die Unterscheidung zwischen „echter“ und „unechter“ Aufgabenprivatisierung auf die Person des Übertragungsempfängers34, während Fischer / Zwetkow hierdurch – gänzlich systemwidrig – nach der Befristung der Aufgabenübertragung unterscheiden 30 Im Einzelnen str., vgl. Erichsen / Ebber, Jura 1999, S. 373, 375 ff. m. w. N.; im Einzelnen noch unten 2. Teil, A.III.3.a)aa)(1). 31 Anders selbstverständlich die Autoren, die die funktionale zur formellen Privatisierung zählen, vgl. Fn. 7 (2. Teil). 32 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 135, Fn. 110, nennt auch die Möglichkeit der Übertragung auf eine Tochtergesellschaft eines Wasser- und Bodenverbandes. 33 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 134; ders., NVwZ 2001, S. 601, 603; Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 138; dies., NVwZ 2003, S. 281, 282. 34 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 134; ders., NVwZ 2001, S. 601, 603.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

wollen: eine „unechte“ Aufgabenprivatisierung liege vor bei zeitlich befristeten Konzessionen, eine „echte“ Aufgabenprivatisierung bei der vollständigen, unbefristeten und unwiderruflichen Übertragung auf einen Privaten.35 John-Koch wiederum verwendet den Begriff „unechte“ Aufgabenprivatisierung für Phänomene, bei denen eine „bisher staatlicherseits wahrgenommene Aufgabe zwar materiell privatisiert, jedoch durch öffentlich-rechtliche Regulierungsbefugnisse überlagert“ wird.36 Zutreffend ist die Anmerkung Burgis, dass gerade bei der Abwasserbeseitigung die Übertragung der Aufgabe auf eine Eigengesellschaft nicht eine reine Organisationsprivatisierung sein kann, da § 18a Abs. 2 und 2a WHG ausdrücklich nur „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ als mögliche Träger der Abwasserbeseitigungspflicht nennt.37 Die Übertragung der Aufgabe auf eine juristische Person des Privatrechts als kommunale Eigengesellschaft ist damit wegen dieses bundesrechtlichen Grundsatzes nicht ohne weiteres mit Berufung auf die gemeindliche Organisationshoheit möglich, sondern wird erst durch § 18a Abs. 2a WHG ermöglicht.38 Solange die dort vorausgesetzte Übertragung nach Landesrecht noch nicht vorgesehen ist, ist es daher rechtlich unzulässig, dass Kommunen die Aufgabe der Abwasserbeseitigung als solche auf Eigengesellschaften, geschweige denn auf gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften, übertragen. Abzulehnen ist daher die Auffassung des OLG Dresden39, das die Übertragung der Aufgabe der Abwasserbeseitigung auf eine privatrechtliche Gesellschaft, an der die Kommune alle Anteile hält, als zulässige „formelle Privatisierung“ ohne jegliche Bezugnahme auf die Vorschriften des WHG und des SächsWG bezeichnete. Insbesondere für das sächsische Wasserrecht überrascht diese Entscheidung, bestimmt doch § 63 Abs. 3 SächsWG: „Die Beseitigungspflichtigen können sich zur Erfüllung ihrer Pflicht nach Absatz 2 auch Dritter bedienen. Bei Übertragung der Aufgaben auf Körperschaften des öffentlichen Rechts geht die Abwasserbeseitigungspflicht auf diese über.“

Aus dem Umkehrschluss zu § 63 Abs. 3 S. 2 SächsWG folgt, dass bei Einschaltung anderer Dritter als Körperschaften des öffentlichen Rechts gerade keine Aufgabenübertragung mit Pflichtenübergang stattfindet. Zulässig für den Bereich der Abwasserbeseitigung ist bislang lediglich die Einschaltung kommunaler Eigengesellschaften als Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 3 WHG, § 63 Abs. 3 S. 1 SächsWG, die eventuell als Organwalter der Kommune auch beim Entgelteinzug im Namen der Kommune tätig werden können.40 35 Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 138; dies., NVwZ 2003, S. 281, 282, mit offensichtlichem Falschzitat auf Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 603. 36 John-Koch, S. 35. 37 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 135, Fn. 111. 38 Nisipeanu, NuR 1998, S. 467, 473 f.; so auch: Queitsch, UPR 2000, S. 247, 252. 39 OLG Dresden, NVwZ 1998, S. 1331.

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Diese eingehendere Analyse der traditionellen Typologie von Privatisierungsformen zeigt, wie unbefriedigend und wenig erkenntnisfördernd die derzeitigen Kategorien für die Betrachtung der Beteiligung (privater) Dritter in der Wasserwirtschaft aber auch auf anderen Referenzgebieten sind. Ohne das System gänzlich neu zu erfinden, soll daher im Folgenden eine vorsichtige Neuformulierung dieser Kategorien angedacht werden, wobei angesichts der mit jeder neuartigen Kategorienbildung zunächst verbundenen Erhöhung der Komplexität der Mehrwert der Reformulierung präzise nachzuweisen sein wird.

b) Reformulierung der Kategorien Betrachtet man die verschiedenen Privatisierungsphänomene und deren Einordnung in Kategorien, so lassen sich zunächst zwei grundsätzlich verschiedene Situationen unterscheiden, die mit Funktionsdelegation einerseits, und Aufgabendelegation andererseits überschrieben werden können. Bei der Funktionsdelegation bleibt die Gemeinde selbst Trägerin der Aufgabe und schaltet ein anderes Rechtssubjekt, sei es eine Eigengesellschaft, eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft oder einen „echten“ Privaten als Erfüllungsgehilfen mit mehr oder weniger Verantwortung und mit mehr oder weniger eigenem unternehmerischen Risiko ein. Bei der Aufgabendelegation hingegen wechselt die gesamte Verantwortung für die Aufgabe selbst, d. h. einmal die öffentlich-rechtliche Pflicht, wenn es denn eine solche gibt, zum anderen die straf-, zivil- und ggf. öffentlich-rechtliche Haftung den Träger und geht auf ein von der Gemeinde zu unterscheidendes Rechtssubjekt über. Die Verwendung des Begriffs „Delegation“ im Gegensatz zu „Privatisierung“ hat den Vorteil, dass nicht bereits auf dieser Ebene unterschieden werden muss, ob nur ein „formal privates“ Rechtssubjekt, wie die Eigengesellschaft, oder ein auch materiell privates Unternehmen Übertragungsempfänger ist. Dies zwingt dazu, auch bei Übertragung von Tätigkeiten oder Aufgaben auf eine Eigengesellschaft die Existenz (nicht immer schriftlich niedergelegter) Vertragsverhältnisse anzuerkennen und diese in die Untersuchung einzubeziehen. Die trotz allem für weitere Überlegungen relevante Unterscheidung zwischen Übertragungen auf Eigen- und Fremdgesellschaften kann durch Verwendung weiterer Attribute zum Ausdruck gebracht werden. Bei Übertragung auf Eigengesellschaften lässt sich von innergemeindlichen Funktions- oder Aufgabendelegationen sprechen, bei Übertragungen auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen von kooperativen Delegationen. Dies ermöglicht es zugleich, gesonderte Kategorien für – wie zu zeigen sein wird – in vieler Hinsicht unterschiedlich zu beurteilende Sachverhalte zu bilden, was die traditionelle Typologie nicht ohne weiteres zulässt. Bezeichnet man schließlich 40 Queitsch, UPR 2000, S. 247, 252; OVG Münster, ZKF 1983, S. 113, hat eine solche Inkassotätigkeit nicht beanstandet, soweit das Entsorgungsunternehmen für Dritte erkennbar macht, dass es nicht selbst, sondern für die Stadt / Gemeinde als unselbständiger Verwaltungshelfer tätig wird.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

als privatisierende Funktions- bzw. Aufgabendelegationen die Übertragungen auf rein private Dritte, ist das gesamte Spektrum der zur Zeit diskutierten Privatisierungsformen in sinnvoller Systematik erfasst. Folgende vergleichende Abbildung soll diese Reformulierung sowie ihren Bezug zu den traditionellen Kategorien veranschaulichen: Reformulierte Kategorien (nach Übertragungsempfänger) Funktionsdelegation innergemeindliche Aufgabendelegation Funktionsdelegation kooperative Aufgabendelegation privatisierende

Funktionsdelegation Aufgabendelegation

Reformulierte Kategorien (nach Übertragungsgegenstand) innergemeindlich Funktionsdelegation

kooperativ privatisierend innergemeindlich

Aufgabendelegation

kooperativ privatisierend

Traditionelle Kategorien Organisationsprivatisierung, unechte funktionale Privatisierung Organisationsprivatisierung, unechte Aufgabenprivatisierung Organisationsprivatisierung, unechte funktionale Privatisierung Organisationsprivatisierung, unechte Aufgabenprivatisierung (echte) funktionale Privatisierung (echte) Aufgabenprivatisierung Traditionelle Kategorien Organisationsprivatisierung, unechte funktionale Privatisierung Organisationsprivatisierung, unechte funktionale Privatisierung (echte) funktionale Privatisierung Organisationsprivatisierung, unechte Aufgabenprivatisierung Organisationsprivatisierung, unechte Aufgabenprivatisierung echte Aufgabenprivatisierung

Nicht übernommen wurde die Unterscheidung zwischen befristeter und unbefristeter Aufgabenübertragung, wie sie von Fischer / Zwetkow vorgeschlagen wurde, da eine unbefristete Aufgabenübertragung auf Private, bzw. ein vollständiger Rückzug des Staates aus dem Aufgabenfeld, in der derzeitigen Reformdiskussion von niemandem ernsthaft erwogen wird und in den Regelungsvorhaben nicht auftaucht. Auch die von John-Koch verwendete Differenzierung zwischen reiner und unechter Aufgabenprivatisierung je nach Intensität der staatlichen Regulierung privater Aufgabenwahrnehmung wurde nicht weiter verfolgt, da sie nicht das Folgeproblem löst, welcher Intensitätsgrad staatlicher Regulierung den Übergang eines privaten Wirtschaftssektors unter staatlicher Regulierung zu einem Sektor mit „unechter Aufgabenprivatisierung“ auslöst. Viele Bereiche gesellschaftlichen Handelns sind von staatlicher Regulierung im öffentlichen Interesse betroffen, ohne

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dass jemand auf die Idee käme, diese Bereiche „unecht privat“ zu nennen, so z. B. im Lebensmittel-, Gaststätten- oder Chemikaliengewerbe. Eine staatliche „Garantenstellung“41, d. h. eine Einstandsverantwortung des Staates im Falle unzureichenden privatwirtschaftlichen Engagements, ist als Unterscheidungskriterium genauso wenig tauglich, da es ebenfalls zahlreiche Sektoren gibt, in denen bei hypothetischem Fehlen privater Initiative grundrechtliche Schutzpflichten staatliches Handeln verlangen würden, z. B. im Gesundheitswesen. Staatliche Regulierungsverantwortung macht den Regulierungsgegenstand jedoch nicht zu einem „unecht“ privaten, sondern ist vielmehr Konsequenz einer Übertragung von Verantwortung auf Private in Bereichen von öffentlichem Interesse, wie der Daseinsvorsorge, so letztlich auch John-Koch an anderer Stelle: „Für diese unterschiedlichen Formen einer arbeits- und verantwortungsteiligen Aufgabenerfüllung gilt somit, dass eine Steuerung durch Kontrolle und Regulierung weiterhin dem Regulierungsstaat obliegt, um den Aufgabenbestand insgesamt zu sichern, um die Erstellung von Leistungen in einer bestimmten Qualität zu gewährleisten, und nicht zuletzt, um privat-öffentliche Kooperationen durch normierte und rahmengebende, zugleich aber flexible und anpassungsfähige Vereinbarungen zu strukturieren.“42

Die soeben erarbeitete systematische Typologie von Privatisierungsmodellen kann nunmehr bei der Untersuchung der Funktionalität, d. h. der zweckgerichteten Wirkungsweise von Verträgen bei Privatisierungsvorgängen in den verschiedenen Modellen angewandt und damit auf ihre analytische Tauglichkeit und Konsistenz anhand des Referenzmodells von Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft geprüft werden.

II. Funktionalität von Verträgen bei Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft Verträge werden in Privatisierungsvorgängen zu verschiedenen Zwecken eingesetzt. Zum einen gilt es, bestimmte Vermögensgegenstände, bzw. Personal von einem Rechtsträger auf einen anderen zu übertragen (unter 1.). In den Fällen der innergemeindlichen und der kooperativen Delegationsmodelle beteiligt sich die Kommune gesellschaftsrechtlich an einem privaten Rechtssubjekt, hierzu wird in der Regel ein Gesellschaftsvertrag geschlossen (unter 2.). Im Hinblick auf den Umfang der übertragenen Aufgaben gilt es – insbesondere in den Fällen der Funktionsdelegation, die stets auf eine Verwaltungshilfe, also eine Arbeitsteilung hinauslaufen –, die Verteilung der Aufgaben zwischen Kommune und privatem Rechtssubjekt festzulegen (unter 3.). Schließlich ist im Falle der Aufgabendelegation die Trägerschaft der Aufgabe auf das private Rechtssubjekt zu übertragen (unter 4.). Neben der Regelung dieses vertraglichen Minimalprogramms dienen sämt41 42

John-Koch, S. 35. Ibid., S. 98.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

liche dieser Vertragsarten – wie zu zeigen sein wird – in jeweils unterschiedlicher Weise auch der Absicherung der Regulierungsverantwortung der Gemeinde, bzw. der Absicherung der Aufgabenverantwortung im Falle der Funktionsdelegation.

1. Güter- bzw. Personalübertragung auf andere Rechtsträger Sämtlichen Privatisierungsvorgängen ist gemeinsam, dass bestimmte Aufgaben nach der Privatisierung von einem anderen Rechtssubjekt als der Gemeinde selbst durchgeführt werden und die Gemeinde als Rechtssubjekt ihren operativen Handlungsspielraum verkleinert. Wirtschaftsgüter und Angestellte, die zuvor im Dienste der Gemeinde standen, müssen dem privaten Rechtssubjekt als Mittel zur Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben zur Verfügung gestellt werden. Auch wenn diese eher technische Funktionalität von Privatisierungsverträgen, die wenig regulierungsrelevant ist, nicht im Vordergrund dieser Untersuchung steht, soll kurz auf die verschiedenen Optionen hingewiesen werden, die hierbei bestehen. a) Modalitäten der Güterübertragung Bestehende Güter, z. B. Grundstücke und Anlagen, können entweder vollumfänglich auf den Privaten übertragen werden, im Wege von Kaufverträgen oder – bei gesellschaftsrechtlicher Konstruktion – von Einbringungsverträgen.43 In diesem Fall werden gewöhnlich Rückholrechte der Gemeinde für den Fall des Vertragsendes vereinbart. Solche Güter können dem Privaten aber auch lediglich zur Nutzung überlassen werden, neben Miet- und Pachtverträgen ist in diesem Fall an Erbbaurechtsverträge für Grundstücke und an die konzessionsvertragliche44 Einräumung von Nutzungs- und Wegerechten am im Eigentum der Kommune verbleibenden Kanalnetz oder Rohrnetz zu denken. Sieht das Privatisierungsmodell vor, dass der Private selbst Investitionen in Anlagen tätigt, d. h. die Sanierung bestehender oder den Bau neuer Anlagen plant und durchführt, sind Regelungen darüber zu treffen, wie mit diesen Vermögensgütern nach Vertragsende umgegangen wird. Hier werden in der internationalen Diskussion vertraglicher Privatisierungsmodelle die „BOT / ROT“-, „lease-and-operate“- und „BOO“-Modelle unterschieden. BOT steht für „build, operate and transfer“, ROT für „rehabilitate, operate and transfer“; hier findet sich also eine Regelung der Güterübertragung vom Privaten auf die Kommune: jede fertig gestellte Neuanlage wird mit der Inbetriebnahme Eigentum des kommunalen Auftraggebers, das wirtschaftliche Eigentum verbleibt zur Optimierung von Abschreibungen und der Finanzierung beim privaten Unternehmen.45 43 Vgl. z. B. die Einbringung der Kläranlagen des Eigenbetriebes der Bremer Abwasserentsorgung in die Abwasser Bremen GmbH vor Geschäftsanteilsverkauf dieser Eigengesellschaft, Schoer, S. 107, 112. 44 Die Einräumung von straßenrechtlichen Wegerechten am Kanalnetz wird insbesondere in der Trinkwasserversorgung als „Konzessionsvertrag“ bezeichnet, s. u. 2. Teil, A.II.3.

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Beim „lease-and-operate“ – Vorbild ist hier der französische „affermage“-Vertrag – ist der Private ohnehin nur für Instandhaltungsinvestitionen zuständig und erwirbt zu keiner Zeit Eigentum an den Anlagengütern.46 Diese Modelle finden sich in Deutschland beim Betreibervertrag einerseits, beim Betriebsführungsvertrag andererseits [s. hierzu noch 2. Teil, A.II.3.]. „BOO“ schließlich steht für „build, own, operate“: der Private wird hier selbst Eigentümer der Anlagen, erst am Vertragsende werden die Einrichtungen wieder auf die Kommune übertragen. Dieses Modell findet sich in Deutschland zur Zeit beim Konzessionsmodell in der Wasserversorgung, d. h. bei Aufgabendelegationen, bei denen (derzeit noch) stets eine vertraglich ausdrücklich vorbehaltene Umkehrbarkeit der Güterzuordnung gefordert wird.47 Eine unwiderrufliche Aufgabendelegation ohne Rückkaufmöglichkeit wäre zwar in der Wasserversorgung theoretisch rechtlich in den Bundesländern möglich, wo die Wasserversorgung keine pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe darstellt, wird aber auch dort nicht ernsthaft diskutiert, da die verfassungsrechtliche Gewährleistungsverantwortung der Kommune effektiver durch befristete und widerrufliche Vertragsgestaltungen wahrgenommen werden kann. Fasst man diese Überlegungen knapp zusammen, so zeigt sich zumindest eine Tendenz zur Zuordnung verschiedener Modalitäten der Güterübertragung zu den Privatisierungsmodellen. Bei Funktionsdelegationen, wie Betreiber- und Betriebsführungsverträgen behält sich die Kommune das Anlageneigentum vor, bei Aufgabendelegationen wird dieses (widerruflich) übertragen. Diese Zuordnung wird allerdings nicht in allen Fällen zutreffen, z. B. ist denkbar, dass eine Gemeinde – aus rechtlichen Gründen – eine Funktionsdelegation der Abwasserentsorgung auf eine private Eigengesellschaft vornimmt, trotzdem sämtliche Anlagengüter in diese einbringt. b) Personalübertragung Die Übertragung von Aufgaben von einem kommunalen Eigenbetrieb auf ein anderes Rechtssubjekt erfordert immer eine Auseinandersetzung mit der Frage der Weiterverwendung des kommunalen Personals. Dabei stellen sich generell die Probleme der Überleitung von Personal vom öffentlichen in den privaten Sektor, z. B. im Hinblick auf Beamtenstatus, Tarifbindungen und -gefälle und Altersvorsorge.48 Oftmals besteht einer der vom Privaten versprochenen Effizienzvorteile darin, dass Kosten durch eine geringere Personaldecke gesenkt werden sollen. Insofern haben Privatisierungsvorgänge stets eine sozialpolitische Dimension, die So, z. B. im „Betreibermodell“, vgl. Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 149. Vgl. zu diesen Differenzierungen: Guislain / Kerf, Note no. 59. 47 Vgl. § 18a Abs. 2a WHG; Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 148 f. 48 Hierzu: Hanau, Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen, 1980; Schönrock, Beamtenüberleitung anlässlich der Privatisierung von öffentlichen Unternehmen, Diss. Berlin, 2000, unter: http: //dochost.rz.hu-berlin.de. 45 46

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über die mit dem Daseinsvorsorgecharakter der zu privatisierenden Aufgabe verbundene politische Prägung hinausgehen und davon zu trennen sind.49 Funktionalität des Übertragungsvertrages ist hier vor allem, die vom Gesetzgeber in § 613a BGB nur unvollständig geregelten Fragen der Personalüberleitung im Falle eines Betriebsübergangs zu regeln und damit selbstregulierend die gesetzgeberischen Vorgaben zu ergänzen.

2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Staates Bei innergemeindlichen und kooperativen Delegationen oder Organisationsprivatisierungen beteiligt sich die öffentliche Hand an einer juristischen Person des Privatrechts. Allein diese organisatorische Umgestaltung bedarf vertraglicher Regelung. Verträge dienen hier der Gründung und Verfassung der Gesellschaft, sowie einer Regelung der Steuerung und Kontrolle der Kommune über die Gesellschaft. Damit haben diese Verträge wiederum eine doppelte Funktionalität, (1.) die Herstellung der angestrebten Rechtsverhältnisse und (2.) die Schaffung von im Gesellschaftsrecht fundierten Regulierungsmechanismen, über die die öffentliche Hand Einwirkungsmöglichkeiten auf die Tätigkeit der Gesellschaft und damit Restzugriffsrechte auch auf die Aufgabenerfüllung behält. Diese Regulierungsfunktionalität von Verträgen wird im Dritten Teil dieser Untersuchung eingehend behandelt, an dieser Stelle ist lediglich die Privatisierungsfunktionalität, d. h. die verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten zur Gründung einer kommunalen Eigengesellschaft (a.) und Gründung und Beteiligung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens (b.), darzustellen. a) Innergemeindliche Delegationen: Umwandlung in Privatrechtsform Die Ausgliederung eines Eigen- oder Regiebetriebes oder einer unselbständigen Anstalt in eine GmbH oder AG kann grundsätzlich in zwei Formen geschehen. aa) Umwandlung nach §§ 168 ff. UmwG Zum einen besteht die Möglichkeit einer Ausgliederung nach §§ 168 ff. UmwG im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf eine bereits bestehende Gesellschaft (Ausgliederung zur Aufnahme gem. § 123 Abs. 3 Ziff. 1 UmwG) oder auf eine im Zuge der Ausgliederung neu entstehende Gesellschaft (Ausgliederung zur Neugründung gem. § 123 Abs. 3 Ziff. 2 UmwG). Die Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge kann genutzt werden, wenn lediglich einzelne Teile eines Regie- bzw. Eigenbetriebes ausgegliedert werden sollen.50 Die Ausgliederung er49

Vgl. McCrudden, Kap. 16.

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folgt durch Spaltungs- und Übernahmevertrag mit dem gesetzlichen Mindestinhalt des § 125 UmwG bzw. bei der Ausgliederung zur Neugründung durch weiteren Gesellschaftsvertrag. Nach § 168 UmwG kann die Ausgliederung nur dann erfolgen, wenn das für die Gebietskörperschaft maßgebende Bundes- oder Landesrecht einer Ausgliederung nicht entgegensteht. Hierbei sind insbesondere die Bestimmungen des kommunalen Wirtschaftsrechts zu beachten, die in einigen Bundesländern in den letzten Jahren im Zuge einer Stärkung kommunaler Kontroll- und Einflussmöglichkeiten reformiert worden sind. Auf die Umwandlungsmöglichkeiten wirkende Begrenzungen zeigen fast alle Gemeindeordnungen bzw. Kommunalverfassungsgesetze mittlerweile hinsichtlich der bereits erwähnten Regulierungsfunktionalität. Die Gründung von oder Beteiligung an Unternehmen in Privatrechtsform bedarf danach regelmäßig bestimmter Mindestvorschriften im Gesellschaftsvertrag, einer angemessenen Repräsentation der Gemeinde in den Organen der Gesellschaft, einer Haftungsbegrenzung51 und der Anzeige des Gesellschaftsvertrages52 bei der Rechtsaufsichtsbehörde, bzw. sogar deren Genehmigung.53 Zum Teil gilt wegen der geringeren Steuerungsmöglichkeiten ein Nachrang der Aktiengesellschaft gegenüber anderen Privatrechtsformen54, d. h. Unternehmen dürfen nur dann in der Rechtsform der AG betrieben werden, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Ist die Wasserver- bzw. Abwasserentsorgung in der Rechtsform einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert, kann diese gemäß §§ 301 ff. UmwG im Wege der formwechselnden Umwandlung die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft erlangen. Auch hier ist ebenfalls ein Gesellschaftsvertrag oder eine Satzung notwendig. bb) Einbringung von Sachkapital Neben der Umwandlung der Rechtsform besteht auch die Möglichkeit, den Eigen- oder Regiebetrieb im Wege der Einzelrechtsnachfolge in eine Kapitalgesellschaft auszugliedern. In diesem Fall würden die einzelnen Aktiva und Passiva des Eigen- bzw. Regiebetriebs als Sacheinlage im Zuge einer Sachgründung in eine Schmidt, § 168 UmwG, RdNr. 11. §§ 102, 104, 105 GO Bbg; § 96 SächsGO; §§ 122, 123, 125 HessGO; §§ 103, 103a GO BW; Art. 92 – 94 BayGO; §§ 69 – 73 MVKV; §§ 108, 109, 111, 115 Abs. 1 NdsGO; §§ 108, 112, 113 GO NRW; §§ 110, 111, 114 KSVG Saarl.; §§ 117, 119 GO LSA; §§ 102, 104 GO SH; §§ 73, 74 ThürKO; §§ 87, 88 GO RP. 52 § 108 GO BW; Art. 96 BayGO Bay; § 77 MVKV; § 116 Abs. 1 NdsGO; § 115 Abs. 1 GO NRW; § 127b HessGO; § 118 KSVG Saarl.; § 123 GO LSA; § 108 Abs. 1 GO SH; § 92 Abs. 1 GO RP. 53 § 96 Abs. 4 SächsGO; § 110 GO Bbg; § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO. 54 § 95 Abs. 2 SächsGO; § 103 Abs. 2 GO BW; § 108 Abs. 3 GO NRW; § 87 Abs. 2 GO RP. 50 51

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neue bzw. als Sachkapitalerhöhung in eine bestehende Gesellschaft unter Berücksichtigung der bereits genannten kommunalrechtlichen Beschränkungen eingebracht werden55. Allen Varianten einer Ausgliederung eines kommunalen Unternehmens auf eine Gesellschaft des Privatrechts ist gemeinsam, dass durch die gesellschaftsrechtlichen Vorgänge weder eine Aussage über die Aufgabenträgerschaft getroffen wird, noch die Leistungsbeziehungen zwischen dem Unternehmen in privater Rechtsform und der Kommune geregelt werden. Verbleibt die Aufgabenträgerschaft bei der Kommune, handelt es sich also um eine innergemeindliche Funktionsdelegation, so ist neben der Gesellschaftsgründung und eventuellen Einbringung von Sacheinlagen ein Betreiber- oder Betriebsführungsvertrag mit der privaten Gesellschaft zu schließen. Unterbleibt dieser, wie in der Praxis häufig, ist wegen der Personenverschiedenheit von Aufgabenträger und Anlagenbetreiber zwingend von einem konkludenten Vertrag auszugehen. Soll auch die Aufgabenträgerschaft auf die privatrechtliche Gesellschaft übergehen, was bislang nur in der Wasserversorgung möglich ist, da § 18a Abs. 2 WHG – vorbehaltlich Pflichtenübertragung – die Aufgabe der Abwasserbeseitigung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vorbehält, so ist hierfür eine eigene über die gesellschaftsrechtliche Ausgliederung hinausgehende Regelung erforderlich, die nur durch Verwaltungsakt oder – üblicherweise – öffentlich-rechtlichen Vertrag56 erfolgen kann. Allenfalls in den Ländern, in denen die Wasserversorgung als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltet ist, könnte man überlegen, ob ein gesonderter Vertrag über die Aufgabenübertragung nach Umwandlung eines Eigenbetriebs oder Einbringung der Unternehmenswerte in eine Eigengesellschaft wirklich notwendig ist. Schließlich gibt es hier weder eine Vorschrift, die die Aufgabenträgerschaft unbedingt einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zuweist, noch ist die Aufgabe zwingend von der Kommune selbst wahrzunehmen. Wenn sich die Kommune ohne weiteres aus der Aufgabenträgerschaft völlig zurückziehen kann, müsste man a fortiori annehmen, dass die Übertragung der Aufgabe auf eine Eigengesellschaft der Kommune erst recht keiner speziellen vertraglichen Übertragung bedürfte. Die Aufgabe wächst der Eigengesellschaft allein dadurch an – so könnte man annehmen –, dass sie, und nicht mehr der kommunale Eigenbetrieb, sich fortan der Aufgabe widmet. Diese Sichtweise überzeigt jedoch nicht: Solange die Kommune an dem Unternehmen der Wasserversorgung beteiligt ist – und sei es nur durch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen in Privatrechtsform – handelt es sich hierbei um ein Unternehmen der Gemeinde und damit um eine Wahrnehmung und nicht um eine Entledigung der freiwilligen Selbstverwaltungsaufgabe der Wasserversorgung. Diese „Verwaltung in Privatrechtsform“ führt dazu, dass die kommunale Eigengesellschaft an das Verwaltungsprivatrecht gebunden ist.57 Auch eine tatsächliche Übertragung der Aufgabenträgerschaft auf die Eigen55 56

Vgl. Schmidt, Vor § 168, RdNr. 3. So ausdrücklich: § 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG.

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gesellschaft führt nicht zu einer Entlassung der Aufgabe aus der kommunalen Selbstverwaltung und damit zu einer „Flucht ins Privatrecht“. Diese Erwägungen bedeuten jedoch andererseits für die Aufgabendelegation, dass die kommunale Aufgabe bei einem Wechsel des Aufgabenträgers nicht untergeht und der formell privaten „Stadtwerke GmbH“ nicht einfach durch Betätigung „zuwächst“, sondern durch Rechtsakt übertragen werden muss. Findet eine solche Übertragung nicht statt, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Kommune weiterhin Aufgabenträgerin ist und die „Stadtwerke GmbH“ lediglich im Rahmen einer (konkludenten) Funktionsdelegation Auftragnehmer der Kommune ist. b) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen: Gesellschafts- und Kooperationsvertrag Eine kooperative Delegation ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kommune und ein privater Dritter gesellschaftsrechtliche Bindungen eingehen. Hierzu ist stets als „Beteiligungsvehikel“ eine von der Gebietskörperschaft verschiedene juristische Person erforderlich. Diese ist meist, so im Modell der Kooperationsgesellschaft, eine juristische Person des Privatrechts, kann aber, wie das Berliner Holding-Modell zeigt, auch eine Anstalt des öffentlichen Rechts sein. aa) Modell der Kooperationsgesellschaft Die notwendigen Gesellschafts- und Beteiligungsverträge bzw. Anteilskaufverträge unterliegen ähnlichen kommunalrechtlichen Bindungen und Beschränkungen, wie sie bereits Gegenstand der Erörterung waren. Differenzierungen, auf die kurz einzugehen ist, ergeben sich z. T. bei der Unterscheidung zwischen Mehrheits- und Minderheitsbeteiligung. Neben der gesellschaftsrechtlichen Komponente der Privatisierung steht auch hier zwingend eine vertragliche Aufgaben- oder Funktionsdelegation. So wird das Beteiligungsvehikel, auch Kooperationsgesellschaft genannt58, gewöhnlich von der Kommune mittels eines Ver- bzw. Entsorgungsvertrages, d. h. eines Betreibervertrages, mit der Aufgabenerledigung beauftragt.59 Oftmals wird die Güterübertragung in diesen Modellen so geregelt, dass 57 H. M., vgl. BGHZ 29, S. 79 f.; 33, S. 230; 52, S. 325, 328 f.; 91, S. 84, 98; BVerwG, DÖV 1990, S. 614; Ehlers, S. 247; Erichsen / Ebber, Jura 1999, S. 373, 376. 58 Rudolph, S. 67, 80. 59 Vgl. OVG Münster, NVwZ 1995, S. 1238 ff., das eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft mit einer städtischen Beteiligung von 51 % als einen aus einer funktionalen Privatisierung hervorgegangenen „Verwaltungshelfer“ bezeichnet. Kritisch insofern, Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 162, der in diesen Fällen außer bei einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand eine Organisationsprivatisierung, d. h. wohl einen stillschweigenden Übergang der Aufgabenträgerschaft von einem staatlichen auf einen weiterem dem Staat auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung unmittelbar zuzurechnenden Aufgabenträger annimmt.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

die Kooperationsgesellschaft von der Kommune die bestehenden Anlagen übernimmt und die Investitionen für Neuanlagen allein vom privaten Partnerunternehmen (bzw. einer eigens für diesen Zweck gegründeten rein privaten Tochter dieses Unternehmens) vorgenommen werden, das auch das wirtschaftliche Eigentum an diesen Anlagen erhält. Dieses Partnerunternehmen wird oft auch im Rahmen einer weiteren Funktionsdelegation, in diesem Fall eines Betriebsführungsvertrages zwischen der Kooperationsgesellschaft und dem privaten Partnerunternehmen, mit der Betriebsführung der Anlagen, also dem operativen Geschäft beauftragt.60

Kommune (Aufgabenträgerin)

z.B. 51 % z.B. 49 %

Private Ver- und Entsorgungsgesellschaft

Kooperationsgesellschaft mbH / AG Betriebsführungsvertrag

Betreibervertrag

Abbildung 1: Kooperationsmodell

Zur Ausgliederung der Ver- bzw. Entsorgung auf eine privatrechtliche Gesellschaft gelten die unter a) dargestellten Grundsätze. Wurden die kommunalen Unternehmen bereits zuvor in der Rechtsform der Eigengesellschaft betrieben, besteht die Möglichkeit einer Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG, wenn bestimmte Unternehmensbereiche von der Kooperation mit dem Privaten ausgenommen werden sollen. Der nicht zu privatisierende Unternehmensteil ist dann auf eine neue Eigengesellschaft der Gemeinde zu übertragen. Im bereits in groben Zügen geschilderten Modell der Kooperationsgesellschaft ist lediglich die Beteiligung des privaten Unternehmens, bzw. der Anteilsverkauf und der des weiteren in so einem Fall zu schließende Konsortial- oder Kooperationsvertrag näher zu beschreiben. Die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen ist nach den meisten Gemeindeordnungen der Länder zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzungen der Beteiligung der Gemeinde an Unternehmen in Privatrechtsform nur zulässig, wenn dadurch die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde nicht beeinträchtigt wird.61 Die Veräußerung von Anteilen ist ebenso wie die Gründung einer Eigengesellschaft entweder anzeige- oder genehmigungspflichtig bei der Kommunalaufsichtsbehörde. 62

Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 149 f.; Rudolph, S. 80. § 106 GO BW; § 100 SächsGO; § 122 Abs. 1 GO LSA; § 106 Abs. 1 GO Bbg; § 124 Abs. 1 HessGO; § 74 MVKV; § 111 Abs. 1 GO NRW; § 113 KSVG Saarl; § 103 Abs. 1 GO SH; § 115 Abs. 1 NdsGO verlangt hingegen ein „wichtiges Interesse“ der Gemeinde. 62 Vgl. dazu die unter Fn. 52, 53 (beide 2. Teil) genannten Vorschriften. Allein in Niedersachsen wird differenziert zwischen der Veräußerung einer Minderheitsbeteiligung, die wie die Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft nach § 116 Abs. 1 NdsGO lediglich anzei60 61

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Im Konsortial- oder Kooperationsvertrag werden gewöhnlich die Voraussetzungen von Ankaufsrechten („Call-Optionen“) des privaten Partners bzw. von Verkaufsrechten („Put-Optionen“) der Kommune hinsichtlich der verbleibenden kommunalen Geschäftsanteile geregelt und Regelungen zur Koordinierung des Abstimmungsverhaltens in der Gesellschafterversammlung (z. B. durch Stimmbindungsvereinbarungen) sowie zur Besetzung und internen Organisation der Leitungsorgane (z. B. Aufsichtsrat) getroffen. Hier werden für gewöhnlich auch Nachschusspflichten des privaten Investors oder – soweit nach kommunalem Wirtschaftsrecht zulässig – der Kommune bei zukünftigen Steigerungen des Kapitalbedarfs festgelegt und möglicherweise Investitions- und / oder Arbeitsplatzgarantien seitens des privaten Investors definiert. Zum Teil wird im Schrifttum behauptet, eine Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung an einer Kooperationsgesellschaft, d. h. ein Kooperationsmodell mit einer bloßen Minderheitsbeteiligung der Kommune, sei nur bei freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben, d. h. nur bei der Wasserversorgung und nur in den Bundesländern, in denen diese nicht als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltet sei, denkbar.63 Dies ist so pauschal nicht richtig und beruht auf einer Vermischung der Fragen von Aufgabenträgerschaft einerseits und Zuständigkeit zur Aufgabenerledigung andererseits. Wird die Kooperationsgesellschaft – wie dies meist der Fall ist – lediglich im Rahmen einer Funktionsdelegation mit der Durchführung der Aufgabe beauftragt, so ist auch bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben, sogar bei der grundsätzlich ausschließlich öffentlich-rechtlichen Körperschaften zugewiesenen Abwasserbeseitigung eine Minderheitsbeteiligung an der dann lediglich als Verwaltungshelfer tätig werdenden gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft denkbar. Dies folgt bereits aus der Möglichkeit, auch ein rein privates Unternehmen mit der Aufgabenerledigung zu betrauen (vgl. § 18a Abs. 2 S. 3 WHG). Es würde nicht einleuchten, wenn nicht auch eine Gesellschaft, an der die Kommune mit einer Minderheitsbeteiligung beteiligt ist, Adressat einer solchen Funktionsdelegation sein könnte. Lediglich eine Aufgabendelegation auf eine solche Gesellschaft ist nur dann ohne weiteres möglich, wenn es sich um eine nicht allein öffentlich-rechtlichen Körperschaften vorbehaltene Selbstverwaltungsaufgabe handelt. Ist dies der Fall, kommt es aber darüber hinaus für die Zulässigkeit der Aufgabendelegation nicht darauf an, ob die Kommune eine Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligung an dem privaten Unternehmen hält, da dann jegliche Aufgabenübertragung auf ein privatrechtliches Rechtssubjekt ausgeschlossen ist. Bei grundsätzlich privatisierbaren Aufgaben steht der Kommune aber neben einer privatisierenden Aufgabendelegation a fortiori auch eine kooperative Aufgabendelegation auf ein Unternehmen offen, an dem sie lediglich eine Minderheitsbeteiligung hält.64 Damit ist die gepflichtig ist, und der Veräußerung einer Mehrheitsbeteiligung, die nach § 116 Abs. 2 NdsGO genehmigungspflichtig ist. 63 Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 149; dies., NVwZ 2003, S. 281, 289. 64 Anders: Weiß, S. 283, der gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, die keine „Staatsaaufgaben“ wahrnehmen – und auf die der Staat keinen maßgeblichen Einfluss hat – für gänzlich unzulässig hält.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Frage der Zulässigkeit der Minderheitsbeteiligung der Kommune bzw. der Veräußerung ihrer Mehrheitsbeteiligung jedenfalls nicht nach dem Gesichtspunkt des jeweiligen Aufgabencharakters zu beantworten. Im Gegenteil: Zum Teil wird vertreten, dass der Aufgabencharakter gerade davon abhänge, ob die Kommune eine Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligung halte.65 Diese These wird im Zusammenhang mit der Problematik einer Änderung des Aufgabencharakters bei kooperativen Delegationen eingehend zu prüfen sein [s. u. 2. Teil, A.III.3.a)aa)(1)(a)]. Einschränkungen einer Minderheitsbeteiligung der Kommune sind allerdings zum einen unter dem Aspekt demokratischer Legitimation und zum anderen wegen der bereits erwähnten landesrechtlichen Bindungen für kommunale Unternehmen in Privatrechtsform zu diskutieren [s. unten, 3. Teil, A.III.2.]. Eine kommunale Minderheitsbeteiligung wurde z. B. in Bremen realisiert, wo die Freie Hansestadt Bremen lediglich noch 25,1% an der hanseWasser Bremen GmbH hält, während die übrigen 74,9 % an die hanseWasser Ver- und Entsorgungs GmbH, eine Tochter der Gelsenwasser AG und der inzwischen ebenfalls privaten swb AG66, verkauft wurden, obwohl die hanseWasser GmbH nicht nur im Rahmen eines Betreibervertrages die Durchführung der Abwasserbeseitigung übernommen hat, sondern zugleich über eine Beleihung nach § 133a BremWG mit bestimmten hoheitlichen Aufgaben in diesem Zusammenhang betraut wurde. bb) Holding-Modell Die öffentlich-private gesellschaftsrechtliche Verflechtung muss nicht notwendigerweise über eine juristische Person des Privatrechts erfolgen. Im Holding-Modell der Berliner Wasserbetriebe67 beteiligt sich eine juristische Person des Privatrechts, an der sowohl die öffentliche Hand als auch ein Privater (in Berlin mit 49,9%) beteiligt sind (die „Holding-AG“), als atypisch stiller Gesellschafter an einer Anstalt des öffentlichen Rechts (in Berlin wiederum mit 49,9%) und schließt zugleich mit dieser einen Leitungsvertrag, auf Grund dessen sie dem Vorstand der Anstalt Weisungen erteilen kann. In diesem Fall sollte die Anstalt des öffentlichen Rechts öffentlich-rechtlich bleiben, anstatt in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt zu werden, nicht zuletzt, da ihr selbst – und nicht dem Anstaltsträger Berlin – nach § 2 Abs. 6 Ziff. 1 u. 65 So Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 78, 162, a.A. Ehlers, S. 249; Scholz, in: Festschrift für W. Lorenz, S. 261, 270; Möstl, S. 120 ff., die eine Beibehaltung einer öffentlichrechtlichen Aufgabe auch bei einer Mehrheitsbeteiligung von einem speziellen öffentlichrechtlichen Kompetenzentscheid oder Unterwerfungsakt abhängig machen. 66 Die Freie Hansestadt Bremen verkaufte im Jahr 2000 ein Aktienpaket von 51 % an der swb AG (Stadtwerke) an den größten niederländischen Versorgungskonzern Essent. Eine weitere Beteiligung von 35,4% wurde von E.ON und Ruhrgas in Erfüllung einer Fusionsauflage an die Oldenburger EWE AG verkauft, die noch überwiegend im Eigentum von Landkreisen und Städten zwischen Weser und Ems steht. 67 Hierzu: Wolfers, NVwZ 2000, S. 765; von Bechtolsheim / Abend, LKV 2000, S. 337.

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Land Berlin

50,1%

50,1%

BWB – Anstalt des öffentlichen Rechts (Aufgabenträgerin)

49,9 %

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Veolia / RWE

Holding AG 49,9% Leitungsvertrag = weisungsbefugt

Abbildung 2: Berliner Holding-Modell

2 BerlBetriebeG die Aufgaben der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung zugewiesen waren. Im Berliner Holding-Modell sind mindestens fünf Verträge zu unterscheiden: (1.) ein Gesellschaftsvertrag, durch den das Land Berlin die Holding AG gründete, (2.) ein Beteiligungsvertrag, durch den die Holding AG sich als atypischer stiller Gesellschafter mit 49,9% an der Anstalt des öffentlichen Rechts beteiligte68, (3.) ein Leitungsvertrag zwischen der Holding AG und der Anstalt, durch den die Holding der Anstalt unter Beachtung der für die Anstalt geltenden Rechtsvorschriften Weisungen erteilen kann, (4.) ein Interessenwahrungsvertrag zwischen der Holding AG und dem Land Berlin, durch den die Besetzung der Leitungsgremien der Anstalt abgestimmt wird und (5.) eines Anteilsverkaufs in Höhe von 49,9 % an das privatrechtliche Konsortium von Veolia (vormals Vivendi) und RWE. Das in dieser Form in der deutschen Wasserwirtschaft bislang einzigartige Holding-Modell ist allerdings nur zum Teil durch Verträge verwirklicht worden. Die Leitlinien wurden vom Landesgesetzgeber im Gesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe69 festgelegt, das insbesondere Regelungen zur Wahrung der demokratischen Legitimation des Handelns der öffentlich-rechtlichen Anstalt als Aufgabenträgerin [dazu noch unten, 2. Teil, A.III.3.a)aa)] und zur Gestaltung der Ver- und Entsorgungstarife [dazu noch unten, 2. Teil, A.III.3.c)bb)(2)] enthält.

68 Die typische stille Gesellschafterstellung beschränkt sich auf eine rein kapitalmäßige Beteiligung, auf Grund derer der Gesellschafter in Höhe seiner Beteiligungsquote an Gewinn und Verlust der Anstalt teilnimmt; die Gesellschafterstellung der Berlinwasser Holding AG ist deswegen atypisch, weil ihr aus steuerlichen Gründen gewisse mitunternehmerische Rechte eingeräumt werden, vgl. Baumbach / Hopt, § 230 HGB, RdNr. 3; Wolfers, NVwZ 2000, S. 765. 69 Gesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe vom 17. 05. 1999, GVBl. 1983, S. 319.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

3. Festlegung der Aufgabenverteilung zwischen Kommune und Privatem Der Privatisierungsvertrag im engeren Sinne regelt die Aufgabenverteilung zwischen Kommune und Privatem und die Gegenleistungen, die der Private für seine Tätigkeit erhält. Hierbei lassen sich verschiedene Aufgabenarten unterscheiden, die von der Betriebsführung über die Verantwortung für Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen bis hin zu einer vollständigen Verselbständigung der Ver- und Entsorgungstätigkeit des Privaten auch im Außenverhältnis geht. Zunächst sollen die zu verteilenden Aufgaben und die Verteilungsmodelle beschrieben werden, bevor im nächsten Abschnitt darüber nachgedacht werden kann, in welchem Verhältnis die Aufgabenverteilung zur Aufgabenträgerschaft steht. Ob überhaupt die Festlegung der Aufgabenverteilung vertraglich festgelegt werden muss, könnte dort zweifelhaft sein, wo die Wasserversorgung freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe der Kommunen ist. Eine Aufgabenübertragung wäre dort für das Tätigwerden eines Privaten nicht erforderlich, weshalb man oft den „Konzessionsvertrag“ zwischen Gemeinde und Privatem dergestalt charakterisiert findet, dass die Gemeinde das Recht zur Wegebenutzung für ein bestimmtes Versorgungsgebiet gegen Konzessionsentgelt und Leitungsnetz und Anlagen, sei es zu Eigentum, sei es pachtweise, überträgt.70 Der eigentliche Privatisierungsvorgang würde dann in einem stillen Wechsel bestehen: die Gemeinde stellt ihre Tätigkeit ein, der Private nimmt seine auf. Diese Sichtweise überzeugt bereits deswegen nicht, weil die Gemeinde gewöhnlich in solchen Konzessionsverträgen ausdrücklich auf das Recht zur eigenen Versorgung zugunsten des Privaten verzichtet und dem jeweiligen Konzessionsnehmer das ausschließliche Recht zur „Fremdversorgung“ explizit einräumt. Dies ist bei näherem Hinsehen auch nicht nur deklaratorisch zu verstehen: Zum einen wird es Fälle geben, in denen die Gemeinde trotz Einschalten eines Privaten nicht auf eine Wasserversorgung in Form der „öffentlichen Einrichtung“ verzichten will.71 Dort ist, wie noch zu erörtern sein wird, das Verhältnis zwischen Gemeinde und Privatem genau zu regeln. Zum anderen bedeutet der Rückzug der Gemeinde aus der eigentlichen Versorgungsaufgabe bzgl. des Trink- und Brauchwassers nicht auch einen Rückzug aus dem Aufgabenfeld der Wasserversorgung, d. h. aus den Aufgaben der Überwachung, der Vorhaltung von Kapazitäten und Notfallplänen zur Sicherung einer Grundversorgung auch bei Ausfall des privaten Versorgers und selbstverständlich aus der meist als Pflichtaufgabe nach Weisung ausgestalteten Löschwasserversorgung. Daher ist eine genaue Regelung der Aufgabenverteilung – und sei es nur zur genauen Inhaltsbestimmung der vom Privaten zu übernehmenden Aufgabe – auch konstitutiv für den Rückzug der Gemeinde aus einer freiwilligen Selbstverwaltungsaufgabe.

70 71

Vgl. Brüning, S. 208 f. s. unten 2. Teil, A.II.3.c)bb).

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a) Betrieb und Unterhaltung des Netzes Denkbar ist, dass die Kommune vertraglich lediglich den Betrieb und die Pflege des Leitungsnetzes, möglicherweise auch die Rechnungsstellung und Kundenbetreuung auf den Privaten überträgt. Rechtsbeziehungen zum Endverbraucher bestehen ausschließlich mit der Kommune, der Private tritt nach außen lediglich im Namen und für Rechnung, d. h. als Vertreter der Kommune auf. Bei solchen Gestaltungsmodellen, die auch (vor allem in der Abwasserentsorgung) als Betriebsführungsmodelle bezeichnet werden72, verbleiben die investiven Aufgaben und die Entscheidungen über die wesentlichen Fragen der Betriebsführung bei der Kommune selbst. Der private Betriebsführer erhält von der Kommune ein Entgelt für seine Leistungen. Den Vertrag mit dem Privaten könnte man bei erstem Hinsehen als Dienstvertrag oder als Geschäftsbesorgungsvertrag charakterisieren. b) Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen Verpflichtet sich der Private zudem zur Vornahme und Finanzierung der notwendigen Investitionen, spricht man vom Betreibermodell. Ein Betreibervertrag regelt, inwieweit der Private zum Betrieb der Anlagen und Leitungsnetze, zu Instandhaltungsmaßnahmen, zu Sanierungsleistungen und sogar zu neuen Investitionen verpflichtet ist. Es ist auch möglich, lediglich Teilbereiche, wie z. B. einzelne Kläranlagen zum Betrieb zu übertragen73, oder Betreiber- und Betriebsführungsverträge hintereinander zu schalten. Gewöhnlich werden im Privatisierungsvertrag auch die Aufsichts- und Kontrollrechte der Gemeinde geregelt.74 Zu regeln ist schließlich, ob die Kommune die Neuanlage mit der Inbetriebnahme zu Eigentum erwirbt und nur das wirtschaftliche Eigentum beim Anlagenbetreiber zur Optimierung von Abschreibungen verbleibt oder ob die Kommune erst am Ende des Betreibervertrages die Anlagen übernimmt. Auch beim Betreibermodell tritt in der Regel allein die Kommune in Rechtsbeziehungen zu Dritten, der Betreiber erhält für seine Leistungen und Investitionen ein Entgelt von der Kommune („Innenpreis“), das die Kommune über Gebühren oder privatrechtliche Benutzungsentgelte von den Wasser- bzw. Abwasserkunden refinanziert. Das bedeutet nicht, dass die Kommune zwangsläufig selbst die Rechtsbeziehungen zu den Kunden verwalten muss. Auch diese Aufgabe kann dem privaten Betreiber übertragen werden, der dann jedoch lediglich als Vertreter der Kommune in deren Namen und für deren Rechnung nach außen auftritt. Vgl. Tettinger, DÖV 1996, S. 764, 765; Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 148. Z. B. das Modell in Rahden, vgl. DStGB-Dokumentation No. 28, Public-Private-Partnership, Neue Wege in Städten und Gemeinden, S. 12. 74 Vgl. §§ 3, 6 und 10 des Muster-Betreibervertrages der Niedersächsischen Landesregierung, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Technologie und Verkehr, Privatisierung kommunaler Kläranlagen, S. 34 ff. 72 73

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

c) Rechtsbeziehungen zu Dritten Hingegen ist auch denkbar, dass der private Betreiber direkt private Vereinbarungen mit den Endverbrauchern abschließt. Zwei Konstellationen sind hierbei zu unterscheiden: Entweder ist das rechtliche „Band“ zwischen Kommune und Endverbraucher vollständig gekappt, der private Betreiber agiert bei der Leistungserbringung nach außen selbständig im Rahmen seines Vertrages mit der Kommune und der Endverbraucher hat keinerlei unmittelbare Rechtsansprüche gegen die Kommune. Oder der Private wird „unter dem Dach“ einer kommunalen öffentlichen Einrichtung tätig.75 In beiden Konstellationen sind Zulässigkeit und Auswirkungen eines Anschluss- und Benutzungszwangs zu erörtern. aa) Zulassungsansprüche Dritter gegen die Gemeinde und den privaten Betreiber Ist das Privatunternehmen Bestandteil einer kommunalen öffentlichen Einrichtung, was eine entsprechende Widmung des privaten Unternehmens als „öffentliche Einrichtung“ im Sinne der jeweiligen Gemeindeordnung voraussetzt76, bestehen zwar austauschvertragliche Beziehungen allein zwischen Endverbrauchern und privatem Betreiber. Jedoch hat der Endverbraucher in seiner Eigenschaft als Einwohner einen im Kommunalrecht fußenden Zulassungsanspruch gegen die Gemeinde77, der sich bei Trennung der Einrichtungsträgerschaft von der Kommune in eine Art Verschaffungsanspruch umwandelt. Die Kommune ist daher verpflichtet, sich in einem solchen Fall vertraglich gegenüber dem privaten Betreiber (ggf. als Vertrag zugunsten Dritter78) die Möglichkeit zur Durchsetzung eines solchen Verschaffungsanspruchs der Endverbraucher abzusichern. Der Endverbraucher kann in diesen Fällen neben dem Zugangsverschaffungsanspruch gegen die Kommune auch einen Zulassungsanspruch gegenüber dem privaten Betreiber haben. Dieser folgt zum einen aus §§ 138, 826 BGB oder §§ 19, 20 GWB in Form eines Kontrahierungszwangs des Ver- bzw. Entsorgungsunternehmens, das über eine Monopolstellung verfügt.79 Zum anderen können sich EndverHierzu: Brüning, S. 222 ff.; Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 115, 133. Die Zulässigkeit der Einschaltung eines rein privaten Unternehmens als Träger einer öffentlichen Einrichtung bzw. der privatrechtlichen Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse einer öffentlichen Einrichtung ist allgemein anerkannt, bis auf eine Einzelentscheidung des OVG Schleswig, NVwZ-RR 1997, S. 47, 48, die von Burgi als „hasardierend“ bezeichnet und zu Recht ausdrücklich abgelehnt wird, vgl. Privatierung der Wasserversorgung, S. 112. 77 Brüning, S. 225; VGH Kassel, VerwRspr. Bd. 27, S. 64, 65; a.A. eine Einzelentscheidung des OVG Koblenz, DÖV 1986, S. 153, wonach auch ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch gegen den privaten Versorger auf Grund von Verwaltungsprivatrecht gegeben sein soll. Zu den Konsequenzen dieser Konstellation, vgl. noch A.III.3.a)aa)(1). 78 Das schlägt Brüning, S. 263, vor. 75 76

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braucher möglicherweise aber auch auf drittbegünstigende Regelungen des Privatisierungsvertrages i. V. m. § 328 BGB (evtl. i. V. m. § 62 VwVfG) berufen.80 Der zivilrechtliche oder vertragliche Zulassungsanspruch gegenüber dem privaten Betreiber ist im Übrigen unabhängig vom Bestehen einer Widmung, also vom Tätigwerden des Privaten im Rahmen einer „öffentlichen Einrichtung“ und besteht auch bei vollständiger Verselbständigung der privaten Leistungserbringung. Schließlich kann ein Zulassungsanspruch des Endverbrauchers unmittelbar gegen den privaten Betreiber auch aus einem gesetzlich oder per Satzung festgelegten Anschluss- und Benutzungszwang abgeleitet werden. bb) Zulässigkeit und Auswirkungen eines Anschlussund Benutzungszwangs Es ist zu klären, in welchen Fällen die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs durch die Kommune zulässig ist und wie dieser die Rechtsverhältnisse mit Dritten beeinflusst. Durchgängig ermächtigen die Gemeindeordnungen der Länder die Kommunen, durch Satzung anzuordnen, dass sämtliche Grundstückseigentümer ihres Gebiets sich an leitungsgebundene Versorgungseinrichtungen der Gemeinde anschließen lassen (Anschlusszwang) und diese Einrichtungen auch benutzen müssen (Benutzungszwang).81 Der Anschluss- und Benutzungszwang führt damit zu einem Kontrahierungszwang zu Lasten der betroffenen Grundstückseigentümer, damit im Gegenschluss aber auch zu einem (weiteren) Zulassungsanspruch der Grundstückseigentümer gegen den Anlagenbetreiber. Die darin liegenden Grundrechtseingriffe in Art. 14 GG hält die Rechtsprechung grundsätzlich für gerechtfertigt.82 Anerkannt – wenn auch nicht gänzlich unumstritten – ist, dass die Einrichtung, zugunsten derer der Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet wird, rechtlich nicht unbedingt eine solche der Gemeinde 79 Vgl. hierzu auch Palandt / Heinrichs, BGB, Einf. v. § 145, RdNr. 9 ff.; Bydlinski, AcP 180, S. 1, 41. 80 Vgl. Brüning, S. 226 f.; Axer, S. 182, für einen Anspruch aus der „Widmung zugunsten Dritter“. 81 Vgl. z. B. § 9 GO NRW; § 15 GO Bbg.; § 8 Nr. 2 GO LSA. Die Ermächtigungen sehen auch stets die Möglichkeit von auch grundrechtlich gebotenen Ausnahmen vom Anschlussund Benutzungszwang vor und verlangen ein (dringendes) öffentliches Bedürfnis oder Gründe des öffentlichen Wohls. Bemerkenswert ist, dass § 15 Abs. 1 S. 2 GO Bbg. – im Hinblick auf die Selbstverwaltungsgarantie bedenklich – zur Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs verpflichtet, wenn dies zur Einhaltung geltender Umweltschutzvorschriften erforderlich ist. 82 BGHZ 54, S. 293, 298 stellte fest, dass den gewaltigen ökologischen Problemen in der Abwasserbeseitigung „nur durch eine öffentliche Kanalisation mit einem Anschluss- und Benutzungszwang“ begegnet werden könne. Vgl. auch VGH Mannheim, NVwZ-RR 1990, S. 239; OVG Münster, NWVBl. 1989, S. 287 (jeweils zur Wasserversorgung); Becker, Die Zulässigkeit dezentraler Abwasserbehandlung, S. 64 ff.; Gern, RdNr. 607 f., zu Ausnahmemöglichkeiten im Bereich der Wasserversorgung RdNr. 623 m. w. N.

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sein muss, bei der der Leistungsbezieher nur zur Gemeinde in rechtliche Beziehungen tritt und der Private lediglich als „Erfüllungsgehilfe“ in deren Namen auftreten darf.83 Das wird damit begründet, dass die Gemeinde sich auf den Erlass einer Rumpfsatzung beschränken kann, die Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen jedoch dem privaten Unternehmen überlassen darf.84 Erforderlich sei lediglich, dass die Gemeinde sich vertraglich einen bestimmenden Einfluss auf den Privaten sichere85, diesen also als Bestandteil einer öffentlichen Einrichtung steuern könne. Allerdings werden die Rechtsbeziehungen zwischen Endverbrauchern und privatem Träger insofern vom Bestehen eines Anschluss- und Benutzungszwangs beeinflusst, als allein die Gemeinde zur Entscheidung über die Befreiung vom Kontrahierungszwang zuständig ist und damit gleichsam zwischen den privaten Ver- oder Entsorger und den Endverbraucher tritt. Zuweilen wird vertreten, dass der Anschluss- und Benutzungszwang nur zugunsten einer öffentlichen Einrichtung, also im Falle einer entsprechenden Widmung des privaten Unternehmens angeordnet werden darf.86 Dagegen spricht, dass die Gemeindeordnungen praktisch durchgängig in der Ermächtigung zum Anschlussund Benutzungszwang – und anders als beim Zulassungsanspruch der Einwohner – nicht auf „öffentliche Einrichtungen“, sondern lediglich auf „Einrichtungen“87 abstellen.88 Weder auf die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen Benutzer und Einrichtungsbetreiber, noch auf die Rechtsform der Einrichtung, noch auf deren Zugehörigkeit zur Gemeinde wird Bezug genommen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Einrichtung dem „öffentlichen Wohl“ dient und zum Teil, dass für die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs ein öffentliches Bedürfnis oder Gründe des öffentlichen Wohls bestehen. Auch die beispielhaft genannten Bereiche „Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung, Fernwärme“ ermöglichen noch keine eindeutige Zuordnung, da diese lediglich in materieller Hinsicht Beispiele für dem öffentlichen Wohl dienende „Einrichtungen“ darstellen. Entscheidend dürfte jedoch sein, dass in der Systematik der Gemeindeordnungen der Begriff der „Einrichtung“ stets nur für gemeindliche Einrich83 Brüning, S. 231; OVG Lüneburg, OVGE 25, S. 345, 353; a.A. wiederum OVG Schleswig, NVwZ-RR 1997, S. 47, 48, wobei Schleswig-Holstein das einzige Bundesland ist, dessen Gemeindeordnung die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs auf „öffentliche“ Einrichtungen beschränkt, dazu gleich noch weiter im Text. 84 Vgl. Cronauge, StuGR 1984, S. 136, 138 zu Privatisierungsmodellen in der Klärschlammbeseitigung. 85 Brüning, S. 230 f.; Gern, RdNr. 605 – 607; Ewers u. a., S. 17. 86 So: Dallhammer, S. 83, 88; Ewers u. a., S. 4. 87 Z. B. § 26 GO RP; § 15 MVKV; § 19 Abs. 2 HessGO; § 8 Nr. 2 NdsGO; § 9 GO NRW; Art. 24 Abs. 1 Nr. 2 BayGO; § 11 GO BW; § 8 Nr. 2 GO LSA; § 15 GO Bbg.; § 14 SächsGO; § 22 KSVG Saarl.; § 20 Abs. 2 Nr. 2 ThürKO. Eine Ausnahme bildet § 17 Abs. 2 GO SH: „öffentliche Einrichtungen“. 88 Dies heben auch Brüning, S. 231; Quaas, NVwZ 2002, S. 144, hervor, obwohl beide Autoren gleichwohl verlangen, dass das private Unternehmen unter dem bestimmenden Einfluss der Gemeinde steht, m.a.W. Teil einer kommunalen öffentlichen Einrichtung bleibt.

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tungen verwendet wird.89 Diese müssen nicht in jedem Fall die Eigenschaften öffentlicher Einrichtungen haben.90 Der kommunalrechtliche Begriff der Einrichtung ist daher der Oberbegriff für sämtliche gemeindlichen Einrichtungen, nicht jedoch auch für Privatunternehmen, die nicht in eine gemeindliche Einrichtung integriert sind. Wenn damit die Gemeindeordnungen keine (kommunalrechtliche) Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs zugunsten rein privater Träger von Wasserver- bzw. Abwasserentsorgungsunternehmen außerhalb von öffentlichen Einrichtungen bereitstellen, ist diese Rechtslage hinsichtlich einer zukünftigen Pflichtenübertragung der Abwasserbeseitigung in vielen Wassergesetzen bereits überholt.91 Diese normieren – vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen – eine Abwasserüberlassungspflicht für jedermann (derjenige, bei dem Abwasser „anfällt“) gegenüber dem jeweiligen Abwasserbeseitigungspflichtigen, unabhängig von dessen Rechtsform oder Trägerschaft.92

4. Festlegung der Aufgabenträgerschaft Neben der für die Vertragswirklichkeit entscheidenden Frage der Verteilung der Tätigkeiten, des wirtschaftlichen Risikos und der Festlegung der Entgelte ist – insbesondere für die rechtliche Erfassung der Privatisierungsmodelle die Zuordnung der Aufgabenträgerschaft bedeutsam. Diese bildet das ausschlaggebende Kriterium für die elementare Differenzierung zwischen Funktionsdelegation und Aufgabendelegation. Wichtig ist daher zunächst, den Bedeutungsgehalt der Aufgabenträgerschaft zu klären, bevor die bereits besprochenen Privatisierungsmodelle eindeutig zugeordnet werden können. Die Aufgabenträgerschaft ist außerdem der Schlüssel zur eigentlichen rechtlichen Konstruktion der vertraglichen Privatisierung und gestattet die Klärung der Rechtsnatur dieser Verträge.

a) Begriff der Aufgabenträgerschaft In der bisherigen Herangehensweise an Kategorien von Privatisierung wurde ein in der Aufgabenträgerschaft liegender qualitativer Unterschied zwischen der Privatisierung einer Aufgabe einerseits und der Privatisierung der Durchführung einer Aufgabe andererseits postuliert. Die Analyse des genauen Inhalts der Aufgabenträ89 Vgl. z. B. § 121 Abs. 2 HessGO: „Als wirtschaftliches Unternehmen im Sinne dieses Abschnitts gelten nicht . . . , 2. Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie Einrichtungen ähnlicher Art, . . .“. 90 Vgl. § 121 Abs. 2 Nr. 3 HessGO: „Einrichtungen, die als Hilfsbetriebe ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen.“ 91 Ebenso Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 130, Fn. 98. 92 Z.B.: § 52 Abs. 2 HessWG; § 45b Abs. 1 S. 4 WG BW; § 52 Abs. 4 LWG RP.

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gerschaft, die bislang nur mit dem Begriff „Verantwortung“ umschrieben wurde, ermöglicht erst, festzustellen, unter welchen (vertraglichen) Voraussetzungen und mit welchen Konsequenzen ein Übergang der Aufgabenträgerschaft festgestellt werden kann. Klar ist, dass der Begriff der „Verantwortung“ allein zu unscharf ist, um die Aufgabenträgerschaft zu charakterisieren. In allen beschriebenen Fällen der Privatisierung trifft sowohl den Privaten, als auch die Gemeinde eine „Verantwortung“. Die Versuchung ist daher groß, weitere Kriterien, wie Selbständigkeit des Privaten oder Haftung, d. h. verrechtlichte Verantwortung, zur Identifizierung des Aufgabenträgers heranzuziehen. Beide sind jedoch im Ergebnis abzulehnen, so dass am Ende doch eine differenzierte Betrachtung der Aufgabenverantwortung zur Verortung der Aufgabenträgerschaft führt. aa) Selbständigkeit des Privaten als Kriterium der Aufgabenträgerschaft? Man könnte versucht sein, eine Aufgabenträgerschaft der Gemeinde immer dann anzunehmen, wenn der eingeschaltete Private als „kommunaler Erfüllungsgehilfe“ oder Verwaltungshelfer93 nur unselbständige Durchführungsbeiträge erbringt, d. h. an Vorgaben und Weisungen der Kommune gebunden ist, die ihn gleichsam als „Werkzeug“ einsetzt. Fehlende Selbständigkeit wird auch im Handeln in fremdem Namen94 oder im Fehlen eigener Rechtsbeziehungen zu Dritten95 gesehen. Allerdings sind diese beiden Voraussetzungen gerade nicht konstitutiv für eine Verwaltungshilfe, da sie in vielen Konstellationen, die unstreitig als Verwaltungshilfe einzuordnen sind, gerade nicht gegeben sind.96 Damit dürfte auch allein das Vorliegen eigener Rechtsbeziehungen zum Bürger bei den Konzessionsmodellen in der Wasserversorgung nicht abschließend über die Frage der Aufgabenträgerschaft entscheiden, auch wenn das Fehlen eigener Rechtsbeziehungen des Privaten in der Regel für eine kommunale Aufgabenträgerschaft sprechen wird. Das Problem des Kriteriums der Unselbständigkeit des Privaten als Indikator einer kommunalen Aufgabenträgerschaft liegt jedoch vielmehr darin, dass es zu schwierigen Abgrenzungsproblemen führt. Die Feststellung selbständiger, nur schwach staatlich determinierter privater Tätigkeiten, die trotzdem einhellig als Erfüllung von in staatlicher Trägerschaft verbleibenden Aufgaben charakterisiert wurden, bewirkte zum einen die Einführung der weiteren Kategorie des (selbständigen) unechten Verwaltungssubstituten.97 Zum anderen führte das Zugeständnis weit93 Zu diesen Termini: Wolff / Bachof / Stober, §§ 104 RdNr. 5; Brohm, S. 206, spricht von „technischem Vollzug“. 94 Dreier, S. 249; Brüning, NWVBl. 1997, S. 286, 291. 95 v. Arnim, S. 15. 96 Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 153 f. 97 Hierzu: für die Wasserwirtschaft, Brüning, S. 237, der allerdings von „Verwaltungsmittlern“ spricht, die sich von Verwaltungshelfern durch eigenständige Außenrechtsbeziehungen unterschieden; für die Abfallwirtschaft, Klowait, S. 100 f., 116 f.

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gehender Selbständigkeit privater Abschleppunternehmer zu der staatshaftungsrechtlichen Akrobatik, dass der Private, obwohl er nicht „als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgaben tätig“ wird, da die öffentliche Hand nicht „in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluss genommen hat, dass sie die Arbeiten des privaten Unternehmers wie eigene gegen sich gelten lassen“98 muss, doch „Erfüllungsgehilfe“ des Staates ist, dessen Stellung „derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert“ sei.99 Die Zurechnung der Tätigkeit des (selbständigen) Privaten als Teilbeitrag zur Erfüllung einer staatlichen Aufgabe wurde im „Charakter der jeweils wahrgenommenen Aufgabe“ (Eingriffsverwaltung), in der „Sachnähe“ der Tätigkeit des Privaten zu dieser Aufgabe und nur nachrangig im „von Rechts wegen begrenzten Entscheidungsspielraum“ des Privaten gesehen.100 Wenn auch in diesem Fall sicherlich nicht in Rede stand, dass durch die Einschaltung des (relativ) selbständigen Privaten die Aufgabenträgerschaft für die Aufgabe der Fahrzeugbergung auf diesen übergegangen war, zeigt er doch, dass die Selbständigkeit oder Unselbständigkeit des Tätigwerdens kein geeignetes Kriterium für den Inhalt der Aufgabenträgerschaft darstellt. bb) Haftung als Inhalt der Aufgabenträgerschaft? Gerade die zuletzt erörterte Entscheidung könnte Hinweis darauf geben, dass Inhalt staatlicher im Gegensatz zu privater Aufgabenträgerschaft stets das Eingreifen staatshaftungsrechtlicher Tatbestände ist, bzw. dass zum Inhalt der Aufgabenträgerschaft eine haftungsrechtliche Letztverantwortung oder Regresspflicht gehört. Hierzu ist, mit spezifischem Blick auf die Wasserwirtschaft, ein genauerer Blick auf die einschlägigen Haftungsregelungen notwendig. Bestehen allein Rechtsbeziehungen zwischen der Kommune und Dritten, so folgt eine verschuldensabhängige Haftung der Kommune für das Verhalten des privaten Erfüllungsgehilfen hier nicht erst aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG (dazu gleich noch), sondern bereits aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis i. V. m. § 278 BGB101 (bzw. bei privatrechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehung unmittelbar aus §§ 280 ff., 278 BGB).102 Außerhalb einer solchen Sonderverbindung, d. h. bei direkten Rechtsbeziehungen zwischen Privatem und Endverbrauchern So noch die „Werkzeugtheorie“ in BGHZ 48, S. 98, 103. BGH, JZ 1993, S. 1001. 100 Ibid. 101 Bodanowitz, S. 138 ff.; BGHZ 54, S. 299 zur Haftung der Gemeinde für das Verschulden eines mit der Herstellung des Abwasserleitungsnetzes beauftragten Privaten. 102 Diese Haftung kann die Kommune im Innenverhältnis vertraglich auf den Privaten abwälzen, dies ändert jedoch nichts daran, dass sie weiterhin im Verhältnis zu Dritten haftet und daher im Ergebnis das Insolvenzrisiko des Privaten trägt. Daher wird sie vertraglich vom Privaten den Abschluss einer Haftpflichtversicherung verlangen, deren Kosten jedoch im Ergebnis Bestandteil des Betreiberentgelts werden, s. Bodanowitz, S. 140. 98 99

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oder bei Schäden, die nicht bei Vertragspartnern, sondern durch tatsächliches, realaktförmiges Handeln des Privaten eintreten, ist die Rechtslage komplexer. Unproblematisch ist, dass die Kommune für eigenes Fehlverhalten, z. B. bei der Auswahl, der Überwachung und Steuerung des privaten Partners, dann nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG haftet, wenn sie hierbei in Rechtsformen des öffentlichen Rechts handelt und schuldhaft drittschützende Amtspflichten verletzt. Diese Haftung kann sowohl bei der Funktions- als auch bei der Aufgabendelegation in Frage kommen, da bei beiden Privatisierungsformen – wenn auch in unterschiedlichen Intensitäten – Amtspflichten der Kommune fortbestehen. Problematisch ist jedoch die Haftung der Kommune für ein Fehlverhalten des privaten Vertragspartners. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG verlangt für das Eingreifen der Staatshaftung nicht nur, dass der Handelnde mit der Erfüllung einer Staatsaufgabe in irgendeiner Weise in Verbindung gebracht werden kann, die schädigende Handlung muss sich darüber hinaus als „öffentlich-rechtliches Handeln“ qualifizieren lassen.103 Bei rechtsgeschäftlichem Handeln des Privaten, egal ob als unechtem Verwaltungssubsituten oder als selbständigem Aufgabenträger, scheidet daher die Zurechnung dieses zwangsläufig privatrechtsförmigen Handelns als „öffentlich-rechtliches Staatshandeln“ aus.104 Eine haftungsrechtliche Zurechnung rechtsgeschäftlichen Handelns Privater zum Staat findet damit unabhängig von der Aufgabenträgerschaft nicht statt. Bei tatsächlichem, realaktförmigem Handeln Privater ist die Einordnung als „öffentlich-rechtliches Handeln“ und damit die Zurechnung zum Staat in Rechtsprechung und Literatur umstritten.105 Vielfach wird darauf abgestellt, dass es sich um „Vollzugsbeteiligung an einer Staatsaufgabe“106 handeln müsse, dass die öffentliche Hand „die Verantwortung für die Aufgabenerledigung nicht aus der Hand geben darf“107 oder jetzt neuerdings, dass „das betreffende private Handeln des Privaten zuvor vom Staat nach außen zu seinem eigenem Handeln erklärt worden ist“.108 All dies weist daraufhin, dass die staatliche Aufgabenträgerschaft, wenn überhaupt109, Voraussetzung für das Eingreifen der Staatshaftung ist und 103 BGHZ 4, S. 138 (150); BGH, NJW 1985, S. 6767; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 34 RdNr. 88. 104 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 393, der auch eine Zurechnung über § 831 BGB richtigerweise ablehnt, da diejenigen Privaten, die eigene Rechtsbeziehungen zu Dritten unterhalten, sich gerade nicht in der für „Verrichtungsgehilfen“ im Sinne dieser Norm typischen weisungsunterworfenen und sozial abhängigen Rolle befinden. 105 Vgl. umfassende Zusammenstellung der vertretenen Kriterien bei Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 402 ff. 106 Burmeister, JuS 1989, S. 256, 259 f. 107 Ehlers, S. 504 f. 108 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 405. 109 Bodanowitz, S. 139 f. lehnt Amtshaftungsansprüche bei Betreiberverträgen, bei denen die Kommune unstreitig die Aufgabenträgerschaft behält, mit dem Argument weitgehender Eigenverantwortlichkeit des Betreibers bei der Betriebsführung generell ab.

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damit nicht zugleich deren Konsequenz sein kann. Würde man daher die Staatshaftung für tatsächliches Handeln Privater als Kriterium und Inhaltsbestimmung für staatliche Aufgabenträgerschaft heranziehen wollen, geriete man in den nicht weiterführenden Zirkelschluss, dass staatliche Aufgabenträgerschaft in den Fällen einer Staatshaftung gegeben sei, die wiederum von der staatlichen Aufgabenträgerschaft abhinge. Auch andere Haftungstatbestände, insbesondere die wasserrechtliche Gefährdungshaftung nach § 22 Abs. 2 WHG, erlauben keine eindeutige Zuordnung der Aufgabenträgerschaft. § 22 Abs. 2 WHG legt dem „Inhaber“ einer Anlage eine verschuldensunabhängige Haftung für Schäden auf, die daraus entstehen, dass Stoffe aus der Anlage in ein Gewässer gelangen, ohne in dieses eingebracht oder eingeleitet worden zu sein. Auch § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG (Schäden durch Rohrleitungsanlage) und § 1 UmweltHG (Anlagenhaftung bei Umwelteinwirkung) begründen für den „Inhaber“ einer Abwasseranlage verschuldensunabhängige Schadensersatzpflichten. „Inhaber“ im Sinne dieser Tatbestände ist, wer die Gefahrenquelle in tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht beherrscht, d. h. wer die Verfügungsgewalt über die Anlage besitzt, die Anlage auf eigene Rechnung benutzt, d. h. Nutzungen zieht und Kosten bestreitet.110 Unabhängig davon, ob der Kommune auf Grund ihrer Aufgabenträgerschaft weitgehende Weisungs- und Kontrollrechte zukommen oder sie auf Grund ihrer höherstufigen Regulierungsverantwortung nach Aufgabenübertragung noch Einwirkungsmöglichkeiten auf die Anlagenbetreiber wahrnimmt, wird sie dadurch nicht den Anlagenbetrieb tatsächlich beherrschen; die Haftung aus § 22 Abs. 2 WHG, § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG, § 1 UmweltHG trifft den eigentlichen Anlagenbetreiber unabhängig von seiner Aufgabenträgerschaft. Schließlich ist auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit, z. B. nach §§ 324, 330 Abs. 1 Nr. 2, 330a StGB (Gewässerverunreinigung, Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung, Freisetzen von Giften) kein geeignetes Kriterium für die Zuordnung der Aufgabenträgerschaft. Übernimmt ein Privater den Betrieb von Anlagen der Wasserver- oder Abwasserentsorgung, trifft ihn damit die Tatherrschaft, unabhängig davon wer Aufgabenträger ist.111 Die Kommune trifft lediglich – möglicherweise in unterschiedlichem Maße, je nachdem, ob sie die Aufgabenträgerschaft abgegeben hat – eine Garantenpflicht für das Verhalten des Privaten. So muss sie zum einen für die ordnungsgemäße Auswahl des Privaten sorgen, an den sie den Anlagenbetrieb oder die Aufgabe delegiert. Zum anderen muss sie für die regelmäßige Kontrolle des Privaten sorgen und hierfür die notwendigen Ressourcen in personeller und materieller Hinsicht bereitstellen. 112 Wird die strafrechtliche 110 Bodanowitz, S. 138 f. m. w. N.; vgl. auch BVerwG, ZfW 1988, S. 350, 351; BGHZ 80, S. 1, 4; das Eigentum an den Anlagen ist nicht ausschlaggebend, OLG Düsseldorf, NZM 1998, S. 533. 111 Bodanowitz, S. 141. 112 Da viele Betreiber offenbar nicht bereit sind, die strafrechtliche Verantwortung für Altkanäle der Kommune zu übernehmen, wird oftmals nur der Betrieb der eigentlichen Kläran-

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Verantwortlichkeit damit überwiegend auch bei funktionaler Privatisierung auf den Privaten verlagert, lässt die Bestimmung des Trägers strafrechtlicher Verantwortung für den Anlagenbetrieb keinen Rückschluss auf den Aufgabenträger zu. cc) Aufgabenträgerschaft als Aufgabenverantwortung Kann eine Annäherung an den Inhalt der Aufgabenträgerschaft nicht mit Begriffen wie Selbständigkeit des Privaten und Haftung gelingen, so müssen die vorausgegangen Überlegungen nicht unbedingt ernüchtern. Sie machen vielmehr deutlich, dass eine sorgsame Differenzierung zwischen den Kategorien der Funktionsund der Aufgabendelegation nicht immer einfach, deswegen aber um so mehr geboten ist, da die Frage der Aufgabenträgerschaft entscheidend für die Zulässigkeit der einzelnen Privatisierungsmodelle, für die korrespondierende Verantwortung der Kommunen und für die daher notwendigen Regulierungsmechanismen ist. Eine Annäherung an den Gehalt der Aufgabenträgerschaft soll daher nun über eine Präzisierung des qualitativen Unterschieds zwischen Privatisierung einer Aufgabe und Privatisierung der Durchführung einer Aufgabe versucht werden. Werden einem Privaten „lediglich“ Durchführungsbeiträge übertragen, so ist zunächst klarzustellen, dass dieses einschränkende „lediglich“ weder geeignet ist, die Selbständigkeit des Privaten bei der Erbringung vorab zu beschneiden, noch dazu veranlassen sollte, die Relevanz dieser Beiträge zu unterschätzen.113 Die Beschränkung des Einsatzes Privater auf die „Durchführung“ bedeutet auch nicht, dass die Verantwortung für die Aufgabe allein bei der Kommune verbleibt, da – wie gezeigt wurde – gerade auch der „nur“ durchführende Private durch seine Tätigkeit erhebliche eigene Risiken und damit Eigenverantwortung übernimmt. Das Spezifikum der funktionalen oder „Durchführungs“-Privatisierung liegt vielmehr darin, dass sie zu einer Verantwortungsteilung oder -verschiebung zwischen Kommune und Privatem innerhalb ein und derselben Staatsaufgabe führt. Die Verantwortungsstruktur im Hinblick auf eine fortbestehende Staatsaufgabe wird dahingehend modifiziert, dass der Private die Durchführungsverantwortung übernimmt, während die Leitungsverantwortung bei der Kommune verbleibt.114 Diese Leitungsverantwortung hat einerseits die Hoheit über die zentralen Entscheidungen, andererseits die Determination und Kontrolle des Verhaltens des Privaten zum Gegenstand. Im Falle kommunaler Pflichtaufgaben kommt die öffentlichlagen übertragen, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Technologie und Verkehr, Privatisierung kommunaler Kläranlagen, 1991, S. 11. 113 Richtigerweise kritisiert Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 153, Fn. 26, das „Verharmlosende“ von Charakterisierungen wie „technischer Vollzug“; vgl. interessanterweise VG Gießen, NuR 2003, S. 504, wo sich der Begriff „lediglich“ ebenfalls in Anführungszeichen – und dies nicht zu Zitierzwecken – wiederfindet: „Zwar wird im vorliegenden Fall der Ast. ,lediglich‘ als beauftragter Dritter des Ag. iSd. § 16 Abs. 1 KrW- / AbfG tätig und nicht auf Grund einer Pflichtenübertragung nach § 16 Abs. 2 KrW- / AbfG.“ 114 So Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 160.

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rechtliche Verantwortung der Kommune gegenüber der Staatsaufsicht für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die Pflichterfüllung hinzu. Begründet diese Pflicht – z. B. mediatisiert durch die kommunalrechtliche Pflicht zur Errichtung öffentlicher Einrichtungen – subjektive Rechte zugunsten des Bürgers, bleiben auch diese trotz privater Erfüllungszuständigkeit bestehen. Das Handeln des Privaten wird dadurch selbst nicht zur „Wahrnehmung einer Staatsaufgabe“, da es hierzu eines Aktes der Einbeziehung in die staatliche Verwaltung bedürfte, die bei Privatisierungsvorgängen gerade nicht angestrebt wird. Die Tendenzen der „Etatisierung“ von Verwaltungshelfern, d. h. der Behauptung, auch das Handeln von rein Privaten, die der Staat bei der Erbringung einer Staatsaufgabe einsetzt, unterfalle den Bindungen öffentlichen Rechts in der Form des Verwaltungsprivatrechts115, sind jedoch abzulehnen, da sonst dem vollständig in privater Hand befindlichem Unternehmen seine grundrechtlich geschützte rechtliche Eigenständigkeit genommen und „durch die Hintertür“ doch ein materieller Staatsaufgabenbegriff eingeführt würde.116 Der funktionale Bezug der Tätigkeit des Privaten zur fortbestehenden Staatsaufgabe, der charakteristisch für die funktionale Privatisierung bzw. Funktionsdelegation ist, verhindert jedoch auch eine gänzliche Abtrennung seiner Tätigkeit von der staatlichen Aufgabenwahrnehmung und damit eine Einordnung dieses Vorgangs als (Teil-)Aufgabendelegation. 117 Mit diesem funktionalen Bezug ist gemeint, dass der Staat nicht nur in einem Aufgabenfeld weiterhin Verantwortung übernehmen will oder muss, sondern auch im Hinblick auf eine bestimmte Staatsaufgabe das private Tätigwerden kontrollieren und mit Leitungsmaßnahmen bestimmend steuern will. Eine Entscheidung des Sächsischen OVG zur vertraglichen Einschaltung eines Dritten als Erfüllungsgehilfen in der Abwasserbeseitigung macht dies deutlich: „Aufgrund der fortbestehenden Verantwortung der Gemeinde für die Abwasserbeseitigung ist die Annahme ein Dritter werde gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 SächsWG zur Aufgabenerfüllung herangezogen, nur gerechtfertigt, wenn die Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem Dritten bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügt: Dazu gehört zwingend, dass sich die Gemeinde gegenüber dem Dritten ausreichende Einwirkungsbefugnisse vorbehalten hat. So muss etwa gewährleistet sein, dass der Dritte zumindest hinsichtlich der wesentlichen Entscheidungen, die in seinem Tätigkeitsbereich anfallen, und deren Umset115 In dieser Richtung, v. Heimburg, S. 112, 130 f.: Die Tätigkeit des Verwaltungshelfers bleibe „innerhalb des staatlichen Kompetenzbereichs“, in den der Private einbezogen würde. Solche Ansätze in der Rechtsprechung finden sich z. B. in BGH NVwZ-RR 1989, S. 388, näher hierzu s. 2. Teil, A.III.3.a)cc). 116 Ebenso: Brüning, S. 256; Gallwas, VVDStRL 29 (1971), S. 211, 222; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 156 ff. Kritisch zum materiellen Staatsaufgabenbegriff bereits 1. Teil, B.II.1.a). 117 Allein die Kleinteiligkeit der Einteilung der Aufgaben entscheidet darüber, ob eine Teilaufgabe oder eine Aufgabe übertragen wird. Die Funktionsdelegation darf daher nicht als (Teil-)Aufgabendelegation hinsichtlich der „(Teil-)Aufgabe“ der Durchführung betrachtet werden, da hierbei der funktionale Bezug verloren ginge.

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zung den Weisungen der Gemeinde unterliegt. Auch muss der Dritte für die übernommene Tätigkeit umfassend rechenschaftspflichtig sein.“118

Hingegen wird bei einer Aufgabendelegation die Aufgabe als solche gänzlich – zumindest auf Zeit – aus staatlicher Regie entlassen. Der Private nimmt eine materiell mit der bisherigen Staatsaufgabe identische (öffentliche) Aufgabe wahr. Ergebnis der privatisierenden Aufgabendelegation ist die vom Staat veranlasste, aber allenfalls auf einer höheren Stufe des Aufgabenfeldes regulierend, überwachend und fördernd begleitete gesellschaftliche Selbstregulierung.119 b) Funktionsdelegation oder Privatisierung der Durchführung der Aufgabe Versucht man diese Erkenntnisse auf die Privatisierungsmodelle der Wasserverund Abwasserentsorgung anzuwenden, muss man sich über die Unterteilung der einzelnen Aufgaben klar werden. Während für die Abwasserbeseitigung zum Teil recht präzise gesetzliche Beschreibungen der einzelnen Aufgaben vorliegen120, wird die Wasserversorgung meist nur pleonastisch mit der „Versorgung der Bevölkerung mit Wasser“ (§ 57 Abs. 1 SächsWG), teils noch differenziert nach Trink-, Brauch- und Löschwasser (z. B. § 48 LWG NRW; § 2 Abs. 2 S. 2 FSHG NRW), umschrieben. Von der technischen Seite ist jedoch eine Trennung der Tätigkeiten der Wassergewinnung durch Entnahme aus Grund- oder Oberflächenwasservorkommen oder aus einer Fernleitung, der Wasseraufbereitung durch biologische, physikalische und chemische Verfahren, der Einspeisung in das Netz, des Netzbetriebs und des Transports durch das Netz bis zum Hausanschluss sowie der Kundenbetreuung denkbar. Diese einzelnen Tätigkeiten werden vertraglich den verschiedenen Akteuren zugeordnet, denkbar ist auch eine „vertikale Desintegration“, d. h. eine Zuordnung bestimmter Tätigkeiten an verschiedene (private) Akteure.121 Meist wird sich jedoch allein aus der Festlegung der jeweiligen Beiträge von Kommune und Privatem nicht unmittelbar auch eine bestimmte Verantwortungsteilung bezogen auf diese Beiträge ausmachen lassen, weshalb auch eine starre Zuordnung der Label „Betriebsführungs-“, „Betreiber-“ und „Konzessionsverträge“ zur Funktionsdelegation einerseits oder zur Aufgabendelegation andererseits nicht zutrifft. Es kommt vielmehr auf die vertraglichen Regelungen im Einzelfall an, da die sogenannten „Vertragsmodelle“ gerade keine eindeutigen Typologien von Verantwortungsteilung darstellen. SächsOVG, SächsVBl. 2003, S. 65. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 161. 120 Nach § 18a Abs. 1 S. 3 WHG umfasst die Abwasserbeseitigung „das Sammeln, Fortleiten, Behandeln, Einleiten, Versickern, Verregnen und Verrieseln von Abwasser sowie das Entwässern von Klärschlamm in Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung“. 121 Vgl. Fischer / Zwetkow, NVwZ 2003, S. 281, 287, die hierin in größeren Strukturen, d. h. z. B. Großstädten oder kommunalen Zweckverbänden auch ein Element für mehr Wettbewerb und Effizienz und damit eine Art Liberalisierungsmodell sehen. 118 119

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Eine Verantwortungsverschiebung innerhalb einer Aufgabe – und nicht etwa eine gänzliche Verantwortungsübertragung – liegt dann vor, wenn die Kommune Teile der Aufgabe in eigener Verantwortung behält. Das kann einmal dann der Fall sein, wenn sie sich selbst vorbehält, Rechtsbeziehungen mit den Anlagennutzern bzw. Endverbrauchern zu führen, möglicherweise diese sogar öffentlich-rechtlich auszugestalten und Gebühren zu erheben. Dies ist oft, aber nicht zwangsläufig, der Fall in den Betriebsführungs- und Betreibermodellen in der Abwasserbeseitigung. Zwar verneint das SächsOVG für eine Funktionsdelegation in der Abwasserbeseitigung ausdrücklich die Zulässigkeit eigener Rechtsbeziehungen des Privaten zu Dritten: „Weiterhin ist es unerlässlich, dass die Gemeinde und der Dritte darin übereinstimmen, dass zwischen dem Dritten und den Anlagenbenutzern keine Rechtsbeziehungen zu Stande kommen. Der Dritte muss im Außenverhältnis absprachegemäß als Vertreter der Gemeinde auftreten.“122

Jedoch wird dann der Vertrag in erster Linie anhand der der Gemeinde eingeräumten Leitungs- und Weisungsrechte beurteilt: „Davon ausgehend stellt die in dem Abwasserentsorgungsvertrag vom 20. 11. 1997 vereinbarte Tätigkeit der Ast. nach dem Inhalt dieses Vertrages offensichtlich keine Erfüllungsgehilfen- oder Verwaltungshelfertätigkeit dar. Dies folgt bereits daraus, dass sich die ehemalige Gemeinde keine Befugnisse vorbehalten hat, die es ermöglichen, auf die Tätigkeit der Ast. gestaltend einzuwirken und Kontrolle auszuüben. Vielmehr lassen die Regelungen gemäß [ . . . ] darauf schließen, dass sich die ehemalige Gemeinde aus dem Betätigungsfeld der Abwasserbeseitigung hat zurückziehen und diese Aufgabe der Ast. zur selbständigen Wahrnehmung hat überlassen wollen.“123

Neben der unscharfen Gleichstellung von „Betätigungsfeld“ und „Aufgabe“124 ist auch das obiter dictum des SächsOVG abzulehnen. Weder führt die Beschränkung der Trägerschaft der Aufgabe der Abwasserbeseitigung auf Körperschaften des öffentlichen Rechts in §§ 18a WHG, 63 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 2 SächsWG zu einer Beschränkung auf öffentlich-rechtliche Handlungsformen für Rechtsbeziehungen zu Dritten, noch steht die „bloße“ Einschaltung als Erfüllungsgehilfe oder Verwaltungshelfer einer Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen „im Dreieck“ entgegen. Solange die Gemeinde als Aufgabenträgerin einem Einwirkungsanspruch des Bürgers ausgesetzt bleibt, ist die direkte Leistungsbeziehung zwischen Bürger und privatem „Verwaltungsmittler“ zulässig.125 In einer späteren Entscheidung des SächsOVG wird allein auf die Weisungsabhängigkeit des Privaten und das Vorhandensein geeigneter Maßnahmen einer SächsOVG, SächsVBl. 2003, S. 65. Ibid. 124 Nach der hier zugrunde gelegten Terminologie zieht sich der Staat bei Übertragung einer Aufgabe auf einen Privaten nicht unbedingt aus dem gesamten Betätigungs- oder Aufgabenfeld zurück. 125 Brüning, S. 254 ff.; Gallwas, VVDStRL 29 (1971), S. 211, 226 ff. 122 123

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effektiven Überwachung abgestellt, um weiterhin von einer Aufgabenträgerschaft der Gemeinde ausgehen zu können.126 Je nach Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zu Dritten unterscheidet das SächsOVG nunmehr zwischen verschiedenen Kategorien von Funktionsdelegationen: „Verwaltungshilfe“ – ohne nach außen rechtlich relevantes Auftreten des Privaten, „Mandat“ – der Private tritt nach außen als Vertreter der Gemeinde auf – und „Konzession“ – der Private begründet auf Grund einer Ermächtigung der Gemeinde im eigenen Namen Rechtsbeziehungen zu Dritten, ist aber in eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde eingebunden.127 Auch im Falle eigener Rechtsbeziehungen zu Dritten kann somit der Private über eine entsprechende Widmung in eine öffentliche Einrichtung der Kommune einbezogen werden, so dass die Kommune weiterhin Aufgabenträgerin ist. Entsprechend der vom SächsOVG postulierten Voraussetzungen muss sich die Kommune vertraglich weitgehende Weisungsrechte vorbehalten, um ihren Verpflichtungen gegenüber den Einrichtungsnutzern und der ihr weiterhin obliegenden öffentlichrechtlichen Ver- bzw. Entsorgungspflicht nachkommen zu können. Somit sind einige Fälle der „Konzessionsverträge“ in der Wasserversorgung Funktionsdelegationen.128 Eindeutig kein Fall der Funktionsdelegation ist – wie bereits eingangs zur Illustration der begrifflichen Unklarheiten erörtert – die Pflichtenübertragung nach § 18a Abs. 2a WHG.129 Umstritten ist, wie der Privatisierungsvertrag im Falle der Funktionsdelegation rechtlich zu qualifizieren ist, d. h. ob es sich um einen privatrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag iSd. §§ 54 ff. VwVfG handelt. Relativ einmütig wurden solche Verträge lange Zeit als rein privatrechtliche Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverträge beurteilt. Da der Verwaltungshelfer nicht die öffentlich-rechtliche Aufgabenverantwortung der Gemeinde insgesamt übernehme, sondern mit deren Erfüllung beauftragt werde, sei Gegenstand des Vertrages lediglich die Erbringung privatrechtlicher Dienstleistungen für die Gemeinde.130 Die BereitstelSächsOVG, NJOZ 2005, S. 4490. SächsOVG, NJOZ 2005, S. 4490, 4494. 128 Ähnlich anscheinend Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 152, Fn. 25, wo er das Konzessionsmodell noch als einen Fall der Verwaltungssubstitution und damit – nach seiner eigenen Systematik – der funktionalen Privatisierung bezeichnet. Hingegen ordnet er in Privatisierung der Wasserversorgung, S. 133, sämtliche Konzessionsverträge in der Wasserversorgung „unstreitig“ der Aufgabenprivatisierung zu und schlägt sogar vor, ibid., S. 130 f., den Begriff der „Konzession“ für den Fall des § 18a WHG neu zu besetzen. Zu undifferenziert, indem er Konzessionsmodelle als materielle Privatisierung einordnet, die im Falle einer Pflichtaufgabe unzulässig sei, Schmidt, LKV 2008, S. 193, 199. 129 So nun auch Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 129, nachdem er noch zuvor, Funktionale Privatisierung, S. 111, den Parallelfall des § 16 Abs. 2 KrW- / AbfG als Organisationsprivatisierung und Beleihung eingestuft hatte. 130 Brüning, S. 159 f.; Bodanowitz, S. 48; BGH ZfW 1978, S. 292 allerdings ohne weitere Begründung; OLG Bamberg, BayVBl. 1980, S. 695; vgl. weitere Nachweise für ähnliche Verträge außerhalb der Wasserwirtschaft bei Schlette, S. 160, Fn. 279. 126 127

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lung von Leistungen, die die Kommune zur Erfüllung der ihr obliegenden gesetzlichen Aufgaben benötige, könne mit den sog. „Bedarfsdeckungsgeschäften“ der öffentlichen Hand verglichen werden.131 Lediglich die Entscheidung über das Ob einer Funktionsdelegation sei öffentlich-rechtlicher, die Auftragsvergabe selbst zivilrechtlicher Natur.132 Dagegen wird eingewandt, dass die Delegation der Erfüllung von Staatsaufgaben an Private nicht mit Bedarfsdeckungsgeschäften, wie dem paradigmatischen Bleistiftkauf oder dem Einsatz von privaten Gebäudereinigungsdiensten vergleichbar sei. Der Privatisierungsvorgang sei primär auf die Einbeziehung Privater in die Verantwortungsstruktur einer Staatsaufgabe gerichtet.133 Zur Funktionsdelegation in der Abfallentsorgung nach § 16 Abs. 1 KrW- / AbfG nahm das VG Gießen kürzlich einen öffentlich-rechtlichen Vertrag an: „Gegenstand des vorliegenden Vertrages ist aber gerade die dem Ag. nach § 15 Abs. 1 S. 1 KrW- / AbfG obliegende öffentlich-rechtliche Pflicht zur Entsorgung der in seinem Gebiet angefallenen und ihm überlassenen Abfälle aus privaten Haushaltungen.“134

Dies ist konsistent mit der schon länger in der Rechtsprechung anzutreffenden Qualifikation des auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 S. 1 S. 2 TierKBG geschlossenen Vertrags über den Betrieb einer Tierkörperbeseitigungsanlage: „Der Abschluss eines solchen Vertrages kann nur durch die beseitigungspflichtige Körperschaft des öffentlichen Rechts erfolgen, setzt also zwingend die Beteiligung eines Trägers hoheitlicher Gewalt voraus. Der Betrieb bleibt in das öffentlich-rechtliche Pflichtennetz eingebunden. Ihm wird ein Einzugsbereich zugeordnet, innerhalb dessen er die Tierkörperbeseitigung nach denselben Grundsätzen durchzuführen hat, die für den Beseitigungspflichtigen selbst gelten.“135

Die Qualifikation als öffentlich-rechtlicher Vertrag iSd. §§ 54 ff. VwVfG setzt voraus, dass der Vertragsgegenstand Rechtsnormen des öffentlichen Rechts zuzuordnen ist.136 Ist dies nicht zweifelsfrei möglich, kann subsidiär auf den Vertragszweck zurückgegriffen werden. Damit erfordert die Beurteilung der Rechtsnatur eines Vertrages zunächst die richtige Ermittlung des Vertragsgegenstandes. Bei verschiedenen Gegenständen ein und desselben Vertrages – z. B. einerseits der Verpflichtung des Privaten zur Erbringung bestimmter Leistungen, andererseits der Verpflichtung der Kommune zur Zahlung eines Entgeltes – sind diese nicht für sich zu beurteilen. Der Nachweis der Zuordnung einer der übernommenen Verpflichtungen zum öffentlichen Recht reicht vielmehr aus, auch die in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis stehende, aber eigentlich neutral-privatSo Brüning, S. 160. Brüning, S. 159. 133 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 167. 134 VG Gießen, NuR 2003, S. 504. 135 BVerwG, DVBl. 1995, S. 1088; OLGR Koblenz 2000, S. 98; vgl. bereits BVerwG, Buchholz 418.61 TierKBG Nr. 1. 136 GemS OGH, BVerwGE 74, S- 368, 370. 131 132

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

rechtlich zu beurteilende Entgeltzahlungspflicht zu erfassen.137 Wird der eigentliche Vertragsgegenstand der Festlegung der zu erbringenden Leistungen des Privaten als privatrechtlich eingestuft, ist demnach der Privatisierungsvertrag ein privatrechtlicher Vertrag, sieht man hierin einen Gegenstand, der Normen des öffentlichen Rechts zuzuordnen ist, ist der Vertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren. In der Bestimmung und Zuordnung des Vertragsgegenstandes besteht daher auch der eigentliche Streitkern. Dabei kann die Gleichordnung von Funktionsdelegationen mit Bedarfsdeckungsgeschäften der öffentlichen Hand138 nicht überzeugen. Auch ist der Hinweis auf die bürgerlich-rechtliche Beurteilung der Einräumung von Wegebenutzungsrechten in Konzessionsverträgen139 nicht zielführend, da auch diese Regelung nicht den Vertragsschwerpunkt bildet, sondern lediglich die Vertragsdurchführung juristisch modelliert. In Funktionsdelegationsverträgen werden neben der Festlegung der vom Privaten an die Kommune (oder zugunsten Dritter) zu erbringenden Leistung die Verteilung der Haftungsrisiken und die Verantwortungsteilung geregelt. Der Vertrag zielt damit – wie bereits erörtert – auf eine Verantwortungsverschiebung innerhalb einer Staatsaufgabe ab; die künftigen Strukturen der Staatsaufgabe der Ver- bzw. Entsorgung verändern sich. Nicht lediglich das „ob“ der Einschaltung Privater ist von dem Vertrag betroffen, auch das „wie“ der Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch die Gemeinde.140 Das übersehen die Autoren, die einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Begründung ablehnen, die öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gemeinde würden durch den Vertrag nicht modifiziert werden, da die Aufgabe bei der Kommune verleibe.141 Anders als bei fiskalischen Hilfsgeschäften verpflichtet sich der Private neben der Leistungserbringung zur funktionalen Mitwirkung an der Wahrnehmung einer Staatsaufgabe. Ihm ist bewusst, dass seine Leistung der Kommune unmittelbar „ohne Zäsur“142 zur Erfüllung ihrer Staatsaufgabe dient und nicht erst von dieser – z. B. durch Benutzung der Bleistifte – weiter verarbeitet wird. Die Festlegung der Verantwortungsstrukturen innerhalb einer Staatsaufgabe ist der entscheidende, identitätsbestimmende Gegenstand der Funktionsdelegation.143 Die Zuordnung dieses Vertragsgegenstands zum öffentlichen Recht dürfte angesichts der öffentlich-rechtlichen Prägung der Wasserversorgung als kommunaler Selbstverwaltungsaufgabe, zu deren Erfüllung Sonderrechte wie satzungsrechtlich festlegbare Lange, NVwZ 1983, S. 319; Erichsen / Ehlers, § 24 RdNr. 3 f. Vgl. auch die Kategorie des „Bedarfsdeckungs- und Privatisierungsvertrages“ bei Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 278 f. 139 So Brüning, S. 211; Tettinger, DVBl. 1991, S. 786, 787; jeweils mit exemplarischem Hinweis auf § 23 Abs. 1 StrG NRW. 140 Ähnlich Schlette, S. 161, der in der „Aufgabenübertragung ,zur Erfüllung‘“ eine „deutliche Modifikation der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Verwaltung“ sieht. 141 So Brüning, S. 210. 142 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 167. 143 Ebenso: Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 167 f. 137 138

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Kontrahierungszwänge bereitstehen, und der wasserrechtlich statuierten öffentlichrechtlichen Abwasserbeseitigungspflicht der Kommunen unproblematisch gegeben sein. Damit stellen Funktionsdelegationen trotz der vielfach anders lautenden Einschätzung in der Praxis Verwaltungsverträge, und zwar Austauschverträge iSd. § 56 VwVfG, dar.

c) Aufgabendelegation und Pflichtenübertragung Die Aufgabendelegation wird in der Wasserver- und Abwasserentsorgung kaum – jedenfalls nach der zur Zeit vorzufindenden und für die absehbare Zukunft zu erwartenden Praxis – in ihrer Reinform der endgültigen Überwälzung einer Aufgabe vom staatlichen in den privaten Sektor anzutreffen sein. Vielmehr wird die Aufgabenverantwortung auf Zeit delegiert und unter den Vorbehalt ordnungsgemäßer Erfüllung gestellt. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Kommune sich aus dem Aufgabenfeld der Ver- und Entsorgung nicht ganz zurückzieht, sondern dort weiterhin Staatsaufgaben wahrnimmt, allerdings nicht auf der Ebene der Erfüllung und Leistungserbringung, sondern auf der Ebene der Regulierung und Gewährleistung. Im Vergleich zur Funktionsdelegation ändert sich nicht nur der Anteil, mit anderen Worten die Intensität der Erfüllungsverantwortung der Kommune an der Ver- bzw. Entsorgungsaufgabe, sondern die Qualität der kommunalen Verantwortung. Während die Funktionsdelegation zu einer echten Partnerschaft führt, auf die der Label des „Public-Private-Partnership“ möglicherweise noch am ehesten zutrifft, gleicht die Verantwortungsteilung im Aufgabenfeld nach Aufgabendelegation eher der Situation eines regulierten Gewerbes, bei dem der Gewerbetreibende bestimmten materiellen Auflagen und behördlichen Kontrollen unterliegt und bei Nichterreichen der vereinbarten Standards seine Gewerbeerlaubnis wieder verliert. In der Wasserwirtschaft liegt diese Situation vor bei Konzessionsverträgen ohne Einbindung in eine öffentliche Einrichtung der Kommune, bei der sog. „Übertragung der Wasserversorgung“ nach § 46a LWG RP, § 146a WG LSA oder der Pflichtenübertragung der Wasserver- oder Abwasserentsorgung nach §§ 57, 63 Abs. 4 SächsWG, § 151a WG LSA, § 45b WG BW. Dort verliert die Aufgabe mit dem Übertragungsakt ihren Charakter als kommunale Pflichtaufgabe, die Kommune überträgt die Ver- und Entsorgung mit befreiender Wirkung.144 Die Rechtsnatur der Aufgabendelegation ist weniger problematisch, als die der Funktionsdelegation. Zum Teil gibt das Gesetz selbst die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages ausdrücklich vor.145 Ansonsten ist der Gegenstand der Aufgabendelegation aber ohne weiteres dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Bei der Abwasserbeseitigung und der Pflichtenübertragung in der Wasserversorgung (§ 57 SächsWG) folgt dies bereits aus der Verpflichtung des Privaten, 144 145

Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 144. So: § 63 Abs. 4 SächsWG; § 146a WG LSA.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

öffentlich-rechtliche Pflichten zu übernehmen; der die Rechtsnatur bestimmende Vertragsgegenstand ist diese Übernahme, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. In den übrigen Fällen von Aufgabendelegationen in der Wasserwirtschaft verzichtet die Kommune für eine bestimmte Zeit auf die Wahrnehmung einer Staatsaufgabe, suspendiert eventuell gleichzeitig die Eigenschaft als kommunale Pflichtaufgabe (vgl. § 46a LWG RP) und räumt gleichzeitig dem Privaten das Recht ein, eine dieser Staatsaufgabe materiell entsprechende Tätigkeit in eigener Verantwortung auszuüben. Dieser Vertragsinhalt geht über die Einräumung von straßenrechtlichen Wegenutzungsrechten, auf die solche Verträge oftmals reduziert werden146, hinaus. Bei der Bestimmung des Vertragsgegenstandes kommt es darauf an, welche Elemente bei einer Gesamtbetrachtung dem Vertrag sein „Gepräge“ geben.147 Ausschlaggebender Vertragsgegenstand ist die Ersetzung einer staatlichen durch eine private Aufgabenzuständigkeit. Eine solche kann allein durch den Staat vorgenommen werden und ist daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Auch eine etwaige Anwendung der sog. „Zwei-Stufen-Theorie“ – die Entscheidung über den Rückzug des Staates sei öffentlich-rechtlich, der Vertrag mit dem Privaten regele aber nur Einzelheiten dessen allein privatrechtlich zu charakterisierender Tätigkeit – überzeugt nicht.148 Der Rückzug des Staates aus der Aufgabe ist nicht dem Vertrag vorgelagert, sondern vollzieht sich erst und gemeinsam mit der Verpflichtung des Privaten, die vormals staatliche Tätigkeit wahrzunehmen. Dadurch wird ein untrennbarer Zusammenhang zwischen staatlichem Rückzug und privater Aufgabenwahrnehmung geschaffen. Würde man die Aufgabenniederlegung isoliert von der privaten Verpflichtung der Aufgabenübernahme sehen, entstünde ein mit der gemeindlichen Pflicht zur Gewährleistung der Ver- und Entsorgung nicht zu vereinbarendes Vakuum zwischen Entstaatlichungsakt und (womöglich in das Ermessen des Privaten gestellter) privater Aufgabenwahrnehmung. Zudem kann auch angesichts der üblichen vertraglichen Einräumung bestimmter Kontrollrechte der Gemeinde, die der Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlich zu beurteilenden Gewährleistungsverantwortung dienen, kein Zweifel am öffentlich-rechtlichen Charakter des Aufgabendelegationsvertrages bestehen.

146 Vgl. zur wohl noch vorherrschenden Einordnung von Konzessionsverträgen, z. B. Tettinger, DVBl. 1991, S. 786, 787, m. w. N.; krit. Spannowsky, S. 162, 168 ff.; Schlette, S. 153 f., Fn. 246, der ebenfalls darauf hinweist, dass diese Verträge neben ihrem wegerechtlichen Gegenstand „in mindestens demselben Maße durch den öffentlichen Zweck der Daseinsvorsorge geprägt“ sind. Als öffentlich-rechtlich qualifiziert der VGH Mannheim, NuR 1997, S. 245, ohne weitere Begründung einen Konzessionsvertrag mit einem Energieversorgungsunternehmen. 147 BGH MDR 1986, S. 736, der einen Konzessionsvertrag in der Wasserversorgung als öffentlich-rechtlich qualifiziert, allerdings mit der zweifelhaften Begründung, dass dieser im Zusammenhang mit einer als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Eingemeindung geschlossen worden sei. 148 In diese Richtung aber Brüning, S. 159.

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III. Rechtliche Zulässigkeit der Privatisierung durch Verträge Die Tatsache, dass die oben genannten Modelle tatsächlich praktiziert werden, sagt nichts über ihre rechtliche Zulässigkeit. Rechtlich unzulässige Privatisierungsverträge werden von den Gerichten hin und wieder für rechtsunwirksam erklärt.149 Neben Privatisierungsschranken, d. h. Rechtsnormen, die Vertragsverbote für Privatisierungsverträge enthalten (absolute Privatisierungsschranken) oder zumindest den Abschluss von Privatisierungsverträgen von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen oder an den Inhalt des Privatisierungsvertrages zwingende Anforderungen stellen (relative Privatisierungsschranken), soll zunächst der zuweilen gestellten Frage nach Privatisierungsgeboten nachgegangen werden.

1. Privatisierungsgebote? Privatisierungspflichten oder -gebote sind Rechtsnormen, die die Kommune unter bestimmten Voraussetzungen verpflichten würden, eine Privatisierung durchzuführen. Versteht man Privatisierung als Vertragsvorgang, enthielten Privatisierungsgebote eine Art Kontrahierungszwang zu Lasten der Kommune, wenn auch nicht zum Abschluss eines bestimmten Privatisierungsvertrages, dann doch zumindest zur Verhandlung einer oder mehrerer Optionen, die zu einer wie auch immer ausgestalteten Privatisierung führen. Von solchen Privatisierungsgeboten sind Privatisierungsimpulse zu unterscheiden. Dies sind Normen, die eine Kommune, ohne deren Entscheidungsfreiheit zu beschneiden, eher zum Abschluss eines Privatisierungsvertrages veranlassen werden, als zur Beibehaltung staatlicher Aufgabenwahrnehmung. Während zum Teil die Existenz von wirklichen Privatisierungspflichten lapidar geleugnet wird150, kommen andere Autoren zu dem Ergebnis sehr weitgehender unmittelbar aus den Grundrechten und dem Gemeinschaftsrecht ableitbarer Privatisierungspflichten.151 Privatisierungsimpulse hingegen lassen sich eindeutiger nachweisen, wenn auch eher im einfachen als im Verfassungsrecht. Die verschiedenen Ansatzpunkte sollen im Folgenden kurz nachvollzogen und diskutiert werden. a) Privatisierungsgebote aus Gemeinschaftsrecht Im Rang über dem deutschen Verfassungsrecht stehend152, sind zunächst mögliche Privatisierungsgebote aus europäischem Gemeinschaftsrecht zu erörtern. 149 Zur Rechtsunwirksamkeit eines Vertrages zur Aufgabenübertragung in der Abwasserbeseitigung, vgl. OVG Sachsen, SächsVBl. 2003, S. 65. 150 Z. B. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, S. 11, 33 f. 151 Helm, S. 122 f.; Weiß, S. 113 ff., 348 ff.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Während Art. 295 EG die grundsätzliche Neutralität des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich der Eigentumsordnungen der Mitgliedstaaten bestimmt und das Gemeinschaftsrecht keine unmittelbaren Verpflichtungen zur Privatisierung bestimmter Aufgaben regeln darf, können bestimmte Vorgaben aber ein mittelbares Privatisierungsgebot bewirken, wenn ein Mitgliedstaat diese Vorgaben letztlich nur durch Privatisierung befolgen kann bzw. den vom Gemeinschaftsrecht gestellten Bedingungen der Aufgabenwahrnehmung ohne Privatisierung nicht nachkommen kann.153 aa) Keine unmittelbaren Privatisierungspflichten Art. 295 EG besagt, dass das Gemeinschaftsrecht die Eigentumsordnungen der Mitgliedstaaten unberührt lässt. Die Frage der Zuordnung des Eigentums zum Staat oder zu Privaten ist vollständig den Mitgliedstaaten zugewiesen. Allerdings muss jede mitgliedstaatliche Regelung der Eigentumsordnung, seien es Enteignungen, Nationalisierungen oder Privatisierungen, mit den übrigen Normen des Gemeinschaftsrechts vereinbar sein.154 Versteht man Privatisierung wie hier weniger als einen eigentumsrelevanten Vorgang sondern vielmehr als eine Neuordnung der Funktions- und Aufgabenzuordnung zwischen staatlicher und gesellschaftlicher Sphäre, ist der Aussagegehalt des Art. 295 EG umso begrenzter.155 Nichtsdestotrotz enthält das Gemeinschaftsrecht bis auf programmatische Bekenntnisse zu einer „offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ in Art. 4 Abs. 1 EG oder Art. 3 lit. g EG, die von ebenso programmatischen Bekenntnissen zur Subsidiarität in Art. 5 EG und zur Bedeutung der Aufgaben der Daseinsvorsorge in Art. 16 EG relativiert werden, keine unmittelbaren rechtlichen Verpflichtungen zur Privatisierung bestimmter Aufgaben. Vielmehr lässt sich Art. 31 und 86 EG entnehmen, dass „öffentliche Unternehmen“ grundsätzlich weiterhin bestehen bleiben können.

152 Trotz der inzwischen eher theoretischen Vorbehalte des BVerfG, anerkennt auch die deutsche Rechtsordnung im Grunde inzwischen den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor allem nationalen Recht, vgl. BVerfGE 102, S. 147, 163 grds. EuGH, Urt. v. 9. 3. 1978, Rs. 106 / 77, „Staatliche Finanzverwaltung / S.p.A. Simmenthal“, Slg. 1978, S. 629. Die Gemeinschaftsrechtsordnung hat diesen absoluten Vorrang schon seit EuGH, Urt. v. 15. 7. 1964, Rs. 6 / 64, „Costa v. E.N.E.L.“, Slg. 1964, S. 125, postuliert. 153 Hierauf weisen hin: Bauer, VVDStRL 1995, S. 243, 261 (Fn. 85); Kämmerer, S. 91 f.; Püttner, LKV 1994, S. 193, 194. 154 EuGH, Rs. 182 / 83, Slg. 1984, S. 3677, 3685, „Fearon. / .English Land Commission“; Kämmerer, S. 96. 155 Unrichtig daher die Schlussfolgerung von Hailbronner, NJW 1991, S. 593, wonach das Gemeinschaftsrecht sich hinsichtlich der Privatisierungsproblematik wegen Art. 295 neutral verhalte.

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bb) Mittelbare Privatisierungspflichten? Das Gemeinschaftsrecht anerkennt die Existenz von Daseinsvorsorgeleistungen oder „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“, die jedoch nach Art. 86 Abs. 2 EG nur insoweit Ausnahmen vom Wettbewerbsrecht, vom Beihilfenrecht und von den Grundfreiheiten156 rechtfertigen, wenn ansonsten die Aufgabenerfüllung verhindert würde. Auch wenn die Wasserver- und Abwasserentsorgung ohne weiteres als „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ eingestuft werden dürfte, wirft die Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG im Einzelnen eine Vielzahl von weiteren Problemen auf, die hier nicht vertieft werden können, die aber auch für die hier zu klärende Frage nicht relevant werden: Denn selbst wenn eine Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG im Einzelfall nicht in Betracht kommt, stellt sich die Frage, ob die resultierende Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts, des Beihilfenrechts und der Grundfreiheiten mittelbare Privatisierungspflichten zur Folge hat. (1) Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung staatlicher Monopole Zwar kann den Art. 86 Abs. 1, 82 EG und auch den Grundfreiheiten entnommen werden, dass der Missbrauch und unter Umständen bereits die Errichtung oder Veranlassung von Monopolen gemeinschaftsrechtswidrig sein können, die Einhaltung der diesbezüglichen Vorgaben, selbst wenn diese zu einer Entflechtung der Monopole führen sollten, stellt jedoch weniger eine Privatisierungs- als vielmehr eine Liberalisierungs- oder Marktöffnungspflicht dar [dazu noch unten 2. Teil, B.III. 1.a)]. Das übersieht Weiß, wenn er in dem Hinzutreten privater Anbieter bei Monopolentflechtung eine Teilprivatisierung sieht.157 Zwar mag die Entflechtung von Monopolen einen Privatisierungsdruck oder Privatisierungsimpuls freisetzen, weil ein Wettbewerbsvorteil des öffentlichen Unternehmens verloren geht.158 Jedoch ist die öffentliche Hand gerade nicht aus Gemeinschaftsrecht rechtlich verpflichtet, ihre öffentlichen Unternehmen, die im Wettbewerb mit privaten Anbietern stehen, zu privatisieren. Der Staatsaufgabencharakter einer vom Staat wahrgenommenen oder bei Funktionsdelegation zumindest geleiteten Wasserver- und Abwasserentsorgung ginge nicht deshalb verloren, weil Private ähnliche Dienstleistungen anbieten.

156 Zur Erstreckung der Rechtfertigungswirkung des Art. 86 Abs. 2 auch auf Beihilfenrecht und Grundfreiheiten, vgl. EuGH, Rs. C-159 / 94, Slg. 1997, I-5815, 5833, „Kommission / Frankreich“; verb. Rs. C-147 / 97 u. C-148 / 97, Slg. 2000, I-825 ff., „Remailing“; EuG, Rs. T-106 / 95, Slg. 1997, II-233, 282, „FFSA / Kommission“. 157 Weiß, S. 373; ähnlich: Helm, S. 116; Kämmerer, S. 91, 106, der von „aufgabenbezogener Privatisierung kompetitiver Art“ spricht. 158 Basedow, FS Helmrich, S. 769, 781.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

(2) Privatisierungspflicht aus dem Beihilfenverbot Man könnte versucht sein, eine Privatisierungspflicht aus der Anwendung des Beihilfenverbots auf öffentliche Unternehmen herzuleiten.159 Jede Begünstigung eines Unternehmens aus staatlichen Mitteln stellt eine zunächst nach Art. 87 Abs. 1 EG verbotene staatliche Beihilfe dar. Darunter können richtigerweise auch Instrumente wie Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, aber auch die konzernrechtliche Verpflichtung zur Verlustübernahme nach § 302 AktG fallen, die als praktisch unbegrenzte Ausfallbürgschaften bzw. Eigenkapitalnachschusspflichten eine Konkursabwendungspflicht des Staates und damit eine zumindest faktische Konkursunfähigkeit des öffentlichen Unternehmens gleich welcher Organisationsform zur Folge haben. Weiß folgert hieraus die gemeinschaftsrechtliche Unzulässigkeit öffentlicher Unternehmen, die seiner Ansicht nach stets konkursunfähig sind, selbst wenn sie in den Formen des Privatrechts betrieben werden, und damit eine Pflicht zur materiellen Privatisierung.160 Dieser Schlussfolgerung kann jedoch jedenfalls für öffentliche Wasserver- und Abwasserentsorgungsunternehmen nicht gefolgt werden: Das Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 EG setzt voraus, dass es durch die staatliche Begünstigung zu einer möglichen Verfälschung des Wettbewerbs kommt. Der Normzweck des Beihilfenverbots ist die Aufrechterhaltung unverfälschten Wettbewerbs und die Verhinderung der einseitigen staatlichen Privilegierung bestimmter Unternehmen. Das bedeutet aber im Gegenschluss, dass nur dort, wo Wettbewerb besteht, ein solcher verfälscht oder verzerrt werden kann. Soweit man ein Liberalisierungsgebot verneint und die monopolistische Struktur der örtlichen Wasser- und Abwasserunternehmen für zulässig erachtet, kann begrifflich ein Verstoß gegen das Beihilfenverbot nicht vorliegen. Damit sind mittelbare Privatisierungspflichten aus Gemeinschaftsrecht für die Wasserver- und Abwasserentsorgung abzulehnen. Die in Betracht kommenden Normen können im einen Fall höchstens eine Liberalisierungspflicht begründen, im anderen Fall setzen sie eine solche voraus. b) Aus nationalem Recht aa) Privatisierungsgebote aus Verfassungsrecht? Konkrete Privatisierungsgebote für die Wasserver- oder Abwasserentsorgung finden sich im Grundgesetz nicht. Teilweise wird in der Literatur im Sinne einer verfassungsrechtlich begründeten Aufgabenkritik versucht, aus der Systematik des Grundgesetzes einen zwingenden Vorrang privater Leistungserbringung herzuleiten.161 Ausgangspunkt hierbei ist der Schutz der Menschenwürde, der einen Vor159 160 161

So Weiß, S. 374 ff. Weiß, S. 387 f. Ibid., S. 97 ff.

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rang der Eigenverantwortung des Individuums enthalte, der nur beschränkt werden dürfe, wenn die Grundrechte in ihrem Schutzpflichtgehalt zu staatlichem Handeln zwingen. Grundrechte seien die einzigen Staatsaufgabennormen162, die dem Staat seine Aufgaben vorgeben und ihn andererseits von anderen Aufgaben abhalten. Gleichzeitig sei Kerngehalt der Staatsaufgabennormen die Beschränkung auf Gewährleistung und Verantwortung dafür, dass etwas in eine bestimmte Richtung geschehe. Jedes darüber hinaus gehende staatliche Tätigwerden würde damit nicht nur keine Grundlage in einer entsprechenden Staatsaufgabennorm finden und damit quasi „ultra vires“ erfolgen, sondern zudem auch grundrechtliche Abwehransprüche Privater auslösen, die durch das staatliche Handeln in ihrer eigenverantwortlichen Leistungserbringung beeinträchtigt oder hiervon abgehalten werden. Für die Wasserver- und Abwasserentsorgung folgt aus diesem Verständnis, dass der Staat verpflichtet ist, diejenigen Aufgaben, die auch Private wahrnehmen können, auf diese zu delegieren.163 Dieser Ansatz ist abzulehnen. Er beschränkt zum einen die Zuständigkeit des Staates zur Leistungsverwaltung auf den Mindeststandard, den die Grundrechte in ihrer Schutzpflichtfunktion verbindlich einfordern und vermischt daher die Bestimmungskompetenz des Staates über sein Handeln, d. h. letztlich die für Staatlichkeit charakteristische Kompetenz-Kompetenz, die ihre Begrenzung in den Grundrechten und ihre Strukturierung in Staatsprinzipien und Staatszielbestimmungen findet, mit eben diesen grundrechtlichen Begrenzungen. Sowohl der subjektiv-abwehrrechtliche Gehalt der Grundrechte als auch die aus der objektivrechtlichen Grundrechtsfunktion folgenden Schutzpflichten des Staates „binden“ diesen nach Art. 1 Abs. 3 GG, d. h. sie begrenzen sein Handeln, sowohl nach „oben“ bei Grundrechtseingriffen als auch nach „unten“ bei nicht hinreichendem Tätigwerden. Die Ansicht von Weiß setzt voraus, dass sich diese beiden Grenzen auf einem Punkt treffen und der dazwischen liegende Raum des möglichen staatlichen Handelns verschwindet. Ohne ausführlich auf die Begründungsansätze und verschiedenen Varianten der formalen und materiellen Staatsaufgabenlehren einzugehen164, scheint dieser Ansatz jedoch auf eine Überforderung der Grundrechte und eine Unterschätzung übriger Verfassungsnormen hinauszulaufen. Die Grundrechte sind als abschließende materielle Programmierung der Staatsaufgaben nicht geeignet, da sie zum einen inhaltlich zu zurückhaltend und vage sind, zum anderen nicht erklärt werden könnte, wie andere Verfassungsnormen, z. B. Art. 20, 20a GG, staatliches Tätigwerden sogar bei Eingriffen in Grundrechte rechtfertigen könnten. Schließlich hat der Verfassungsgeber aber auch an vielen Stellen selbst zum Ausdruck gebracht, dass er keine letzte Entscheidung über den Umfang der Staatsaufgaben treffen wollte, so z. B. in Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG, wo davon die Ibid., S. 114 f. Ibid., S. 117 Fn. 365 zur Abwasserentsorgung. 164 Vgl. hierzu etwa Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 41 ff., 54, der einem formalen Staatsaufgabenbegriff folgt und eine verfassungsgebundene Bestimmungskompetenz des Staates über seine Aufgaben annimmt. 162 163

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Rede ist, dass dem Bund „neue Aufgaben erwachsen“.165 Das heißt, dass auch der einfache Gesetzgeber zur Festlegung von Staatsaufgaben – als Gewährleistungsoder Erfüllungs- bzw. Leistungsaufgaben befugt ist. (1) Privatisierungsgebote aus Art. 12 GG und dem Subsidiaritätsprinzip Damit kommt ein verfassungsrechtliches Gebot zur Privatisierung von Wasserver- oder Abwasserentsorgungsleistungen nur dann in Frage, wenn die eigene staatliche Ausübung gegen verfassungsrechtliche Beschränkungen verstoßen würde. Zu erwägen wären einerseits ein Eingriff in Art. 12 GG, zum anderen – nicht ohne Zusammenhang mit letzterem 166 – ein Verstoß gegen das „Subsidiaritätsprinzip“, das eine Funktionssperre für staatliches Handeln errichtet, wenn Private zur Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe in der Lage sind.167 Im Rahmen des Art. 12 GG wird von der Rechtsprechung eine Grundrechtsrelevanz staatlichen Handelns gegenüber privater (auch potentieller) Konkurrenz nur angenommen, wenn eine „unerträgliche Beeinträchtigung“ durch staatliche Konkurrenz oder ein Verwaltungsmonopol168 vorliegt. Im Falle der Wasserver- und Abwasserentsorgung sind bei erstem Zugriff beide Fälle denkbar: Zum einen liegt bei monolithischer Organisation der Ver- und Entsorgung, d. h. öffentlich-rechtliche Aufgabenträger und Durchführung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften, ein örtliches Verwaltungsmonopol vor, das ein gleichzeitiges Tätigwerden Privater am gleichen Ort durch den meist gegebenen Anschluss- und Benutzungszwangs, durch die Abwasserüberlassungspflicht, aber auch wegen der prohibitiv hohen Kosten weiterer Leitungsnetze privater Konkurrenten verhindert. Zum anderen wäre anzudenken, ob die Kommune bei Funktions- oder Aufgabendelegationen ihr Monopol nicht in gewisser Weise stets privater Konkurrenz öffnet, so dass kommunale Eigengesellschaften oder kommunal beherrschte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften eine „staatliche“ Konkurrenz möglicher privater Bewerber darstellen, die sich ebenfalls an Art. 12 GG zu messen hätte. Jedoch trifft die Kommune mit der Einschaltung einer Eigengesellschaft oder einer von ihr beherrschten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft lediglich eine Organisationsentscheidung, die das kommunale Monopol nicht in Frage stellt. Weder die Aufgabe (bei der Aufgabendelegation), noch die Teilhabe an der Wahrnehmung der Aufgabe (bei der Funktionsdelegation) wird dem privaten Sektor überhaupt geöffnet, vergaberechtlich wird hier von einem „Inhouse-Geschäft“ gesprochen [s. u. 2. Teil, A.III.3.c)aa)(1)(b)]. Auch in dieser Konstellation stellt sich also lediglich die Frage der Vereinbarkeit eines Verwaltungsmonopols mit Art. 12 GG. Das zeigt aber sogleich, dass Art. 12 GG hier nicht Vgl. Püttner, S. 202, Fn. 36. Darauf weist Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 231, hin. 167 Zum Subsidiaritätsprinzip: Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 30, 106 ff.; Rupp, in: HdbStR II, § 31 RdNr. 51 ff. 168 Vgl. BVerwGE 17, S. 306; E 39, S. 329, 336. 165 166

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einmal ein mittelbares Privatisierungsgebot enthalten kann, da selbst ein hieraus folgendes Verbot des staatlichen Monopols den Staat nur zur Zulassung paralleler privater Aufnahmenwahrnehmung, nicht aber zur Aufgabe seiner Aufgaben oder zur Heranziehung privater Helfer zwänge.169 Würde man aus Art. 12 GG die Pflicht zur Aufgabe des staatlichen Monopols herleiten [dazu noch 2. Teil, B.III.1.b)aa)], stellte sich die Anschlussfrage der Vereinbarkeit der staatlichen Tätigkeit im Wettbewerb mit Privaten. Solche staatliche Konkurrenz stellt jedoch grundsätzlich keine Grundrechtsbeeinträchtigung dar, soweit sie sich selbst an die Grenzen des Wettbewerbsrechts hält und keinen Verdrängungswettbewerb oder „auszehrende Konkurrenz“ betreibt.170 Somit enthält Art. 12 GG keinen Privatisierungsimpuls. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn ein Verwaltungsmonopol nur deswegen verfassungsrechtlich akzeptabel ist, weil Privaten wenigstens die Möglichkeit eines Tätigwerdens als Verwaltungshelfer eingeräumt wird.171 Das BVerwG hat in diesem Fall in der Einräumung eines Rechtsanspruchs auf Übertragung, verbunden mit einer als zwingendem Versagungsgrund ausgestalteten „Funktionsschutzklausel“, einen weniger belastenden Eingriff in die Berufsfreiheit gesehen, als in einer Ermessensnorm, und daher eine verfassungskonforme Auslegung der nicht eindeutigen landesrechtlichen Norm gefordert. Ob dementsprechend auch die Normen der Wasserwirtschaft über die Heranziehung als Verwaltungshelfer, z. B. nach § 18a Abs. 2 S. 3 WHG oder die Aufgabenübertragung, z. B. nach § 46a LWG RP, aus verfassungsrechtlichen Gründen172 als Rechtsansprüche zu interpretieren sind, ist zweifelhaft, da zum einen die Verweigerung eines Dienstleistungsauftrages kaum als Eingriff in Art. 12 GG zu werten ist.173 Zum anderen kann die Möglichkeit der Teilhabe an der Erfüllung von Staatsaufgaben grundrechtsdogmatisch nicht als Kompensation bzw. weniger belastende Maßnahme für die Versagung eigenverantwortlicher privater Tätigkeit durch ein Verwaltungsmonopol dienen: Ist das Verwaltungsmonopol für die jeweilige Veroder Entsorgungsaufgabe rechtmäßig, bedarf es keiner Kompensation. Ist das Monopol wegen Art. 12 GG verfassungswidrig, braucht sich der Private auch nicht auf die Verwaltungshilfe bzw. Funktionsdelegation verweisen zu lassen, die – wie bereits gezeigt wurde – kein „Minus“, sondern ein „Aliud“ zur eigenverantwortlichen Tätigkeit darstellt.

So auch: Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 227. BVerwGE 39, S. 329, 336; BVerwG, DÖV 1978, S. 851. 171 So z. B. BVerwG, NJW 1996, S. 1608, 1610 zur Verfassungsmäßigkeit des Brandenburgischen Rettungsdienstgesetzes und eines Anspruchs auf Übertragung der „Durchführung“ der Rettungsdienstaufgaben. 172 Zur einfachrechtlichen Interpretation, z. B. des § 16 Abs. 1 KrW- / AbfG, s. Kahl, DVBl. 1995, S. 1327, 1330; vgl. aber BVerwG, NVwZ 1999, S. 653, das die Beauftragung Dritter durch § 16 Abs. 1 Krw- / AbfG in das „Ermessen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers“ gestellt sieht. 173 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 252. 169 170

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Auch aus dem Subsidiaritätsprinzip lässt sich kein verfassungsrechtliches Privatisierungsgebot ableiten. Abgesehen von dem Streit, ob überhaupt ein Verfassungsrechtssatz mit dem Inhalt eines grundsätzlichen Vorrangs privater Aufgabenwahrnehmung existiert174, setzen die Befürworter eines solchen Rechtssatzes für dessen Anwendbarkeit stets voraus, dass sowohl der Staat als auch Private überhaupt als Aufgabenträger in Betracht kommen, d. h. dass Staat und Private „um den verfassungsrechtlichen Zuschlag für die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe konkurrieren“.175 Bei der Funktionsdelegation ist das bereits deshalb nicht der Fall, weil es hier nicht um die Zuordnung der Aufgabe zum staatlichen oder gesellschaftlichen Bereich, sondern um die Beteiligung eines Privaten an der Durchführung einer Staatsaufgabe geht.176 Bei der Aufgabendelegation handelt es sich zwar um die Möglichkeit der Verlagerung einer Aufgabe in die gesellschaftliche Sphäre, jedoch steht vor der Aufgabendelegation – zumindest für die Abwasserentsorgung und die als Pflichtaufgabe ausgestaltete Wasserversorgung – die Aufgabenkompetenz ausschließlich dem Staat zu. Somit kann ein Anspruch auf Aufgabendelegation, der denklogisch dieser Delegation vorgelagert ist, sich nicht auf das Subsidiaritätsprinzip stützen, da dieses gerade das Bestehen einer privaten Aufgabenkompetenz voraussetzen würde.177 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn diese grundsätzliche Aufgabenzuweisung ihrerseits verfassungswidrig wäre, wenn also das Verwaltungsmonopol nicht mit Art. 12 GG zu vereinbaren wäre [dazu noch 2. Teil, B.III.1.b)aa)]. Damit könnte auch das Subsidiaritätsprinzip erst dann einen Privatisierungsimpuls setzen, wenn Art. 12 GG die Aufgabe der öffentlichen Verund Entsorgungsmonopole verlangt. (2) Privatisierungsgebote oder -impulse aus der Haushaltsverfassung Lässt sich feststellen, dass die Heranziehung Privater im Wege der Funktionsoder Aufgabendelegation im Ergebnis kostengünstiger für die Erreichung eines bestimmten öffentlichen Zwecks ist als der Einsatz staatlicher Mittel, so könnte aus einem verfassungsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit eine Privatisierungspflicht oder zumindest ein Privatisierungsimpuls folgen. Allein der dann wohl obligatorischen Beschäftigung mit einem Kostenvergleich verschiedener Privatisierungsformen könnte entscheidende Impulswirkung zukommen. Allerdings ist zweifelhaft, ob überhaupt ein Verfassungsrechtssatz dieses Inhalts existiert. Zwar ist anerkannt, dass Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG („Der Bundesrechnungshof . . . prüft . . . die Wirtschaftlichkeit . . . der Haushalts- und Wirtschaftsführung.“) eine verfassungsrechtliche Verankerung des Wirtschaftlichkeitsgebots bei Haushaltsauf174 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 106 ff.; Rupp, in: HdbStR II, § 31, RdNr. 51 ff.; Ehlers, S. 98 ff. Das BVerfG hat dies bislang offen gelassen (BVerfGE 22, S. 180, 300 ff.); das BVerwG hat das Subsidiaritätsprinzip ausdrücklich abgelehnt, BVerwGE 23, S. 306. 175 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 236 f. 176 Ibid. 177 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 71, 159 ff.

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stellung und -vollzug enthält.178 Von der dort normierten Maßstäblichkeit des Wirtschaftlichkeitsprinzips für die Kontrolle durch den Bundesrechnungshof wird auf seine Maßstäblichkeit für das Verhalten des Gesetzgebers und der Verwaltung geschlossen. Weniger klar ist jedoch, ob ein Prinzip, das zur wirtschaftlichen Wahrnehmung von Staatsaufgaben zwingt und damit die Entscheidung über das „Wie“ beeinflusst, auch die Entscheidung über das „Ob“ beeinflussen kann, d. h. zur Aufgabe der Wahrnehmung einer Aufgabe als Staatsaufgabe zwingen kann. Während einige Autoren dies mit dem Argument bejahen, Anknüpfungspunkt der Wirtschaftlichkeit sei nicht die Wahrnehmung einer Staatsaufgabe, sondern die Erreichung eines bestimmten öffentlichen Interesses179, wird dies zu Recht überwiegend verneint.180 Aus der systematischen Stellung des Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG im X. Abschnitt über die Finanzverfassung folgt, dass sich die Norm allein an die staatliche Haushaltswirtschaft richtet, die aber Ergebnis und nicht Voraussetzung der staatlichen Aufgabenbestimmung ist. Das verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsprinzip kann daher – soll es nicht wie ein „Subsidiaritätsprinzip qua Finanzverfassungsrecht“181 zu einer Metanorm für die gesamte Staatstätigkeit werden – allein das „Wie“, nicht das „Ob“ der kommunalen Aufgabenwahrnehmung betreffen. Demnach kann das Wirtschaftlichkeitsprinzip jedenfalls für die Aufgabendelegation keinen Privatisierungsimpuls setzen. Die Funktionsdelegation ist hingegen eine Form der Verwirklichung einer Staatsaufgabe, die Entscheidung für oder gegen sie betrifft das „Wie“ der Wahrnehmung der Staatsaufgabe und muss sich daher am Wirtschaftlichkeitsprinzip messen lassen.182 Allerdings bestehen Probleme bei der Messbarkeit der negativen und positiven Kosteneffekte, die unter anderem daher rühren, dass nicht nur die unmittelbaren betriebswirtschaftlichen Effekte einer Funktionsdelegation, sondern auch deren gesamtwirtschaftliche Effekte, einschließlich der möglicherweise erhofften Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit privater Ver- und Entsorgungsunternehmen im Hinblick auf internationale Märkte, berücksichtigt werden sollen.183 Diese führen dazu, dass die verfassungsrechtliche Determinationskraft des Wirtschaftlichkeitsprinzips zugunsten oder zu Lasten einer Funktionsdelegation eher gering und auf offensichtliche Konstellationen184 beschränkt ist und das Wirtschaftlichkeitsprinzip sich eher als Privatisierungsimpuls, weniger als Privatisierungsgebot charakterisieren lässt. 178 Fischer-Menshausen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 110 RdNr. 7; Grupp, DÖV 1983, S. 661, 662. 179 Däubler, S. 106 ff.; v. Arnim, S. 102 f. 180 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 300 f.; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 242 f.; Lecheler, ZBR 1980, S. 69, 71 f. 181 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 242. 182 Ibid., S. 244 f. 183 Zu den abwägungsrelevanten Gesichtspunkten bei der funktionalen Privatisierung, Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 245 f. 184 Dem entspricht eine Evidenzkontrolle der Gerichte und Rechnungshöfe, vgl. z. B. VerfGH RP, DVBl. 1997, S. 495 f.

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bb) Privatisierungsgebote aus einfachem Recht? (1) Kommunalrechtliches Subsidiaritätsgebot Das mit Ausnahme von Hessen185 in allen Ländern in der Gemeindeordnung verankerte Subsidiaritätsprinzip, wonach wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde dann nicht zulässig sind, wenn ihr Zweck besser oder wirtschaftlicher von anderen erfüllt werden kann186, stellt grundsätzlich kein einfachrechtliches Privatisierungsgebot für die Wasserver- oder Abwasserentsorgung dar. Das Subsidiaritätsgebot gilt traditionell allein für die „wirtschaftlichen“ in Abgrenzung von den „nicht wirtschaftlichen Tätigkeiten“187, und damit nach einfachrechtlicher Einordnung bereits deswegen in vielen Bundesländern allenfalls für die Wasserversorgung, nicht jedoch für die Abwasserentsorgung.188 In Bayern und Thüringen ist die Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten aufgegeben worden, dort unterfallen jedoch sämtliche Tätigkeiten der Daseinsvorsorge, d. h. Abwasserentsorgung und Wasserversorgung, nicht dem Subsidiaritätsprinzip.189 Aber auch in den meisten verbleibenden Bundesländern ist die Wasserversorgung vom Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzip entweder ausdrücklich190, durch eine Gruppenausnahme für alle (wirtschaftlichen) Tätigkeiten der Daseinsvorsorge191 oder durch die Ausgestaltung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe und die daraus folgende Zuordnung zu den nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten, zu denen die Gemeinde „gesetzlich verpflichtet“ ist192, befreit. Einen Sonderfall bildet Sachsen-Anhalt, wo die Betätigung in den Bereichen Wasserversorgung und Abwasserentsorgung zwar vom Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips, das sogar eine Pflicht zum Nachweis und zur Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der verschiedenen Organisationsformen beinVgl. § 121 Abs. 1 HessGO. Vgl. § 102 Abs. 2 Nr. 3 GO BW; § 116 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA; § 100 Abs. 3 GO Bbg.; Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay; § 68 Abs. 1 Nr. 3 MVKV; § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO Nds.; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 85 Abs. 1 Nr. 3 GO RP; § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG Saarl.; § 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGO; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH; § 71 Nr. 4 ThürKO. 187 Diese Abgrenzung ist aus § 67 DGO in vielen Gemeindeordnungen übernommen worden. 188 Zum Teil ist die Abwasserentsorgung ausdrücklich den nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten zugeordnet worden, so in Nordrhein-Westfalen (§ 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW), im Saarland (§ 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG Saarl.) und in Schleswig-Holstein (§ 101 Abs. 4 Nr. 2 GO SH). Zum Teil ergibt sich dies aus der Zuordnung der Tätigkeiten, zu denen die Gemeinde verpflichtet ist oder die dem Gesundheits- oder Umweltschutz dienen, zu den nicht wirtschaftlichen Tätigkeiten. 189 Vgl. Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay; § 71 Nr. 4 ThürKO. 190 So in: Nordrhein-Westfalen (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW) und Sachsen-Anhalt (§ 116 Abs. 2 GO LSA). 191 So in Baden-Württemberg (§ 102 Abs. 2 Nr. 3 GO BW). 192 So in: Brandenburg (§ 101 Abs. 2 Nr. 1 GO Bbg.), Mecklenburg-Vorpommern (§ 68 Abs. 2 MVKV), Sachsen (§ 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGO). 185 186

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haltet193, befreit ist; für die „mit diesen Bereichen verbundenen Dienstleistungen“ gilt jedoch das Subsidiaritätsprinzip wieder.194 Aber auch in den Bundesländern, in denen die prinzipielle Geltung des Subsidiaritätsprinzips für die Wasserversorgung nicht ausdrücklich abbedungen ist195, wird diese kaum zu einer normativen Gebotswirkung – sondern allenfalls zu einer Impulswirkung – führen, da wiederum die Prognose der Kommune auf Grund von Messbarkeitsproblemen und Einschätzungsspielräumen nur in Evidenzfällen in Frage zu stellen sein wird, und zudem die Durchsetzungskraft des Subsidiaritätsprinzips angesichts der erst in wenigen Bundesländern als justiziabel anerkannten Rechtspositionen potentieller privater Wettbewerber196 von der Regulierungsintensität und -richtung der Kommunalaufsicht abhängt. (2) Wirtschaftlichkeitsgebot Anders als das verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot enthält § 7 BHO eine Pflicht zur Minimierung des Aufwandes bei der Verwirklichung öffentlicher Interessen, nämlich eine ausdrückliche Pflicht zur Prüfung, ob „staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können“. In § 7 Abs. 2 S. 2 BHO ist festgelegt, in geeigneten Fällen „privaten Anbietern die Möglichkeit zu geben darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten nicht ebenso gut oder besser erbringen können “ (sog. Interessenbekundungsverfahren). Damit ist, ohne dass dies verfassungsrechtlich geboten gewesen wäre, einfachrechtlich eine auf dem Wirtschaftlichkeitsprinzip fußende Aufgabenkritik festgeschrieben worden197, die ausdrücklich sowohl die Funktionsdelegation („Ausgliederung“) als auch die Aufgabendelegation („Entstaatlichung oder Privatisierung“) als zu erwägende Vgl. § 123 Abs. 1 GO LSA., auf den § 116 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA Bezug nimmt. Vgl. § 116 Abs. 2 S. 2 GO LSA 195 Zu nennen sind hier das Saarland, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Bremen und Hamburg, wo die Wasserversorgung als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltet ist. In Berlin ist die Aufgabe der Wasserversorgung spezialgesetzlich den Berliner Wasserbetrieben auferlegt. 196 Allerdings haben jüngste Entscheidungen in Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg die umstrittene drittschützende Wirkung des Subsidiaritätsprinzips und die daraus folgende Klagebefugnis im Grundsatz bejaht, ohne jedoch in der Sache die kommunale Wirtschaftstätigkeit zu sanktionieren, VerfGH RP NVwZ 2000, S. 801, 804; OVG Münster, NVwZ 2003, S. 1520, 1521; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, S. 714. Hingegen scheint der nicht minder umstrittene zivilrechtliche Rechtsweg über § 1 UWG bzw. über §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB nach den Entscheidungen des BGH, DVBl. 2002, S. 1282 („Elektroarbeiten“) und NJW 2003, S. 586 („Altautoverwertung“), endgültig keine Zukunft mehr zu haben. 197 Vgl. auch Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 240, Fn. 63; die amtliche Paragraphenüberschrift zu § 7 Abs. 1 S. 2 SäHO beinhaltet ausdrücklich den Begriff „Aufgabenkritik“. 193 194

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Alternativen erfasst. Allerdings ist diese Norm bislang nicht in allen für die Wasserwirtschaft entscheidenden Landeshaushaltsordnungen übernommen worden.198 Selbst dort, wo sie übernommen wurde, ist aus den bereits genannten Gründen hierin auf Grund von Prognosespielräumen und Messbarkeitsproblemen keine Rechtspflicht zur Privatisierung, sondern eine Pflicht zur Prüfung und Abwägung, d. h. zur Privatisierungsdiskussion zu sehen. Damit ist auch das einfachrechtliche Wirtschaftlichkeitsprinzip weniger als Privatisierungsgebot, sondern vielmehr als Privatisierungsimpuls zu analysieren.

2. Absolute Privatisierungsschranken Absolute Privatisierungsschranken sind solche Normen, die eine bestimmte oder jegliche Form der Privatisierung in der Wasserwirtschaft ausschließen. Wiederum ist nach verfassungsrechtlichen und einfachrechtlichen absoluten Privatisierungsschranken zu differenzieren. Letztere sind, soweit sie nicht lediglich ein verfassungsrechtliches Privatisierungsverbot konkretisieren, grundsätzlich aufhebbar. Das Gemeinschaftsrecht enthält keine für die Wasserwirtschaft relevanten obligatorischen Zuweisungen von Aufgaben an den Staat oder an die Organe der Gemeinschaft und muss daher an dieser Stelle nicht berücksichtigt werden. a) Verfassungsrechtliche absolute Privatisierungsschranken Verfassungsrechtliche Privatisierungsverbote können zum einen Normen sein, die bestimmte Aufgaben zu obligatorischen Staatsaufgaben erklären und daher einer Aufgabendelegation, möglicherweise auch einer Funktionsdelegation entgegenstehen. Zum anderen wird in diesem Zusammenhang vielfach Art. 33 Abs. 4 GG als Funktionsvorbehalt des Staates und damit angebliche Privatisierungsschranke diskutiert. Schließlich ist zu prüfen, ob die in Art. 28 Abs. 2 GG verankerte kommunale Selbstverwaltungsgarantie als Privatisierungsschranke in Betracht kommt. aa) Obligatorische Staatsaufgaben als Privatisierungsschranken Die Qualifizierung einer Tätigkeit als obligatorische Staatsaufgabe199 hat zur Folge, dass der Staat durch Verfassungsnormen verpflichtet ist, sich der Tätigkeit 198 Dies ist bislang für die Prüfpflicht nur in Bayern (Art. 7 Abs. 1 S. 2 BayLHO, vgl. auch Art. 61 Abs. 2 S. 2 BayGO), Berlin (§ 7 Abs. 1 S. 2 LHO Bln), Baden-Württemberg (§ 7 Abs. 1 S. 2 LHO BW), Mecklenburg-Vorpommern (§ 7 Abs. 1 S. 2 LHO MV), Sachsen (§ 7 Abs. 1 S. 2 SächsHO), Thüringen (§ 7 Abs. 2 LHO Thür.) und für das Interessenbekundungsverfahren in Berlin (§ 7 Abs. 2 LHO Bln), Brandenburg (§ 7 Abs. 2 LHO Bbg.) und Thüringen (§ 7 Abs. 3 LHO Thür.) erfolgt.

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als Staatsaufgabe anzunehmen. Bevor untersucht wird, welche Aufgaben aus dem Aufgabenfeld der Wasserwirtschaft möglicherweise als obligatorische Staatsaufgaben in Betracht kommen könnten, sind zunächst die hier interessierenden Konsequenzen einer solchen Qualifizierung für die Frage nach Privatisierungsschranken darzulegen. (1) Normative Bedeutung obligatorischer Staatsaufgaben Eine obligatorische Staatsaufgabe beruht auf einer Verfassungspflicht, die als Pflicht des Staates, für die Aufgabenwahrnehmung zu sorgen, umschrieben werden könnte. Nähert man sich dem Gehalt dieser Pflicht weiter an, desto problematischer wird diese Bestimmung. Genügt der Staat der Pflicht auch, indem er die Tätigkeit der Durchführung der Staatsaufgabe durch Vertrag an Private delegiert und die Leitungsverantwortung wahrnimmt? Ist es möglicherweise sogar hinreichend, wenn der Staat nach vertraglicher, befristeter Übertragung der Aufgabenverantwortung auf einen Privaten diesen im Rahmen seiner „Gewährleistungsverantwortung“ kontrolliert? Im letzten Fall würde die Einordnung als obligatorische Staatsaufgabe auch einer Aufgabendelegation an Private nicht entgegenstehen. Die Klassifizierung als obligatorische Staatsaufgabe würde lediglich einem – hier nicht diskutierten – vollständigen Rückzug des Staates aus der Aufgabe Schranken setzen. Nimmt man die dogmatische Kategorie der Staatsaufgabe hingegen ernst, so kommt bei obligatorischen Staatsaufgaben eine Aufgabendelegation nicht in Frage, da dadurch das Staatsaufgabenregime suspendiert würde.200 Bei einer Funktionsdelegation dagegen bleibt es bei der Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch den Staat, dieser bedient sich nur Privater zur Durchführung und Erfüllung der Aufgabe. Eine solche Delegation würde der Verfassungspflicht zur Aufgabenwahrnehmung nur dann widersprechen, wenn diese gerade ein Tätigwerden des Staates in Eigenregie verlangt. Ist hingegen der Übergang von der Erfüllungs- zur Leitungsverantwortung noch von der Verfassung gedeckt, weil diese eher die Verwirklichung eines bestimmten Aufgabeninteresses oder -zieles in staatlicher Verantwortung, als die Erbringung sämtlicher Durchführungsbeiträge „in Uniform“ fordert, so ist die Einschaltung eines Privaten im Rahmen einer Funktionsdelegation auch zur Durchführung obligatorischer Staatsaufgaben möglich. Die Zulässigkeit einer Funktionsdelegation hängt somit von der genauen Bestimmung der obligatorischen Staatsaufgabe im Einzelfall und der Ermittlung des jeweiligen verfassungsrechtlichen Pflichtenprogramms ab. Gleichzeitig ermöglicht dieser Ansatz einen ersten Zugang zum schillernden Begriff der „Gewährleistungsverantwortung“: Verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisungen an den Staat können nicht durch Berufung auf den Übergang von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung übergangen werden – dies zeigt der Ausschluss der Aufgabendelegation. Vielmehr sind die 199 200

Zum Begriff: Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 58, 194 ff. Ibid., S. 195.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Tätigkeiten, die Gegenstand dieser Gewährleistungsverantwortung sind, ihrerseits obligatorische und damit unaufgebbare Staatsaufgaben. (2) Obligatorische Staatsaufgaben in der Wasserwirtschaft Bei der Suche nach verfassungsrechtlichen Aufgabenzuweisungen in der Wasserwirtschaft ist zunächst die Abwesenheit konkreter Normierungen festzustellen. Die Nennung des „Wasserhaushalts“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG betrifft als Vorschrift über die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen lediglich das „Wie“ der Wahrnehmung von Staatsaufgaben und beinhaltet keinen Auftrag an den Staat oder gar dessen Verpflichtung zum Tätigwerden. Quellen obligatorischer Staatsaufgaben im Bereich der Wasserwirtschaft können vielmehr die Staatszielbestimmungen des Grundgesetzes einerseits, und die grundrechtlichen Schutzpflichten andererseits sein. Auf Seiten der Staatsziele lassen sich für die Wasserver- und Abwasserentsorgung das Sozialstaatsgebot des Art. 20 Abs. 1 GG mit der daraus resultierenden Pflicht zur Schaffung und Beibehaltung angemessener sozialer Lebensverhältnisse und die Staatszielbestimmung des Umweltschutzes in Art. 20a GG anführen. Allerdings liegt es in der Natur dieser Zielvorgaben, dass sie Art und Umfang der jeweiligen konkreten staatlichen Tätigkeiten in diesen Bereichen nicht determinieren, sondern es gerade dem Staat überlassen, die von ihm zur Erfüllung der Ziele für notwendig gehaltenen Tätigkeiten zu entfalten.201 Das Bundesverfassungsgericht selbst hat bezüglich des Sozialstaatsprinzips festgestellt, dass es dem Staat freistünde, bei der Zielverwirklichung auch die Mithilfe Privater nutzbar zu machen202 und damit zum Ausdruck gebracht, dass das Sozialstaatsprinzip nicht als Privatisierungsschranke herhalten kann.203 Auch durch Art. 20a GG wird der Staat nicht auf bestimmte Aufgaben festgelegt werden können. Ähnliches gilt für grundrechtliche Schutzpflichten, z. B. aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, die in ihrer Wirkungsweise den Staatszielbestimmungen vergleichbar sind.204 Dem Staat ist ein weites Ermessen eingeräumt, wie er seiner verfassungsrechtlichen Verantwortung für die grundrechtlichen Schutzgüter nachkommt. Die Verdichtung einer Schutzpflicht auf die Pflicht zur Wahrnehmung einer bestimmten Staatsaufgabe knüpft das Bundesverfassungsgericht an strenge Voraussetzungen.205 Zudem dürften solche Verdichtungen eher zu Tätigkeiten bei der Abwehr konkreter Gefahren verpflichten als zur Erbringung von Ver- und Entsorgungstätigkeiten.206 201 Vgl. BVerfGE 1, S. 97, 105; E 44, S. 70, 89; Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a, RdNr. 1 ff. m. w. N. 202 BVerfGE 22, S. 180, 204. 203 Grabbe, S. 58 ff.; v. Arnim, S. 28 f.; Schoch, DVBl. 1994, S. 962, 970; a.A. Gromoll, S. 217. 204 Klein, DVBl. 1991, S. 729, 734; Brohm, JZ 1994, S. 213, 218. 205 Vgl. BVerfG, NJW 1983, S. 2931 („Waldsterben“); Dietlein, S. 105 ff.

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Andererseits erfassen die Art. 2 Abs. 2 S. 1, 20, 20a GG tatbestandlich ohne Zweifel auch die Aufgabenfelder der Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser und der hygienisch und ökologisch gebotenen Ableitung und Behandlung von Schmutzwasser und übertragen dem Staat jedenfalls eine unaufgebbare Letztverantwortung dafür, dass überhaupt ein gewisses Mindestniveau (Existenzminimum) an Leistungen angeboten wird. Das Angebot selbst, d. h. die Aufgaben der Verund Entsorgung, muss der Staat nach dieser Konzeption nicht notwendigerweise selbst erbringen, jedoch ist die Letztverantwortung durch die Wahrnehmung von Aufgaben der Sicherung, Steuerung und Überwachung dieses Mindestniveaus auszufüllen. Diese Tätigkeiten stellen eine obligatorische Staatsaufgabe dar, derer sich der Staat verfassungsrechtlich nicht entledigen darf. Ob er Teilbeiträge seiner Steuerungs- und Überwachungsaufgabe wiederum im Rahmen einer Funktionsdelegation an Private delegieren darf, ist angesichts des staatlichen Gewaltmonopols fraglich, muss hier aber nicht abschließend geklärt werden.207 Die Existenz dieser obligatorischen Staatsaufgabe in der Wasserwirtschaft stellt jedenfalls kein Hindernis für die Privatisierung von Ver- und Entsorgungstätigkeiten im gleichen Aufgabenfeld dar. Vielmehr ist die Intensität und der Umfang der Steuerungsund Überwachungsaufgaben des Staates von der Organisation der Leistungserbringung abhängig: „Mit jeder weiteren Privatisierung nimmt der Anteil an obligatorischen Staatsaufgaben innerhalb eines Aufgabenfeldes zu.“208 Mit anderen Worten stellt das Vorhandensein obligatorischer Staatsaufgaben im Aufgabenfeld der Wasserwirtschaft keine absolute Privatisierungsschranke dar, sondern führt vielmehr als Konsequenz der Privatisierung zu einer Verstärkung derjenigen Aufgaben des Staates, die gemeinhin als Gewährleistungs- , Steuerungs- oder auch Regulierungsverantwortung des Staates bezeichnet werden. Da die Zulässigkeit einer Privatisierung davon abhängt, dass der Staat dieser Verantwortung nachkommt und nachkommen kann, stellen die obligatorischen, regulatorischen Staatsaufgaben in der Wasserwirtschaft Voraussetzungen oder „relative Schranken“ für die Privatisierung der Ver- und Entsorgungsaufgaben dar. bb) Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsschranke Art. 33 Abs. 4 GG besagt, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sei, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Auch wenn diese Norm fast standardmäßig als „Privatisierungsschranke“ dis206 Originäre Leistungsrechte aus Grundrechten kommen dementsprechend auch nur in Extremsituationen, vergleichbar der Gefährdung des Existenzminimums, in Betracht, vgl. BVerwGE 5, S. 278, 31; E 82, S. 364, 368. 207 Für eine nicht delegierbare Staatsaufgabe der Überwachung umweltschädigenden Handelns Privater, wohl: Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617, 651 ff. 208 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 204.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

kutiert wird209, ist sie ausschließlich auf die Personalstruktur bei der Wahrnehmung von Staatsaufgaben gerichtet und statuiert hierfür einen Vorrang von beamtetem vor nicht beamtetem Personal. Damit kann sie zum einen keine Anwendung bei privatisierenden oder kooperativen Aufgabendelegationen finden, bei denen die Aufgabe aus dem Staatsaufgabenregime entlassen wird210, da in diesen Fällen keine Wahrnehmung von Staatsaufgaben mehr vorliegt.211 Aber auch bei Funktionsdelegationen kann für Art. 33 Abs. 4 GG kein Raum sein. Dort wird die Aufgabe zwar weiterhin als Staatsaufgabe wahrgenommen, jedoch ist die Einbeziehung eines „echten“ Privaten oder – bei der kooperativen Funktionsdelegation – einer eigenständigen nicht mehr dem Staat zuzurechnenden juristischen Person des Privatrechts im Wege des arbeitsteiligen Zusammenwirkens kein Fall des Einsatzes nicht beamteter Personen, wie ihn Art. 33 Abs. 4 GG meint. Die bei einer solchen Funktionsdelegation stattfindende (teilweise) Verantwortungsverschiebung führt dazu, dass die Tätigkeit des Delegationsadressaten gerade nicht mehr eine von Art. 33 Abs. 4 GG erfasste etatisierte Tätigkeit darstellt.212 Unabhängig davon, ob Art. 33 Abs. 4 GG allein öffentlich-rechtliches Tätigwerden oder auch hoheitliches Tätigwerden in Privatrechtsform erfasst213, normiert die Vorschrift einen personellen Vorrang der Beamtenschaft allein für die Fälle einer staatlichen Aufgabenwahrnehmung ohne Verantwortungsteilung mit dem privaten Sektor. Insbesondere lässt sich der Vorschrift kein privatisierungsrelevanter aufgabenrechtlicher Gehalt zu Lasten einer Verlagerung von Tätigkeiten auf den privaten Sektor entnehmen. Die Vorschrift wird allein bei Organisationsprivatisierungen, d. h. bei innergemeindlichen Delegationen und bei kooperativen Delegationen, bei denen das Privatrechtssubjekt dem Staat zuzurechnen ist, relevant, da auch die Heranziehung selbständiger Privater, wie z. B. der Stadtwerke GmbH, die selbst keine Beamte sind und bei denen keine Beamte beschäftigt werden können, der Option der Verbeamtung gegenüber zu stellen ist.214 Allerdings bewirkt Art. 33 Abs. 4 GG keine starre Bindung und damit auch keine absolute Privatisierungsschranke, da er nur „ständige Aufgaben“ betrifft und nur „in der Regel“ gilt. Darüber hinaus wäre zu 209 Vgl. Bleicher, S. 129 ff.; Reidt, NVwZ 1996, S. 1156. Dies lässt sich wohl durch die zentrale Rolle, die die Norm bei der Organisationsprivatisierung der Flugsicherung durch Art. 87d GG spielte, erklären, vgl. hierzu Epping, JZ 1991, S. 1102. 210 Hierzu eingehend noch unter 2. Teil, A.III.3.a)aa)(1). Nach der hier verfolgten Ansicht ist dies stets bei der Aufgabenübertragung an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen der Fall. 211 So auch: Leisner, DVBl. 1978, S. 733, 734; v. Arnim, S. 43; Scholz, Privatisierung im Baurecht, S. 38. 212 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 223 f.; v. Arnim, S. 43, der in der Funktionsdelegation auf dem Staat zuzurechnende privatrechtsförmige Akteure (innergemeindliche oder kooperative Funktionsdelegtion) keine „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ als „ständige Aufgabe“ sieht. 213 Zu diesem Streit, Lecheler, in: HdbStR III, 1. Aufl., § 72, RdNr. 36. 214 Steiner, S. 260; Ehlers, S. 122 f.

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erwägen, ob der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG nicht gegenüber anderen Verfassungsnormen wie dem Wirtschaftlichkeitsprinzip zurücktreten bzw. diesen stets als Ausnahme von der „Regel“ Vorrang einräumen müsste, wenn diese im Einzelfall die Wahl der Organisationsprivatisierung empfehlen würden. Auch mit einer solch weiten Interpretation wird jedoch die kommunale Praxis innergemeindlicher Delegationen auf (gemischt-)publizistische Privatrechtssubjekte gerade in der Wasserwirtschaft wohl nicht mehr zu vereinbaren sein215, so dass die dogmatischen Versuche der Begründung einer Nichtgeltung des Art. 33 Abs. 4 GG in den Bereichen kommunaler Daseinsvorsorge nicht überraschen.216 Auch wenn allein diese Praxis kein Grund zum Überdenken der Verfassungsinterpretation sein darf (sondern eher umgekehrt), ist es freilich nicht recht einsichtig, warum weitreichende Funktionsdelegationen auf „echte“ Private die „Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates“217, die der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG schützen soll, weniger gefährden sollten, als eine Delegation auf kommunal beherrschte Privatrechtssubjekte. Letztlich kann sich das Auseinanderfallen von Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit wohl nur dadurch erklären, dass der Begriff der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ für das heutige Spektrum von Modalitäten der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben nicht mehr hinreichend differenziert ist. cc) Art. 28 Abs. 2 GG als Privatisierungsschranke Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie [vgl. bereits 1. Teil, B.I.1.] könnte in mehrfacher Hinsicht als Privatisierungsschranke wirken. Zum einen ist denkbar, dass der Staat, nicht aber die Gemeinde, eine kommunale Aufgabe privatisieren möchte (sog. heteronome Privatisierung), sei es durch ein gesetzliches Privatisierungsgebot (z. B. § 100 Abs. 3 GO Bbg., der freilich zur Zeit in der Wasserwirtschaft wegen § 101 Abs. 2 Nr. 1 GO Bbg. keine Anwendung findet), sei es durch einen unmittelbaren Aufgabenentzug zugunsten Privater. Zum anderen ist zu überlegen, ob Art. 28 Abs. 2 GG generell einer Übertragung örtlicher Aufgaben auf Private oder der Verwendung privater Organisationsformen entgegensteht. (1) Heteronome Privatisierungen und Art. 28 Abs. 2 GG Bei vom Staat gegen den Willen der Kommune veranlassten Privatisierungsvorgängen ist zwischen dem negativen Akt des Aufgabenentzugs bzw. der Aufgabenbeschränkung zu Lasten der Gemeinde (bzw. in den Fällen einer heteronomen Funktionsdelegation des Entzugs der Durchführungszuständigkeit) einerseits und der eigentlichen Aufgaben- bzw. Funktionsübertragung an Private andererseits zu 215 216 217

So: Ehlers, S. 123. Nachweise bei Ehlers, S. 121 f. BVerfGE 88, S. 103, 114.

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unterscheiden. Während die Rechtfertigungsbedürftigkeit eines Entzuges oder einer Beschränkung von (Teil-)Aufgaben der Kommune ohne weiteres zu bejahen ist218, entfaltet Art. 28 Abs. 2 GG gegenüber Privaten keine Wirkkraft, so dass der Übergang kommunaler Aufgaben (oder Durchführungstätigkeiten) auf Private keiner besonderen Legitimation im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG bedarf.219 Art. 28 Abs. 2 GG enthält keine Verfassungsvorgabe zugunsten der Bestimmung zur örtlichen Staatsaufgabe und schützt die Gemeinde lediglich vor Aufgabenverlagerungen auf andere staatliche Ebenen, nicht jedoch vor Entstaatlichung der Aufgabe oder Verlagerung der Durchführungsfunktion in die gesellschaftliche Sphäre. Daher gelten auch die Grundsätze der Rastede-Entscheidung des BVerfG nicht für den Aufgabenentzug zugunsten Privater, da dieser das verfassungsrechtliche Aufgabenverteilungsprinzip als solches nicht herausfordert.220 Es genügen insofern eine gesetzliche Grundlage sowie „legitime Gründe des Gemeinwohls“, die allerdings auch solche der Wirtschaftlichkeit oder Verwaltungseffizienz sein können.221 Fraglich ist allein, ob nicht die Entscheidung für eine Aufgaben- oder Funktionsdelegation in der traditionell den örtlichen Angelegenheiten zugewiesenen Wasserwirtschaft als Eingriff in die Organisationshoheit der Gemeinden rechtfertigungsbedürftig wäre. Art. 28 Abs. 2 GG schützt zwar nicht vor dem Aufgaben- oder Funktionsverlust zugunsten des privaten Sektors, statuiert aber möglicherweise ein Recht auf eigenverantwortliche Bestimmung der Organisation der Aufgabenwahrnehmung. Die heteronome Veränderung der Aufgabenverteilungsstruktur modifiziert zugleich die Organisationsstruktur der Gemeinde. Bei der Funktionsdelegation wird die kommunale Erfüllungs- zu einer Leitungsaufgabe; bei der Aufgabendelegation entfällt die Aufgabenzuständigkeit für die Ver- und Entsorgung ganz. Dafür erwachsen der Kommune Regulierungs- und Überwachungsaufgaben im gleichen Aufgabenfeld, die ebenfalls organisatorische Umstellungen erforderlich machen. Die mit der Aufgaben- oder Funktionsverlagerung einhergehende Modifikation des kommunalen Einflusses löst daher die Wirkungen der Eigenverantwortlichkeitsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG aus.222 Diese beinhalten, jenseits des Kernbereichsschutzes, dass der Kommune die Mitverantwortung für die organisatorische Bewältigung und Strukturierung der örtlichen Aufgaben noch in hinreichen218 Einem echten Aufgabenentzug „gleichgestellt“ wurde eine Verlagerung der Durchführungskompetenz im Rahmen einer heteronomen Funktionsdelegation auf Wasserzweckverbände von LVerfG Bbg, LKV 2000, S. 199. 219 Löwer, S. 217 ff.; Ossenbühl, DÖV 1992, S. 1, 8; BGH, RdE 1997, S. 197, 200; a.A. Grabbe, S. 86 f.; Wieland / Hellermann, S. 26 ff. 220 Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 RdNr. 56; von einer Legitimationsbedürftigkeit in formeller Hinsicht spricht insofern Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 299; vgl. auch v. Arnim, S. 53. 221 Vgl. Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 124. 222 Ebenso für das der Funktionsdelegation zuzurechnende Betreibermodell, Bodanowitz, S. 61 f.; Brüning, NWVBl. 1997, S. 291.

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dem Umfang erhalten bleiben muss. Die Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe sind hinsichtlich der Organisationshoheit geringer als bei der Aufgabengarantie, da erstere nach der Rechtsprechung des BVerfG „von vornherein nur relativ gewährleistet“ ist und auch aus Gründen zurückgenommen werden darf, „die außerhalb ihrer selbst liegen“.223 Das können auch Gründe der Wirtschaftlichkeit oder Verwaltungseffizienz sein. Damit bietet Art. 28 Abs. 2 GG im Ergebnis kaum Schutz vor staatlich verordneten Privatisierungspflichten und kann, obwohl er Anforderungen an das „Wie“ von heteronomen Privatisierungen (gesetzliche Grundlage, legitime Gründe des Gemeinwohls) stellt, deswegen kaum als Privatisierungsschranke bezeichnet werden. (2) Art. 28 Abs. 2 GG als generelle Privatisierungsschranke? Es bleibt zu überlegen, ob Art. 28 Abs. 2 GG eine Aussage über einen Mindestbestand kommunaler Aufgaben entnommen werden kann, der insofern privatisierungsfest wäre, als dass weder der Staat heteronom noch die Gemeinde in Eigenverantwortung die Aufgabe an Private – sei es auch nur zur Durchführung – delegieren könnten. Die Gemeinden selbst sind jedoch zur Achtung der Aufgaben- und Eigenverantwortlichkeitsgarantie, d. h. zur eigenen Wahrnehmung örtlicher Aufgaben nur im Umfang des Kernbereichs verpflichtet.224 Solange also durch einen Privatisierungsvorgang in der Wasserwirtschaft der kommunale Aufgabenkreis nicht insgesamt – aufgabenübergreifend – auf ein Minimum reduziert wird, was angesichts vielfältiger kommunaler Aufgabenbereiche, in denen eine Privatisierung weniger wahrscheinlich erscheint als in der Wasserwirtschaft, nicht absehbar ist, kann Art. 28 Abs. 2 GG nicht als Privatisierungsschranke der Wasserver- und Abwasserentsorgung wirken. b) Privatisierungsschranken aus einfachem Recht Im einfachen Recht finden sich in der Wasserwirtschaft lediglich Normen, die bestimmte Formen der Privatisierung ausschließen. aa) Ausschluss der Aufgabendelegation in der Abwasserentsorgung § 18a Abs. 2a WHG macht eine Pflichtenübertragung, d. h. eine Aufgabendelegation der Abwasserbeseitigung an Private von einer landesrechtlichen Ermächtigung abhängig und enthält damit im Umkehrschluss ein Verbot einer solchen Aufgabendelegation, soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine landesrechtliche Ermächtigung ist bislang lediglich in Sachsen, Baden-Württemberg und 223 224

BVerfG, JZ 1995, S. 565 („Gleichstellungsbeauftragte“). Stern, in: BK-GG, Art. 28 RdNr. 92; ders. / Püttner, Gemeindewirtschaft, S. 154 f.

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Sachsen-Anhalt ergangen, eine Aufgabendelegation kann aber auch dort mangels Durchführungsverordnungen noch nicht praktiziert werden.225 Damit ist derzeit jegliche Aufgabendelegation auf Private in der Abwasserentsorgung, auch eine innergemeindliche Delegation auf eine Eigengesellschaft, ausgeschlossen226, da § 18a WHG die grundsätzliche Aufgabenträgerschaft durch öffentlich-rechtliche Körperschaften vorschreibt. bb) Privatisierungsgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg In Hamburg hat die Bürgerschaft nach einem Volksbegehren des Netzwerks „Unser Wasser“ ein „Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand“ verabschiedet, dessen einziger Paragraph lautet: „Die öffentliche Wasserversorgung obliegt der Freien und Hansestadt Hamburg als staatliche Aufgabe. Wird die Aufgabe durch Dritte durchgeführt, sind deren Anteile vollständig im Eigentum der Freien und Hansestadt Hamburg zu halten.“227

Dieses Gesetz betrifft zum einen die Aufgabenqualität und -trägerschaft der Wasserversorgung, zum anderen die Übertragung der Durchführung der Aufgabe auf Dritte. Satz 1 legt – erstmals für Hamburg228 – die Wasserversorgung als staatliche Pflichtaufgabe229 fest. Auch wenn man zweifeln mag, ob damit tatsächlich alle Aufgaben des Aufgabenfeldes Wasserversorgung delegationsfest sind230, ist bei verständiger Auslegung unter Einbeziehung des Willens des Gesetzgebers, einschließlich der Intention des Volksbegehrens, und bei systematischer Betrachtung der Rechtslage in anderen Bundesländern (dazu sogleich) Satz 1 des Hamburger Gesetzes als einfachrechtliches Verbot der Aufgabendelegation anzusehen. Das heißt zugleich, da keine Ausnahmevorschriften hinsichtlich anderer öffentlichrechtlicher Körperschaften vorgesehen sind, dass auch Kooperationsformen, etwa eine Übertragung auf einen länderübergreifenden Zweckverband, der die Verantwortung für die Wasserversorgung in Hamburg und schleswig-holsteinschem und / oder niedersächischem Umland übernehmen soll, ausgeschlossen ist. Satz 2 hingegen enthält eine Privatisierungsschranke für Funktionsdelegationen, in der hiesiVgl. § 63 Abs. 4 SächsWG, §§ 151a, 146a WG LSA; § 45c WG BW. Vgl. OVG Sachsen, SächsVBl. 2003, S. 65: Aufgabenübertragung auf Private derzeit gesetzeswidrig. 227 Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand vom 27. 09. 2006, HmbGVBl. I 2006, S. 505. 228 Bericht des Umweltausschusses der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drs. 18 / 4883, u. a. über die Anhörung von Prof. Burgi zum Gesetzesentwurf, S. 10. 229 Mangels Unterscheidung von Staat und Kommune ist hier von staatlicher statt kommunaler Pflichtaufgabe die Rede. 230 Burgi hatte in der Anhörung der Bürgerschaft, s. Fn. 228 (2. Teil), S. 13, daher vorgeschlagen, in Satz 1 statt von „Aufgabe der Wasserversorgung“ im Plural von „Aufgaben der Wasserversorgung“ zu sprechen. 225 226

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gen Terminologie eine Beschränkung auf „innergemeindliche“ Funktionsdelegationen. Auch die Übertragung der Durchführung der Aufgabe, d. h. die Einschaltung von Hilfspersonen ohne Aufgabenverantwortung, soll nur auf Dritte möglich sein, deren Anteile vollständig im staatlichen Eigentum liegen, d. h. unmittelbar von der Stadt gehaltene Eigengesellschaften. Diese Bestimmung ist in zweierlei Hinsicht im Wege der Auslegung zu erweitern. Zum einen wird bei Zulässigkeit von Funktionsdelegationen auf Eigengesellschaften a fortiori auch die Funktionsdelegation auf juristische Personen des öffentlich-rechtlichen Rechts im Eigentum der Stadt Hamburg zulässig sein, z. B. auf rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, auch wenn in diesem Fall nicht von Eigentum der „Anteile“ die Rede sein kann. Zum anderen dürfte auch die Funktionsdelegation auf mittelbar von der Stadt Hamburg vollständig kontrollierte Gesellschaften privaten Rechts zulässig sein, d. h. 100 %ige Tochtergesellschaften von 100 %igen Eigengesellschaften der Stadt Hamburg. Zum Teil wird behauptet, das Gesetz gehe insofern nicht weit genug, als dass es die Veräußerung von Vermögensbestandteilen, wie Anlagen und Grundstücken an private Dritte und die Übertragung der Durchführung bestimmter Aufgaben in langfristigen Betriebsführungsverträgen, wie z. B. die Wartung des Rohrnetzes oder Abrechnungsaufgaben auf diese nicht ausschließe.231 In der Tat war bei den Beratungen des Gesetzesentwurfs bewusst auf die Übernahme einer Pluralformulierung in Satz 2 („Werden Aufgaben der Wasserversorgung auf Dritte . . . “) nach kontroverser Diskussion verzichtet worden, um die Vergabe von Einzelaufträgen auf private Dritte, z. B. zur Durchführung von Messungen oder Anschlussreparaturen, nicht zu verhindern. Zur Klarstellung formulierte der Umweltausschuss als gemeinsames Verständnis, dass Satz 2 einer Übertragung „wesentlicher Teilaufgaben“ sowie der Veräußerung wesentlicher Betriebsteile entgegen stehe, „wenn damit eine Übertragung der Durchführung von wesentlichen Aufgaben wie beispielsweise die Förderung, Verteilung oder Aufbereitung des Trinkwassers an Dritte verbunden ist.“232 Die Bürgerschaft nahm hiervon in der Plenarberatung Kenntnis.233 Somit betrifft die Privatisierungsschranke nicht nur die wesentlichen Aufgaben der Wasserversorgung – Betriebsführungsverträge dürften diesbezüglich ausgeschlossen sein – sondern unter Zugrundelegung der Entstehungsgeschichte auch die wirtschaftliche Veräußerung von Betriebsteilen, wenn diese mittelbare Auswirkungen auf die Durchführung der wesentlichen Aufgaben durch die öffentliche Hand haben. Interessanterweise ist die Abwasserentsorgung, hinsichtlich derer sonst strengere Regeln gelten, nicht vom Geltungsbereich des Hamburger Gesetzes erfasst, so dass dort – nach § 18a Abs. 2 WHG – auch kooperative oder privatisierende Funktionsdelegationen zulässig sind.

231 Aktionsbündnis UnserWasserHamburg, Kommentar zum „Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand“, unter: http: //www.unser-wasser-hamburg.de. 232 Bericht des Umweltausschusses, s. Fn. 228 (2. Teil), S. 28. 233 Plenarprotokoll 18 / 63 der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, S. 3325.

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cc) Aufgabendelegation bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben? Umstritten ist, ob auch in den Bundesländern, in denen die Wasserversorgung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltet ist234, eine kooperative oder privatisierende Aufgabendelegation möglich ist. Abgelehnt wird dies mit dem Argument, dass die Kommunen in diesen Bundesländern keine Entschließungsfreiheit darüber hätten, „ob“ sie diese Aufgaben erfüllen wollen, sondern lediglich das „wie“ der Durchführung der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben frei bestimmen könnten.235 Lediglich innergemeindliche Aufgabendelegationen und Funktionsdelegationen seien zulässig.236 Andere Autoren weisen daraufhin, dass eine privatisierende Aufgabendelegation mit der Qualifizierung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe nicht unvereinbar sein muss.237 Auch ein privater Wasserversorger könne „unter dem Dach“ einer kommunalen öffentlichen Einrichtung stehen; oftmals gebe es eine kommunale Rumpfsatzung, die einen Anschluss- und Benutzungszwang festlege, so dass es sich im Verhältnis zu den Wasserkunden trotz deren unmittelbarer privater Rechtsbeziehungen zu dem privaten Versorger noch um einen Vorgang der Benutzung einer kommunalen öffentlichen Einrichtung handele. Richtig ist hieran, dass die Qualifizierung als „pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe“, z. B. in § 59 BbgWG, weder etwas über die Rechtsform, in der die Gemeinde diese Aufgabe erfüllen muss, noch über bestimmte Arten von Tätigkeiten (wie z. B. die Leistungserbringung als solche), die die Gemeinde mindestens wahrnehmen muss, aussagt. Aus der Charakterisierung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe folgt vielmehr allein die Verpflichtung der Gemeinde, die jeweilige Aufgabe unter Beachtung der Gesetze (vgl. § 3 Abs. 6 GO Bbg.) zu „erfüllen“. Versteht man dieses „Erfüllen“, bei dem der Gemeinde ja hinsichtlich des „Wie“ Entscheidungsfreiheit zustehen soll, dahingehend, dass die Gemeinde allein das „Ob“ sicherstellen muss, d. h. den Fortbestand einer funktionierenden öffentlichen Einrichtung der Wasserversorgung, könnte die Gemeinde auch durch eine Übertragung der eigentlichen Aufgabenverantwortlichkeit für die Versorgung auf ein Privatunternehmen, das mit den Wassernutzern eigene Rechtsbeziehungen im eigenen Namen eingeht, dieser gesetzlichen Zuordnung noch gerecht werden.

234 Dies ist der Fall in Hessen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Thüringen. In Rheinland-Pfalz ist die Wasserversorgung zwar kommunale Pflichtaufgabe, eine Delegation ist aber nach § 46a WG RP ausdrücklich möglich, vgl. sogleich. In SachsenAnhalt wird die Wasserversorgung in § 146 WG LSA nicht mehr ausdrücklich als Pflichtaufgabe der Gemeinde bezeichnet, die ausdrückliche Regelung der (eingeschränkten) Übertragbarkeit der Aufgabe auf Private in § 146a WG LSA (unter dem Vorbehalt des Erlasses einer Rechtsverordnung) nähert die Wasserversorgung aber einer pflichtigen Selbstverwaltungsaufgabe zumindest an, s. ebenfalls sogleich im Text. 235 Fischer / Zwetkow, ZfW 2003, S. 129, 142; Helm, S. 60. 236 Dreher, S. 35. 237 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 133; Brüning, S. 222 ff.

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Allerdings wird bei einer Einbeziehung des Privaten in die öffentliche Einrichtung durch Widmung gerade die Aufgabe nicht in die gesellschaftliche Sphäre entlassen, der Private bleibt erheblichen Bindungen des auf ihn „ausstrahlenden“ öffentlichen Rechts unterworfen. Die Wassernutzer haben einen kommunalrechtlichen Verschaffungsanspruch gegen die Gemeinde auf Zugang zur öffentlichen Einrichtung der Wasserversorgung238; die Gemeinde ist ihrerseits verpflichtet, diesen Zugang zu gewährleisten und sich ausreichende Einwirkungspflichten auf das private Versorgungsunternehmen zu sichern. Die Gemeinde darf sich wegen der Einordnung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe nicht gänzlich aus der Wasserversorgung zurückziehen. Eine solche Auslegung würde bedeuten, dass der gesetzliche Begriff der Selbstverwaltungsaufgabe eher wie der hier verwendete Begriff des Aufgabenfeldes verstanden wird, so dass sich wenig rechtliche Unterschiede zwischen den einfach-rechtlichen Pflichten aus der Pflichtaufgabenstellung und der verfassungsrechtlichen Gewährleistungsverantwortung bei Aufgabendelegationen ergäben. Dies widerspricht jedoch dem zum Teil eindeutigen Gesetzeswortlaut. So besagt z. B. § 56 Abs. 1 S. 1 HessWG: „Die Gemeinden haben in ihrem Gebiet die Bevölkerung und die gewerblichen und sonstigen Einrichtungen ausreichend mit Trink- und Betriebswasser zu versorgen, soweit diese Verpflichtung nicht auf andere Körperschaften des öffentlichen Rechts übertragen wurde (Träger der öffentlichen Wasserversorgung).“

Ausnahmen von dieser Aufgabenzuständigkeit sind abschließend in § 56 Abs. 2 S. 1 HessWG geregelt: „Die zur Wasserversorgung Verpflichteten können die Aufgaben nach Abs. 1 oder deren Durchführung auf andere Körperschaften des öffentlichen Rechts übertragen und sich Dritter bei der Erfüllung ihrer Aufgaben bedienen.“

Eine Aufgabendelegation kommt danach ausdrücklich nur auf andere Körperschaften des öffentlichen Rechts in Betracht, private Dritte können lediglich zur Durchführung als Erfüllungsgehilfen, d. h. im Rahmen einer Funktionsdelegation, eingesetzt werden. In Hessen verbietet sich wegen der in § 56 Abs. 1 S. 2 HessWG vorgeschriebenen Organisationsform des Eigenbetriebs sogar die innergemeindliche Aufgabendelegation auf kommunale Eigengesellschaften. Diese können lediglich ebenfalls nach § 56 Abs. 2 S. 1 HessWG als „Dritte“ Adressaten einer Funktionsdelegation sein. Bestätigt wird die hier vertretene Auffassung durch ausdrückliche Regelungen in einigen Bundesländern, in denen die Wasserversorgung einerseits ausdrücklich als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe ausgestaltet ist, andererseits eine Übertragung auf private Dritte unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. So erklärt § 46 Abs. 1 S. 1 LWG RP die öffentliche Wasserversorgung zur „Pflichtaufgabe der Selbstverwaltung“. Gleichzeitig eröffnet § 46a LWG RP unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der „Übertragung der Wasserversorgung“ auf 238

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 1986, 153.

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private Dritte (unter gleichzeitiger Veräußerung oder Nutzungsüberlassung der hierfür erforderlichen Anlagen) – im Unterschied zu der bereits nach § 46 Abs. 1 S. 2 LWG RP zulässigen Übertragung der „Durchführung der Aufgabe“. Eine ähnliche Systematik ist in Sachsen erkennbar, wo § 57 Abs. 3 SächsWG zur Übertragung der Wasserversorgungspflicht auf juristische Personen des Privatrechts nach Erlass einer (noch ausstehenden) Rechtsverordnung iSd. § 63 Abs. 4 SächsWG ermächtigt: „Die Träger der öffentlichen Wasserversorgung im Sinne von Absatz 1 können sich zur Erfüllung der Aufgaben Dritter bedienen. Sie können ihre Wasserversorgungspflicht auf juristische Personen des Privatrechts übertragen. Die Oberste Wasserbehörde wird ermächtigt, im Einvernehmen mit der Obersten Rechtsaufsichtsbehörde durch Rechtsverordnung die Voraussetzungen und das Verfahren für die Übertragung der Wasserversorgungspflicht auf Personen des Privatrechts zu regeln. § 63 Abs. 4 gilt entsprechend.“

Eine parallele Regelung ist auch in Sachsen-Anhalt erfolgt, wo nach § 146a WG LSA eine befristete Übertragung der Trinkwasserversorgung nunmehr ausdrücklich vorgesehen ist. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass diese zuvor wegen der Ausgestaltung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe gerade nicht möglich war. Auch in Thüringen ist in § 61 ThürWG lediglich von einer Übertragung der Wasserversorgung auf öffentlich-rechtliche Körperschaften die Rede. Diese systematische Auslegung ist auch sinnvoll, da der Entscheidungsvorbehalt, den sich die Kommune bei der Übertragung einer pflichtigen Selbstverwaltungsaufgabe sichern müsste, gerade dem eigentlichen Gehalt einer Aufgabendelegation, dem Übergang von Aufgabenverantwortung nach außen, widerspricht. Allein das Bestehen von unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen dem privaten Versorgungsunternehmen und den Wasserkunden kann nicht zur Annahme einer Aufgabendelegation führen, wenn gleichzeitig die Wasserkunden gegenüber der Kommune Ansprüche auf Zugang zur öffentlichen Einrichtung haben, die die Kommune nur erfüllen kann, wenn sie sich weitgehende Weisungsrechte vorbehält. Damit stellt die Ausgestaltung der Wasserversorgung als kommunale Pflichtaufgabe, soweit nicht ausdrücklich Delegationsmöglichkeiten vorgesehen sind, eine einfachrechtliche absolute Schranke der Aufgabendelegation dar.

3. Relative Privatisierungsschranken Als relative Privatisierungsschranken lassen sich Normen bezeichnen, die Privatisierungsvorgänge nicht verbieten, aber von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen oder bestimmte, zwingende Rechtsfolgen daran knüpfen. Daher sind diese Normen auch zum Teil dem als Privatisierungsfolgenrecht bezeichneten Rechtsgebiet zuzuordnen. Zum einen ist zu erörtern, welche rechtlichen Beschränkungen bei Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft hinsichtlich der einzelnen Modelle bestehen, zum anderen soll in diesem Abschnitt der Versuch unternommen werden, den oftmals beschworenen, vielfach als Chiffre verwendeten,

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jedoch selten konkretisierten Begriff der Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung des Staates nach Privatisierung normativ herzuleiten. a) Vorgaben des Verfassungsrechts Besonders das Demokratieprinzip und grundrechtliche Vorgaben werden häufig als Beschränkungen des Staates bei Wahl und Ausgestaltung von Privatisierungsmodellen aber auch des Privaten bei seiner Tätigkeit in Ansatz gebracht. Neben den Vorgaben des Demokratieprinzips soll untersucht werden, inwiefern man von einer verfassungsrechtlich ableitbaren Regulierungsverantwortung des Staates in der Wasserwirtschaft sprechen kann. aa) Vorgaben des Demokratieprinzips Das in Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 GG verankerte Demokratieprinzip wird als relative Privatisierungsschranke in zweierlei Hinsicht diskutiert: (1.) bei der Frage, wie bei der Beteiligung Privater an Verwaltungseinheiten die demokratische Legitimation staatlichen Handelns und das Letztentscheidungsrecht der öffentlichen Hand gewahrt werden kann, und (2.) bei der Forderung, den Verlust an inhaltlicher Entscheidungsbeherrschung des Staates durch Strukturierung der privaten Entscheidungsverfahren zu kompensieren. (1) Beteiligung Privater an Verwaltungseinheiten Unmittelbarer Ausfluss des Demokratieprinzips ist die verfassungsrechtliche Notwendigkeit demokratischer Legitimation jeder Ausübung von Staatsgewalt. Diese erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette von der Gesamtheit der Bürger als Staatsvolk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern239, wobei das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass nicht die Form demokratischer Legitimation, sondern deren Effektivität entscheidend ist; erforderlich ist ein je nach Erscheinungsform der Staatsgewalt unterschiedliches Legitimationsniveau.240 Bezieht man diese Anforderungen auf die verschiedenen Privatisierungstypen in der Wasserwirtschaft, so entstehen Probleme weniger bei den privatisierenden Delegationen. Dort wird entweder das Staatsaufgabenregime einer Aufgabe sus239 BVerfGE 47, S. 253, 275; E 52, S. 95, 130; E 77, S. 1, 40; E 83, S. 60, 72 f.; E 93, S. 37, 66; E 107, S. 59, 87. 240 Zuletzt: BVerfGE 107, S. 59, 87: In dieser Entscheidung lockerte das BVerfG die Anforderungen an das Legitimationsniveau für Bereiche funktionaler Selbstverwaltung (Lippeverband und Emschergenossenschaft), dazu: Häußermann, JA 2004, S. 22; Musil, DÖV 2004, S. 116.

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pendiert; der Private übt, da eine Beleihung richtigerweise nicht anzunehmen ist, keinerlei hoheitliche Befugnisse und keine Staatsgewalt aus. Oder der Private ist lediglich Auftragnehmer einer Funktionsdelegation, die Ausübung von Staatsgewalt bleibt allein der Kommune als Aufgabenträgerin vorbehalten.241 Zu überlegen wäre nur, ob im Falle einer Einbindung eines privaten Wasserversorgers als Konzessionär und Aufgabenträger in eine öffentliche Einrichtung der Kommune mit Anschluss- und Benutzungszwang etwas anderes gilt. Allerdings sind in diesem Modell die Verantwortlichkeiten klar aufgeteilt, auch hier übt der Private selbst keine Staatsgewalt aus und wird auch nicht an der Ausübung von Staatsgewalt durch die Kommune in Form von Rumpfsatzungen beteiligt. Die Frage der demokratischen Legitimation einer teilprivaten Ausübung von Staatsgewalt stellt sich nicht. Insofern ist es auch so pauschal nicht richtig, aus dem Demokratieprinzip zu folgern, dass „eine vollständige Aufgabenübertragung an einen privaten Dritten nicht erfolgen“ kann.242 Das Demokratieprinzip fordert ein Letztentscheidungsrecht demokratisch legitimierter Vertreter nur bei der Ausübung von Staatsgewalt. Ist aber eine Aufgabe zulässigerweise aus dem Staatsaufgabenregime entlassen worden, stellt sich ihre Erledigung (durch Private) nicht mehr als Ausübung von Staatsgewalt dar, so dass hierfür auch keine Bindungen aus dem Demokratieprinzip begründet werden können. (a) Problematik bei kooperativen Delegationen Anders könnte dies bei den kooperativen Delegationsmodellen, d. h. bei gesellschaftsrechtlicher Verschränkung von öffentlicher Hand und Privatem sein. Bei gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften wird diskutiert, wie bei der dort vermuteten Entscheidungsteilhabe Privater in einer als „Verwaltung in Privatrechtsform“ zu qualifizierenden Einheit die demokratische Legitimation der Entscheidungen vermittelt werden kann.243 Generell wird gefordert, dass hierzu eine mehrheitliche 244 oder zumindest – wie auch vom Landesrecht gefordert – angemessene245 Beteiligung der Kommune erforderlich sei. An dieser Stelle soll jedoch allein die verfassungsrechtliche Relevanz des Demokratieprinzips für gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften untersucht werden.246 Dabei gilt es zunächst, zu klären, ob und inwiefern das Handeln gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen überhaupt demoSo ausdrücklich: Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 338. So aber: Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 322. 243 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 135; ders., Funktionale Privatisierung, S. 316 ff. 244 Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 322; wohl auch: Gersdorf, AfP 1998, S. 470, 474; ders., Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000, S. 166. 245 Vgl. die Nachweise unter Fn. 51 (2. Teil). 246 Ähnlich Erichsen / Ebber, JA 1999, S. 373, 378: Die Verfassung gilt nicht nach Maßgabe des einfachen Rechts, sondern entscheidet über dessen Gültigkeit. 241 242

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kratischer Legitimation bedarf, bevor in einem zweiten Schritt die aus einer solchen Legitimationsbedürftigkeit folgenden konkreten Anforderungen aufgestellt werden können. An sich könnte man versucht sein, ähnlich wie bei privatisierenden Delegationen zu argumentieren: Überträgt die Kommune eine Aufgabe vollständig auf ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen, so entlässt sie diese damit aus dem Staatsaufgabenregime. Eine demokratisch zu legitimierende Ausübung von Staatsgewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG läge dann nicht vor, da die Aufgabenträgerschaft auf eine nichtstaatliche privatrechtliche Organisationseinheit übergegangen ist, die allein wegen der kommunalen Beteiligung nicht als Teil öffentlicher Verwaltung zu bewerten ist.247 Schaltet die Kommune das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen lediglich als Verwaltungshelfer in die Erledigung einer weiterhin ihr obliegenden Aufgabe ein, so wäre erst recht nicht ersichtlich, wieso auch das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, das allein als Auftragnehmer der Kommune im Innenverhältnis zu dieser tätig wird, legitimationsbedürftige Staatsgewalt ausüben können soll. Dieser Argumentation steht die Überlegung entgegen, dass der Staat gar nicht anders könne, als Staatsgewalt auszuüben.248 Bedient er sich hierbei einer Organisation des Privatrechts, so ist deren Handeln nicht als privatautonom anzusehen und muss daher – will man kein Reservat staatlichen Wirkens außerhalb der Verfassung erhalten oder begründen – als Staatsgewalt verstanden werden. An der These des Wechsels der Aufgabenträgerschaft von der staatlichen in die gesellschaftliche Sphäre wird kritisiert, dass ihre Vertreter selbst davon ausgehen, dass die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in privatrechtlichen Organisationsformen, d. h. eine innergemeindliche Delegation, lediglich eine andere Form staatlichen Handelns sein soll.249 Es sei jedoch nicht einleuchtend, dass bei bloßem Hinzutreten eines Privaten sich der Aufgabencharakter verändere. In der Tat hängt das demokratische Legitimationsbedürfnis für das Handeln des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens von der Frage ab, ob dieses Handeln als Ausübung von Staatsgewalt zu qualifizieren ist. Ausübung von Staatsgewalt ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“. 250 Unbestreitbar ist nicht nur das Handeln öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Behörden „amtlich“ in diesem Sinne. Auch Privatpersonen üben als „Beliehene“ hoheitliche Befugnisse und damit Staatsgewalt aus. 247 Ähnlich für die Frage der Grundrechtsbindung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen, Ehlers, S. 249; Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR V, 1992, § 117, RdNr. 49; Höfling, JA 1995, S. 431, 436. 248 Erichsen / Ebber, Jura 1999, S. 373, 375; ähnlich: Weiß, S. 286. 249 Erichsen / Ebber, Jura 1999, S. 373, 376 mit Verweis auf Ehlers, S. 247: „Bloße Auswechslung der Rechtsform“. 250 BVerfGE 47, S. 253, 272 f.; E 77, S. 1, 40; E 83, S. 60, 73; E 93, S. 37, 66; E 107, S. 59, 87.

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Juristische Personen des Privatrechts, an denen allein die öffentliche Hand beteiligt ist, handeln ebenfalls nicht aus Privatautonomie, die ihnen mangels Grundrechtsfähigkeit gar nicht zukommt, sondern – soweit sie Verwaltungsaufgaben wahrnehmen – auf Grund von Staatsgewalt als „Quell“ jeglicher rechtserheblichen staatlichen Tätigkeit.251 Werden diesen Eigengesellschaften Verwaltungsaufgaben zur eigenen Wahrnehmung (Aufgabendelegation) übertragen, so verlieren diese nicht ihren Charakter der Verwaltungsaufgabe, das Handeln der privatrechtlichen Gesellschaft bleibt „amtlich“. Zwar geht die Aufgabenträgerschaft in diesen Fällen auf eine juristische Person des Privatrechts über, die Kommune beabsichtigt hiermit jedoch nicht einen Wechsel des Aufgabencharakters, sondern vielmehr einen Wechsel der Organisationsform, daher auch der insofern passende Titel der Organisationsprivatisierung. Anders stellt sich die Lage dar, wenn der Eigengesellschaft Verwaltungsaufgaben lediglich zur Durchführung übertragen werden, wenn die privatrechtliche Gesellschaft also lediglich intern zur Erledigung der in der Trägerschaft der Kommune verbleibenden Verwaltungsaufgabe herangezogen wird. In diesem Fall nimmt die Eigengesellschaft selbst keine Verwaltungsaufgabe wahr, sondern erledigt diese im Rahmen eines Auftragsverhältnisses. Eine für das Vorliegen von Staatsgewalt charakteristische Befugnis zum Handeln mit Entscheidungscharakter gegenüber Dritten hat die Eigengesellschaft in diesem Falle gerade nicht. Die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation der nordrhein-westfälischen Wasserverbände bestätigt diese Differenzierung: „Nicht bereits die Erledigung öffentlicher Aufgaben als solche, wohl aber die Befugnis zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter macht es erforderlich, Maßnahmen, welche die jeweilige Selbstverwaltungskörperschaft bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben ergreift, am Maßstab des Art. 20 Abs. 2 GG zu messen.“252

Überträgt man diese Grundsätze auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, so lässt sich zunächst für den Fall der Funktionsdelegation sagen, dass dort eine demokratische Legitimation für das Handeln des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens nicht erforderlich ist. Die Aufgabe behält zwar ihren Charakter als Verwaltungsaufgabe, das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ist jedoch lediglich in die Erledigung dieser Aufgabe eingeschaltet, ohne über die Befugnis zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter gegenüber Dritten zu verfügen.253 Damit können aus dem Demokratieprinzip keine Anforderungen an eine MindestEhlers, S. 86 ff. BVerfGE 107, S. 59, 94. 253 Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 338, der allerdings andererseits, S. 162, eine Funktionsdelegation nur bei Minderheitsbeteiligung annehmen will und ansonsten anscheinend eine Organisationsprivatisierung mit stillschweigendem Übergang der Aufgabenträgerschaft von einem staatlichen auf einen weiterhin dem Staat auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung unmittelbar zuzurechnenden Aufgabenträger annimmt. Dies ist jedoch ein Fall der sogleich zu erörternden Aufgabendelegation. Wie hier: OVG Münster, NVwZ 1995, S. 1238; Krölls, GewArch 1995, S. 129, 131 f.; Gröpl, GewArch 1995, S. 367, 368. 251 252

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beteiligung oder an sonstige Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand an einem solchen gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen hergeleitet werden. Strittig sind die Fälle, in denen das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Adressat einer Aufgabendelegation ist, auch wenn vielerorts die Differenzierung zwischen Aufgaben- und Funktionsdelegation nicht konsequent durchgeführt wird und lediglich von „Wahrnehmung von Aufgaben“ durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen gesprochen wird.254 Geht man davon aus, dass das Erfordernis demokratischer Legitimation nur bei Vorliegen einer Staatsaufgabe eingreift255, so lautet die eigentliche Ausgangsfrage: Führt die Aufgabendelegation auf ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen dazu, dass die Aufgabe ihren Charakter als Staatsaufgabe verliert oder beibehält. Verliert die Aufgabe ihren Charakter als Staatsaufgabe, so wäre die kooperative Aufgabendelegation hinsichtlich der Vorgaben des Demokratieprinzips der privatisierenden gleichzusetzen. Bleibt die übertragene Aufgabe hingegen eine Verwaltungsaufgabe, so übt auch das gemischtwirtschaftliche Unternehmen Staatsgewalt iSd. Art. 1 Abs. 3 GG aus. Die Rechtsprechung geht – vor allem zur parallel zu lösenden Frage der Grundrechtsbindung solcher Organisationsformen – davon aus, dass das Tätigwerden einer von der öffentlichen Hand beherrschten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft oder einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, die Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, dem Staat zuzurechnen sei.256 Gerade letzteres Argument führt jedoch leicht in die Irre, da Daseinsvorsorgeaufgaben oder „öffentliche Aufgaben“ im materiellen Sinne257 auch von reinen Privaten als gesellschaftliche Aufgabe durchgeführt werden, ohne dass diese deswegen zu einem Teil legitimationsbedürftiger oder grundrechtsgebundener Staatsgewalt würden.258 In der Literatur wird daher zum Teil der „bestimmende Einfluss“ oder die Beherrschung des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens durch die öffentliche Hand als Kriterium für die Zurechnung zum Staat herangezogen.259 Andere Autoren gehen davon aus, dass unabhängig vom Beteiligungsgrad des Staates die Aufgabe in der Trägerschaft der gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft – vorbehaltlich eines ausdrücklichen hoheitlichen Zuweisungsaktes – stets als nichtstaatlich anzusehen sei und daher die Gesellschaft keinerlei öffentlich-rechtlichen Bindungen des Verwaltungsprivatrechts unterliege.260 Dies wird damit begründet, dass sich durch das HinVgl. Fn. 253 (2. Teil); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 136 ff. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 338. 256 BVerwG, DÖV 1990, S. 614 f.; BVerfG JZ 1990, S. 335 stellt sowohl auf die Daseinsvorsorge, als auch auf die Beherrschung (72 %) ab; BGH, NJW 1985, S. 197, 200; BGH, NVwZ-RR 1989, S. 388, 389, bejahte auch bei einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand (23%) die Geltung öffentlich-rechtlicher Bindungen wegen des Vorliegens „materieller Verwaltung“. 257 Zu den hier verwendeten Begrifflichkeiten, s. 1. Teil, B.II.1.a). 258 Insofern richtig: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 139. 259 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 157 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 69, 78; Wolff / Bachof, I, § 23 II b (S. 109); Stern, Staatsrecht III / 1, § 74 IV 5 (S. 1421 f.). 254 255

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zutreten Privater in einer privatrechtlichen Kooperationsform nicht nur die Form, sondern auch die Trägerschaft des Handelns ändere261 und dass die Konsequenz einer Zurechnung des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens zur Staatsgewalt, nämlich die Grundrechtsbindung auch der privaten Anteilseigner, untragbar wäre.262 Entscheidend dürfte jedoch eine weitere Erwägung sein: Geht der Staat eine gesellschaftsrechtliche Kooperation mit Privaten ein, die – wie in der Regel – nicht allein eine finanzielle, sondern auch eine funktionale, operative Beteiligung des Privaten beinhaltet, so wird zwangsläufig der Einfluss der öffentlichen Hand zurückgedrängt. Nicht nur faktisch wird der Private auch bei einer bloßen Minderheitsbeteiligung auf Grund seines im Zweifel größeren Know-Hows und seines Vorsprungs bei der Strukturierung und Steuerung unternehmerischer Entscheidungsprozesse die wesentlichen Unternehmensentscheidungen prägen. Auch gesellschaftsrechtlich führt die öffentlich-private Kooperation zu einer Zurückdrängung der öffentlich-rechtlichen Zweckbindung: Gesellschaftszweck der gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft wird neben der von der Kommune eingebrachten Intention, die Erfüllung von Daseinsvorsorgeaufgaben zu gewährleisten, auch die auf Gewinnmaximierung und Kostensenkung ausgerichtete private Handlungsrationalität sein. Die Kommune ist gesellschaftsrechtlich verpflichtet, auch die wirtschaftliche Zweckrichtung von Minderheitsgesellschaftern nach Treu und Glauben zu respektieren.263 Damit unterscheidet sich die Organisationsform des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens qualitativ von der kommunalen Eigengesellschaft.264 Überträgt die Kommune Aufgaben auf ein solches Unternehmen, entlässt sie diese aus dem Staatsaufgabenregime, ihr Engagement an dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ist erwerbswirtschaftliche Betätigung in Erfüllung einer nunmehr der gesellschaftlichen Sphäre zuzurechnenden Daseinsvorsorgeaufgabe.265 Das Argument, die öffentliche Hand dürfe sich nicht in die Nichtstaatlichkeit der Aufgabe „flüchten“, greift nicht durch, da freilich eine Aufgabenübertra260 Ehlers, S. 85, 249; v. Mutius, in: BK-GG, Art. 19 Abs. 3, RdNr. 147; Scholz, in: Festschrift für W. Lorenz, S. 261, 270 ff.; Rüfner, § 116 RdNr. 81. 261 Ehlers, S. 249. 262 Bleckmann, § 9 RdNr. 12. 263 Vgl. die Argumente und Fundstellen zur Ausschreibungspflicht von Aufträgen an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften, s. unten 2. Teil, A.III.3.c)aa); insbesondere: VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46. 264 Im Ergebnis wie hier: Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 231; Habersack, ZGR 1996, S. 544 ff. 265 Dass sich die Kommunen auf Grund kommunalwirtschaftsrechtlicher Bindungen bei Beteiligungen an Unternehmen in Privatrechtsform auch gesellschaftsvertraglich in der Regel (vgl. § 103 Abs. 1 Nr. 1 GO BW) versichern müssen, dass der „öffentliche Zweck“ des Unternehmens erfüllt werde, spricht dem nicht entgegen, da dies nicht die Pflichtenstellung der Gesellschaft, sondern des kommunalen Gesellschafters berührt und der „öffentliche“ (nicht „staatliche“) Zweck einer Daseinsvorsorgeaufgabe auch nach Übertragung in die gesellschaftliche Sphäre erfüllt werden kann.

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gung auf ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nur in Betracht kommt, soweit die Aufgabe verfassungsrechtlich und einfachrechtlich privatisierbar ist [vgl. oben 2. Teil, A.III.2.]. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die privaten Gesellschafter vollständig den kommunalen Zwecksetzungen unterwerfen, was aber nur bei einer expliziten Regelung angenommen werden kann.266 Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Kommune an der Handelsgesellschaft führt damit in der Regel nicht zur Staatsaufgabenqualität von deren Tätigkeit und zur Zurechnung der Handelsgesellschaft zur Verwaltung, sondern ist „lediglich“ als Instrument der Regulierung der privaten Aufgabenerfüllung zu werten [s. hierzu noch unten 3. Teil, A.III.2.]. Hiermit ist im Übrigen noch nicht gesagt, dass nicht der Staat, der an gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen beteiligt ist, die ihrerseits durch ihre Tätigkeit – sei es bei Funktionsdelegation, sei es bei Aufgabendelegation mit Wechsel des Aufgabencharakters – keine Staatsgewalt ausüben, in seiner Funktion als Anteilseigner solche Staatsgewalt ausübt. Die Beteiligung als solche, das Verwalten des Anteils, ist staatliches Handeln, hinsichtlich dessen es wiederum zutrifft, dass der Staat gar nicht anders kann, als Staatsgewalt auszuüben.267 Die Pflichten des Staates als Anteilseigner sind noch zu erörtern [s. 2. Teil, A.III.3.c)aa)(2), und 3. Teil, A.III.2.]. (b) Beteiligung Privater an öffentlich-rechtlichen Körperschaften Vor diesem Hintergrund kann nun auch die Entscheidung des Berliner Verfassungsgerichtshofs zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe im HoldingModell eingeordnet werden. Hier wurde das Erfordernis demokratischer Legitimation für das Tätigwerden der Anstalt der Wasserbetriebe bejaht. Dies steht bereits deswegen im Einklang mit dem oben gefundenen Ergebnis, da hier als Aufgabenträger der Wasserver- und Abwasserentsorgung nach § 3 Abs. 5 BerlBetriebeG die Berliner Wasserbetriebe, d. h. eine Anstalt des öffentlichen Rechts, auftreten. Werden Private – hier die Holding AG – an einer juristischen Person des öffentlichen Rechts beteiligt, so ändert dies nichts daran, dass diese Staatsgewalt ausübt und der demokratischen Legitimation bedarf.268 Die Umsetzung des Erfordernisses demokratischer Legitimation kann auf verschiedenen Wegen erfolgen, entscheidend ist ein bestimmtes „Legitimationsniveau“. Neben der personellen Legitimation, die über Personen, deren Einsetzung unmittelbar auf den Souverän, d. h. auf das Volk bzw. von diesem gewählte Repräsentanten zurückzuführen sein muss („Amtswalter“), vermittelt wird, müssen auch 266 Ähnlich auch: Scholz, in: FS für W. Lorenz, S. 261, der allerdings als Unterwerfungsakt stets eine Beleihung fordert, die freilich nur dann notwendig ist, wenn die juristische Person des Privatrechts in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen tätig werden soll. 267 Ibid. 268 BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794, 795.

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die Entscheidungen dieser Personen ihrem Inhalt nach mittelbar auf Staatsvolk bzw. Parlament zurückzuführen sein.269 Diese sachlich-inhaltliche Legitimation wird vorrangig durch Gesetzesbindung sowie Aufsichts- und Weisungsrechte vermittelt.270 Bei Entscheidungen über die Einsetzung von Amtswaltern ist nach ständiger Rechtsprechung eine sog. doppelte Mehrheit erforderlich, wenn an dieser Entscheidung im Rahmen eines Kollegialorgans auch Private beteiligt sind, die ihrerseits nicht über eine eigene personelle demokratische Legitimation verfügen:271 „Wird er von einem Gremium mit nur zum Teil personell legitimierten Amtsträgern bestellt, erfordert die volle demokratische Legitimation, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Amtsträger besteht (Prinzip der doppelten Mehrheit . . . )“272

Nach Auffassung des BerlVerfGH soll dies auch bei anderen Entscheidungen, die sich als Ausübung von Staatsgewalt darstellen, notwendig sein.273 Dabei beruft sich der BerlVerfGH auf eine Entscheidung des BVerfG, die dies so umfassend eigentlich nicht hergibt.274 Darüber hinaus hat das BVerfG unlängst die Anforderungen an die demokratische Legitimation hinsichtlich der Organisation der funktionalen Selbstverwaltung gelockert, die strukturell mit gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen insoweit vergleichbar sind, als dass auch hier nichtstaatliche Akteure an Entscheidungen beteiligt werden:275 „Außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der in ihrem sachlich-gegenständlichen Aufgabenbereich nicht beschränkten gemeindlichen Selbstverwaltung ist das Demokratiegebot offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatgewalt.“276 BVerfGE 107, S. 59, 88. BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794. 271 VerfGH NRW, NVwZ 1987, S. 211, 212, forderte noch, dass alle an Entscheidungen Beteiligten über individuelle demokratische Legitimation verfügen müssen. 272 BVerfGE 107, S. 59, 88. 273 BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794. 274 BVerfG, NVwZ 1996, S. 574, 576, besagt zwar: „Die Kompetenz einer Einigungsstelle zur abschließenden Entscheidung kann hier nur unter der Voraussetzung hingenommen werden, daß die Mehrheit ihrer Mitglieder uneingeschränkt personell demokratisch legitimiert ist und die Entscheidung darüber hinaus von einer Mehrheit der so legitimierten Mitglieder getragen wird (Prinzip der sogenannten doppelten Mehrheit)“, schränkt sodann aber ein: „Allerdings kann der Gesetzgeber den der Einigungsstelle anhaftenden Mangel demokratischer Legitimation bei den in Rede stehenden Angelegenheiten durch das Letztentscheidungsrecht einer in parlamentarischer Verantwortung stehenden oder dem Weisungsrecht eines parlamentarisch verantwortlichem Amtsträgers unterliegenden Stelle ausgleichen.“ 275 Mitglieder der Emschergenossenschaft und des Lippeverbandes sind neben Städten, Gemeinden und Kreisen die Eigentümer der im Verbandsgebiet liegenden Bergwerke, Wasserversorgungsunternehmen, Grundstückseigentümer und andere betroffene gewerbliche Unternehmen. 276 BVerfGE 107, S. 59, 91. 269 270

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„Das bedeutet im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung nicht, dass dies im Wege einer lückenlosen personellen Legitimationskette vom Volk zum einzelnen Entscheidungsbefugten zu geschehen hat. Verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter ist den Organen von Trägern der funktionalen Selbstverwaltung aus verfassungsrechtlicher Sicht aber nur gestattet, weil und soweit das Volk auch insoweit sein Selbstbestimmungsrecht wahrt, indem es maßgeblichen Einfluss auf dieses Handeln behält. Das erfordert, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt sind und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliegt.“277

Das BVerfG begründet diese Lockerungen mit der Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen, der effektiveren Aufgabenerledigung durch Aktivierung verwaltungsexternen Sachverstandes und der ihrerseits alle betroffenen Interessen wahrenden internen Organisationsstruktur der Selbstverwaltungseinheit.278 Damit geht das BVerfG anscheinend davon aus, dass Defizite klassischer personeller Legitimation durch binnendemokratische Organisation, Kontrollmechanismen und hinreichend bestimmte Gesetzesbindung, d. h. durch sachlich-inhaltliche Legitimation, kompensiert werden können.279 Überträgt man diesen Gedanken, der in Übereinstimmung mit den bundesverfassungsgerichtlichen Begriffen des „Legitimationsniveaus“ und der „Effektivität“ als maßgeblichem Kriterium demokratischer Legitimation steht, auf den Gegenstand der Untersuchung, so lassen sich aus dieser Rechtsprechung zwei Schlussfolgerungen ziehen, die zuvor gefundene Ergebnisse bestätigen und Spielraum für Lockerungen kommunalrechtlicher Einschränkungen gesellschaftlicher Beteiligung geben: (1.) Der Einfluss des Staates als Anteilseigner an gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen muss nicht unbedingt in einem Letztentscheidungsrecht des Staates mit doppelter Mehrheit in sämtlichen Gremien bestehen; der „bestimmende Einfluss“ kann auch durch alternative Mechanismen aufrecht erhalten werden. (2.) Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine privatrechtliche Gesellschaft mit staatlicher Beteiligung gar nicht anders kann, als Staatsgewalt auszuüben, könnte man auch Minderheitsbeteiligungen des Staates zulassen, soweit das dadurch entstehende Legitimationsdefizit über alternative Legitimationsfaktoren kompensiert werden kann. (2) Strukturierung privater Entscheidungsverfahren Damit gelangt man zur Frage, ob das Demokratieprinzip gebietet, den Verlust inhaltlicher Entscheidungsmacht des Staates, der mit Privatisierungsvorgängen einhergeht, durch Vorgaben an Organisation und Entscheidungsverfahren der privaten Adressaten einer Funktionen- oder Aufgabendelegation zu kompensieren. BVerfGE 107, S. 59, 94. BVerfGE 107, S. 59, 92 f. 279 Vgl. zu Effizienz, Akzeptanz und internen organisatorischen Vorkehrungen als Legitimationsfaktoren: Hoffmann-Riem, Organisationsrecht als Steuerungsressource, S. 355, 376, 393 f.; Freigang, European Public Law 8 (2003), S. 463, 469 ff. 277 278

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Dies wird insbesondere von Trute280 vorgeschlagen, der die formalen Anforderungen der Verfassung an staatliches Tätigwerden auf das „Arrangement der Verantwortungsteilung“ übertragen und privaten Aufgabenträgern durch „legitimatorische Vor- und Nachwirkungen“ bestimmte formale Bindungen auferlegen will. Dieser Sichtweise treten Burgi und Weiß überzeugend mit dem Argument entgegen, dass Art. 20 Abs. 2 GG stets an die Ausübung von Staatsgewalt anknüpfe, jedoch mit der Entlassung einer (Teil-)Aufgabe aus dem staatlichen Verantwortungsbereich diese Voraussetzung gerade nicht mehr vorliege.281 Dem ist zuzustimmen: Allein dass der Private Aufgaben wahrnimmt, die im Gemeinwohl liegen, begründet keinen Geltungsgrund für eine demokratische Legitimation des privaten Handelns. Wenn der staatliche Inhaber der Leitungs- oder Gewährleistungsverantwortung dem Privaten solche Bindungen auferlegt, beruht dies auf politischer Idee, nicht auf verfassungsrechtlicher Pflicht.282 Im Fall einer Funktionsdelegation verbleibt die Aufgabenverantwortung als Leitungsverantwortung beim Staat, die Aufgabe der Ver- und Entsorgung eine Staatsaufgabe. Die demokratischen Legitimationsforderungen greifen hier aber nur hinsichtlich des staatlichen Entscheidens und Leitens ein, nicht weiter.283 Der private Anteil an der Wahrnehmung der Staatsaufgabe beschränkt sich hier auf die weisungsabhängigen Durchführungsaufgaben, für die mangels Ausübung von Staatsgewalt jedenfalls keine Anforderungen aus dem Demokratieprinzip gelten. Im Fall der Aufgabendelegation wird die Aufgabe selbst aus dem Staatsaufgabenregime – außer bei innergemeindlichen Aufgabendelegationen – entlassen, die Tätigkeit des Privaten stellt keine Ausübung von Staatsgewalt dar und kann daher auch nicht Gegenstand legitimatorischer Nachwirkungen sein. Das bedeutet hingegen nicht, dass die staatliche Entscheidung über die Beauftragung und Auswahl des Privaten oder das Beteiligungsverhalten des Staates an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft der demokratischen Legitimation nicht bedürfte.284 Jedoch ist zu unterscheiden: Bei der Funktionsdelegation trifft den Staat tatsächlich auf Grund des sachlich-inhaltlichen Legitimationsbedürfnisses hinsichtlich der Wahrnehmung der fortbestehenden Staatsaufgabe im Rahmen seiner Leitungsverantwortung eine „Strukturschaffungspflicht“, d. h. insbesondere die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl und effizienten Kontrolle des Privaten285, aber auch die hierzu notwendige Qualifikation der Verwaltungsseite.286 Die Umsetzung dieser Pflicht in Privatisierungsverträgen wird Gegenstand des Dritten Teils dieser 280 Trute, DVBl. 1996, S. 950, 954 f.; ders., Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff S. 13, 34 f.; ders., Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, S. 13, 44 f. 281 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 367; Weiß, S. 326 ff. 282 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 368. 283 Weiß, S. 329. 284 Ibid., S. 329. 285 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 382 ff. 286 Di Fabio, JZ 1999, S. 585, 592, fordert daher „tatsächliche Sachherrschaft“ der Verwaltung.

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Arbeit sein. Dies folgt daraus, dass der Staat durch die (teilweise) Übertragung der Funktion der Durchführung der Staatsaufgabe auf einen Privaten eine Gefahr für die Einhaltung des von ihm selbst bei eigener Durchführung geforderten Legitimationsniveaus schafft.287 Aus dieser Gefahrschaffung lässt sich somit bei der Funktionsdelegation eine Regulierungsverantwortung des Staates, die sich bei gesellschaftsrechtlicher Beteiligung zu einer Ingerenzpflicht über die Organe der Gesellschaft verdichtet, aus dem Demokratieprinzip (zum Teil) begründen. Bei einer Aufgabendelegation hingegen können nur für die Privatisierungsentscheidung als solche, d. h. z. B. für die Auswahl des Privaten und die Gestaltung der Aufgabendelegation Anforderungen aus dem Demokratieprinzip abgeleitet werden. Diese Privatisierungsentscheidung muss demokratisch legitimiert sein. Mit Vollzug der Aufgabendelegation verliert die Aufgabe jedoch gerade ihren Staatsaufgabencharakter; den Staat trifft jedenfalls aus dem Demokratieprinzip keine Folgenverantwortung für die Gestaltung von Organisation und Verfahren des privaten Aufgabenträgers. bb) Vorgaben aus dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Sowohl in der Wasserversorgung als auch in der Abwasserbeseitigung kann verfassungsrechtlich aus grundrechtlichen Schutzpflichten für die Volksgesundheit eine Verantwortungsstellung des Staates abgeleitet werden [s. oben 2. Teil, A.III. 2.a)aa)(2)], die oft mit Begriffen wie „Daseinsvorsorge“ oder „öffentliche Aufgabe“ zu umschreiben versucht wird. Grundrechte können als Staatsaufgabennormen verstanden werden, die allein Maßstab für den staatlichen Aufgabenanteil bei der Erfüllung öffentlicher, d. h. dem Gemeinwohl dienender Aufgaben sind.288 Bei einer Privatisierung verschiebt sich die Überlappung von öffentlicher und Staatsaufgabe dahingehend, dass der Staatsaufgabenanteil zurückgedrängt wird auf eine noch näher zu beschreibende Gewährleistungs- oder Regulierungsverantwortung. Der Übergang von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung, vom „produzierenden zum regulierenden“ Staat ist inzwischen von einem kaum noch überschaubaren Schrifttum beschrieben worden.289 Versuche, die Gewährleistungsverantwortung materiell zu konkretisieren, sind allerdings bislang kaum unternommen worden290 und auch insofern schwierig, als dass der Gehalt der grundrechtlichen Schutzpflicht nicht abstrakt bestimmt, sondern im Einzelfall durch eine Abwägung der Erforderlichkeit staatlichen Eingreifens im Hinblick auf die jeweilige Weiß, S. 335. Weiß, S. 114; ähnlich Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 204. 289 Vgl. nur Grande, S. 576; Schuppert, Vom produzierenden zum gewährleistenden Staat, S. 539; John-Koch, S. 99 ff. 290 Als „Sammelantwort“ ohne Angabe verfassungsrechtlicher Grundlagen kritisiert Burgi die Bezugnahme auf eine „unaufgebbare“ Letzt-, Sekundär-, Residual- oder Subsidiärverantwortung, Funktionale Privatisierung, S. 114. 287 288

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Gefahr für das grundrechtliche Schutzgut zu bestimmen ist. So bleibt es meist bei begrifflichen Differenzierungsbestrebungen, die mit Termini wie „Regulierungs-“, „Koordinations-“, „Rahmen-“, „Kontroll-“, „Privatisierungsfolgen-“, „Beobachtungs-“, „Organisations-“, „Einstands-“ oder „Leitungs-“-Verantwortung291 Untergruppen dieser eher instinktiv als normativ verorteten Restverantwortung des Staates zu konturieren versuchen. Letztlich kann man sinnvoll zwei Arten von Verwaltungsverantwortung unterscheiden: (1.) Erfüllungsverantwortung, d. h. die Verantwortung dafür, dass der Staat selbst eine bestimmte Leistung mit eigenen Mitteln erbringt und bereitstellt und (2.) Gewährleistungsverantwortung, d. h. die Verantwortung dafür, dass irgendjemand eine bestimmte Leistung erbringt.292 Auch die von Schuppert daneben als dritte Grundform genannte Auffangverantwortung293 ist letztlich ein Unterfall der Verantwortung, dass eine Leistung überhaupt von jemandem (zur Not eben vom Staat selbst) angeboten wird. Geklärt ist auch, dass Gewährleistung nicht nur das „ob“ der Leistungserbringung durch irgendjemanden, sondern auch das „wie“ betrifft, d. h. dass der Staat durch strukturierende Vorgaben das Verhalten Privater zu steuern oder zu „regulieren“ hat. Aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG werden sich jedoch nicht die Instrumente ableiten lassen, mit denen der Staat die unterschiedlichen Privatisierungsmodelle in der Wasserwirtschaft regulierend begleiten muss. Daher schaffen die verschiedenen vorgeschlagenen Modelle der Verantwortungsstufen oder Verwirklichungsphasen294 auch keinen Erkenntniswert für den Inhalt der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Steuerung der privaten Gemeinwohltätigkeit.295 Inhalt grundrechtlicher Schutzpflichten ist die Pflicht des Staates, sich „schützend und fördernd“ vor die geschützten Rechtsgüter zu stellen und diese „insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten Anderer zu bewahren“296 Hierbei zeigt sich bereits die enge Verknüpfung von objektiv-rechtlichem Gehalt der Grundrechte und der daraus folgenden besonderen staatlichen Schutzpflicht bei Grundrechtsgefährdungen durch Private. Diese verstärkt sich insbesondere dann, wenn diese Grundrechtsgefährdungen durch Private erst durch eine vorangegangene staatliche Entscheidung ermöglicht wurden. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Staat durch die Schaffung von Genehmigungsvorausset291 Vgl. Trute, Verzahnungen von öffentlichem und privatem Recht, S. 167, 199 ff.; Bauer, VVDStRL (1995), S. 243, 278 f.; Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben S. 17, 29; ders., Staatsentlastung durch Verantwortungsteilung, S. 72, 79 f. 292 Weiß, S. 299. 293 Vgl. Schuppert, Neubestimmung der Staatsaufsicht im verantwortungsteilenden Verwaltungsstaat, S. 299, 312. 294 Vgl. statt vieler: Voßkuhle, Regelungsstrategien der Verantwortungsteilung S. 47, 68 ff.; Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff, S. 13 ff. 295 Kritisch ebenfalls Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 226, der Verantwortungsstufen als „juristisches Niemandsland“ bezeichnet. 296 BVerfGE 39, S. 1, 42 („Schwangerschaftsabbruch I“); E 46, S. 160, 164 („Schleyer“); E 56, S. 54, 73 („Fluglärm“); E 88, S. 203, 251 („Schwangerschaftsabbruch II“).

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zungen und die Erteilung von Genehmigungen für privates Handeln eine „staatliche Mitverantwortung für etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen“ 297 durch das staatlich genehmigte private Handeln übernimmt. Dieser Gedanke lässt sich auf die vertragliche Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben bzw. die vertragliche Übertragung von früheren Staatsaufgaben übertragen; auch hier hat der Staat das von ihm veranlasste oder zumindest ermöglichte Tätigwerden Privater besonders zu beobachten, um Grundrechtsgefährdungen Dritter durch das Handeln des Privaten, der selbst meist nicht Grundrechtsverpflichteter ist [s. unten 2. Teil, A.III.3.a)cc)], vorzubeugen oder zu beseitigen. Freilich hat auch hier der Staat hinsichtlich der Erfüllung der Schutzpflicht einen erheblichen Spielraum, muss nicht jeden Aspekt regeln und kann selbständig die Instrumente der Verwirklichung der Schutzpflicht wählen: „Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im einzelnen.“298

Insofern ist die Konkretisierung und Ausfüllung des Verfassungsrechts hier in weitem Maße dem Gesetzgeber überlassen. Erste vom Bundesverfassungsgericht benannte Grenze war, dass „die öffentliche Gewalt Vorkehrungen zum Schutze des Grundrechts trifft, die nicht gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind“.299 Diese Anforderungen wurden später umformuliert und – so schien es jedenfalls zunächst – verschärft. Das sog. „2. Abtreibungsurteil“ des BVerfG führte den Begriff des Untermaßverbotes300 ein: „Notwendig ist ein – unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter – angemessener Schutz; entscheidend ist, dass er als solcher wirksam ist. Die Vorkehrungen, die der Gesetzgeber trifft, müssen für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertretbaren Einschätzungen beruhen.“301

Ob die so aufgestellten Anforderungen an Verfahrensvorkehrungen (sorgfältige Tatsachenermittlungen) und Effektivität der Schutzmaßnahmen tatsächlich verfassungsgerichtlich überprüfbar sind, ist allerdings zweifelhaft, da es im späteren „Sommersmog-Beschluss“ wiederum hieß: „Der Staat muss Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art treffen, die dazu führen, dass ein unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter angemessener und wirksamer Schutz erreicht wird (Untermaßverbot; vgl. BVerfGE 88, 203 h254i). Dem Gesetzgeber steht jedoch bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht ein weiter Einschätzungs-, Wer-

297 298 299 300

Vgl. BVerfGE 53, S. 30, 58 („Mülheim-Kärlich“). BVerfGE 88, S. 203, 254. BVerfGE 77, S. 170, 215 („Lagerung chemischer Waffen“). In Anlehnung an: Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn.

165 f. 301

BVerfGE 88, S. 203, 254.

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tungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen. Das Bundesverfassungsgericht kann eine Verletzung der Schutzpflicht daher nur dann feststellen, wenn die staatlichen Organe gänzlich untätig geblieben sind oder wenn die bisher getroffenen Maßnahmen evident unzureichend sind.“302

Die Zurücknahme der verfassungsgerichtlichen Kontrolle auf eine Evidenzkontrolle303 bestätigt, dass der Inhalt der grundrechtlichen Schutzpflicht sich eher final als konditional und eher optional als modal beschreiben lässt.304 Das bedeutet, dass die Verfassungsnorm Regulierungsziele vorgibt, aber keine Tatbestandsvoraussetzungen normiert, bei deren Vorliegen der Staat eingreifen muss oder darf, und dass die Erreichung dieser Ziele nicht an bestimmte Verfahrensarten oder Handlungsformen geknüpft sind, sondern die verschiedensten Instrumente flexibel, zielorientiert und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht eingesetzt werden sollen.305 Die Schutzpflicht führt also weniger zu inhaltlich bestimmten oder bestimmbaren Verhaltenspflichten des Staates, sondern verpflichtet vielmehr zu regulatorischen Vorkehrungen. Der Staat muss überhaupt Instrumente und Verfahren schaffen, die er bei Entstehen einer grundrechtlichen Gefährdungslage zum Einsatz bringen kann, bzw. deren Existenz und Funktionsfähigkeit als solche im Sinne eines regulatorischen Drohpotentials ausreichen, um grundrechtliche Gefährdungslagen von vornherein zu verhindern. Dabei kann es sein, dass verfassungsrechtliche Regulierungsziele zum Teil, z. B. hinsichtlich der Trinkwasserqualität und der technischen und ökologischen Anforderungen an die Abwasserbeseitigung bereits einfach-rechtlich hinreichend konkretisiert sind, so dass die Gewährleistungsverantwortung diesbezüglich lediglich eine effektive Normeinhaltungsüberwachung, mit anderen Worten Gefahrenabwehr, bedeutet.306 Es ist aber auch denkbar, dass mit dem Übergang von öffentlicher zu privater Erfüllung der öffentlichen Aufgabe bestimmte verfassungsrechtliche Zielvorgaben nicht mehr selbstverständlich, quasi-automatisch eingehalten werden, weil die Eigennutzlogik und Handlungsrationalität Privater, von deren Einsatz sich der Staat ja durchaus auch einen Mehrwert verspricht, im Ergebnis zu einer Zielverfehlung führen können.

BVerfG, NJW 1996, S. 651. Ebenso: BVerfG, NVwZ 2000, S. 309, wo die Beschränkung auf die Evidenzkontrolle mit der hohen Komplexität der Frage, „wie eine positive staatliche Schutzpflicht durch aktive staatliche Maßnahmen zu verwirklichen ist“, begründet wird. 304 Zu diesen Begriffen: Hoffmann-Riem, Organisationsrecht als Steuerungsressource, S. 355, 367 ff. 305 Gewährleistungsverantwortung wird bezeichnet als „Resultat einer bei der Anwendung der Grundrechte durchzuführenden Erforderlichkeitsprüfung“ von Weiß, S. 296. 306 Insofern kann das Instrument der Staatsaufsicht tatsächlich ein maßgebliches Substitut für die unmittelbare öffentliche Aufgabenerfüllung sein, vgl. Schuppert, DV 1998, S. 415, 426; Moormann, ZUR 1997, S. 188, 189 spricht hier von „Regelbefolgungsüberwachung“, die Ausdruck der „Vollzugsverantwortung“ sei; Koch / Laskowski, ZUR 1997, S. 182, 185 sprechen von „sekundärer Schutzpflicht“. 302 303

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Die Formulierung von Regulierungszielen wäre Aufgabe des sich seiner Gewährleistungsverantwortung annehmenden Gesetzgebers; bei der Konkretisierung des effektiven Garantiebereichs der Schutzpflicht kommt ihm unter Beachtung der Vorgaben des Verfassungsrechts ein Prognosespielraum insofern zu, als er abzuschätzen hat, bei welchem Mindeststandard eine grundrechtliche Gefährdungslage für Leben und Gesundheit der Bevölkerung ausgeschlossen ist. Versucht man nun – quasi an Stelle des Gesetzgebers – gewisse Vorgaben für die Definition der Regulierungsziele des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG im Hinblick auf die Wasserver- und Abwasserentsorgung aus dem Verfassungsrecht zu extrahieren, lassen sich folgende Aussagen formulieren, die in der Rechtsprechung verifizierbar oder zumindest aus dieser nachvollziehbar sind: 1. Der Staat hat dafür zu sorgen, dass alle Einwohner grundsätzlich Zugang zu nicht gesundheitsgefährdendem Trink- und Brauchwasser haben.

Der Bezug von Trinkwasser, aber auch von Brauchwasser zur Reinigung von Körper, Kleidung und Gebrauchsgegenständen ist dem grundrechtlichen Schutzgut der Volksgesundheit zuzurechnen.307 Eindringlich ist insoweit die Formulierung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs: „Selbstverständlich ist eine Wasserversorgungsanlage für die Einwohner aller hessischen Gemeinden erforderlich; denn alle Menschen benötigen Wasser, und unter den heute in Mitteleuropa bestehenden klimatischen und zivilisatorischen Verhältnissen handelt es sich dabei nicht nur um Wasser zum Trinken und zur Nahrungszubereitung, sondern auch um Wasser zur Reinigung von Körper, Kleidung und Gebrauchsgegenständen. Dieser Bedarf kann seit langem nicht mehr von jedem Haushalt für sich allein durch Wasserentnahme aus Brunnen oder Wasserläufen befriedigt werden.“308

Die Erforderlichkeit einer hohen Wasserqualität für private Haushalte oder gewerbliche Nutzer, die lediglich eine Wassersorte309 beziehen, wurde als verfassungsrechtlich relevantes Differenzierungskriterium im Hinblick auf Art. 3 GG im Verhältnis zu industriellen Brauchwassernutzern angesehen.310 Einen Anspruch auf einen den individuellen Bedürfnissen stets entsprechenden Anschluss an die Trinkwasserversorgung sieht die Rechtsprechung hingegen kritisch, erforderlich sei lediglich eine Mindestversorgung mit gesundheitlich unbedenklichem Trinkwasser: „Der Zweck einer öffentlichen Wasserversorgung besteht vornehmlich in der Förderung der Volksgesundheit, verfolgt also Gemeinwohlbelange. Das öffentliche Interesse besteht darin, eine einwandfreie Versorgung mit Trinkwasser im Gemeindegebiet zu gewährleisten BVerwG, NVwZ 1986, S. 483. VGH Kassel, RdE 1993, S. 143, 144. 309 Diese muss wegen der fehlenden Unterscheidbarkeit von Trink- und Brauchwasser in diesen Fällen, Trinkwasserqualität haben. 310 BVerfGE 93, S. 319, 349 („Wasserpfennig“). 307 308

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. . . Es kann offen bleiben, unter welchen Umständen sich daraus auch der Anspruch eines Einzelnen auf Versorgung mit Trinkwasser herleiten ließe, denn dieser könnte allenfalls eine – hier nicht in Frage zu stellende – Mindestversorgung mit gesundheitlich unbedenklichem Trinkwasser beinhalten, umfasste jedoch keinesfalls eine darüber hinausgehende, den individuellen Bedürfnissen in jedem Falle genügende Leistung.“311

Dies entspricht dem gängigen Verständnis von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, aus dem ein grundrechtlicher Anspruch auf staatliche Leistungen nur ganz ausnahmsweise bei Gefährdung des Existenzminimums, hingegen regelmäßig ein Anspruch auf sachgerechte Teilhabe an und Ausgestaltung von Einrichtungen abzuleiten sein wird.312 2. Dieser Zugang muss nicht kostenlos sein, solange eine erschwingliche Grundversorgung gewährleistet bleibt.

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur AVBWasserVO das „im Sozialstaatsprinzip verankerte Recht des Staates“ betont, „unangemessene Benachteiligungen der auf die Nutzung der öffentlichen Wasserversorgung angewiesenen Bürger bei der Gestaltung der Versorgungsverhältnisse zu verhindern.“313 Das verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 1 GG zu verortende Sozialstaatsprinzip schafft jedoch keine unmittelbaren Pflichten des Staates, sondern strukturiert vielmehr die allein aus Art. 2 Abs. 2 GG ableitbare Schutzpflicht dahingehend, dass die Preise für den Zugang zu Trinkwasser erschwinglich sein müssen, d. h. dass sie kostendeckend sein können, solange bei Gefährdung des Existenzminimums, d. h. hier bei Gefahr des Verdurstens oder gesundheitsgefährdenden hygienischen Missständen Mechanismen für eine Grundversorgung bereitstehen.314 3. Die Wasserversorgung muss ihrerseits möglichst umweltschützend, d. h. ressourcenschonend und ortsnah organisiert sein.

Unmittelbare grundrechtliche Schutzpflichten zugunsten der Umwelt insgesamt leitet die Rechtsprechung ebenfalls aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ab. Die Begründung hierfür ist, dass der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen mittelbar dem Schutz der Gesundheit des Menschen dient. Diese Schutzrichtung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG wird verstärkt durch die verfassungsrechtliche Wertentscheidung des Art. 20a GG.315 Dieser bestätigt den anthropozentrischen Ansatz des Art. 2 Abs. 2 OVG Schleswig, NVwZ-RR 2000, S. 377. Jarass / Pieroth, GG, Art. 2 RdNr. 49a; Starck, in: v. Mangoldt / Klein, GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 2 RdNr. 141. 313 BVerfG, NVwZ 1982, S. 306, 309. 314 Vgl. auch BVerfGE 82, S. 60, 80: „Zwingend ist lediglich, dass der Staat die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein seiner Bürger schafft.“ 315 Aus Art. 20a GG folgt hingegen keine unmittelbare verfassungsrechtliche Schutzpflicht; der Umweltschutz wurde durch die Einführung des Art. 20a GG in seiner Rechtsstellung gegenüber Art. 2 Abs. 2 GG nur insoweit intensiviert, als dass er als Abwägungsposition 311 312

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S. 1 GG, stellt aber zugleich klar, dass der Staat die Umwelt auch im Hinblick auf die künftigen Generationen schützt. Ein auch verfassungsrechtlich begründbarer Vorrang einer ortsnahen vor einer Fernversorgung lässt sich daraus erklären, dass nach dem aktuellen Stand der Technik der Wasserbezug über längere Distanzen auf Grund der temporären Instabilität316 sich nur mit Hilfe chemischer Verfahren realisieren lässt, die ihrerseits wiederum tiefgreifende hygienische Gefährdungen der Wassernutzer mit sich bringen.317 Damit ist die Ortsnähe der Versorgung oder das „Regionalitätsprinzip“ 318 unmittelbar von der hygienischen Wasserqualität bedingt; eine Wasserversorgung, die ohne hinreichenden Grund319 die Nutzung ortsnaher Wasseraufkommen durch eine Fernversorgung substituieren würde, könnte sich nicht nur mittelbar – über bauliche Eingriffe zur Verwirklichung der Fernleitung etc. – ökologisch negativ, sondern auch unmittelbar auf die Gesundheit der Wassernutzer auswirken und daher eine vom Staat nicht hinnehmbare grundrechtliche Gefährdungslage schaffen. 4. Der Staat hat dafür Vorkehrungen zu treffen, dass Schmutzwasser gleich welchen Ursprungs aus dem normalen Lebensbereich der Menschen abgeleitet wird und nicht ungereinigt in Umweltmedien gelangt.

Die Ableitung von Schmutzwasser in einem dicht besiedelten Land wie Deutschland ist notwendig, um die sonst drohende Gefahr von Seuchen, d. h. eines nicht nur für die Gesundheit einzelner, sondern für die „Volks“-Gesundheit drohenden Schadens, zu vermeiden: „Wenn die Abwasserbeseitigung nicht zuverlässig Fäkalien aus einem Stadtgebiet entfernt, sind Epidemien die wahrscheinliche Folge. Krankheiten befallen dabei nicht nur die, die keine funktionstüchtige Kanalisation haben, sondern alle Bürger, soweit sie nicht immun sind. Alle haben damit ein Interesse an einer effektiven Abwasserbeseitigung in der ganzen Stadt.“320

Die grundsätzliche Erforderlichkeit einer Behandlung oder Reinigung von Schmutzwasser vor dessen Einleitung in Umweltmedien lässt sich ebenfalls bereits im Verhältnis zu vorbehaltlosen Grundrechten und im Hinblick auf die Auslegung des Art. 2 Abs. 2 GG gestärkt wurde, vgl. Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 20a. RdNr. 21; Klein, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 20a, RdNr. 3. 316 D. h. die Veränderung der chemischen und mikrobiologischen Beschaffenheit in Korrelation mit der Zeitdauer von Transport und Speicherung. 317 Vgl. Brackemann u. a., S. 35: „Die Chlorung von Trinkwasser bedingt somit immer ein gewisses gesundheitliches Risiko für den Konsumenten, das dann akzeptabel ist, wenn die Chlorung der Vermeidung schwerwiegenderer Risiken dient (hier z. B. das Risiko der Verbreitung von Infektionskrankheiten – wie Typhus) und andere Maßnahmen zur Risikoverminderung nicht zur Verfügung stehen.“ 318 Vgl. 1. Teil, A.2.b). 319 In Baden-Württemberg wird auf Grund mangelnder lokaler Wasserressourcen mit Fernversorgung gearbeitet. Die Chlorung ist hier allerdings gering und soll mittels neuer Verfahren weiter verringert werden, Brackemann u. a., S. 35. 320 Krämer, S. 266, 274.

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verfassungsrechtlich verankern: Das Risiko erheblicher und epidemischer Gesundheitsgefährdungen bei ungeklärter Schmutzwassereinleitung, insbesondere industriellen Ursprungs, in Umweltmedien, wie Boden, Grundwasser und Oberflächengewässer, macht Vorkehrungen in industrialisierten Gesellschaften unvermeidbar. 5. Auch diese Leistungen müssen nicht kostenlos für den Bürger sein, sondern es können nach dem Verursacherprinzip kostendeckende Preise verlangt werden. Eine Entsorgungspflicht ist geboten.

Hier ist auf obige Darstellung zu verweisen. Hinzuzufügen ist, dass bei Dienstleistungen der Abwasserentsorgung keine freiwillige Inanspruchnahme und Zahlungsbereitschaft gegeben ist, da der Nutzen der Dienstleistung weniger individuell messbar, sondern vielmehr vergesellschaftet ist. Abwasserentsorgung ist ein Netzwerkgut, da der Nutzen steigt bzw. eigentlich erst dann eintritt, wenn viele bzw. sämtliche Abwasserverursacher an die Abwasserentsorgung angeschlossen sind. Daher ist auch der Anschluss- und Benutzungszwang oder zumindest eine Pflicht zur kontrollierten Entsorgung321 nicht nur eingriffsrechtlich im Hinblick auf Art. 14 GG über das Rechtsgut der Volksgesundheit zu rechtfertigen, sondern verfassungsrechtlich geboten, da ansonsten eine effektive Schutzgewährung für das Rechtsgut nicht möglich wäre. Die Kostenverteilung nach dem Verursacherprinzip wird von Murswiek als verfassungsrechtlich geboten qualifiziert, da Art. 20a GG verbiete, dass der Staat durch die Nichtanlastung der Verursacher mit Folgekosten ihrer Umweltbeeinträchtigungen diese indirekt subventioniert.322 6. Auch die Abwasserreinigung muss ihrerseits so gestaltet sein, dass die übrige Umwelt möglichst geschont wird, d. h. ressourcensparend, ortsnah und unter Einsatz möglichst biologischer Klärverfahren.

Diese Aussage folgt aus dem engen Zusammenhang von Ökologie und Gesundheitsschutz, der bereits oben aufgezeigt wurde. Darüber hinaus enthält Art. 20a GG als Querschnittsklausel einen Auftrag an den Staat, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben, also auch bei der Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG den Umweltschutz zu berücksichtigen. Hingegen ist aus Verfassungsrecht hier nur eine Zielrichtungsdefinition ableitbar, da die Rechtswirkung des Art. 20a GG stets durch andere verfassungsrechtliche Vorgaben wiederum begrenzt wird. Das Grundgesetz verpflichtet nicht zu einem „unbegrenzten Umweltschutz“323.

321 Weiß, S. 117, Fn. 365, lehnt die Notwendigkeit eines herkömmlichen Anschluss- und Benutzungszwangs an kommunale Einrichtungen ab, betont aber die Erforderlichkeit der Verpflichtung, an irgendeine Entsorgungseinrichtung angeschlossen zu sein. 322 Murswiek, NVwZ 1996, S. 222. 323 Jarass / Pieroth, GG, Art. 20a, RdNr. 4.

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7. Überträgt der Staat Funktionen oder Aufgaben der Wasserver- oder Abwasserentsorgung auf Private, so muss er diese sorgfältig im Hinblick auf ihre Zuverlässigkeit und Eignung auswählen und gewisse Vorkehrungen für den Ausfall der Privaten treffen.

Die vertragliche Delegation von Funktionen oder Aufgaben an Private schafft ein grundrechtliches Gefährdungspotential, indem sie die Adressaten der Delegation zu Handlungen veranlasst, die über deren eigene Rechtssphäre hinausreichen und nicht nur die Gesundheit einzelner Nutzer, sondern die gesamte (örtliche) Bevölkerung und ein durch den Kreislauf des Wassers weitreichendes ökologisches System betreffen können. Die hierdurch vermittelte, bereits angesprochene „Mitverantwortung“ des Staates324 führt zwar nicht stets zu einer Konkretisierung der Pflicht auf die Schaffung bestimmter formeller Genehmigungsverfahren und -voraussetzungen.325 Der Staat ist jedoch als Ausfluss dieser Mitverantwortung für das spätere Handeln des Privaten bereits bei der Auswahl des Privaten gehalten, Vorkehrungen zur Verringerung des grundrechtlichen Gefährdungspotentials zu treffen und damit an die Person des Dritten bestimmte Anforderungen zu stellen. Ebenso dürfte den Staat eine Auffang- oder Einstandsverantwortung treffen, wenn auf Grund eines Marktversagens im gesellschaftlichen Bereich oder durch kurzfristigen Ausfall des privaten Sektors selbst die Erbringung eines grundrechtlich erforderlichen Minimums notleidend wird.326 Damit trifft den Staat letztlich die Pflicht, Vorsorge für die Reversibilität der Privatisierung zu treffen. Dieser Versuch einer verfassungsrechtlichen Herleitung staatlicher Regulierungsverantwortung zeigt, dass aus der Verfassung zwar Maßstäbe im Sinne von Zielen oder Zielrichtungen ableitbar sind, dass aber die Verfassung in erster Linie den Gesetzgeber in die Pflicht nimmt, diese Verantwortung sowohl hinsichtlich der genauen Ziele als auch hinsichtlich der Instrumente zu konkretisieren. Dieser Pflicht ist der Gesetzgeber teilweise in den Landeswassergesetzen nachgekommen. Der Referentenentwurf für ein Umweltgesetzbuch (UGB-II-E) enthält folgendes Regelungsprogramm für die öffentliche Wasserversorgung, unabhängig von der Unternehmensform: „§ 42 Öffentliche Wasserversorgung (1) Die der Allgemeinheit dienende Wasserversorgung (öffentliche Wasserversorgung) ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. (2) Der Wasserbedarf der öffentlichen Wasserversorgung ist vorrangig aus ortsnahen Wasservorkommen zu decken, soweit überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit nicht entgegenstehen. Der Bedarf kann mit Wasser aus ortsfernen Wasservorkommen insbesondere gedeckt werden, wenn eine Versorgung aus ortsnahen Wasservorkommen auf Grund ihrer Menge oder Güte nicht sichergestellt werden kann oder eine ortsnahe Wasserversorgung mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden wäre. BVerfGE 53, S. 30, 58. BVerfGE 88, S. 170, 229. 326 So Trute, Verzahnungen von öffentlichem und privatem Recht, S. 201 f.; John-Koch, S. 320. 324 325

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(3) Die Unternehmen der öffentlichen Wasserversorgung wirken auf einen sparsamen Umgang mit Wasser hin. Sie halten insbesondere die Wasserverluste in ihren Einrichtungen gering, informieren die Endverbraucher über Maßnahmen zur Einsparung von Wasser unter Beachtung der hygienischen Anforderungen und wirken bei diesen auf den Einbau von Verbrauchsmessgeräten hin. (4) Wassergewinnungsanlagen sind nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu errichten, zu unterhalten und zu betreiben. (5) Durch Rechtsverordnung der Landesregierung oder durch Entscheidung der zuständigen Behörde im Einzelfall können Unternehmen der öffentlichen Wasserversorgung verpflichtet werden, auf ihre Kosten die Beschaffenheit des für Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung gewonnenen oder gewinnbaren Wassers zu untersuchen oder durch eine von ihr bestimmte Stelle untersuchen zu lassen. Insbesondere können Art, Umfang und Häufigkeit der Untersuchungen sowie die Übermittlung der Untersuchungsergebnisse näher geregelt werden. Die Landesregierung kann die Ermächtigung nach Satz 1 durch Rechtsverordnung weiter übertragen.“

Der Entwurf enthält keine spezifischen Regeln für den Privatisierungsfall. Die Pflicht, wegen der Wahl einer bestimmten Organisationsform privatisierungsspezifische regulatorische Vorkehrungen zu treffen, soll weiterhin dem Landesgesetzgeber obliegen. Die aus der Verfassung ableitbaren Ziele und Grenzen, die bei Einschaltung Privater zu Regulierungszielen werden, betreffen die Sicherstellung des Zugangs im Sinne eines Teilhaberechts, den Schutz des Existenzminimums und einer Grundversorgung mit lebenswichtigen Gütern, die Pflicht zur Mitberücksichtigung der ökologischen Auswirkungen des staatlichen Handelns (bzw. Unterlassens) und die Verhinderung von Irreversibilitäten. Die Erreichung dieser Regulierungsziele kann bei den unterschiedlichen Privatisierungsmodellen unterschiedliche Regulierungsinstrumente notwendig machen. Das meinen manche Autoren, wenn sie im Fall der Aufgabendelegation die Gewährleistungsverantwortung um das Element der Einstands- oder Auffangverantwortung, im Fall der Funktionsdelegation zusätzlich zu diesem noch um das Element der Leitungsverantwortung, d. h. um eine Fach- oder Zweckmäßigkeitsaufsicht, ergänzt wissen wollen. Verfassungsrechtlich geboten sind diese unterschiedlichen Regulierungsinstrumente jedoch weniger wegen unterschiedlicher Anforderungen an die Kontrolldichte, denn die grundrechtlichen Regulierungsziele sind die gleichen. Begründbar sind die postulierten Unterschiede in den Verantwortungsstufen dennoch mit dem bereits aufgezeigten demokratischen Legitimationsbedürfnis der Verwaltung als Leitungsorgan bei Funktionsdelegationen und mit den aus strukturellen Unterschieden der Privatisierungsmodelle resultierenden Unterschieden in der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Regulierungsinstrumente.

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cc) Bindung privater Aufgaben- und Funktionsträger an Grundrechte und andere Verfassungsnormen Die Argumentation zu der viel diskutierten Frage zur „Verwaltung in Privatrechtsform“, ob und unter welchen Voraussetzungen auch juristische Personen des Privatrechts an Grundrechte und andere Verfassungsnormen, wie das Rechtstaatsprinzip, gebunden sind, verläuft weitgehend parallel zu der bereits ausführlich erörterten Frage der Geltung des Demokratieprinzips. Das Bedürfnis demokratischer Legitimation nach Art. 20 Abs. 2 GG und die Grundrechtsbindung staatlichen Handelns auch in Privatrechtsform nach Art. 1 Abs. 3 GG setzen gleichermaßen Ausübung von Staatsgewalt voraus. Eine solche wird höchstens bei kommunalen Eigengesellschaften vorliegen. Unklarheiten schafft eine Entscheidung des BGH zur Löschwasserversorgung durch Private.327 Danach sollen die Bindungen des öffentlichen Rechts, insbesondere Art. 20 Abs. 3 i. V. m. den Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes auch für den privaten Konzessionsnehmer allein deswegen gelten, weil dieser durch den Konzessionsvertrag die Pflicht übernommen habe, einen Teil der der Kommune kraft öffentlichen Rechts obliegenden Pflichtaufgaben für die Stadt zu erfüllen, und damit „Verwaltung im funktionellen Sinne“ ausübe: „Soweit die Klägerin aufgrund des mit der Stadt geschlossenen Konzessionsvertrages dieser gemeindlichen Aufgabe – als ,kommunaler Erfüllungsgehilfe‘ – nachkommt, ist ihr Betrieb einer öffentlichen Aufgabe gewidmet und übt sie Verwaltung im funktionellen Sinne aus. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass sie der Rechtsform nach eine juristische Person nicht des öffentlichen Rechts, sondern des Privatrechts ist. . . . Im Streitfall beträgt die Beteiligung der Stadt G. an der Klägerin nur 2,88% und die der öffentlichen Hand insgesamt rund 23%. Das führt aber nicht dazu, dass die typischen öffentlich-rechtlichen Bindungen des Verwaltungsprivatrechts hier nicht anwendbar sind. Der Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts ist weit zu fassen (vgl. Senat a. a. O. S. 97 / 98). Entscheidend ist nicht die Rechtsform, unter der materiell öffentliche Verwaltung ausgeübt wird. Es kommt vielmehr darauf an, ob die in Frage stehende Tätigkeit von der Sache her eine öffentliche Aufgabe darstellt (vgl. auch BVerfGE 45, 63, 80). Andernfalls wäre der Vorrang des öffentlichen Rechts vor dem Privatrecht nicht gewährleistet.“328

Systemwidrig erscheint auf den ersten Blick die Einordnung des Privaten als „kommunaler Erfüllungsgehilfe“ und der Privatisierungsform als Funktionsdelegation, obwohl ein Konzessionsvertrag bestand und der Private unmittelbare Rechtsbeziehungen zu den Anschlussnehmern unterhielt. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich jedoch noch auflösen: Wie bereits gezeigt wurde, ist das Unterhalten eigener Rechtsbeziehungen zu den Kunden nicht unvereinbar mit dem Vorliegen einer Funktionsdelegation und einer bloßen Verwaltungshelferstellung [s. oben BGH NVwZ-RR 1989, S. 388. BGH, NVwZ-RR 1989, S. 388, 390. Der Verweis auf BVerfGE 45, 63 mag verwundern, da es dort um die – unstrittige – Frage der Grundrechtsfähigkeit einer kommunalen Eigengesellschaft ging, vgl. hierzu oben S. 57. 327 328

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2. Teil, A.II.4.b)]. Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit, dass der Private durch Konzessionsvertrag sowohl die Trinkwasserversorgung, die im betreffenden Bundesland329 freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe ist, als auch die durch § 1 Abs. 2 FSHG NRW als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung ausgestaltete Löschwasserversorgung übernommen hatte. Wenn die Einordnung des Privaten als „kommunaler Erfüllungsgehilfe“ zumindest hinsichtlich der Löschwasserversorgung daher noch völlig zutreffend war, kann die Schlussfolgerung des BGH nicht überzeugen. Der Verwaltungshelfer selbst übt gerade keine Verwaltung im funktionellen Sinne aus, sondern erbringt lediglich einen (für sich gesehen rein privatrechtlichen) Teilbeitrag zur Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch die Kommune.330 Nicht auf den materiell-öffentlichen Charakter der Aufgabe, sondern richtigerweise auf die Zuordnung einer juristischen Person des Privatrechts zur Verwaltung hatte der Bundesgerichtshof noch in einer früheren Entscheidung abgestellt: „Die Bindungen des Verwaltungsprivatrechts sind der Verwaltung auferlegt, wenn sie selbst in privatrechtlichen Formen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt. Damit ist der Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts aber nicht erschöpft. Die typischen öffentlich-rechtlichen Bindungen sind vielmehr auch dann anwendbar, wenn die Verwaltung nicht selbst oder durch einen Eigenbetrieb in privatrechtlicher Form handelt, sondern in Gestalt eines von der Verwaltung beherrschten, privatrechtlich verfassten Rechtssubjekts – etwa einer Gesellschaft des Handelsrechts – dem Bürger gegenübertritt.“331

Damit unterliegt nicht der private Verwaltungshelfer, sondern die Kommune den Bindungen des Kommunalabgabenrechts und hätte dafür sorgen müssen, dass – wenn der Erfüllungsgehilfe eigene Rechtsbeziehungen zu den Anschlussnehmern unterhält – diese im Sinne des Kommunalabgabenrechts ausgestaltet sind. Der Bürger kann also von der Kommune – nicht aber vom privaten Erfüllungsgehilfen direkt – verlangen, dass bei einer Funktionsdelegation keine Entgelte für Leistungen abverlangt werden, die bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse nicht als Abgaben hätten verlangt werden dürfen. Der private, sei er Erfüllungsgehilfe / Verwaltungshelfer, sei er Träger einer übertragenen öffentlichen Aufgabe, unterliegt nicht ipso iure den Bindungen des öffentlichen Rechts332, sondern nur dann, wenn er sich diesen Bindungen unterwirft oder inhaltsgleiche 329 Nordrhein-Westfalen: Dort ist die Trinkwasserversorgung nicht gesetzlich als Pflichtaufgabe festgelegt; § 3 Abs. 1 GO NRW bestimmt aber, dass den Gemeinden nur durch Gesetz Pflichtaufgaben auferlegt werden können. 330 Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 331 ff. Ansonsten müsste folgerichtig – vor allem im Hinblick auf das bereits in Fn. 328 (2. Teil) angesprochene Zitat des BVerfG – auch die Grundrechtsfähigkeit rein privater Verwaltungshelfer verneint werden, bloß weil diese eine Aufgabe von Gemeinwohlinteresse wahrnehmen. 331 BGHZ 91, S. 84, 97. 332 Freilich gilt dies nicht für Normen, die ausdrücklich auch Private in ihren Geltungsbereich miteinbeziehen, wie z. B. § 98 Nr. 4 GWB, der die Eigenschaft des „öffentlichen Auftraggebers“ auch bestimmten privaten (Sektoren-)Auftraggebern, z. B. auf dem Gebiet der Trinkwasserversorgung, zuweist.

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Pflichten vertraglich übernimmt.333 Im Bereich der Funktionsdelegation trifft die Gemeinde daher die Pflicht, vertraglich sicherzustellen, dass im Verhältnis zum Bürger auch vom privaten Verwaltungshelfer die öffentlich-rechtlichen Bindungen eingehalten werden.

b) Vorgaben des Völkerrechts In den völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzsystemen wird seit geraumer Zeit Inhalt, Reichweite und rechtliche Verbindlichkeit eines „Menschenrechts auf Wasser“ diskutiert.334 In einigen von Deutschland ratifizierten und damit nach Art. 25 GG im Rang eines formellen Bundesgesetzes stehenden unmittelbaren völkervertraglichen Verankerungen eines solchen Rechts gehören Artikel 14, Abschnitt 2 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Art von Diskriminierung der Frau335, das festschreibt, dass die Vertragsstaaten Frauen das Recht garantieren müssen, „angemessene Lebensbedingungen vorzufinden, insbesondere hinsichtlich der [ . . . ] Wasserversorgung“. Artikel 24, Abschnitt 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes336 verlangt von den Vertragsstaaten geeignete Maßnahmen, um u. a. „durch die Bereitstellung von angemessenen Nahrungsmitteln und sauberem Trinkwasser“ Krankheiten und Unterernährung zu bekämpfen. Mittelbar wird ein Recht auf Wasser aus Art. 11 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966337 abgeleitet, der durch die vom Ausschuss der Vereinten Nationen zu wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechten („WSK-Ausschuss“) im November 2002 veröfSo wie hier auch: Brüning, S. 255 ff. Einen Überblick bieten Langford u. a., Legal Resources For The Right to Water, International and National Standards, Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE), Genf, Januar 2004; Lohse, Das Recht auf Wasser als Verpflichtung für Staaten und nichtstaatliche Akteure: Art. 11 Abs. 1, Art. 12 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Hamburg 2005; Riedel, The human right to water, S. 585 – 606. 335 Das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Art von Diskriminierung der Frau (CEDAW) vom 18. Dezember 1979 trat am 3. September 1980 in Kraft und wurde von Deutschland im April 1985 ratifiziert (BGBl. 1985 II S. 647). 336 Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 trat in der Bundesrepublik Deutschland am 5. April 1992 in Kraft (BGBl. II 1992 S. 122 – 144, 990 – 1010). 337 Der „Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte“ (Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels; International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, CESCR) vom 16. Dezember 1966 wurde am 19. Dezember 1966 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen einstimmig verabschiedet. Die Bundesrepublik Deutschland hat ihn am 9. Oktober 1968 unterzeichnet und am 3. Januar 1976 ratifziert. Er wurde inzwischen von 155 Staaten ratifiziert und ist im Jahre 1976 in Kraft getreten. In der Bundesrepublik Deutschland ist der Vertrag durch das Vertragsgesetz vom 24. November 1973 (BGBl. 1973 II, S. 1569) in den Rang eines formellen Bundesgesetzes erhoben worden. 333 334

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fentlichten „Allgemeinen Bemerkungen Nr. 15 zum Recht auf Wasser“338 die bislang umfassendste Konkretisierung erfahren hat und dadurch auch zum Interpretationsstandard für die anderen internationalen Rechtsquellen eines Rechts auf Wasser angesehen wird.339 Die „Allgemeinen Bemerkungen“ stellen eine vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen gebilligte, amtliche, jedoch nicht rechtlich bindende Auslegung der Vertragspflichten dar. Zum normativen Inhalt des Rechts auf Wasser werden sowohl Schutz- als auch Leistungsrechte gerechnet, das hinreichende Schutz- und Leistungsniveau soll durch fünf Faktoren determiniert werden: stetige Verfügbarkeit einer ausreichenden Wassermenge, Qualität und Sicherheit, physischer und wirtschaftlicher Zugang zu Wasser und Wasserdienstleistungen, Nichtdiskriminierung und Zugang zu Information über wasserrelevante Themen. Nicht gefordert ist die generelle Kostenfreiheit, lediglich ein erschwinglicher Zugang zu Trinkwasser, sowie spezielle Maßnahmen für benachteiligte Gruppen und Individuen wird verlangt. „Um sicher zu stellen, dass Wasser erschwinglich ist, müssen die Vertragsstaaten die notwendigen Maßnahmen beschließen, zu denen unter anderem folgende gehören können: (a) die Nutzung einer Reihe von geeigneten kostengünstigen Techniken und Technologien; (b) eine angemessene Preispolitik wie kostenloses oder preiswertes Wasser; und (c) Einkommensergänzungen. Jedwede Zahlung für Wasserversorgung muss auf dem Grundsatz der Billigkeit beruhen, und es muss sicher gestellt sein, dass diese Versorgungsleistung unabhängig davon, ob sie privat oder öffentlich erbracht wird, für alle erschwinglich ist, einschließlich sozial benachteiligter Gruppen. Die Billigkeit verlangt, dass ärmere Haushalte im Vergleich zu reicheren Haushalten nicht unverhältnismäßig mit Wasserkosten belastet werden.“340

Insofern decken sich die völkerrechtlichen Schutzpflichten weitgehend mit den nach der oben gegebenen Auslegung der Art. 20 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG verfassungsrechtlichen Vorgaben. Interessant für die Frage nach Privatisierungsvorgaben aus völkerrechtlichen Verpflichtungen sind hingegen vor allem zwei Feststellungen der „Allgemeinen Bemerkungen“. Zu den Schutzpflichten der Vertragsstaaten führt der WSK-Ausschuss aus: „Wo Wasserdienstleistungen (wie z. B. rohrgebundene Leitungsnetze, Reservoirs, Zugang zu Fluss- und Quellwasser) von Dritten betrieben oder kontrolliert werden, müssen die Vertragsstaaten diese daran hindern, den gleichberechtigten, erschwinglichen und physischen Zugang zu hinreichendem, sicheren und akzeptablem Wasser in Frage zu stellen. Um solchen Missbrauch zu verhindern, muss in Übereinstimmung mit dem Pakt und diesem Allgemeinen Kommentar ein effektives Regulierungssystem eingerichtet werden, das unabhängige Überwachungsmechanismen, tatsächliche öffentliche Beteiligung und die Auferlegung von Sanktionen bei Nichtbefolgung vorsieht.“341 CESCR General Comment No. 15. Der WSK-Ausschuss zitiert dabei ausdrücklich die verschiedenen Rechtsgrundlagen in internationalen Verträgen, sowie die nicht verbindlichen Erklärungen und Resolutionen zum Recht auf Wasser, CESCR General Comment No. 15, Fn. 5. 340 CESCR General Comment No. 15, Ziff. 27. 338 339

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Zu den sogenannten „Kernpflichten“ der Vertragsstaaten gehört nach Auffassung des WSK-Ausschusses zudem, „eine nationale Wasserstrategie und einen Aktionsplan zu verabschieden und umzusetzen [ . . . ] dieser sollte Methoden, wie z. B. Indikatoren zum Recht auf Wasser und Benchmarks, anhand derer Fortschritte genau überwacht werden können, enthalten.“342

Schließlich bezeichnen die „Allgemeinen Bemerkungen“ auch eine hinreichende Abwasserbeseitigung nicht nur im Hinblick auf den Gesundheitsschutz des Einzelnen, sondern auch als Mechanismus der Qualitätssicherung der Wasserversorgung und von Wasserressourcen als wesentliches Element des Rechts auf Wasser. Wenn auch die „Allgemeinen Bemerkungen“ keine unmittelbare rechtliche Bindungswirkung gegenüber den Vertragsstaaten entfalten, wird sich doch die zukünftige Praxis des WSK-Ausschusses bei der Prüfung der Staatenberichte nach Art. 16 des Paktes danach richten. Auch ist durchaus denkbar, dass die dort enthaltene Auslegung durch eine von Rechtsüberzeugung getragene Staatenpraxis, z. B. durch wiederkehrende Bezugnahmen innerstaatlicher Rechtsprechung oder regierungsseitiger Äußerungen auf die Dokumente des WSK-Ausschusses343, zu Völkergewohnheitsrecht wird. So führt die Bundesregierung in ihrem Siebtem Bericht über die Menschenrechtspolitik in den auswärtigen Beziehungen und in anderen Politikbereichen vom 15. 06. 2005 zum Recht auf Wasser aus: „Staatliche Schutzpflichten zum Recht auf Wasser werden auch durch Privatisierung von Wasserver- und entsorgungssystemen nicht aufgehoben, sondern wandeln sich allenfalls in staatliche Kontroll- und Regulierungspflichten um. [ . . . ] Die Bundesregierung begreift den Allgemeinen Kommentar Nr. 15 des Sozialpakt-Ausschusses als Interpretation und Konkretisierung staatlicher Verpflichtungen in diesem Bereich.“344

Damit erkennt die Bundesregierung zwar den Kommentar als Auslegungs- und Konkretisierungshilfe bestehenden Rechts an. Neue Verpflichtungen oder Rechte vermag der Kommentar für sich genommen jedoch nicht zu begründen. Dem Konkretisierungsgrad innerstaatlichen Rechts vergleichbare verbindliche Vorgaben an die Privatisierung der Wasserver- und Abwasserentsorgung, insbesondere zum Inhalt der genannten staatlichen Kontroll- und Regulierungspflichten, sind damit aus dem Völkerrecht derzeit kaum abzuleiten.345 Ibid., Ziff. 24. Ibid., Ziff. 37. 343 Eine solche Bezugnahme auf „Allgemeine Bemerkungen“ des WSK-Ausschusses zur Auslegung von innerstaatlichem Verfassungsrecht, das mit Bestimmungen des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte wortgleich ist, findet sich in der Entscheidung des High Court of South Africa, „Residents of Bon Vista Mansions v. Southern Metropolitan Local Council“, Case No. 01 / 12312, zit. nach: Langford u. a., S. 121 ff. 344 Siebter Bericht der Bundesregierung über ihre Menschenrechtspolitik in den auswärtigen Beziehungen und in anderen Politikbereichen, Unterrichtung der Bundesregierung, vom Kabinett am 15. 06. 2005 beschlossen, S. 76, unter: http: //www.auswaertiges-amt.de. 345 Vgl. zur allgemeinen Diskussion über ein Menschenrecht auf Wasser, 1. Teil, C.I.2.b). 341 342

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c) Vorgaben des einfachen Rechts Die Analyse der verfassungsrechtlichen Vorgaben hat gezeigt, dass es trotz einiger verbindlicher Ziel- und Zielrichtungsvorgaben des Grundgesetzes vor allem dem einfachen Gesetzgeber obliegt, die Anforderungen an die verschiedenen Privatisierungsmodelle festzulegen und die jeweils folgende Regulierungsverantwortung des Staates zu konkretisieren. Neben den bereits im ersten Teil angesprochenen rechtlichen Rahmenbedingungen des Vergabe-, Steuer-, Wasser- und Lebensmittelrechts ist vor allem an landesrechtliche Regelungen der Privatisierungsentscheidung, des Privatisierungsvertrages und eventueller gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen der Kommune sowie an kommunalabgabenrechtliche Regelungen zu denken. Im Einzelnen wird die Analyse der Bindungen des Privatisierungsvertrages im Rahmen der Regulierungsfunktion von Verträgen untersucht (s. unten 3. Teil), so dass an dieser Stelle lediglich die Beschränkungen des einfachen Rechts hinsichtlich der Auswahl des Privatisierungspartners, insbesondere die Einschränkungen der Delegation an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften, zu diskutieren sind. aa) Beschränkungen der Auswahl des Privatisierungspartners (1) Vorgaben des Vergaberechts Zu untersuchen ist, welche Privatisierungsvertragstypen dem Vergaberecht346 unterfallen, und ob auch innergemeindliche und kooperative Delegationen vergaberechtsrelevante Sachverhalte darstellen. (a) Differenzierung nach Vertragstypen Das Vergaberecht i.e.S., d. h. insbesondere die europäischen Richtlinien347, §§ 97 ff. GWB und die VgV, statuiert Ausschreibungspflichten nur für Bau-, Lie346 Das Vergaberecht beruht zwar größtenteils auf gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, die gegenüber abweichendem nationalen Recht Vorrang beanspruchen, wird hier jedoch trotzdem insgesamt aus Übersichtlichkeitsgründen als „einfaches Recht“ behandelt, da Gesichtspunkte der Normenhierarchie und etwaiger Konflikte mit dem Verfassungsrecht bei der Analyse keine Rolle spielen, bzw. – in Bezug auf Art. 28 Abs. 2 GG – bereits erörtert wurden, s. o. 1. Teil, B.I.1. 347 Mit Ablauf der Umsetzungsfrist des neuen Richtlinienpakets am 31. 01. 2006 sind die früheren Richtlinien BKR (Richtlinie 93 / 97 / EG über öffentliche Bauaufträge), LKR (Richtlinie 93 / 36 / EG über öffentliche Lieferaufträge), DKR (Richtlinie 92 / 50 / EG über öffentliche Dienstleistungsaufträge) und SKR (Richtlinie 93 / 38 / EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor) durch zwei neue Richtlinien, die „klassische“ Richtlinie 2004 / 18 / EG für öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge und die Richtlinie 2004 / 17 / EG für den Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ersetzt worden.

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fer- und Dienstleistungsaufträge und Baukonzessionen. Unter Auftrag versteht das Vergaberecht entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben.348 Unter Konzessionen versteht das Vergaberecht hingegen Verträge, bei denen das private Unternehmen für seine Leistungserbringung nicht in erster Linie ein Entgelt, d. h. eine direkte Bezahlung, erhält, sondern das Recht, über einen bestimmten Zeitraum ein Bauwerk exklusiv zu nutzen oder eine Dienstleistung exklusiv zu erbringen.349 Diese Abgrenzung ergab sich für die früheren EG-Vergaberichtlinien aus deren Wortlaut und Entstehungsgeschichte. Es fehlte jedoch jegliche Bezugnahme auf Dienstleistungskonzessionen. Diese sollten zwar nach den ursprünglichen Vorschlägen der Kommission350 im Sinne eines kohärenten Vergabeverfahrens auch von der Richtlinie erfasst werden. Im Gesetzgebungsverfahren strich jedoch der Rat sämtliche Bezugnahmen auf Dienstleistungskonzessionen mit der Begründung, dass aufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Übertragung von Befugnissen bei der Verwaltung von öffentlichen Dienstleistungen sowie hinsichtlich der Einzelheiten dieser Befugnisübertragung eine große Unausgewogenheit hinsichtlich der Zugangsmöglichkeiten zu diesen Konzessionsaufträgen entstehen würde.351 Das neue Richtlinienpaket schließt nunmehr ausdrücklich Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts i.e.S. aus, vgl. Art. 18 RL 2004 / 17 / EG, Art. 17 RL 2004 / 18 / EG. Das deutsche Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB, das bereits nach der Gesetzesbegründung der Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien dient und sich an diesen orientiert352, ist gleichermaßen aufgebaut. Zwar stellt § 99 GWB lediglich auf öffentliche Aufträge ab, wird aber richtlinienkonform und mit Hinblick auf § 98 Nr. 6 GWB, der Baukonzessionäre zu öffentlichen Auftragnehmern erklärt, dahingehend ausgelegt, dass er Baukonzessionen, nicht jedoch Dienstleistungskonzessionen erfasst.353 Vgl. § 99 GWB; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 99 GWB, RdNr. 5 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich der Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121 / 2 v. 29. 4. 2000, S. 3 ff.; Endler, NZBau 2002, S. 125, 126. Vgl. nunmehr ausdrücklich Art. 1 (3)(b) RL 2004 / 17 / EG und Art. 1(4) RL 2004 / 18 / EG. 350 Vorschlag der Kommission vom 13. Dezember 1990 (91 / C 23 / 01, ABl. 1991, C 23, S. 1) und geänderter Vorschlag der Kommission vom 28. August 1991 (91 / C 250 / 05, ABl. 1991, C 250, S. 4) für eine Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. 351 Begründung des Rates, Nr. 6, Dokument Nr. 4444 / 92 ADD 1 vom 25. Februar 1992; vgl. auch EuGH, C-324 / 98, „Telaustria Verlags GmbH u. a. . / . Post & Telekom Austria AG“, RdNr. 48. 352 BT-Drs. 13 / 9720. 353 OLG Stuttgart, Beschl. v. 04. 11. 2002, OLGR Stuttgart, 2003, S. 218 ff.; OLG Naumburg, NZBau 2002, S. 235; VG Frankfurt (Oder), LKV 2002, S. 99, 100; Byok / Jaeger, § 99 GWB, RdNr. 340; Boesen, § 99 GWB, RdNr. 33 f. 348 349

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Nicht abschließend geklärt ist die genaue Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag. Während die Kommission im Wesentlichen darauf abstellt, dass das wirtschaftliche Risiko bei einer Konzession substantiell auf den Konzessionär übergehen muss354, sieht der EuGH die Vergütung des Konzessionärs in Form des Rechts zur ausschließlichen Verwertung seiner eigenen Leistung als maßgebliches Kriterium an.355 Auch die Legaldefinition der Dienstleistungskonzession im neuen Richtlinienpaket bringt keine endgültige Klarheit, Art. 1 (3)(b) RL 2004 / 17 / EG: „ ,Dienstleistungskonzessionen‘ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“ Ob die Herkunft der Vergütung tatsächlich die Risikoverteilung indiziert, und damit die beiden Kriterien austauschbar oder zumindest verwandt sind, ist allerdings zweifelhaft. Das VG Frankfurt (Oder) hat eine wirtschaftliche Betrachtung zur Grundlage der Abgrenzung von Auftrag und Konzession gemacht: Zwar sah der streitgegenständliche Vertrag vor, dass die Gemeinde von den Nutzern einer von einem privaten Unternehmer betriebenen Feuerbestattungsanlage Entgelte erhob, die der Betreiber im Namen der Gemeinde einzog und die nach der vertraglichen Gestaltung dem Entgelt entsprachen, das der Betreiber von der Gemeinde für seine Tätigkeit erhalten sollte. Trotzdem ging das Gericht von einer nicht ausschreibungspflichtigen Konzession aus, da das wirtschaftliche Risiko allein bei dem privaten Betreiber lag: „Das Risiko der Annahme der Leistung [des Betreibers] durch den Markt liegt ausschließlich bei [dem Betreiber]; denn die möglichen Nutzer des Krematoriums unterliegen keinem Anschluss- und Benutzungszwang, sie sind vielmehr frei in der Inanspruchnahme der Dienstleistung. Weiterhin ist Empfänger der Dienstleistung nicht die [Gemeinde], sondern die Allgemeinheit, welche die Leistung gegen Entgelt in Anspruch nehmen kann. Das vom Betreiber erzielte Entgelt entstammt ausschließlich der vom Betreiber angebotenen Dienstleistung, nicht aber aus sonstigen Mitteln der [Gemeinde] [ . . . ] Dabei ist es unerheblich, dass vorliegend das vereinnahmte Entgelt [dem Betreiber] erst zugute kommt, nachdem es zunächst (formal) von der [Gemeinde] vereinnahmt worden ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass das mit der angebotenen Dienstleistung genau erzielte Entgelt und damit der wirtschaftliche Vorteil des Krematoriums dem Betreiber zufließt.“356

Stellt man mit der deutschen Rechtsprechung und der Kommission entscheidend darauf ab, wer das wirtschaftliche Risiko trägt, und ob die Vergütung des Vertrags354 So auch: Schlussanträge GA Fennelly, C-324 / 98, „Telaustria Verlags GmbH u. a. . / . Post & Telekom Austria AG“, RdNr. 37 ff. 355 EuGH, C-324 / 98, „Telaustria Verlags GmbH u. a. . / . Post & Telekom Austria AG“, RdNr. 58; EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03, „Parking Brixen“, RdNr. 40. 356 VG Frankfurt (Oder), LKV 2002, S. 99, 101.

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partners aus der Dienstleistung oder aus sonstigen Mitteln der Gemeinde stammt, lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen: (1) Eine Vertragsgestaltung, bei der allein die Kommune in Rechtsbeziehungen zu den Dienstleistungsempfängern auftritt, die von diesen erhobenen Gebühren jedoch unmittelbar an den Dienstleistungserbringer weiterleitet, bzw. dieser sogar die Gebührenerhebung im Namen der Kommune vornimmt, könnte als Konzession im vergaberechtlichen Sinne zu werten sein.357 Auch eine Bezahlung durch die Kommune, die allein vom wirtschaftlichen Erfolg des Dienstleistungserbringers abhängt, führt zu einem Zusammenhang dessen Vergütung mit den Erträgen der von ihm erbrachten Dienstleistung.358 (2) Umgekehrt könnte eine Vertragsgestaltung, bei der der Dienstleistungserbringer zwar als Vergütung selbständig Gebühren als Gegenleistung für seine Dienstleistung erhebt, hierbei jedoch keinem nennenswerten Risiko unterliegt, weil z. B. ein Anschluss- und Benutzungszwang Einnahmen in bestimmter Höhe garantiert, als Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren sein.359 Hierbei besteht allerdings die Schwierigkeit zu bestimmen, wie wahrscheinlich und ausgeprägt das Risiko des Dienstleistungserbringers sein muss, um eine Konzession annehmen zu können. Damit sind Aufgabendelegationen stets als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen, da hier tatsächlich der Private auch nach außen hin als Dienstleistungserbringer auftritt, sein Entgelt ausschließlich aus der Möglichkeit der Abrechnung mit den jeweiligen Einrichtungsnutzern bezieht und zum Teil sogar noch an die Kommune Konzessionsabgaben zahlt.360 Im Rahmen der Funktionsdelegationen ist zu unterscheiden: Betreiber- und Betriebsführungsmodelle werden fast einhellig als ausschreibungspflichtige Dienstleistungsaufträge angesehen, da der Private keine Rechtsbeziehungen zu den eigentlichen Dienstleistungsempfängern, sondern nur zur Kommune unterhält, die weiterhin rechtlich nach außen für die Dienstleistungserbringung verantwortlich zeichnet.361 Dies ist allerdings nur richtig, soweit So VG Frankfurt (Oder), LKV 2002, S. 99, 101. Aus der französischen Rechtsprechung zum Vergaberecht z. B.: CAA Lyon, 24. 10. 2000, „Commune de Val-d’Isère, SA Secours aérien français c / Société Mont-Blanc Hélicoptère, N° 96LY01868, unter: http: //www.legifrance.gouv.fr. 359 Ähnlich die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen, ABl. C 121 / 2 v. 29. 4. 2000; vgl. auch Tribunal Administratif Besançon, „Société Gesclub“, BJCL 2002, S. 160. 360 So: Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm, Ziff. 8.2; Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 604. 361 Rehbinder, S. 15 f.; Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/ pages/kommunal/km_wawi2.htm, Ziff. 8.1.4; a. A. Wellmann, NZBau 2002, S. 431, die diese Modelle auf Grund ihrer Komplexität nicht mit Dienstleistungsaufträgen vergleichen will, was jedoch angesichts des Gesetzeswortlauts und -zwecks nicht überzeugen kann. 357 358

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es sich tatsächlich um einen entgeltlichen Auftrag handelt, bei dem das wirtschaftliche Risiko noch substantiell bei der Gemeinde liegt, und nicht die Gemeinde als „Entgelt“ lediglich die von den Dienstleistungsempfängern eingezogenen Gebühren quasi „1:1“ an den Anlagenbetreiber weiterleitet und dieser damit faktisch doch den Ertrag seiner eigenen Leistung verwertet sieht und das volle wirtschaftliche Risiko trägt. Es ist somit auch zu untersuchen, inwieweit die Gemeinde im Innenverhältnis zum Adressaten der Funktionsdelegation aus ihrer Aufgabenträgerschaft resultierende Haftungsrisiken auf diesen übertragen hat. Dienstleistungskonzessionen, die nicht dem Vergaberecht i.e.S. unterfallen, sind nach europäischem Recht nicht von allen verfahrensmäßigen Anforderungen freigestellt. Bisher hat noch wenig Beachtung gefunden, dass auch das europäische Primärrecht Vorgaben für Verträge der öffentlichen Hand, durch die private Monopole begründet werden, enthält.362 Zu nennen sind vor allem die Grundsätze der Gleichbehandlung oder Nichtdiskriminierung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit und die Art. 12, 43, 49 EG. Der EuGH stellte in der Rechtssache „Telaustria“ klar, dass auch bei Dienstleistungskonzessionen das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot den Konzessionsgeber dazu verpflichte, zugunsten potentieller Bieter einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffne und eine Nachprüfung ermögliche, ob die Vergabe unparteiisch durchgeführt wurde.363 Dem lässt sich nur entsprechen, wenn auch Dienstleistungskonzessionen in einem wettbewerbsoffenen, vergabeähnlichen Verfahren ausgeschrieben werden. Die Kommission fordert diesbezüglich in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen als Minimum an Transparenz die Veröffentlichung der „notwendigen Informationen, die potentielle Konzessionäre benötigen um zu entscheiden, ob sie sich am Verfahren beteiligen möchten (z. B. Auswahl- und Zuschlagskriterien, . . . ). Hierzu zählen der Gegenstand der Konzession sowie Art und Umfang der vom Konzessionär erwarteten Leistungen.“364 Seit der Entscheidung des EuGH im Fall „Parking Brixen“ ist klar, dass die gegenwärtige deutsche kommunale Praxis der freihändigen Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gemeinschaftsrechtswidrig ist:365 362 Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen, ABl. C 121 / 2 v. 29. 4. 2000, S. 2, 5 ff.; Mitteilung zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, KOM [2005] 569 vom 15. 11. 2005. 363 EuGH, NZBau 2001, S. 148, RdNr. 62; vgl. auch EuGH, Urt. v. 21. Juli 2005, C-231 / 03, „Coname“, RdNr. 16; Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03, „Parking Brixen“, RdNr. 46. 364 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen, ABl. C 121 / 2 v. 29. 4. 2000, S. 7. 365 Vgl. auch „EU rügt Auftragsvergabe deutscher Städte“, Handelsblatt v. 27. 07. 2005, wo ein Kommissionsbeamter unter Verweis auf ca. 50 EU-Vertragsverletzungsverfahren, die die Kommission gegenwärtig gegen Deutschland wegen Verstößen gegen Ausschreibungspflichten vorbereite, zitiert wird: „Die deutsche Kommunalwirtschaft ignoriert systematisch

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„Es ist Sache der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle, unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte zu beurteilen, ob die Modalitäten der Ausschreibung den Besonderheiten der betreffenden öffentlichen Dienstleistungskonzession angemessen sind. Allerdings steht das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession wie der im Ausgangsverfahren weder mit den Anforderungen der Artikel 43 EG und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang.“366 Noch zu klären ist, ob ein unterlegener oder nicht berücksichtigter Wettbewerber ggf. aus § 1004 BGB analog einen gerichtlich einklagbaren Unterlassungsanspruch im Falle einer rechtswidrig vergebenen Dienstleistungskonzession hat.367 Fasst man das oben Gesagte zusammen, so unterfallen Dienstleistungsaufträge (d. h. Funktionsdelegationen) dem Vergaberecht i.e.S., d. h. den RL 2004 / 17 und RL 2004 / 18, sowie dem GWB und der VgV, Dienstleistungskonzessionen hingegen lediglich den Anforderungen des Primärrechts, die u. a. eine öffentliche Ausschreibung verlangen, die den Grundsätzen der Gleichbehandlung und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit genügen müssen. (b) Differenzierung nach dem Vertragspartner Es wird diskutiert, ob ein eigentlich dem Vergaberecht unterliegender Vertrag, mit dem die Gemeinde die Erbringung von Ver- und Entsorgungsdienstleistungen auf einen Dritten überträgt, auch dann ausschreibungspflichtig ist, wenn der Vertragspartner nicht ein beliebiger Dritter, sondern ein von der Gemeinde formal zwar verschiedenes, aber gesellschaftsrechtlich mit ihr verknüpftes Rechtssubjekt ist. § 100 Abs. 2 lit. g GWB stellt solche Verträge von der Ausschreibungspflicht frei, die an eine Person vergeben werden, die selbst Auftraggeber iSd. Vergaberechts ist und die ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Diese Ausnahme dürfte allerdings kaum relevant werden, da nach überwiegender Auffassung dieses ausschließliche Recht dem Unternehmen bereits vor der Auftragserteilung unmittelbar durch die Rechtsvorschrift gewährt worden sein muss. Die Tatsache, dass der Vertragspartner – wie in der Regel in den hier interessierenden Fällen – erst durch die Beauftragung ein Ver- oder Entsorgungsmonopol erhält, genügt hingegen nicht.368 die EU-Verträge.“. Durch die Presse ging die Klageerhebung im Fall der Gemeinde Hinte, die ohne Ausschreibung eine Dienstleistungskonzession zur Abwasserableitung an einen öffentlich-rechtlichen Zweckverband übertragen hatte, vgl. Pressemitteilung der Kommission IP / 05 / 44 vom 14. 01. 2005, unter http: //www.europa.eu.int. 366 EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 04 – „Parking Brixen“, RdNr. 50. 367 Zu dieser Frage liegt ein Vorlagebeschluss des LG Frankfurt a.M. vor, NZBau 2008, S. 599.

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Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der öffentlichen Hand an dem beauftragten Unternehmen könnte aber vergaberechtlich auch bedeuten, dass das Unternehmen nicht mehr als eine „externe“, vom Auftraggeber wesensverschiedene Rechtspersönlichkeit iSd. § 99 Abs. 1 GWB betrachtet wird, sondern der Auftrag zu einem vergaberechtsfreien „Inhouse-Geschäft“ wird. Der EuGH hat im Jahr 1999 erstmals Kriterien dafür aufgestellt, wann von einer Vergabefreiheit wegen gesellschaftsrechtlicher Verknüpfung von Auftraggeber und Auftragnehmer ausgegangen werden kann: „Zur Beantwortung der Frage, ob ein Vertrag vorliegt, muss das vorlegende Gericht prüfen, ob eine Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen getroffen wurde. Dazu genügt es nach Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 93 / 36 grundsätzlich, dass der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person geschlossen wurde. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.“369

Diese Kriterien sind von der deutschen Rechtsprechung übernommen worden370, warfen jedoch neue Abgrenzungsschwierigkeiten auf. Nach langjähriger eher wissenschaftlicher Kontroverse hat der EuGH durch eine Reihe von Entscheidungen seit 2005 die Diskussion um Inhouse-Geschäfte geradezu auf den Kopf gestellt. Die Vergabe an Eigengesellschaften wurde relativ unproblematisch nach den o.g. Teckal-Kriterien als vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft qualifiziert, hingegen war die Einordnung der Vergabe an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften höchst umstritten. Letzteres scheint nunmehr endgültig geklärt, während nun jedoch die frühere Gewissheit bei Eigengesellschaften durch die neuere Rechtsprechung des EuGH in Frage gestellt wird.  Gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften

Die vergaberechtliche Behandlung der Beauftragung einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, an der sowohl die Gemeinde – mehrheitlich oder nicht – und ein oder mehrere private Gesellschafter / Anteilseigner beteiligt sind, war lange Zeit streitig. Bei einer Minderheitsbeteiligung der Gemeinde bestand Einigkeit, dass jedenfalls dann nicht mehr von einer dienststellenähnlichen Kontrollmöglichkeit gesprochen werden kann. Hingegen war bis zu einer Grundsatzentscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 höchst streitig, ob bei mehrheitlicher Beteiligung der Gemeinde an dem zu beauftragenden Unternehmen ein Inhouse-Geschäft angenommen werden kann. 368 Endler, NZBau 2002, S. 125, 130; Boesen, § 100 GWB, RdNr. 80 ff.; vgl. auch VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46 ff. 369 EuGH, C-107 / 98, „Teckal SrL . / . Gemeinde Viano“, EuZW 2000, S. 246 ff., RdNr. 50. 370 Bisher, soweit ersichtlich, BGH, Beschl. v. 12. 06. 2001 – X ZB 10 / 01 –, NZBau 2001, S. 517; VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46 ff.

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Nach Auffassung von Jasper371 und Hertel / Recktenwald372 sollte ausreichen, wenn die öffentliche Hand die gemeinsame Gesellschaft als Mehrheitsgesellschafterin konzernrechtlich beherrscht und sich dadurch in allen wesentlichen Fragen der Geschäftsführung durchsetzen kann. Dem wurde von Jaeger, Faber und Endler widersprochen.373 Zum einen stünden dem Minderheitsgesellschafter bei einer GmbH bereits ab einer Beteiligung von 5 – 10% eigene Kontrollrechte zu.374 Zum anderen müsse die Kommune auf Grund von Treuepflichten gegenüber den Mitgesellschaftern auch die Interessen des privaten Minderheitsgesellschafters mitberücksichtigen375, so dass eine dienststellenähnliche Kontrolle nicht in Frage komme. Dem Argument der Minderheitsgesellschafterrechte wird entgegengehalten, dass diese Rechte den Privatinvestor nicht befähigten, die Zielsetzungen oder die Tagespolitik der Gesellschaft zu bestimmen, da er sich praktisch nur informieren und formelle Entscheidungen zu bestimmten Themen erzwingen könne.376 Dies ist jedoch im Hinblick auf § 147 AktG, der eine materielle Beeinflussung von Entscheidungen durch eine Minderheit ermöglicht, nicht völlig korrekt. Dem Argument der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten wird entgegengehalten, dass diese bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen modifiziert seien, da der private Investor in Kenntnis der Bindungen der öffentlichen Hand diese als Mitgesellschafter wählt und sich mit deren verwaltungsspezifischen Zwecksetzungen arrangiert.377 Diese Einschätzung geht jedoch an der Wirklichkeit vorbei: Der private Investor wird sich nicht aus Gemeinwohl- sondern allein aus Wirtschaftlichkeitserwägungen an dem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen beteiligen; Geschäftsgrundlage ist – auch bei einer Minderheitsbeteiligung des privaten Investors – weniger die Einbringung spezifisch staatlicher Zwecksetzungen seitens der Kommune in die Gesellschaft, als vielmehr der Gedanke, dass durch den Zukauf privater Handlungsrationalität und erwerbswirtschaftlicher Unternehmensführung die Daseinsvorsorgeaufgaben effizienter wahrgenommen werden können.378 Die Jasper, Behördenspiegel 2000, S. B V. Hertel / Recktenwald, NZBau 2001, S. 538. 373 Jaeger, NZBau 2001, S. 6 ff.; Faber, DVBl. 2001, S. 248, 256; Endler, NZBau 2002, S. 125, 132. 374 Zu nennen sind §§ 52 Abs. 1 und 2, 51a, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 GmbHG und §§ 120, 122, 137, 142 Abs. 4, 147, 320 AktG, die besondere Rechte auf Auskunft, Einsicht und Herbeiführung einer Entscheidung durch die Gesellschafterversammlung beinhalten. 375 Zu diesen Treuepflichten, vgl. BGHZ 65, S. 15, 18 f.; BGHZ 103, S. 184, 194 f. 376 Schauenburg, NZBau 2002, S. 259, Print-Kurzfassung, Langfassung unter: http: // www.nzbau.de. 377 Ibid. 378 So auch Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 605. Dass die Gemeindeordnungen die Beteiligung an Unternehmen in Privatrechtsform in der Regel nur zulassen, wenn im Gesellschaftsvertrag „sichergestellt ist, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird“ (z. B. § 103 Abs. 1 Nr. 2 GO BW), ist nur ein scheinbarer Widerspruch, da der öffentliche“ Zweck gerade auch in der effizienten Erbringung der Daseinsvorsorgeleistung mittels privater Handlungsrationalität liegen kann. 371 372

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Kommune als Mehrheitsgesellschafterin wird auf Grund der Treuepflichten daher nicht ohne weiteres – wie bei einer Fachaufsicht über eine Dienststelle – Entscheidungen fällen können, die die wirtschaftlichen Ertragschancen der Gesellschaft und damit den Gewinnanteil des Mitgesellschafters mindern würden.379 Diesen Überlegungen ist nun ausdrücklich auch der EuGH auf eine Vorlage des OLG Naumburg hin gefolgt. Nachdem die erste Tendenz der Spruchpraxis einiger Vergabekammern und erste Ansätze der Rechtsprechung in Deutschland bereits in diese Richtung wiesen380, entschied der EuGH – übrigens entgegen den Schlussanträgen der Generalanwältin Stix-Hackl381, dass jedwede Beteiligung eines Privaten am Kapital einer Gesellschaft, an der auch die öffentliche Hand beteiligt ist, die Annahme einer dienststellenähnlichen Kontrolle iSd. Teckal-Rechtsprechung und damit eines vergabefreien Inhouse-Geschäfts ausschließt.382 Begründet wurde dies sowohl mit Erwägungen zur Handlungsrationalität des privaten Anteilseigners, als auch mit der ungerechtfertigten Privilegierung des privaten Anteilseigners im Verhältnis zu seinen Konkurrenten: „Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Beziehung zwischen einer öffentlichen Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, und ihren Dienststellen durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen. Die Anlage von privatem Kapital in einem Unternehmen beruht dagegen auf Überlegungen, die mit privaten Interessen zusammenhängen, und verfolgt andersartige Ziele. Zweitens würde die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen ohne Ausschreibung das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs und den in der Richtlinie 92 / 50 genannten Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten beeinträchtigen, insbesondere weil ein solches Verfahren einem am Kapital dieses Unternehmens beteiligten privaten Unternehmen einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen würde.“383

Die Ausschreibungspflicht kann im Übrigen auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Kommune zunächst eine 100 %ige Eigengesellschaft gründet und dieser einen vergaberechtsfreien „Inhouse“-Auftrag erteilt und sodann nach Auftragserteilung private Gesellschafter in diese Gesellschaft mit aufnimmt. Dieser offensichtlichen Umgehung des Vergaberechts durch Änderung der zeitlichen Abfolge von Auftragsvergabe und Anteilsverkauf hat zunächst die Spruchpraxis der So ausdrücklich auch: VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46, 48. VK Lüneburg, NZBau 2001, S. 51; VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46; OVG Schleswig, NordÖR 1998, S. 314. Ebenso bereits: Endler, NZBau 2002, S. 125, 132; Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 606. 381 Diese votierte für eine einzelfallbezogene Anwendung der Teckal-Rspr. grundsätzlich auch auf gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften, je nach Intensität der formalen Kontrollbefugnisse der Gemeinde, Schlussanträge der GA Stix-Hackl v. 23. 09. 2004, Rs. C-26 / 03, RdNr. 70 ff., unter: http: //curia.europa.eu / . 382 EuGH, Urt. v. 11. 1. 2005 – C-26 / 03, „Stadt Halle u. a.“, NVwZ 2005, S. 187, RdNr. 49. 383 Ibid., RdNr. 50 f. 379 380

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Vergabekammern384, nunmehr auch der EuGH385 eine deutliche Absage erteilt, wobei mitunter problematisch sein könnte, ab wann eine zeitliche Zäsur zwischen Auftragsvergabe und Anteilsverkauf es rechtfertigen würde, letzteren nicht mehr einer Ausschreibungspflicht zu unterwerfen.386  Eigengesellschaften

Nach den Teckal-Kriterien ist die Beauftragung einer Eigengesellschaft dann nicht ausschreibungspflichtig, wenn (1.) die Gemeinde die Gesellschaft wie eine eigene Dienststelle kontrolliert und (2.) die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen für die Gemeinde ausübt.387 Problematisch ist insbesondere, wann die Kontrolle privatrechtlich organisierter Eigengesellschaften mit der Kontrolle über eine eigene Dienststelle, d. h. mit verwaltungsrechtlichen Aufsichts- und Weisungsbefugnissen vergleichbar ist. Bei einer Eigen-GmbH lässt sich eine vergleichbare Kontrolle nach § 37 GmbHG begründen, wonach die Geschäftsführer an interne Beschränkungen durch Gesellschafterbeschlüsse gebunden sind, die auch bindende Weisungen bezüglich der Geschäftsführung enthalten können.388 Zwar gilt die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer, anders als möglicherweise die einer nachgeordneten Behörde oder Dienststelle389, nicht bei rechtswidrigen Beschlüssen. Da der EuGH jedoch nur eine vergleichbare und nicht eine identische Kontrollmöglichkeit („wie über eine eigene Dienststelle“) fordert, wird man bei der 100 %igen Eigen-GmbH mit dem BGH die Anwendbarkeit des Vergaberechts verneinen können.390 Bei Aktiengesellschaften, deren Anteile zu 100 % von der Gemeinde gehalten werden, könnte etwas anderes gelten, da der Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat. Diese Eigenverantwortlichkeit schließt die Weisungsgebundenheit des Vorstands aus. Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur nach Verlangen des Vorstandes gem. § 119 Abs. 2 AktG entscheiden, auch dem Aufsichtsrat dürfen Zustimmungsbefugnisse zu Geschäften nur in begrenztem Umfang übertragen werden.391 Damit ist eine dienststellenähnliche Kontrolle über eine Aktiengesellschaft nicht ohne wei384 VK Düsseldorf, NZBau 2001, S. 46 ff.; vgl. auch VK Stuttgart, NZBau 2001, S. 340 ff. zu einer weiteren Umgehungsstrategie. 385 EuGH, Urt. v. 10. 11. 2005, C-29 / 04 – „Kommission. / .Österreich“, RdNr. 38 ff. 386 Hierzu: Endler, NZBau 2002, S. 125, 133 f. 387 Hierzu vgl. EuGH, Urt. v. 11. 05. 2006, C-340 / 04 – „Carbotermo“, RdNr. 58 ff. 388 Baumbach / Hueck, § 37 GmbHG, RdNr. 18 ff. 389 Zur Weisungsgebundenheit bei vermeintlich rechtswidrigen Weisungen, Maurer, § 22 RdNr. 34; vgl. § 55 Satz 2 i. V. m. § 56 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 37 Satz 2 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 2 BRRG und die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften. 390 BGH, NZBau 2001, S. 517. 391 Vgl. Hueck / Windbichler, § 23 RdNr. 16.

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teres begründbar.392 Allein die faktischen Einwirkungsmöglichkeiten und die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Vorstand der Einflussnahme des Alleinaktionärs Gemeinde beugen wird, reichen beim Vergleich mit den rechtlichen innerbehördlichen Kontroll- und Weisungsrechten nicht zur Annahme einer dienststellenähnlichen Kontrolle aus. Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Gemeinde durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags einen von der Rechtsprechung als zulässig angesehenen Vertragskonzern bildet, in dem sie dem Vorstand der beherrschten Aktiengesellschaft gem. § 308 Abs. 1 AktG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen erteilen kann. Eine endgültige Entscheidung zur Frage der Vergaberechtsfreiheit der Auftragserteilung an 100 %ige Eigengesellschaften in Form der Aktiengesellschaft steht noch aus. Der EuGH hat in der Rechtssache „Parking Brixen“ die Vergabe einer Dienstleistungskonzession an eine 100 %ige Eigengesellschaft in Form der Aktiengesellschaft (nach italienischem Recht), die Südtiroler „Stadtwerke Brixen AG“ nicht als vergaberechtsfreies „Inhouse-Geschäft“ gewertet. Die Kontrollmöglichkeit „wie über eine eigene Dienststelle“ hat der EuGH auf Grund der „Marktausrichtung“ und dem erreichten „Maß an Selbständigkeit“ der kommunalen AG verneint, die er aus einer Gesamtschau verschiedener Merkmale ableitet: „Demgegenüber hat die Stadtwerke Brixen AG eine Marktausrichtung erreicht, die eine Kontrolle durch die Gemeinde schwierig macht. Dafür sprechen: a) die Umwandlung der Stadtwerke Brixen – eines Sonderbetriebs der Gemeinde Brixen – in eine Aktiengesellschaft (Stadtwerke Brixen AG) und die Natur dieser Gesellschaftsform; b) die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, da die Gesellschaft die Arbeit in bedeutenden neuen Bereichen, insbesondere denen des Personen- und Gütertransports sowie der Informatik und der Telekommunikation, aufgenommen hat. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft das breite Spektrum der Tätigkeiten, die zuvor von dem Sonderbetrieb ausgeübt worden waren, behalten hat, so u. a. die Wasserzuführung und die Abwasserklärung, die Bereitstellung von Heizung und Energie, die Abfallentsorgung und den Straßenbau; c) die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital; d) die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft auf ganz Italien und das Ausland; e) die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gemeinde ausgeübt werden.“393

Der EuGH hatte hier offen gelassen, ob auch bei fehlender Ausweitung des Gesellschaftszwecks und des geografischen Tätigkeitsbereichs und auch bei fehlender gesetzlich vorgeschriebener Möglichkeit der Öffnung für Fremdkapital ein „Inhouse-Geschäft“ zu verneinen gewesen wäre bzw. ob bereits „die Natur“ der 392 Wie hier: Endler, NZBau 2002, S. 125, 131; a.A. Schlussanträge der GA Kokott v. 1. März 2005 in der Rechtssache C-458 / 03, „Parking Brixen GmbH“, RdNr. 66 – 73; Rehbinder, S. 10. 393 EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03, „Parking Brixen“, Slg. 2005, I-8612, RdNr. 67.

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Gesellschaftsform der AG als solche schädlich ist.394 Von kommunaler Seite verständlicherweise in seiner Bedeutung zunächst auf einen „Sonderfall“ reduziert395, scheint bei genauer Lesart insbesondere die Loskoppelung der Entscheidungen des geschäftsführenden Verwaltungsrates von der direkten Kontrolle durch den Gemeinderat und die Beschränkung kommunaler Einflussnahme auf gesellschaftsrechtliche Befugnisse als Mehrheitsgesellschafter für den EuGH entscheidend gewesen zu sein.396 Diese Lesart wurde bestätigt durch die nachfolgende Entscheidung „Carbotermo“: Allein die satzungsmäßig verbriefte Selbstständigkeit des Verwaltungsrates und die Beschränkung der Gemeinde auf die durch die Kapitalbeteiligung vermittelten gesellschaftsrechtlichen Kontrollbefugnisse wurden in diesem Fall für eine Verneinung eines Inhouse-Geschäfts angeführt. Allerdings war zusätzlich eine (von der Gemeinde beherrschte) Holding zwischen Gemeinde und Gesellschaft eingeschaltet, so dass eine allgemeingültige Klarstellung der Voraussetzungen für ein Inhouse-Geschäft weiterhin aussteht: „Aus den Akten der Rechtssache ergibt sich, dass den Verwaltungsräten der AGESP Holding und der AGESP SpA nach deren jeweiligen Satzungen umfassende Befugnisse zur ordentlichen und außerordentlichen Leitung der Gesellschaft zukommen. Diese Satzungen behalten der Gemeinde Busto Arsizio keine Kontrollbefugnis und kein besonderes Stimmrecht vor, um die diesen Verwaltungsräten eingeräumte Handlungsfreiheit zu begrenzen. Die von der Gemeinde Busto Arsizio über diese beiden Gesellschaften ausgeübte Kontrolle besteht im Wesentlichen in dem Umfang, den das Gesellschaftsrecht der Gesellschaftermehrheit einräumt, was ihre Befugnis zur Beeinflussung der Entscheidungen dieser Gesellschaften erheblich beschränkt. Außerdem wird der eventuelle Einfluss der Gemeinde Busto Arsizio auf die Entscheidungen der AGESP SpA mittels einer Holdinggesellschaft ausgeübt. Die Einschaltung eines solchen Mittlers kann je nach den Umständen des Einzelfalls die Kontrolle schwächen, die der öffentliche Auftraggeber allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an einer Aktiengesellschaft möglicherweise über diese ausübt.“397

Allerdings dürfte bei konsequenter Fortführung der Argumentation des EuGH die unmittelbare, bzw. mittelbare Beauftragung einer kommunal getragenen Aktiengesellschaft, welche grundsätzlich über einen Aufsichtsrat mit eigenen Kontrollbefugnissen verfügt, einer vergabefreien In-House-Beauftragung regelmäßig entgegenstehen.398 Dagegen, dass die Holding-Struktur für das Votum des EuGH 394 Vgl. Landeshauptstadt München, Europa-Nachrichten 7 / 2005 vom 21. 11. 2005, S. 8, unter: http: //213.183. 19. 252/archiv/Europa-Nachrichten%207 – 2005.pdf. 395 Deutscher Städte- und Gemeindebund, Vergabeinformationssystem, unter http: //www. dstgb-vis.de/home/rechtsprechung/eugh_zur_vergabe_einer_dienstleistungskonzession_an_ stadtwerke_ag/index.html. 396 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03, „Parking Brixen“, RdNr. 68, 69. Differenziert hingegen Schlussanträge GA Stix-Hackl v. 12. 01. 2006, Rs. C-340 / 04 – „Carbotermo“, RdNr. 60. 397 EuGH, Urt. v. 11. 05. 2006, C-340 / 04 – „Carbotermo“, RdNr. 38 f. 398 So jetzt auch Deutscher Städte- und Gemeindebund, Vergabeinformationssystem, unter http: //www.dstgb-vis.de/home/rechtsprechung/eugh_zu_den_voraussetzungen_eines_vergabefreien_in_house_geschaefts / .

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ausschlaggebend war, spricht, dass an der Holding als Minderheitsaktionäre lediglich weitere Gebietskörperschaften beteiligt waren und die gemeinsame Eigentümerstellung mehrerer öffentlicher Stellen gegenüber der auftragnehmenden Gesellschaft laut EuGH ausdrücklich nicht gegen eine Anwendung der Teckal-Rechtsprechung spricht.399 (c) Differenzierung nach Tätigkeitsbereichen In der Wasserwirtschaft sind die vorangegangenen Überlegungen zur Ausschreibungspflicht von Delegationen im Ergebnis allerdings nur bedingt zutreffend und bedürfen der Ergänzung um eine bedeutsame Ausnahmeregelung der Sektorenrichtlinie RL 2004 / 17 / EG. Bereits die frühere SKR (RL 93 / 38 / EWG) hatte in Art. 13 eine Ausnahme für Aufträge enthalten, die ein Sektorenauftraggeber an ein „verbundenes Unternehmen“ erteilt, sofern dieses mindestens 80% seiner Umsätze mit dem Auftraggeber tätigt. Diese Ausnahmevorschrift war in § 10 VgV umgesetzt worden und wird durch den neuen Art. 23 RL 2004 / 17 / EG bestätigt. Im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts soll diese Ausnahme in § 100 Abs. 2 lit. o GWB übernomme werden.400 „Verbundene Unternehmen“ im Sinne dieser Vorschriften sind Unternehmen mit konsolidierten Jahresabschlüssen nach der Richtlinie 83 / 349 / EWG oder Unternehmen, auf die der Auftraggeber einen unmittelbaren oder mittelbaren „beherrschenden Einfluss“ ausübt, wobei die Ausübung eines solchen Einflusses bei einer Kapital- oder Stimmenmehrheit oder beim Recht zu mehrheitlicher Besetzung der Leitungs- oder Aufsichtsorgane vermutet wird. Nach der gesetzlichen Wertung wird also im Sektorenbereich auch bei bloßer Mehrheitsbeteiligung seitens der Gemeinde ein beherrschender Einfluss mit der Folge einer Freistellung vom Vergaberegime ausgeübt. Neu eingeführt durch Art. 23 Abs. 4 RL 2004 / 17 / EG wird zudem die Vergaberechtsfreiheit für Aufträge, die ein Sektorenauftraggeber an ein gemeinsames Unternehmen vergibt, das mehrere Sektorenauftraggeber ausschließlich zur Durchführung von Tätigkeiten im Sektorenbereich gegründet haben (z. B. einen Wasserverband), sofern das Unternehmen errichtet wurde, um die Tätigkeiten für einen Zeitraum von mindestens 3 Jahren unter Beteiligung der Auftraggeber durchzuführen.401 Für innergemeindliche oder kooperative Funktionsdelegationen im Bereich der Wasserversorgung dürfte daher auch in Zukunft die Geltung des Vergaberechts i.e.S. ausgeschlossen sein, wenn nicht die vertraglichen Vereinbarungen mit dem 399 So ausdrücklich EuGH, Urt. v. 11. 05. 2006, C-340 / 04 – „Carbotermo“, RdNr. 37, ebenso für das Merkmal der „wesentlichen Ausrichtung“ der Tätigkeiten der Gesellschaft für „den oder die“ Eigentümer, RdNr. 70. 400 Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 21. 05. 2008, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, BR-Drs. 349 / 08 v. 23. 05. 2008. 401 Diese Ausnahme bedarf noch der Umsetzung in die VgV, die Dritte Änderungsverordnung zur VgV vom 23. 10. 2006, BGBl. I S. 2334, die erklärtermaßen die neuen Richtlinien umsetzen sollte, enthält diese Umsetzung noch nicht.

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privaten Minderheitsgesellschafter die Ausübung von Herrschaft ausschließen.402 Dieses Ergebnis wirft mehrere Fragen auf: Fraglich ist erstens, ob die Nichtgeltung des Vergaberechts i.e.S. nun zur Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze wie bei Dienstleistungskonzessionen führt. Zweitens stellt sich im Anschluss daran die Frage, wie Aufgabendelegationen an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen oder Eigengesellschaften im Bereich der Wasserversorgung zu behandeln sind. Drittens schließlich ist das Verhältnis der Ausnahme der RL 2004 / 17 / EG zu Delegationen im Bereich der Abwasserentsorgung zu klären. Grundsätzlich bedeutet die Rechtsfolge des Art. 23 RL 2004 / 17 / EG – Nichtanwendbarkeit der Richtlinie – dass sämtliche primärrechtlichen Vorschriften, d. h. auch die Art. 12, 43, 49 EG, in der Ausprägung, die sie in der Brixen-Rechtsprechung des EuGH erfahren haben403, weiterhin gelten. Deren Geltung ist jedoch nicht absolut, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Teckal-Rechtsprechung, die der EuGH ursprünglich für das Vergaberecht i.e.S. entwickelt hatte, sollen auch diese primärrechtlichen Grundsätze nicht mehr gelten: „Jedoch ist die Anwendung der in Artikel 12 EG, 43 EG und 49 EG aufgestellten Regeln sowie der allgemeinen Grundsätze, deren spezielle Ausprägung sie darstellen, im Bereich der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen dann ausgeschlossen, wenn die konzessionserteilende öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Stelle verrichtet, die ihre Anteile innehat.“404

Die besondere Verbindung von Auftraggeber und Auftragnehmer führt also hier zur gänzlichen Freistellung des Vertrags von jeglichen Ausschreibungs- und Verfahrenspflichten. Der Gedanke ist übertragbar auf die ratio legis des Art. 23 RL 2004 / 17 / EG: Hätte der Gemeinschaftsrechtsgeber die Notwendigkeit gesehen, Aufträge an verbundene Unternehmen im Sektorenbereich Ausschreibungspflichten oder Transparenzgeboten zu unterwerfen, hätte er die Ausnahme des Art. 23 gar nicht erst vorgesehen. Es wäre widersinnig, eine genau definierte Bereichsausnahme für bestimmte Aufträge vorzusehen, verknüpft mit einer Berichtspflicht an die Kommission in Art. 23 Abs. 5 RL 2004 / 17 / EG, wenn diese Aufträge trotzdem gemäß der allgemeinen Vorschriften des Primärrechts ausschreibungspflichtig wären. Im Gegensatz zu Art. 18 RL 2004 / 17 / EG, der trotz Ausschluss der Geltung der Richtlinie für Dienstleistungskonzessionen unbestritten nicht die Anwendung des Primärrechts auf Dienstleistungskonzessionen sperrt, definiert Art. 23 RL 2004 / 18 / EG nicht den materiellen Anwendungsbereich der Richtlinie, sondern nimmt gezielt eine bestimmte Konstellation von Aufträgen vom Geltungsbereich der Vergabevorschriften aus. Dabei ist die Wertung des Richtliniengebers, dass bei diesen Aufträgen keine Wettbewerbsverzerrung drohe, da die zu beauftragenden Rehbinder, S. 15. EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03 – „Parking Brixen“, RdNr. 50. 404 EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, C-458 / 03 – „Parking Brixen“, RdNr. 62; Urt. v. 06. 04. 06, C-410 / 04 – „ANAV“, RdNr. 24. 402 403

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Unternehmen ihre Leistungen vornehmlich innerhalb der Unternehmensgruppe mit dem Auftraggeber und nicht auf dem Markt anbieten405, auch für die Geltung primärrechtlicher Ausschreibungspflichten zu berücksichtigen. Ob es sich hier dogmatisch um eine Sperrwirkung des Sekundärrechts gegenüber dem Primärrecht oder aber um eine sekundärrechtliche Einwirkung auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der primärrechtlichen Art. 12, 43, 49 EG handelt406, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls sind damit Dienstleistungsaufträge öffentlicher Auftraggeber im Bereich der Wasserversorgung, die ohne Zweifel vom Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie nach Art. 4 (1)(b) RL 2004 / 17 / EG erfasst ist, an von ihnen beherrschte Unternehmen oder Joint Ventures mit anderen öffentlichen Auftraggebern nicht ausschreibungspflichtig. Dies führt unmittelbar zur Frage, ob auch Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Wasserversorgung, die nach Art. 18 RL 2004 / 17 / EG nicht von der Richtlinie erfasst werden sondern den allgemeinen vergaberechtlichen Ausprägungen des Primärrechts unterliegen, im Wege einer Analogie von der Ausnahme des Art. 23 RL 2004 / 17 / EG profitieren können oder nur unter den Voraussetzungen der Teckal / Brixen-Rechtsprechung ohne Ausschreibung vergeben werden können. Zwar hat der EuGH bisher eine analoge Anwendung des Art. 23 RL 2004 / 17 / EG (bzw. der Vorgängervorschrift des Art. 13 RL 93 / 38 / EWG) strikt verweigert407, allerdings nur in Bezug auf die Übertragung des 80 %-Kriteriums auf die TeckalRechtsprechung zu Aufträgen im Bereich der Richtlinie 93 / 36 / EWG: „Artikel 13 der Richtlinie 93 / 38 bezieht sich auf Handelnde, insbesondere gemeinsame Unternehmen und Unternehmen mit konsolidierten Jahresbilanzen, deren Funktionsweisen von denjenigen der in der Richtlinie 93 / 36 bezeichneten öffentlichen Auftraggeber abweichen. Im Übrigen sieht dieser Artikel einen Mechanismus der Mitteilung an die Kommission vor, der sich mangels einer Rechtsgrundlage nicht auf die Richtlinie 93 / 36 übertragen lässt. Da Ausnahmen strikt auszulegen sind, folgt daraus, dass eine erweiterte Anwendung des Artikels 13 der Richtlinie 93 / 38 im Anwendungsbereich der Richtlinie 93 / 36 nicht möglich ist. Diese Schlussfolgerung wird dadurch bestätigt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Umgestaltung der Richtlinien über öffentliche Aufträge im Jahr 2004 die genannte Ausnahme zwar in Artikel 23 der Richtlinie 2004 / 17 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1) beibehalten hat, in die Richtlinie 2004 / 18, die an die Stelle der Richtlinie 93 / 36 getreten ist, aber keine analoge Ausnahme aufgenommen hat. Nach alledem ist auf den ersten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass die Voraussetzung für Vgl. Erwägungsgrund Nr. 32, RL 2004 / 17 / EG. Vgl. zu diesem dogmatischen Problemkomplex im Bereich der Grundfreiheiten und des Art. 86 Abs. 2 EG umfassend Ostendorf, S. 199 ff. 407 Ähnlich restriktiv die überwiegende Auffassung in der Literatur: Dreher, NZBau 2002, S. 245, 253; Krohn, NZBau 2005, S. 92, 95; Pape / Holz, NJW 2005, S. 2264, 2265 f.; Riese / van den Eikel, Vergaberecht 2005, S. 590, 601; Ziekow / Siegel, Vergaberecht 2005, S. 145, 148, die sogar die Gemeinschaftsrechtskonformität der 80 %-Formel in Art. 23 RL 2004 / 17 / EG bezweifeln. 405 406

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die Unanwendbarkeit der Richtlinie 93 / 36, dass das Unternehmen, an das ein Lieferauftrag direkt vergeben wurde, seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaft verrichtet, die seine Anteile innehat, nicht anhand von Artikel 13 der Richtlinie 93 / 38 zu beurteilen ist.“408

Eine analoge Anwendung der Kriterien des Art. 23 RL 2004 / 17 / EG auf die Ausschreibungspflicht von Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Wasserversorgung erscheint jedoch aus mehreren Gründen möglich. Es liegt eine Regelungslücke vor, da der Gemeinschaftsgesetzgeber die Voraussetzungen für die Ausschreibungspflicht von Dienstleistungskonzessionen nicht explizit geregelt hat. Würde man die von der Rechtsprechung bislang entwickelten Grundsätze anwenden, so hätte dies zur Folge, dass Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Wasserversorgung an von der Gemeinde beherrschte Unternehmen, bei denen jedoch eine dienststellenähnliche Kontrolle nicht gegeben ist (keine 100 %ige kommunale Anteilseignerschaft), ausschreibungspflichtig nach Primärrecht wären und damit strenger gehandhabt würden als Dienstleistungsaufträge. Dieses Ergebnis würde jedoch im eklatanten Wertungswiderspruch zu Art. 18 RL 2004 / 17 / EG stehen, der Dienstleistungskonzessionen gerade vom Vergaberecht i.e.S. ausnimmt und damit weniger strengen Regeln unterworfen sehen will. Damit ist die Regelungslücke als planwidrig anzusehen. Zwar ist die Übertragung des Berichtsmechanismus des Art. 23 Abs. 5 RL 2004 / 17 / EG auf Dienstleistungskonzessionen nicht unproblematisch, dogmatisch jedoch auch nicht ausgeschlossen. Da jede strengere Behandlung von Dienstleistungskonzessionen im Verhältnis zu Dienstleistungsaufträgen im Widerspruch zu den grundsätzlichen Wertungen des Vergaberechts stehen würde, ist Art. 23 RL 2004 / 17 / EG auf Dienstleistungskonzessionen an mit der Gemeinde verbundene, von ihr beherrschte Unternehmen, die auch die übrigen Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 3 RL 2004 / 17 / EG erfüllen, analog anzuwenden mit der Folge, dass diese Verträge nicht ausschreibungspflichtig sind. Dieses Ergebnis deckt sich mit der von der Europäischen Kommission vorgeschlagenen analogen Anwendung einer anderen Ausnahme der Richtlinien 2004 / 17 / EG und 2004 / 18 / EG auf Dienstleistungskonzessionen: Art. 31, 61 der Richtlinie 2004 / 18 / EG und Art. 40 Abs. 3 lit. f, lit. g der Richtlinie 2004 / 17 / EG enthalten eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für bestimmte zusätzliche Bau- und Dienstleistungen, die ursprünglich nicht vom Vorhaben umfasst waren. Nach Ansicht der Kommission soll diese Ausnahme auch auf Dienstleistungskonzessionen übertragbar sein.409 Während damit die vergaberechtliche Behandlung von Delegationsverträgen im Bereich der Trinkwasserversorgung geklärt ist, bleibt zu prüfen, welche Maßstäbe EuGH, Urt. v. 11. 05. 2006, C-340 / 04 – „Carbotermo“, RdNr. 53 – 57. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften (IÖPP), vom .02.2008, C(2007)666, S. 10, dort Fn. 38. 408 409

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im Bereich der Abwasserentsorgung gelten. Grundsätzlich gilt die RL 2004 / 17 / EG im Bereich der Wasserwirtschaft nur für die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung, d. h. des Transports, und der Abgabe von Trinkwasser und für die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze (Art. 4 Abs. 1 RL 2004 / 17 / EG, vgl. auch § 8 Nr. 1 VgV). Allerdings findet die Richtlinie nach Art. 4 Abs. 2 RL 2004 / 17 / EG auch Anwendung auf Aufträge, die mit der Ableitung und Klärung von Abwässern im Zusammenhang stehen, soweit der Auftraggeber im Bereich der Trinkwasserversorgung tätig ist. Gerade letztere Voraussetzung wird jedoch nicht immer gegeben sein. Zumindest nach einer Aufgabendelegation der Wasserversorgung auf einen Dritten kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass die Gemeinde in der Trinkwasserversorgung tätig ist. Auch nach einer Funktionsdelegation der Wasserversorgung könnte dies fraglich sein, zumal im Zweifel nach Art. 11 Abs. 2 RL 2004 / 17 / EG die „klassische Richtlinie“ RL 2004 / 18 / EG anzuwenden sein soll. Die Miteinbeziehung der Abwasserentsorgung nach Art. 4 Abs. 2 RL 2004 / 17 / EG (§ 8 Nr. 1 VgV) soll lediglich der Anwendung der gleichen Vergabevorschriften bei Abwasseraufgaben durch Auftraggeber in der Trinkwasserversorgung dienen410, was nach Vergabe einer Funktionsdelegation im Bereich der Wasserversorgung nicht mehr relevant ist.411 Es sind also grundsätzlich drei Konstellationen zu unterscheiden: (1.) Werden Wasserversorgung und Abwasserentsorgung gleichzeitig als eine Art „Paket“ delegiert, findet RL 2004 / 17 / EG, einschließlich des Inhouse-Privilegs des Art. 23, Anwendung (bzw. §§ 7, 10 VgV). (2.) Hat die Kommune hingegen bereits Aufgaben oder Funktionen der Wasserversorgung delegiert, so ist auf eine nachfolgende Delegation der Abwasserentsorgung die klassische Vergaberichtlinie RL 2004 / 18 / EG (bzw. über § 4 Abs. 1 VgV die Bestimmungen des 2. Abschnitts der VOL / A) anzuwenden. (3.) Soll allein die Abwasserentsorgung übertragen werden und ist die Kommune noch Auftraggeber im Bereich der Trinkwasserversorgung, so findet auf die Delegation der Abwasserentsorgung RL 2004 / 17 / EG Anwendung.

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 26 RL 2004 / 17 / EG. Hinzu kommt, dass Deutschland in Anhang III der RL 2004 / 17 / EG als Sektorenauftraggeber iSd. Richtlinie auch lediglich die tatsächlich operativ in der Gewinnung und Verteilung von Trinkwasser tätigen Unternehmen (Eigenbetriebe, Regiebetriebe, Zweckverbände, Wasser- und Bodenverbände oder „Unternehmen [ . . . ], die auf Grund eines besonderen Vertrages mit lokalen oder regionalen Behörden Wasser gewinnen oder verteilen“ gemeldet hat. Diese Aufzählung ist allerdings gemäß Art. 8 RL 2004 / 17 / EG nicht abschließend. 410 411

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Tabelle 3 Zusammenfassung der Ausschreibungspflichten Wasser, ggf. Abwasser Funktionsdelegation

Aufgabendelegation

Abwasser (wenn Wasser bereits übertragen) Funktionsdelegation

Aufgabendelegation

Gemischtwirtschaftl. Unternehmen

Nein: § 10 VgV, Art. 23 RL 2004 / 17

Nein: § 10 VgV, Art. 23 RL 2004 / 17 analog

Ja: RL 2004 / 18, VgV

Ja: allg. Grundsätze

100 %ige Eigengesellschaft

Nein: § 10 VgV, Art. 23 RL 2004 / 17

Nein: § 10 VgV, Art. 23 RL 2004 / 17 analog

GmbH: Nein, AG: Brixen / Carbotermo

GmbH: Nein, AG: Brixen / Carbotermo

Privater

Ja: RL 2004 / 17, VgV

Ja: allg. Grundsätze

Ja: RL 2004 / 18, VgV

Ja: allg. Grundsätze

Diese Rechtslage zeichnet sich zum einen durch nicht ohne weiteres auflösbare Wertungswidersprüche hinsichtlich der Ungleichbehandlung von Inhouse-Geschäften bei Wasserversorgung einerseits und Abwasserentsorgung andererseits aus. Zum anderen besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Ausschreibungspflicht von Inhouse-Konzessionen, die einerseits nach der einschlägigen Mitteilung der Kommission den allgemeinen Grundsätzen folgen sollen, andererseits aber nicht höheren Anforderungen als entsprechende Inhouse-Aufträge ausgesetzt sein können. Insofern besteht in der Wasserwirtschaft Klärungsbedarf, den auch das Europäische Parlament in seiner Stellungnahme zur Mitteilung der Kommission zu Öffentlich-Privaten Partnerschaften unterstreicht: „. . . versteht angesichts einer diesbezüglich immer umfangreicheren Rechtsprechung die entstandene allgemeine Rechtunsicherheit bei der Anwendung der Inhouse-Kriterien und fordert die Kommission deshalb auf, auf der Grundlage der geltenden Rechtsprechung des Gerichtshofs Kriterien zu entwickeln, die einen stabilen Bezugsrahmen für die Entscheidungen der öffentlichen Stellen festlegen, und die Möglichkeit einer Aufnahme dieser Kriterien in die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft zu erwägen . . .“412

(2) Beschränkungen kooperativer Delegationen Kooperative Delegationen, d. h. die Auswahl eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens als Adressat einer Aufgaben- oder Funktionsdelegation stoßen neben der möglichen Ausschreibungspflicht auf weitere – kommunalwirtschaftsrechtliche – Beschränkungen, die ihren Grund darin haben, dass die Kommune als 412 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 26. 10. 2006, zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen (2006 / 2043(INI)), P6_TA-PROV(2006)0462, unter: http: // www.europarl.europa.eu, Ziff. 38.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Anteilseignerin solcher Unternehmen bei Erwerb und Ausübung ihrer Beteiligungsrechte öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Insbesondere bei Funktionsdelegationen, bei denen der Kommune eine Leitungsverantwortung für die bei ihr verbleibende Staatsaufgabe zukommt, ist sie gehalten, diese auch über gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten geltend zu machen. Die Gemeindeordnungen der Länder schreiben daher in der Regel vor, dass die Kommune einen „angemessenen Einfluss“ auf die Gesellschaft haben muss413, ohne dass dies jedoch ein absolutes Verbot der Minderheitsbeteiligung bedeuten würde.414 Die Auswahl eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens als Delegationsadressat ist jedoch – in unterschiedlicher Ausprägung – an die Festschreibung bestimmter Einflusssicherungsmaßnahmen in den Organen, von Vorbehalten der Gesellschafterversammlung für grundsätzliche Entscheidungen, hin zu besonderen Verpflichtungen zur Erstellung von Beteiligungsberichten und Jahresabschlüssen gebunden.415 Zum Teil ist geregelt, dass gesellschaftsvertraglich sichergestellt werden muss, dass der „öffentliche Zweck“ des Unternehmens erfüllt wird, ohne dass jedoch konkrete Mechanismen hierfür vorgeschrieben werden.416 Zum Teil ist ein (wenn auch relativer) Vorrang der GmbH vor der AG vorgesehen.417 Schließlich entstehen Probleme, wenn die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft sich auch außerhalb der Kommune engagieren will, da kommunalrechtlich das Örtlichkeitsprinzip dem wirtschaftlichen Engagement der Kommune „extra muros“ enge Grenzen setzt418, und die Gemeinde durch ihre Beteiligung mittelbar an einem überörtlichen Engagement wirtschaftlich teilhaben würde. (3) Landesrechtliche Vorgaben für die Auswahl des Privatisierungspartners Bislang bestehen nur vereinzelt bereits konkrete landesrechtliche Vorgaben an die Auswahl des Privatisierungspartners, die im Falle einer Ausschreibungspflicht als Vergabekriterien berücksichtigt werden müssten. Für die Aufgabendelegation der Abwasserbeseitigung gibt bereits § 18a Abs. 2a S. 2 Nr. 1 WHG vor, dass der Vgl. z. B. § 102 Nr. 2 GO Bbg.; § 117 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 105 Abs. 2 GO Bbg; § 121 Abs. 2 GO LSA und den entsprechenden Vorschriften anderer Gemeindeordnungen. 415 Vgl. etwa §§ 108 – 113 GO NRW; §§ 110 ff. KSVG Saarl. 416 Vgl. z. B. § 103 Abs. 1 Nr. 2 GO BW, der durch § 103 Abs. 3 S. 1 GO BW für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen konkretisiert wird: „Die Gemeinde hat ein Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts, an dem sie mit mehr als 50 vom Hundert beteiligt ist, so zu steuern und zu überwachen, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt und das Unternehmen wirtschaftlich geführt wird; bei einer geringeren Beteiligung hat die Gemeinde darauf hinzuwirken.“ Hieraus folgt eher eine Verhaltenspflicht des Anteilseigners, als eine spezifische Vertragsgestaltungspflicht. 417 § 108 Abs. 3 GO NRW; § 103 Abs. 2 GO BW. 418 Vgl. zu Lockerungen des Örtlichkeitsprinzips, 1. Teil, C.II.1.b). 413 414

A. Vertra¨ge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft

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Dritte „fachkundig und zuverlässig sein muss“. Dies ist den bisher ergangenen landesrechtlichen Umsetzungsvorschriften übernommen, konkretisiert und zum Teil auf die Wasserversorgung, zum Teil auch auf die Funktionsdelegation in Wasserver- und Abwasserentsorgung ausgedehnt worden. So bestimmt § 45c Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WG BW, dass eine Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Dritte, d. h. eine Aufgabendelegation, nur erfolgen darf, wenn der Dritte „fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig“ ist. Durch Rechtsverordnung nach § 45c Abs. 3 WG BW können Bestimmungen über „den Nachweis, die Prüfung und die dauerhafte Gewährleistung von Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Dritten“ getroffen werden. In Rheinland-Pfalz bestimmt § 46a Abs. 1 S. 4 Nr. 1 LWG RP, dass der private Dritte, auf den die Wasserversorgung im Wege der Aufgabendelegation übertragen werden kann, die Voraussetzungen bieten muss, „die ordnungsgemäße Wasserversorgung zu angemessenen Bedingungen für die Abnehmer dauerhaft sicherzustellen“. Dies gilt durch die Verweise der §§ 46 Abs. 1 S. 4, 52 Abs. 1 S. 4 LWG RP auch für die Funktionsdelegation in der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung. Nach § 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG ist die Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht nur zulässig, wenn „Fachkunde und Zuverlässigkeit des Übernehmers der Aufgabe in geeigneter Weise nachgewiesen ist und die dauerhafte Aufgabenerfüllung gewährleistet ist.“ Dies gilt nach § 57 Abs. 3 S. 4 SächsWG entsprechend auch für eine Aufgabendelegation der Wasserversorgung auf Private. Schließlich bestimmt § 146a Abs. 3 WG LSA für die Aufgabendelegation der Wasserversorgung, auf den § 151a WG LSA für die Aufgabendelegation der Abwasserbeseitigung verweist, dass eine Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über „Anforderungen und den Nachweis der fachlichen Bildung, persönlichen Zuverlässigkeit sowie der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit des Dritten einschließlich der Personen, derer sich der Dritte bedient“, treffen soll. bb) Beschränkungen der Vertragsgestaltung Im Wesentlichen sind solche Beschränkungen im Wasser- und Gebührenrecht zu suchen. Allerdings geht eine isolierte Entscheidung der Vergabekammer Arnsberg davon aus, dass aus dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz konkrete Anforderungen an die maximale Vertragslaufzeit abzuleiten seien. So sei eine 25- bzw. (mit Option) 30-jährige Laufzeit bei einem Abwasserbeseitigungsvertrag „wettbewerbswidrig“419, die unterlegene Bieterin sei hierin in ihrem Recht „auf die Vergabe des Auftrags im wettbewerbsgerechten Verfahren gem. § 97 Abs. 1 GWB“ verletzt.420

419 VK Arnsberg, NZBau 2006, S. 332. Das Verfahren endete in der Beschwerdeinstanz durch Vergleich. 420 Hierzu kritisch, Burgi, NZBau 2008, S. 29, 33.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

(1) Im Wasserrecht Für die Gestaltung von Privatisierungsverträgen relevante Anforderungen des Wasserrechts finden sich zur Zeit nur fragmentarisch in einigen Bundesländern. In den Bundesländern, die § 18a Abs. 2a WHG umgesetzt haben, wird weitgehend auf eine noch zu erlassende Rechtsverordnung verwiesen. § 46a Abs. 1 LWG RP macht die Genehmigung einer Übertragung der Aufgabe der Wasserversorgung – und nach §§ 46 Abs. 1 S. 4, 52 Abs. 1 S. 4 LWG RP auch eine Funktionsdelegation in den Bereichen Wasser und Abwasser – u. a. davon abhängig, dass zum einen keine in die Kalkulation des Wasserpreises einzubeziehenden Gegenleistungen für die Übernahme von Wasserversorgungseinrichtungen vereinbart werden, soweit diese aus Entgelten der Abnehmer finanziert wurden. Zum anderen muss sich der private Dritte verpflichten, bereits erwirtschaftete Abschreibungsbeträge zur Senkung des Wasserpreises aufzulösen, den Jahresabschluss nach den für die Eigenbetriebe der Gemeinden geltenden Bestimmungen prüfen zu lassen und den Jahresabschluss und den Prüfungsbericht öffentlich bekannt zu machen. Schließlich dürfen Gemeinde und Privater nach §§ 46a Abs. 2 S. 2, 46 Abs. 1 S. 4, 52 Abs. 1 S. 4 LWG RP keine über eine angemessene Entschädigung hinausgehenden Gegenleistungen für den Erwerb der vom Privaten auf seine Kosten errichteten Einrichtungen durch die Gemeinde vereinbaren. Neben diesen ausdrücklichen Vertragsgestaltungsge- und verboten, die zum einen den Schutz der zukünftigen Kunden bei der Tarifgestaltung, zum anderen die Fähigkeit der Kommune zur Rückholung der Aufgabenwahrnehmung betreffen, finden sich auch unmittelbar geltende gesetzliche Vorgaben, die aber allein durch ihre Existenz gleichzeitig abweichende vertragliche Vereinbarungen verbieten. So darf der private Dritte die übertragenen Aufgaben und Funktionen nicht weiter übertragen oder erworbene bzw. errichtete Einrichtungen weiter veräußern (§ 46a Abs. 2 S. 1 LWG RP). Auch das Recht der Gemeinde, allein aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls die Rückübertragung der Aufgaben und Funktionen, bzw. den Rückerwerb der vom Dritten erworbenen oder errichteten Einrichtungen zu verlangen, kann vertraglich nicht abbedungen werden (§ 46a Abs. 3 LWG RP). Im Bereich der Abwasserbeseitigung schreibt bereits § 18a Abs. 2a WHG vor, dass die Übertragung befristet sein und mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden muss. Dies wird von den Umsetzungsgesetzen aufgegriffen421 und zum Teil auch auf die Wasserversorgung übertragen.422 Weitere Regelungen zur Vertragsgestaltung werden den noch zu erlassenden Rechtsverordnungen vorbehalten, wobei bereits in der Aufstellung des Regelungsprogramms dieser Rechtsverordnungen vorweggenommen wird, dass es Vorgaben über die Rückübertragung423 und über die Höchstdauer der Übertragung424 geben muss. 421 §§ 151a Abs. 1, 146a Abs. 1 WG LSA (die den Widerrufsvorbehalt nicht ausdrücklich erwähnen); § 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG; § 45c Abs. 1 S. 2 WG BW. 422 §§ 146a Abs. 1 WG LSA; § 57 Abs. 3 S. 4 SächsWG.

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Schließlich sind auch zwingende Vorgaben des Wasserrechts hinsichtlich des Anlagenbetriebs oder der Ressourcenbewirtschaftung, z. B. des Vorrangs der örtlichen Wassergewinnung vor der Fernversorgung425 und der Verpflichtung zum sparsamen oder rationellen Umgang mit Wasser426, insofern als Einschränkungen der Vertragsgestaltung anzusehen, als dass keine Abweichungen hiervon oder Abbedingungen möglich sind. (2) Im Gebührenrecht Im Rahmen von Funktionsdelegationen ist darauf zu achten, dass die Gemeinde den privaten Verwaltungshelfer vertraglich dazu verpflichtet, im Außenverhältnis zum Bürger die für die Gemeinde geltenden öffentlich-rechtlichen Bindungen, insbesondere aus Kommunalabgabenrecht einzuhalten.427 Dies wird insbesondere in solchen Konstellationen relevant, in denen trotz bloßer Übertragung der Durchführung der Aufgabe der Private eigene Rechtsbeziehungen zu den Nutzern der Einrichtung unterhält, so z. B. bei den Konzessionsmodellen im Rahmen öffentlicher Einrichtungen, bei denen die Gemeinde Aufgabenträgerin bleibt.428 Das öffentlichrechtliche Kommunalabgabenrecht gilt zudem unmittelbar für innergemeindliche Delegationen, bei denen der privatrechtlich organisierte, aber in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung befindliche Betrieb den „grundlegenden Prinzipien öffentlicher Finanzgebarung“ verpflichtet ist429, und nicht zuletzt auch bei solchen kooperativen Aufgabendelegationen, wie z. B. dem Berliner Holding-Modell, bei dem der Aufgabenträger (dort die Berliner Wasserbetriebe AöR) dem öffentlichen Recht unterworfen bleibt. Bei privatisierenden Aufgabendelegationen in der Wasserversorgung gilt hingegen für die Entgeltgestaltung nicht das kommunale Gebührenrecht, sondern zum einen die AVBWasserVO, deren § 24 Abs. 3 die „kostennahe“ Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln verlangt, zum anderen § 315 Abs. 3 BGB und die kartellrechtliche Preiskontrolle [dazu noch unten 3. Teil, C.III.1.b)aa)(1)].430 §§ 63 Abs. 4 S. 7 Nr. 2 SächsWG; § 146a Abs. 3 S. 2 Nr. 4 WG LSA. § 63 Abs. 4 S. 7 Nr. 6 SächsWG. 425 Vgl. u. a. § 1a Abs. 3 WHG, § 59 SächsWG, § 37a BerlWG, § 43 Abs. 1 WG BW, §§ 56 f. HessWG; Hendler / Grewing, ZUR 2001, S. 146 ff. 426 Vgl. u. a. § 1a Abs. 2 WHG, § 58 SächsWG, § 37a Abs. 3 S. 1 BerlWG, § 59 Abs. 1 S. 2 BbgWG, § 55 HessWG. 427 Nach Ansicht des BGH, NVwZ-RR 1989, S. 388, soll diese Bindung bereits allein auf Grund der Existenz eines Konzessionsvertrages eintreten. 428 Vgl. hierzu, 2. Teil, A.II.4. 429 BGH NJW 1985, S. 197, 200; NJW 1985, S. 3013, 3014. 430 Die Berücksichtigung gebührenrechtlicher Maßstäbe im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB für Unternehmen der Daseinsvorsorge, vgl. z. B. OLG Düsseldorf, NJWE-MietR 1996, S. 105, 106, dürfte entsprechend der Grundsätze der unmittelbaren Bindung juristischer Personen des Privatrechts an das Verwaltungsrecht jedoch nur für kommunale Eigengesellschaften gelten. 423 424

228

2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Als gebührenrechtlich relevante Grundsätze sind insbesondere das Äquivalenzprinzip, das Kostendeckungsprinzip und das Kostenüberschreitungsverbot zu nennen. Schließlich sind die gesetzlichen Vorgaben zu Konzessionsabgaben kurz zu erläutern, die im Übrigen auch für Aufgabendelegationen gelten. Das Äquivalenzprinzip stellt eine gebührenrechtliche Variante des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar und besagt, dass der Gebührenmaßstab ein „angemessenes Verhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung herstellen muss.431 In den Kommunalabgabengesetzen wird dieses Prinzip meist durch das Kostendeckungsprinzip und das Kostenüberschreitungsverbot ergänzt432, die eine strikte Kostenorientierung der Gebührenansätze insgesamt verlangen433 und eine Gebührenbemessung im Einzelfall nach tatsächlicher (Wirklichkeitsmaßstab) und nur ausnahmsweise nach geschätzter Inanspruchnahme der Einrichtung (Wahrscheinlichkeitsmaßstab) gebieten.434 Allein die nach „betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten“ dürfen bei der Entgeltgestaltung berücksichtigt werden. Allerdings besteht ein gewisser Spielraum, da Kostendeckungsprinzip und Kostenüberschreitungsverbot lediglich das zu veranschlagende Gesamtgebührenaufkommen auf die Gesamtkosten der angebotenen Leistungen begrenzen, nicht jedoch unmittelbar auch für die einzelne Gebührenveranlagung gelten.435 Als ansatzfähige Kosten sah die Rechtsprechung z. B. kalkulatorische Eigenkapitalzinsen an, da die Bindung des Eigenkapitals im Betrieb den Kapitalgeber daran hindert, sein Kapital anderweitig zu verwenden, und die Kapitalbindung auch den Nutzern der Einrichtung zu Gute komme.436 Kosten für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals sind danach Kosten des Betriebs. Ob die berücksichtigungsfähigen und berücksichtigungspflichtigen Kosten auch die nach Art. 9 der Wasserrahmenrichtlinie bis spätestens 2010 bei der Wasserpreisgestaltung zu berücksichtigenden Umweltkosten einschließen, ist in dieser Lesart nicht selbstverständlich, hier dürfte aber eine richtlinienkonforme Auslegung des Äquivalenzgrundsatzes und der AVBWasserVO geboten sein.437 431 Vgl. BVerfGE 20, S. 257, 270; Bauernfeind / Zimmermann, Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 6 RdNr. 3. 432 Vgl. z. B. § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NW: „Das veranschlagte Gebührenaufkommen soll die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in den Fällen des Satzes 1 in der Regel decken.“ Dieses Prinzip ist hingegen nicht verfassungsrechtlich vorgegeben, sondern gilt nur nach Maßgabe des einfachen Rechts, BVerfGE 97, S. 332, 345. Auch höhere, als kostendeckende Tarife können daher verfassungsrechtlich zulässig sein, so ausdrücklich: BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794, 797. 433 Z. B.: § 6 Abs. 2 KAG NW: „Kosten im Sinne des Absatzes 1 sind die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten.“ 434 Vgl. z. B. § 6 Abs. 3 KAG NW. 435 BGH NJW 1992, S. 171, 173. 436 BerlVGH, NVwZ 2000, S. 794, 799; BVerwG, NVwZ 1994, S. 239. 437 Vgl. näher zum Konzept des normativen Gehalts des Art. 9 Wasserrahmenrichtlinie sowie zu den Anforderungen an die Umsetzung im Bereich der Trinkwasserversorgung, Unnerstall, NVwZ 2006, S. 528.

A. Vertra¨ge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft

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Abgelehnt hat der Berliner Verfassungsgerichtshof allerdings die Berechnung dieser Zinsen anhand des Kapitalmarktpreisbildungsmodells, wonach die tatsächlichen Kapitalkosten einer Investitionsentscheidung eines rational handelnden Unternehmers nur durch eine Prämie für das bewertungsrelevante Unternehmensrisiko in Form eines pauschalen Aufschlags von zwei Prozentpunkten auf die durchschnittliche Rendite zehnjähriger Bundesanleihen erreicht würden. Allerdings scheiterte die Anwendung dieses aus der Privatwirtschaft stammenden Modells im Rahmen der „nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten“ allein an einer Formalie: Der für Privatinvestoren vorgesehene Risikoaufschlag war (versehentlich?) auch für den Fall des Verbleibens in rein öffentlicher Kapitalgeberschaft festgelegt worden, so dass die im Gericht umstrittene Frage der Sachgerechtigkeit eines solchen Aufschlags im Hinblick auf das öffentliche Gebührenrecht nicht entschieden werden musste.438 Viel hätte dafür gesprochen, die Sachgerechtigkeit zu bejahen: Mit der Entscheidung für den Zukauf privater Handlungsrationalität und privaten Kapitals – soweit diese zulässig ist – wird auch der für private Investoren typische Zweck der Gewinnerzielung und die in der Privatwirtschaft übliche Risikobewertung von Kapitalkosten in die Beurteilung der Sachgerechtigkeit von Gebühren mit einzubeziehen sein.439 Problematisch ist weiterhin, ob eine „Effizienzsteigerungsklausel“, durch die betriebswirtschaftliche Anreize für kostensenkende Maßnahmen geschaffen werden, mit dem Gebührenrecht vereinbar ist. Ebenfalls der Berliner Verfassungsgerichtshof hatte über eine Klausel des Inhalts zu entscheiden, dass eine weitergehende Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals auch dann möglich sein soll, wenn sie auf Maßnahmen beruht, die zu einer dauerhaften Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, insbesondere durch Anwendung neuer Technologien, Einsparungen oder Effizienzsteigerungen in sonstiger Weise führen. Diese weitergehende Verzinsung sollte auf einen Zeitraum von drei Jahren ab dem Jahr nach Beginn der Durchführung der Maßnahmen begrenzt sein. Ab dem vierten Jahr sollten die durch derartige Maßnahmen erzielten Vorteile in Form von Entgeltreduzierungen an die Entgeltzahler weitergegeben werden.440 Das Gericht hielt die mit der Klausel in Aussicht gestellte Einbehaltung von Rationalisierungsgewinnen für drei Jahre für unvereinbar mit dem Äquivalenzprinzip, da die Wasserbetriebe schon von Gesetzes wegen zu einer kostengünstigen Leistungserbringung, d. h. ohnehin zu ständigen Effizienzsteigerungen verpflichtet seien.441 Dies geht jedoch an der unternehmerischen Realität vorbei. Man kann sogar im verordneten Fehlen von Effizienzsteigerungsanreizen eine der Ursachen für die zunehmend BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794, 799; Wolfers, NVwZ 2000, S. 765, 767. So wohl auch Wolfers, NVwZ 2000, S. 765, 767; kritisch zu einem rein kapitalkostenbasierten Preissetzungsmechanismus jedoch noch unten 2. Teil, B.II.2.a)bb). 440 § 3 Abs. 4 S. 2 – 4 des Berliner Teilprivatisierungsgesetzes vom 17. 5. 1999 (GVBl. S. 183), vom BerlVerfGH für nichtig erklärt, BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794. 441 BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794, 800. Darüber hinaus hielt der BerlVerfGH die Klausel zu unbestimmt im Hinblick auf das Rechtstaatsprinzip. 438 439

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

konstatierte fehlende Wirtschaftlichkeit öffentlicher Unternehmen sehen. Bezeichnend ist, dass der Berliner Rechnungshof eine Effizienzsteigerungsklausel gefordert hatte, weil die bloß objektiv-rechtliche Verpflichtung zu wirtschaftlichem Handeln praktisch folgenlos geblieben war.442 Eine solche Klausel wäre nicht nur dann mit betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vereinbar, wenn sie nur bei solchen Rationalisierungsmaßnahmen eingreift, bei denen die Rationalisierungsgewinne durch eine sofortige Verminderung der betriebswirtschaftlich ansatzfähigen Kosten kompensiert werden.443 Eine dauerhafte Effizienzsteigerung des Unternehmens, die trotz Rationalisierungsgewinnen sich in insgesamt niedrigeren Entgelten für den Verbraucher niederschlägt, liegt bereits dann vor, wenn ein Vergleich der diskontierten Entgelthöhe über die gesamten drei Jahre ergeben würde, dass ohne die Effizienzsteigerungsklausel die Entgelte höher gewesen wären als mit dieser Klausel, d. h. dass über den gesamten Zeitraum der drei Jahre die für die Entgelthöhe maßgeblichen betriebwirtschaftlich ansatzfähigen Kosten insgesamt trotz der zusätzlichen kalkulatorischen Zinsen stärker sinken oder weniger steigen würden, als ohne Effizienzsteigerungsklausel. Schließlich ist noch ein Blick auf die Konzessionsabgaben für die Wasserversorgung zu werfen, die ebenfalls ansatzfähige Kosten im Sinne des Gebührenrechts darstellen, aber auch gegenüber rein privaten nicht dem Gebührenrecht unterliegenden Aufgabenträgern vereinbart werden können. Konzessionsabgaben sind – systemwidrig – in § 15 i. V. m. § 14 Energiewirtschaftsgesetz angesprochen und werden von einer für den Bereich Wasser fortgeltenden Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KAE) vom 04. 03. 1941 (RAnz. Nr. 57 und Nr. 120) in der Fassung vom 07. 03. 1975 (BAnz. Nr. 49) in der Höhe in Abhängigkeit von der Einwohnerzahl des Versorgungsgebietes festgelegt.444 Konzessionsabgaben sind nach §§ 15, 14 Abs. 1 EnWG Entgelte, die Wasserversorgungsunternehmen für die Einräumung des Rechts zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Wasser mittels Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen entrichten. Es handelt sich bei den irrigerweise als „Abgabe“ bezeichneten Entgelten um eine Art bundesrechtlich geprägte und begrenzte privatrechtliche Gegenleistung für die nach bürgerlichem Recht zu beurteilende Erlaubnis zur Benutzung des Straßenraumes.

Vgl. Wolfers, NVwZ 2000, S. 765, 767. So der Berliner Senat im Verfahren vor dem BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794, 800. 444 Z. B. dürfen bei Gemeinden mit bis zu 25.000 Einwohnern bis zu 10% der Umsatzerlöse als Konzessionsabgabe vereinbart werden, § 2 Abs. 1 lit. b KAE. Für Abwasser werden keine Konzessionsabgaben erhoben. 442 443

A. Vertra¨ge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft

231

cc) Vorgaben für die Vertragsdurchführung Einfachrechtliche Vorgaben für die Vertragsdurchführung, d. h. einfachrechtliche Konkretisierungen der bereits angesprochenen Folgen- oder Regulierungsverantwortung, finden sich bislang kaum. Lediglich aus den bereits angesprochenen Umsetzungsvorschriften zu § 18a Abs. 2a WHG und aus § 46a LWG RP kann sich eine einfachrechtliche Folgenverantwortung insofern begründen lassen, als dass dort von der Sicherstellung der dauerhaften Gewährleistung der Aufgabenerfüllung445, der Sicherung des dauerhaften Nichtentgegenstehens überwiegender öffentlicher Interessen446 und der Einschätzung, ob die Voraussetzungen für eine Übertragung (dauerhaft) nicht mehr erfüllt sind und diese daher zu widerrufen ist447, die Rede ist, da sich diese Vorgaben nicht nur auf den Übertragungsvorgang, sondern auch auf die Zeit danach beziehen. 4. Tabellarische Übersicht über die Zulässigkeit von Privatisierungsverträgen Tabelle 4 Zulässigkeit von Privatisierungsverträgen Wasserversorgung

Funktionsdelegation

Aufgabendelegation

Rheinland-Pfalz Zulässig, § 46 Abs. 1 S. 2 LWG RP

Zulässig, § 46a LWG RP:

Zulässig

Unzulässig

Sachsen, Sachsen-Anhalt

Zulässig, § 57 Abs. 3 S. 1 SächsWG; § 146 Abs. 3 WG LSA

§§ 57 Abs. 3 S. 2 – 4, 63 Abs. 4 SächsWG; § 146a WG LSA: Erst nach Erlass einer RVO

Zulässig, § 63 Abs. 3 SächsWG; § 151 Abs. 9 WG LSA

§ 63 Abs. 4 SächsWG, §§ 151a, 146a WG LSA: erst nach Erlass einer RVO

BadenWürttemberg

Zulässig

Zulässig (freiwil- Zulässig, § 45b lige Selbstverwal- Abs. 1 S. 3 WG tungsaufgabe) BW

§ 45c WG BW: erst nach Erlass einer RVO

Brandenburg, MecklenburgVorpommern, Thüringen, Hessen

Zulässig

Unzulässig Zulässig, § 18a Abs. 2 S. 3 WHG (pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe)

Unzulässig (Umkehrschluss aus § 18a Abs. 2a WHG)

445

Funktionsdelegation

Abwasserentsorgung

Aufgabendelegation

Bundesland

§ 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG, § 146a Abs. 3 S. 2 Nr. 2 WG LSA, § 46a Abs. 4 Nr. 1 LWG

RP. 446 447

§ 45c Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WG BW, § 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG. § 45c Abs. 1 S. 4 WG BW, § 46a Abs. 3 LWG RP.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft Wasserversorgung

Abwasserentsorgung

Bundesland

Funktionsdelegation

Aufgabendelegation

Funktionsdelegation

Aufgabendelegation

Hamburg

Nur innergemeinschaftlich, Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand

Unzulässig, Gesetz Zulässig, § 18a zur Sicherstellung Abs. 2 S. 3 WHG der Wasserversorgung in öffentlicher Hand

Unzulässig (Umkehrschluss aus § 18a Abs. 2a WHG)

Übrige Bundesländer

Zulässig

Zulässig (freiwil- Zulässig, § 18a lige Selbstverwal- Abs. 2 S. 3 WHG tungsaufgabe)

Unzulässig (Umkehrschluss aus § 18a Abs. 2a WHG)

B. Verträge als Instrumente der Liberalisierung und Modernisierung der Wasserwirtschaft Der Begriff der Liberalisierung beschreibt wie der der Privatisierung keinen einheitlichen, homogenen Vorgang, sondern eine Vielzahl von Phänomenen, die alle durch die Einführung wettbewerblicher Elemente in vormals nichtwettbewerblich bzw. häufig monopolistisch geprägten Sektoren gekennzeichnet sind.448 Die oftmals als Synonyme verwendeten Begriffe der Marktöffnung oder Deregulierung treffen daher nur einen Teilbereich der mit Liberalisierung im weiteren Sinne erfassten Sachverhalte. Teilweise wird die unterhalb der Schwelle der Marktöffnung liegende Einführung von wettbewerblichen Elementen in die Wasserwirtschaft auch mit „Modernisierung der Wasserwirtschaft“449 umschrieben, was freilich wenig über den Gehalt der vorgeschlagenen Maßnahmen aussagt, aber zu Zwecken der Klarstellung des thematischen Fokus dieses Abschnitts mit in die Überschrift übernommen wurde. In Bezug auf die Wasserwirtschaft werden vor allem zwei grundverschiedene Liberalisierungsmodelle, „Wettbewerb im Markt“ und „Wettbewerb um den Markt“ diskutiert, die im Folgenden kurz vorgestellt werden sollen. Die aktuelle Diskussion hat sich allerdings vom „Wettbewerb im Markt“ in der 448 Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 17: „Liberalisierung bedeutet insofern wettbewerbliche Organisation der Allokation / Verteilung von Leistungen [ . . . ] und Ressourcen“. 449 Vor allem: Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_wawi2.htm, der auf der einen Seite die Unterschiede der Liberalisierungs- und der Modernisierungsdebatte betont und kritisch auf die Verbindung des Modernisierungsbegriffs mit Inhalten des Liberalisierungsbegriffs hinweist, andererseits aber selbst die Modernisierungsdebatte u. a. über die Schwerpunkte einer Ausschreibungspflicht und Benchmarkingmodelle definiert.

B. Vertra¨ge als Instrumente der Liberalisierung der Wasserwirtschaft

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Wasserwirtschaft weitgehend verabschiedet, weshalb auch hier dem sog. Ausschreibungsmodell die größere Aufmerksamkeit zukommen soll. Schwerpunkt dieses Abschnitts wird allerdings die Frage nach der Funktionalität von Verträgen bei der Einführung wettbewerblicher Mechanismen in der Wasserwirtschaft sein.

I. Begriffe der Liberalisierung und Modernisierung in Bezug auf die Wasserwirtschaft Während der „Wettbewerb im Markt“ von einem grundsätzlich geöffneten, nicht monopolistischen Ver- und Entsorgungsgebiet ausgeht, in dem mehrere Anbieter um die Nachfrage von Leistungen konkurrieren und die Nachfrager zwischen diesen Anbietern wählen können, kennzeichnet der Begriff des „Wettbewerbs um den Markt“ die Situation eines zeitlich begrenzten Gebietsmonopols, das an den in einem in regelmäßigen Abständen stattfindenden Ausschreibungsverfahren siegreichen Bewerber vergeben wird. Wettbewerb als das charakteristische Element eines Liberalisierungsvorgangs wird weniger in einer bestimmten Marktorganisation, wie der der paradigmatischen freien Konkurrenz, als vielmehr final in der Erreichung von Effizienzgewinnen durch Abbau von Marktzutrittsschranken oder in der Ersetzung von hierarchischer durch marktmäßige Steuerung gesehen.450

1. Wettbewerb im Markt a) Begriff und Formen Wettbewerb im Markt ist gekennzeichnet durch die Existenz direkter Substitutionskonkurrenz. Nachfrager können bei ihrer Konsumentscheidung zwischen mehreren Anbietern bzw. Bezugsquellen für Leistungen wählen, die dadurch hinsichtlich der entscheidungsrelevanten Parameter Qualität und Preis in einen Wettbewerb untereinander treten. In der Wasserwirtschaft kommen verschiedene Formen des Wettbewerbs im Markt in Betracht, (1.) der Wettbewerb durch Eigenleistung, (2.) der Wettbewerb durch freien Leitungsbau, (3.) der Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung und (4.) der Wettbewerb durch Einschaltung von Zwischenhändlern.451

450 Zutreffend ist dabei der Hinweis, dass es bereits im heutigen Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft durch kartellrechtliche Preisaufsicht, Wettbewerb der Fernversorgungsunternehmen auf der Großhandelsstufe u.ä. wettbewerbliche Elemente gibt, Michaelis, ZögU 2001, S. 432, 437; Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 297. 451 Vgl. Ewers u. a., S. 42 ff.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

aa) Wettbewerb durch Eigenleistung Wettbewerb durch Eigenleistung bedeutet, dass der Verbraucher die Möglichkeit erhält, Ver- und Entsorgungsleistungen statt durch (zwangsweise) Vertragsbeziehungen mit einem Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen selbst für sich zu erbringen, in Form der Eigenversorgung mit Wasser bzw. der nach §§ 7, 7a WHG erlaubnispflichtigen Direkteinleitung von Abwasser. Allein die Option solcher Eigenleistungen kann den Wettbewerbsdruck auf bestehende, auch monopolistische Unternehmen erhöhen. Wettbewerb durch Eigenleistung besteht bereits heute vor allem bei Industrieunternehmen und Großverbrauchern.452 Angesichts der Kostenintensivität der Einhaltung gesundheitlicher und hygienischer Mindeststandards ist diese Option für Haushaltskunden jedoch nur wenig attraktiv und wird daher in diesem Marktsegment auch kaum Wettbewerb begründen können. bb) Wettbewerb durch freien Leitungsbau Diese Form des Wettbewerbs im Markt besteht darin, dass mehrere Anbieter parallele Leitungsnetze errichten und den einzelnen Grundstückeigentümern so die Wahl zwischen mehreren Netzen eröffnen. Da die Leitungsnetze auf Grund der mit ihnen verbundenen Größenvorteile natürliche Monopole darstellen dürften und daher auch bei Aufhebung rechtlicher Gebietsbeschränkungen und Demarkationen die Errichtung vollständig paralleler Netze nicht erwartet werden kann453, würde sich diese Wettbewerbsform nur in unmittelbarer Nähe von bestehenden Leitungsnetzgrenzen tatsächlich realisieren lassen.454

cc) Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung Die am meisten und heftigsten diskutierte Form des Wettbewerbs im Markt ist die gemeinsame Netznutzung, die bereits in anderen Bereichen leitungsgebundener Infrastruktur (Telekommunikation, Strom, Gas) verwirklicht ist. Charakteristisch hierfür ist die wirtschaftliche und organisatorische Trennung von monopolistischem Netzbetrieb einerseits und der Erbringung von Leistungen im Netz im Wettbewerb andererseits. Wettbewerb findet hier auf den nachgelagerten Marktstufen statt, auf denen alle Akteure ein Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur nicht duplizierbaren Infrastruktur haben. Dies würde in der Wasserversorgung auf eine Wassermischung im Leitungsnetz durch Einspeisung der jeweils von den einzelnen Wasseranbietern nachgefragten Wassermengen hinauslaufen. Problematisch ist Der Eigenversorgungsgrad von Industriekunden liegt bei ca. 90%. Hug, S. 113. 454 Ähnlich: Ewers u. a., S. 43, mit dem Hinweis auf die nur begrenzten Wirkungen dieser Wettbewerbsform in Großbritannien. 452 453

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hierbei, dass – anders als in der Strom- und Gasversorgung – verschiedene Wasserarten unterschiedliche biologisch-chemische Eigenschaften und unterschiedliche Qualität haben können.455 Die Konsequenzen dieser Problematik sollen im Folgenden noch näher erläutert werden. Ein weiteres Hindernis ist die kleinteilige, auf örtliche Versorgungsgebiete beschränkte Leitungsnetzstruktur ohne flächendeckende Netzverknüpfung, die wiederum auch Wasserbereitstellungsfunktion an das Netz zu einem natürlichen Monopol machen könnte. Im Bereich der Abwasserbeseitigung ist der Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung bislang kaum diskutiert worden. Zwar ist denkbar, dass sämtliche Abwässer durch ein gemeinsames Netz, in dem diese bereits jetzt zwangsläufig vermischt werden, zu verschiedenen Kläranlagen in der jeweils von den Kläranlagenbetreiber übernommenen Menge abgeleitet werden. Dies würde allerdings zur Zeit noch einen erheblichen, wohl prohibitiv teueren Koordinierungsaufwand sämtlicher Abwasserentnehmer erfordern, da innerhalb des Rohrleitungsnetzes bestimmte technische Parameter, wie Fließgeschwindigkeiten und Abwassermengen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit des Netzes haben.456 In Zukunft könnte allerdings die Durchleitung bei Einsatz dezentraler, kleinerer Abwasserbehandlungsanlagen oder durch großflächige Abwasserdrucksysteme technisch darstellbar werden.457 dd) Wettbewerb durch Einschaltung von Zwischenhändlern Kosten- und Effizienzvorteile durch den Einsatz von Zwischenhändlern erhofft man sich, indem diese von Wasserversorgungs- bzw. Abwasserentsorgungsunternehmen Kapazitäten zu Großabnehmerpreisen – u. a. wegen Wegfall des Vertriebsaufwands für Einzelverbraucher – einkaufen können und diese unter Nutzung ihrer Spezialkenntnisse im Bereich des Vertriebs und „billing“ (Abrechnung, Beratung, Service) an die Endverbraucher immer noch günstiger als die Ver- und Entsorgungsunternehmen weiterverkaufen können. Größen- und Spezialisierungsvorteile der Zwischenhändler, die auch untereinander im Wettbewerb stehen können, werden so an den Kunden weitergegeben.458 Problematisch ist hierbei, dass sich auf Grund der Größenvorteile hier allenfalls oligopolistische Strukturen auf der Ebene der Zwischenhändler herausbilden dürften, die wiederum strikter kartellrechtlicher Überwachung und Regulierung bedürften.

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Vgl. Brackemann u. a., S. 65. Kluge u. a., Netzgebundene Infrastrukturen, S. A 16 f. Ibid. Ewers u. a., S. 44.

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b) Vertragsbeziehungen Kurz soll erörtert werden, welchen Einfluss diese Liberalisierungsmodelle auf die oben erörterten Vertragsbeziehungen zwischen Kommune und Privaten haben könnten. Wettbewerb durch Eigenversorgung hat grundsätzlich keinen Einfluss auf Vertragsbeziehungen mit dem Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen. Es ist allerdings denkbar, dass statt einer wasserrechtlichen Direkteinleiter- oder Wasserentnahmeerlaubnis in Form eines Verwaltungsaktes die Wasserbehörde mit den Eigenverbzw. entsorgern öffentlich-rechtliche Verträge schließt, die die wasserrechtliche Gestattung beinhalten. Auch der Wettbewerb durch den Einsatz von Zwischenhändlern hat grundsätzlich auf die Vertragsbeziehungen zwischen Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen und Kommune keinen Einfluss. Allerdings wird die Zulässigkeit der Großkundenrabatte von den dort getroffenen Entgeltregelungen abhängen; außerdem dürfte sich der Private ohne Erlaubnis der Kommune nicht völlig aus dem Einzelkundenvertrieb zurückziehen. Denkbar ist dieses Modell schließlich nur dort, wo der Endverbraucher nicht zwingend Vertragsbeziehungen allein zur Kommune oder auf Grund eines Anschluss- und Benutzungszwangs allein zu einem Ver- oder Entsorger unterhält. Der Wettbewerb durch parallele Leitungsnetze könnte die bestehenden Vertragsbeziehungen zwischen Kommunen und Privaten leicht modifizieren. Zum einen setzt die freie Wahl des Leitungsnetzes in der Nähe von Versorgungsgebietsgrenzen eine Aufhebung oder Lockerung eines etwaigen Anschluss- und Benutzungszwangs an ein bestimmtes Netz und den Wegfall einer eventuellen Demarkationsabrede in den Konzessionsverträgen mit dem bisherigen Alleinver- bzw. entsorger voraus. D. h. dass die Kommune auch mit den weiteren auf ihrem Gemeindegebiet tätig werdenden privaten Ver- oder Entsorgern Funktions- oder Aufgabendelegationsverträge schließt. Der Wettbewerb durch parallele Leitungsnetze führt damit auch zu einer Verdoppelung oder Vervielfachung der im vorigen Abschnitt erörterten Verträge und zu einer Parallelität von Vertragsbeziehungen. Noch weitgehend ungeklärt ist, wie der Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung vertraglich darzustellen wäre. In Betracht kommt zunächst – analog zu Strom- oder Telekommunikationsnetzen – eine Aufspaltung der Aufgaben des Netzbetriebs einerseits und der Leistungserbringung, d. h. der Wasserentnahme, -aufbereitung und -einspeisung459 bzw. des Betriebs von Abwasserbehandlungsanlagen andererseits.460 Die Kommune hat nun bei der Entscheidung, wie sie nach einer solchen Aufspaltung mit diesen getrennten Aufgaben verfährt, grundsätzlich – neben der Eigenwahrnehmung – jeweils die oben beschriebenen Optionen der Funktions- und der Aufgabendelegation. Fraglich ist allein, ob auch bei einer Öff459 Bereits heute sind nicht alle Wasserversorgungsunternehmen mehr in der Eigengewinnung von Wasser tätig, vgl. Karasek / Ortlieb, ZNER 2001, S. 223; Leipziger Volkszeitung vom 13. 08. 2002, Interview mit OEWA-Geschäftsführer Christophe Hug. 460 Vgl. zur Option der „Trennung von Netz und Betrieb“, Fischer / Zwetkow, NVwZ 2003, S. 281, 285 ff.

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nung der Aufgabe der Leistungserbringung für eine Vielzahl von Wettbewerbern jeder dieser Wettbewerber selbst Adressat einer Funktions- oder Aufgabendelegation sein kann oder ob eine solche Marktöffnung nur mit der völligen Entstaatlichung der Aufgabe denkbar ist. Im Falle einer solchen endgültigen Aufgabenprivatisierung hätte die Kommune dann zur Wahrnehmung ihrer Gewährleistungsverantwortung keine vertraglichen, sondern nur noch hierarchische, ordnungsrechtliche Instrumente zur Verfügung, ergänzt durch die wasserbehördliche und Kartellaufsicht. Ohne diese Fragen hier abschließend klären zu können, sei nur angemerkt, dass durchaus ein Vertragsmodell, etwa in Form einer Lizenzvergabe denkbar ist, in dem die einzelnen Wettbewerber auf der Stufe der Leistungserbringung weiterhin vertraglich an die Kommune gebunden sind. Ein solches Lizenzmodell bietet sich immer dann an, wenn knappe Ressourcen (z. B. Mobilfunk-Frequenzen) möglichst marktgerecht verteilt werden sollen. Die Kommune könnte so einer bestimmten Anzahl von Unternehmen das Recht zur Konkurrenz um Verund Entsorgungsdienstleistungen auf ihrem Gebiet einräumen, sogar ohne selbst die Aufgabenträgerschaft aus der Hand geben zu müssen; gerade der Wettbewerb unter mehreren Privaten mit seinen erhofften Effizienzvorteilen würde so als „Verwaltungshelfer“ herangezogen werden. Die Anforderungen an die Regulierung eines solchen Systems wären allerdings äußerst komplex, da die Zahl der zu regulierenden Akteure zunimmt und die monopolistische Preisbildung durch eine oligopolistische abgelöst zu werden droht. Im Folgenden soll jedoch dargestellt werden, warum für absehbare Zeit solche Modelle in der Wasserwirtschaft kaum erwartet werden können. c) Stellungnahme So attraktiv die Übertragung der Wettbewerbsmodelle aus anderen Infrastrukturbereichen, in denen entlang der Wertschöpfungskette wettbewerbliche von monopolistischen Tätigkeiten getrennt wurden, auch sein mag461, der Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung wirft in der Wasserwirtschaft erhebliche technische, hygienische und ökologische Probleme auf. Zum einen ist der Einwand erhoben worden, höherer Wettbewerbs- und Kostensenkungsdruck auf der Stufe der Wasseraufbereitung könne zu einer Vernachlässigung hygienischer Anforderungen führen, insbesondere bei der Wahl zwischen schonenden, aber teureren Multibarrieren-Konzepten und preiswerteren Chlorierungsverfahren.462 Außerdem bestehe die Gefahr, dass das derzeit geltende Schadstoffminimierungsgebot der TrinkwasserVO unter dem Primat der Kostenminimierung an Bedeutung verliere. Diese beiden Einwände greifen allerdings dann nicht mehr durch, wenn diese 461 Da – anders als in der Telekommunikations- oder Stromwirtschaft – zur Zeit nicht jeder einzelne Haushalt, sondern nur der Grundstückseigentümer Verträge mit Versorgungsunternehmen hat, würde eine Umstellung auf Abnehmerverträge mit Einzelhaushalten weitere Kosten verursachen, vgl. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 50. 462 Brackemann u. a., S. 59 f.

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heute noch freiwilligen oder vage formulierten hygienischen Qualitätsanforderungen in konkrete technische Vorschriften im Rahmen eines ordnungspolitischen Rahmens umgewandelt werden, die möglicherweise auch noch durch vertragliche Verpflichtungen der Unternehmen verstärkt werden.463 Diese Notwendigkeit besteht im Übrigen unabhängig von einer Liberalisierung auch im Falle eines privaten Monopolisten, der ebenfalls gewinnmaximierend und kostenminimierend wirtschaften wird.464 Solange die Marktöffnung von einer effektiven Regulierung der Leistungsqualität begleitet wird, ist eine unmittelbar aus Gründen der Kostenminimierungsperspektive resultierende Qualitätsverschlechterung nicht zu befürchten.465 Schwerer wiegen hingegen die spezifisch gegenüber der Durchleitung von Wässern verschiedener Herkunft durch ein Leitungsnetz geltend gemachten Einwände: Zum einen lässt sich bei Kontaminationen hier eine Haftung nach dem Verursacherprinzip kaum realisieren, da die Rückverfolgung schwierig bis unmöglich ist und nicht bereits jede Einleitung auf sämtliche kontaminierenden Stoffe hin überprüft werden kann.466 Zwar könnten hier Haftungsregeln, wie z. B. eine gemeinsame, gesamtschuldnerisch zu bedienende Versicherungspflicht, getroffen werden, jedoch könnte der schwieriger werdende Nachweis eines Regressanspruchs der Versicherung die Risikoanalyse der einzelnen Netznutzer für den hygienischen Bereich negativ beeinflussen. Zum anderen besteht bei der Verwendung von Wässern unterschiedlicher biologischer und chemischer Zusammensetzung die Gefahr, dass jede Wasserart für sich genommen möglicherweise den Qualitätsanforderungen genügen mag, gerade durch die Vermischung der Wasserarten jedoch Risiken geschaffen werden.467 Solche Risiken resultieren zum einen aus der Möglichkeit chemischer Reaktionen mit Ausfällen, Verfärbungen oder Geruchsbildungen im Wassergemisch468, zum anderen daraus, dass das Aufeinandertreffen verschiedener biologischer Milieus die Vermehrung von Krankheitserregern befördern kann.469 Hygienische Probleme kann die Durchleitung auch dann schafVgl. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 40. Hingegen grenzt die Behauptung an Absurdität, ein privater Wasserversorger, der zugleich auf dem Flaschenwassermarkt tätig ist, wird die Trinkwasserqualität künstlich verschlechtern, um mehr Flaschenwasser zu verkaufen, so aber Brackemann u. a., S. 67 f. Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil einerseits kein Unternehmen die hohe Haftungs- und Reputationsgefahr eines solchen Vorgehens eingehen wird, andererseits die Substitution eines monopolistischen durch ein im Wettbewerb stehendes Produkt zudem die eigenen Wettbewerber begünstigen würde. 465 Manche Autoren gehen sogar von einer qualitativen Überlegenheit der Regulierung liberalisierter Sektoren im Vergleich zu staatlichen Monopolen aus, s. Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 256. 466 Brackemann u. a., S. 64 ff. Das übersehen Ewers u. a., S. 51 f., wenn sie die geltenden Produkthaftungsregeln für ausreichend erachten. 467 Vgl. Brackemann u. a., S. 34. 468 Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 48. 469 Ewers u. a., S. 51. 463 464

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fen, wenn dadurch in den Rohrleitungen hydraulische Veränderungen durch unterschiedlichen Betriebsdruck, unterschiedliche Fließgeschwindigkeiten und -richtungen ausgelöst werden, die zur wiederum hygienisch problematischen Ablösung von Inkrustationen der Rohrleitungen führen können.470 Auch kann bei heterogener Wasserzusammensetzung der in den Rohrleitungen sich bildende mikrobielle Bewuchs oder Biofilm angegriffen werden und es dadurch zur erhöhten Verbreitung von Krankheitserregern kommen. Diese Probleme mögen sich zwar theoretisch über die bereits vorhandenen und angewandten technischen Regelwerke zur Wassermischung471, über Einzelfallprüfungen vor Durchleitungsgestattung und über die zusätzliche Dosierung von Desinfektionsmitteln lösen lassen472, jedoch werden die Transaktions- und Regulierungskosten hierfür die zu erwartenden Kostenvorteile eines Wettbewerbs im Markt nach gegenwärtiger Schätzung weit übersteigen.473 Wohlfahrtsgewinne sind daher bei einem Wettbewerb im Markt nicht zu erwarten, weshalb dieses Modell bereits volkswirtschaftlich nicht sinnvoll erscheint.474 Aber auch im Hinblick auf die ökologischen Ziele einer möglichst ortsnahen Versorgung und eines sparsamen Umgangs mit Wasser bestehen Bedenken. Gemeinsame Netznutzung würde auf Grund des von Größenvorteilen und Skaleneffekten ausgehenden Drucks zwangsläufig zu einer großflächigen Verknüpfung der gegenwärtigen Versorgungsnetze und damit auch zu einer Zunahme der möglicherweise kostengünstigeren Fernwasserversorgung führen, was „zu Lasten einer vernünftigen wasserwirtschaftlichen Ressourcenplanung“ gehen könnte.475 Schließlich kommt noch hinzu, dass bei wettbewerblicher Preisbildung Anreize für eine ökologisch nicht wünschenswerte Erhöhung des Wasserverbrauchs geschaffen werden könnten.476 Das wäre nämlich dann der Fall, wenn die Ausnutzung von Kostensenkungspotentialen zu Preissenkungen führt, die wiederum die Nachfrage des Verbrauchers steigen lassen. Dieses Argument suggeriert, dass es im Fall von Trinkwasser sogar wünschenswert sein soll, mit ökonomisch ineffizienten Monopolpreisen die Verbrauchsmenge niedrig zu halten. Abgesehen davon, dass eine auch ökologisch optimale Preis-Mengen-Struktur eher über die Einbeziehung der externen Umwelt- und Ressourcenkosten in die Wasserpreise als über willkürliche Monopolrenten gesteuert werden sollte477, setzt der Einwand auch voraus, dass Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 48; Ewers u. a., S. 50. Deutscher Verein des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW), Arbeitsblatt 216, Versorgung mit unterschiedlichen Wässern, Juni 1983. 472 Ewers u. a., S. 51. 473 Brackemann u. a., S. 65. Auch die Protagonisten dieses Modells – Ewers u. a., S. 51 – müssen einräumen, dass noch keine Erfahrungen darüber vorliegen, wie diese komplexen Regelungen erarbeitet und wirtschaftlich mit „Transaktionskosten in sinnvoller Größenordnung“ umgesetzt werden könnten. 474 Ähnlich Mehlhorn, gwf Wasser Abwasser 142 (2001) Nr. 2, S. 103. 475 Merkel, gwf Wasser, Abwasser 139 (1998), Nr. 12, S. 761; Brackemann u. a., S. 47 ff. 476 Brackemann u. a., S. 53. 470 471

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Wasserangebot- und nachfrage tatsächlich so elastisch sind, wie behauptet. Dies ist von vornherein deswegen zweifelhaft, da die Gesamtwassermenge durch Begrenzung der bewilligten Entnahmemenge behördlich gesteuert werden kann, so dass Preissenkungen über eine Senkung des Fixkostenanteils durch Erhöhung der abgegeben Wassermenge kaum in Betracht kommen werden.478 Des Weiteren ist zu erwarten, dass Preissenkungen sich eher kreuzelastisch auf den Konsum insgesamt auswirken werden, da die Gewohnheiten des sparsamen Umgangs mit Wasser inzwischen eher Ausdruck eines kollektiven Umweltbewusstseins, als einer Preisreaktion sind und damit auch nicht „elastisch“ auf Preisänderungen reagieren werden. Erste empirische Erhebungen bestätigen die relativ geringe Preiselastizität der Nachfrage nach Trinkwasser.479 Im Ergebnis ist der Wettbewerb im Markt durch gemeinsame Netznutzung – trotz vereinzelter nicht überzeugender Einwände – auf absehbare Zeit kein Zukunftsmodell für die deutsche Wasserwirtschaft480 und wird daher auch hinsichtlich der möglichen Regulierungsmechanismen nicht weiter berücksichtigt werden.

2. Wettbewerb um den Markt a) Begriff und Formen Wettbewerb um den Markt bedeutet, dass kommunale Gebietsmonopole erhalten bleiben, diese jedoch im Wettbewerb ausgeschrieben und für eine gewisse Zeit an den effizientesten Wettbewerber vergeben werden. Dieser wird während der Laufzeit seiner Tätigkeit nicht nur die Vorgaben der gewonnenen Ausschreibung umsetzen müssen, sondern auch bemüht sein, im Hinblick auf die nächste Ausschreibung eine möglichst günstige Position im potentiellen Wettbewerberfeld zu erhalten. Vorgeschlagen worden ist die Einführung von Ausschreibungspflichten auch für Konzessionsverträge, bzw. auch dann, wenn eine Wirtschaftlichkeitsprüfung ergibt, dass die kommunale Eigenversorgung ineffizient arbeitet481, was letztlich auf eine Einbeziehung kommunaler Unternehmen in den Wettbewerb um den Markt hinauslaufen würde. So auch: Ewers u. a., S. 55 f. Ewers u. a., S. 56; so aber: Brackemann u. a., S. 53. 479 Schleich / Hillenbrand, S. 13, kommen zu einer Preiselastizität der Nachfragen von -0,229, d. h. bei einer Preiserhöhung von 1% ist mit einem Rückgang der Nachfrage um nur 0,229% zu rechnen. 480 Besonders deutlich, Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/ pages/kommunal/km_wawi2.htm: Das „Ewers-Gutachten“ werde inzwischen auch von seinem Auftraggeber, dem Bundeswirtschaftsministerium, nicht weiter verfolgt. 481 Ewers u. a., S. 39 ff. 477 478

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Neben dem tatsächlichen Wettbewerb im Ausschreibungsverfahren findet daher zwischen den Ausschreibungsverfahren zumindest ein potentieller Wettbewerb durch die zeitliche Begrenzung der Ausschreibung statt. Dieser Wettbewerbsdruck kann durch weitere Elemente verstärkt werden, so z. B. wenn durch vertragliche Verknüpfungen der Preisbildung an Benchmarking-Verfahren der potentielle Wettbewerb unmittelbaren Einfluss auf die Preisbildung erhält. Auch als „Wettbewerb um den Markt“ wird man die vertikale Desintegration der Ver- und Entsorgungsaufgaben482 bei Beibehaltung der jeweiligen monopolistischen Aufgabenerbringung einzuordnen haben. Durch die Vergabe bestimmter Teilaufgaben wie der Wassergewinnung und -aufbereitung einerseits, des Rechnungswesens und Kundenmanagements andererseits etc. an verschiedene, jeweils hochspezialisierte Akteure wird bezweckt, die globale Effizienz der Aufgabenerbringung zu maximieren. Ob die Spezialisierungsvorteile letztlich die bei Aufgabenbündelung „in einer Hand“ zu erwartenden Synergieeffekte und Transaktionskostenvorteile überwiegen, ist allerdings fraglich und wird vom Einzelfall, insbesondere der Größe der Versorgungsgebiete und der Struktur anderer Daseinsvorsorgeaufgaben abhängen.483 b) Vertragsbeziehungen Da es sich beim Wettbewerb um den Markt um nichts weiter als im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens abgeschlossene Funktions- oder Aufgabendelegationen handelt, ergeben sich hinsichtlich der oben erörterten Vertragsbeziehungen keine Besonderheiten. c) Stellungnahme Auch die Förderung oder zwangsweise Einführung von Wettbewerb um den Markt wird kritisch kommentiert. Zum einen werden mit dem auch hier erhöhten Kostensenkungsdruck ähnliche Befürchtungen hinsichtlich der Trinkwasserhygiene und Versorgungssicherheit geäußert wie beim Wettbewerb im Markt, die jedoch – wie auch dort – bei effektiver Qualitätsregulierung und vor allem präziser Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung nicht überzeugen. Der Einwand eines erhöhten Vollzugsaufwands greift dann nicht durch, wenn die Regulierungskosten bei Wettbewerb um den Markt isoliert gesehen und nicht ins Verhältnis zu den auch bei kommunaler Eigenversorgung bestehenden Kosten der Eigenkontrolle bzw. den Opportunitätskosten der auf Grund fehlender Kontrolle bestehenden Vollzugsdefizite gesetzt werden.484 Zum anderen wird bezweifelt, ob die Einführung 482 483 484

Hierzu: Fischer / Zwetkow, NVwZ 2003, S. 281, 285 ff. Das räumen auch Fischer / Zwetkow, NVwZ 2003, S. 281, 287, ein. Ewers u. a., S. 41.

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von Ausschreibungspflichten tatsächlich zu Effizienzsteigerungen485 führen wird, einmal weil die Analyse der angeblichen Ineffizienzen der Wasserwirtschaft bestritten486, aber auch weil die Kapazitäten von Vergabeverfahren zur Effizienzsteigerung angezweifelt werden.487 Eine abschließende Erörterung und Bewertung der Vor- und Nachteile einer verstärkten Einführung von Wettbewerb um den Markt, sei es durch vermehrte freiwillige Ausschreibungsentscheidungen der Kommunen, sei es durch Statuierung genereller Ausschreibungspflichten, kann an dieser Stelle angesichts der vielfältigen von den örtlichen Bedingungen im Einzelfall abhängigen Faktoren nicht erfolgen. Es sei lediglich angemerkt, dass in der Debatte der Blick auf eine rationale Bewertung oftmals durch eine von politischen Interessen vorstrukturierte Einseitigkeit der vorgetragenen Argumente verstellt wird.488 So wird z. B. von Befürwortern einer Liberalisierung allzu leichtfertig mit wenig hilfreichen Preisvergleichen eine angebliche Schlusslichtposition der deutschen Wasserwirtschaft gezeichnet.489 Gegner einer Liberalisierung stellen hingegen immer wieder einseitig auf die hohen Kosten eines flankierenden Ordnungsrahmens ab, ohne auf die möglichen Vorteile einer Trennung von Betrieb und Kontrolle für die Erreichung von Regulierungszielen bzw. die bestehenden Defizite der gegenwärtigen Strukturen hinzuweisen.490 Die Behauptung, der Übergang zu privaten Anbietern sei generell mit einer Verminderung der staatlichen Einflussmöglichkeit auf Art, Qualität und Nebeneffekte der Leistungserbringung verbunden, übersieht, dass bei öffentlicher Leistungserbringung der tatsächliche Einfluss des Staates als Regulierer eher gering ist, da auf eine wirksame Aufsicht im Vertrauen auf die Allgemeinwohlorientierung öffentlicher Unternehmen häufig verzichtet wird.491 Einigkeit besteht hingegen, dass der Vertragsgestaltung beim Wettbewerb um den Markt nicht nur für die Regulierung der späteren Beziehung zwischen Kommune und Privatem, sondern für die Funktionalität dieses Liberalisierungsmodells selbst größte Bedeutung zukommt: Die möglichst konkrete Spezifizierung des Leistungsprogramms und Antizipierung möglicher Änderungen während der Ver485 Selbst die Befürworter einer Liberalisierung beziffern die erzielbaren Kostensenkungspotentiale auf im Vergleich zum Strom- und Telekommunikationssektor geringe 10 – 15%, vgl. Deutsche Bank Research, Wasserwirtschaft im Zeichen von Liberalisierung und Privatisierung. Aktuelle Themen Nr. 176, 25. August 2000, S. 1. 486 Scheele, Aussagefähigkeit internationaler Preisvergleiche, S. 21; Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 296 f. 487 Vgl. Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 300 f. 488 Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 57, sprechen von einem „Glaubenskrieg“. 489 Z. B. Fromme, Deutsche Wasserversorgung, Liberalisierung quo vadis? unter: http: // www.internationalconsult.com/wissen/privatisierung_deutsche_wasserwirtschaft.htm; Hug, in: Büscher (Hrsg.), Wasserwirtschaft im Aufbruch, 2001, S. 179, 183; kritisch hierzu: Scheele, Aussagefähigkeit internationaler Preisvergleiche, S. 21. 490 Vgl. Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 302 f. 491 Vgl. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 40, 60, 62 ff.

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tragslaufzeit schon bei Ausschreibung sind notwendig, um die Logik des Ausschreibungswettbewerbs nicht zu beeinträchtigen. Besteht für einen Bieter der Eindruck, angesichts der Vertragslücken spätere Nachverhandlungen durchsetzen zu können, wird er bei der Ausschreibung ein unrealistisches, „geschöntes“ Angebot abgeben, in der Hoffnung, die tatsächlich realisierbaren Bedingungen nach Vertragsabschluss „nach zu verhandeln“.492 Bevor die Anforderungen, die sich hierdurch an die Vertragsgestaltung stellen, weiter diskutiert werden können, soll zunächst vor diesem Hintergrund die Funktionalität von Verträgen, d. h. ihre Rolle als Instrumente der Liberalisierung der Wasserwirtschaft und die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Liberalisierung diskutiert werden.

II. Funktionalität von Verträgen bei der Liberalisierung bzw. Modernisierung der Wasserwirtschaft Die Qualifizierung von Verträgen als Liberalisierungsinstrumente macht nur dann Sinn, wenn nachgewiesen werden kann, dass durch den Einsatz von Verträgen Elemente wettbewerblicher Steuerung, d. h. vor allem Anreize zur Kostensenkung und Effizienzsteigerung durch den Druck aktueller oder potentieller Konkurrenz, eingeführt werden können. Dabei kann allein die Selektion und Reselektion des Vertragspartners der Kommune einen Wettbewerbsdruck unter den möglichen Vertragspartnern erzeugen. Daneben kommt eine zusätzliche wettbewerbliche Steuerung sowohl des Vertragsschlusses als auch der Vertragsdurchführung durch Marktinformation in Betracht. Sollten Verträge, bzw. die Vergabe von Verträgen tatsächlich Liberalisierungsfunktionalität besitzen, ist damit zugleich auch der Nachweis einer ersten Regulierungsfunktionalität von Verträgen, nämlich im Hinblick auf das Regulierungsziel der Effizienzsteigerung erbracht. 1. Wettbewerbsdruck durch Selektion des Kooperationspartners a) Ökonomische Funktion und Probleme von Vergabeverfahren Vergabeverfahren stellen Verfahren organisierter Konkurrenz um Wirtschaftsgüter dar, bei dem jeweils ein Käufer (die Kommune) einigen Anbietern gegenübersteht und die Preisbildung nach bestimmten Regeln festgelegt ist. Als Marktstruktur einer Ausschreibung kann daher nachfrageseitig ein Monopson (ein Käufer), angebotsseitig ein Oligopol (wenige Anbieter) angenommen werden.493 Markteintrittsschranken in Form von „versunkenen Kosten“, d. h. Investitionen, die nicht anderweitig eingesetzt bzw. veräußert werden können, werden dadurch 492 Zu dieser Problematik: Borrmann, ZögU 1999, S. 256 ff.; Hein, ZögU 1998, S. 397 ff.; Wieser, ZögU 1997, S. 348 ff.; Domberger, S. 269, 280 f. 493 Hein, ZögU 1998, S. 397, 399.

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gesenkt, dass Unternehmen für den Markteintritt bieten können, bevor sie große Investitionen tätigen.494 Dies bedeutet, dass der jeweilige Konzessionär damit rechnen muss, dass Wettbewerber ihm am Ende der Vertragslaufzeit den Markt eher streitig machen könnten, als dies wegen hoher Markteintrittskosten bei Wettbewerb im Markt der Fall wäre. Wettbewerb findet bei Vergabeverfahren durch Marktverlagerung des Leistungs- in einen Bieterwettbewerb statt. Die Ersetzung durch potentielle Konkurrenten bei der nachfolgenden Ausschreibung diszipliniert den Monopolisten auf Zeit. Der Zuschlag erfolgt auf das „wirtschaftlichste“ (§ 97 Abs. 5 GWB) Angebot495, wobei dieses nicht allein vom Preis, sondern auch von Faktoren wie Bonität, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Anbieters bestimmt wird.496 Problematisch ist dabei, dass ein solches Verfahren denjenigen Bieter bevorzugt, der seine wahren Kosten am stärksten unterschätzt und damit zwangsläufig Verluste erwirtschaften wird („Fluch des Gewinners“).497 Dem versucht das Vergaberecht dadurch entgegen zu wirken, dass Angebotspreise, die in offenbarem Missverhältnis zur ausgeschriebenen Leistung stehen, von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden können.498 Eine zweite Problematik, die die tatsächliche Liberalisierungsfunktion von Vergabeverfahren einschränken könnte, ist die mögliche Störung des freien Bieterwettbewerbs durch wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen den Bietern, sog. Submissionskartelle.499 Gerade in der Ver- und Entsorgungswirtschaft wäre denkbar, dass überregional operierende Unternehmen die Ausschreibungen untereinander aufteilen.500 Die Wettbewerbstheorie sagt gerade in oligopolistischen 494 Domberger, S. 275. Allerdings sind auch die Kosten der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren bereits Markteintrittsschranken, da der Altkonzessionär seine Kostenstruktur, den Zustand der Anlagen etc. besser kennt und es für ihn daher weniger aufwändig ist als für Neubieter, ein Angebot zu erstellen. Um möglichst viele Bieter zur Teilnahme zu ermutigen, muss die Kommune daher versuchen, diese Informationsasymmetrie zu reduzieren. 495 Das wirtschaftlichste Angebot ist nach den amtlichen Erläuterungen zu § 25 VOL / A „dasjenige Angebot, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung . . . und dem angebotenen Preis erzielt wird.“ 496 Hein, ZögU 1998, S. 397, 399; § 25 Ziff. 2, 3 VOL / A: Maßgeblich sind nach den amtlichen Erläuterungen „alle auftragsbezogenen Umstände (z. B. Preis, technische, funktionsbedingte, gestalterische, ästhetische Gesichtspunkte; Kundendienst; Folgekosten)“. 497 Finsinger, Ausschreibung, S. 302, 306. 498 § 25 Ziff. 2 Abs. 3 VOL / A. Nach den amtlichen Erläuterungen hierzu soll dies nur dann der Fall sein, „wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort in Auge fällt“, weshalb auch die Deutung von Hein, ZögU 1998, S. 403, als „enges Preisintervall“ nicht überzeugt. Die „Vickrey-Regel“, wonach der kostengünstigste Anbieter den Zuschlag zum zweitgünstigsten Preis erhalten und die so zuerkannte Gewinnspanne den „Fluch des Gewinners“ mindern soll, hat demnach keinen Einzug ins deutsche Recht erhalten, vgl. hierzu: Lenz, S. 509 ff. 499 Hein, ZögU 1998, S. 397, 403. 500 Dieser Verdacht ist immer wieder in Bezug auf die drei großen in Frankreich operierenden Wasserunternehmen Veolia, Suez / Lyonnaise des Eaux und SAUR / Bouygues geäu-

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Marktformen mit einer geringen Anzahl von Anbietern relativ homogener Güter die Tendenz zur Kollusion voraus, da es für Anbieter in solchen „engen Oligopolen“ rational ist, die zu hohe Wettbewerbsintensität zu reduzieren, um der Gefahr des ruinösen Wettbewerbs zu entgehen.501 Submissionskartelle sind stabiler als im freien Markt, da die mit der öffentlichen Bekanntgabe der einzelnen Angebote verbundene Transparenz absprachewidriges Verhalten einzelner Kartellmitglieder leichter feststellbar und sanktionierbar macht.502 Der bei anderen Kartellen inhärente Anreiz zur gegenseitigen Hintergehung fehlt daher bei Submissionskartellen. Die ökonomische Funktionalität der Ausschreibung ist daher maßgeblich von der Anzahl der Wettbewerber und der Effektivität einer Kartellaufsicht503 über das Bieterverfahren abhängig. Eingeschränkt wird die Gefahr von Submissionskartellen in der Wasserwirtschaft dadurch, dass diese in der Regel nur dann funktionieren, wenn sämtliche potentiellen Bieter daran beteiligt werden. Daraus folgt, dass bereits die glaubwürdige Option einer Rekommunalisierung504, bzw. die Teilnahme der Kommune oder ihrer Unternehmen an der Ausschreibung Submissionskartellen mit über Wettbewerbsniveau liegenden Preisen die Grundlage entziehen kann.505 Die Wettbewerbsintensität des Wettbewerbs um den Markt ist um so höher, je öfter Vergabeverfahren stattfinden, d. h. kürzer die Vertragslaufzeit ist. b) Funktionen und Problematik der Begrenzung der Vertragsdauer Die Vertragslaufzeit beeinflusst maßgeblich die Angebotsentscheidung des Bieters, da dieser sich nur dann am Ausschreibungsverfahren beteiligen wird, wenn die während der Vertragsdauer erwarteten Einnahmen die nach der Leistungsbeschreibung zu tätigenden Ausgaben, einschließlich der Kosten für die Angebotsßert worden, ohne dass ein solches Kartell jedoch jemals nachgewiesen worden wäre. Es greift jedoch zu kurz, wenn – wie in Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 301 – allein die seltene Ablösung des bisherigen Konzessionärs in einer Folgeausschreibung als Indikator für fehlende Wettbewerbsintensität herangezogen wird. Dies muss nicht notwendigerweise auf einer Absprache beruhen, sondern kann auch stets das Ergebnis eines harten Bieterwettbewerbs gewesen sein. 501 Vgl. Cox, in: Cox / Jens / Markert (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbs, S. 225, 246 f. 502 Hein, ZögU 1998, S. 397, 403; Finsinger, Stabilität von Submissionskartellen, S. 575, 580 ff. 503 Eine spürbare Erhöhung der gegenwärtig als zu niedrig eingeschätzten Sanktionen empfiehlt Borrmann, ZögU 1999, S. 256, 266. 504 So geschehen z. B. in Grenoble, nachdem ein Korruptionsskandal im Ausschreibungsverfahren zur Kündigung des Vertrages mit Suez / Lonnaise des Eaux geführt hatte, vgl. unten Fn. 40, Fn. 208 (beide 3. Teil). 505 Ähnlich Stracke, Regulierung eines natürlichen Monopols – aufgezeigt am Beispiel der Abwasserbeseitigung, in: Nisipeanu (Hrsg.), Privatisierung der Abwasserbeseitigung, S. 189, 198.

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erstellung, überschreiten.506 Bieter werden nur dann am Vergabeverfahren teilnehmen werden, wenn folgende Ungleichung für sie erfüllt ist: Xm Rt …Q† Ct …Q† Bo > tˆ1  …1 ‡ r†t

wobei Bo die Kosten für die Angebotserstellung, R(Q) und C(Q) die erwarteten Einnahmen bzw. Ausgaben in jedem Jahr der Vertragslaufzeit bei erfolgreichem Angebot, r den Zinssatz,  die Wahrscheinlichkeit des Angebotserfolges und m die Vertragslaufzeit darstellen. Wegen niedriger jährlicher Einnahmeströme und hoher Anlaufinvestitionen wird die Ungleichung eher bei langer Vertragslaufzeit, d. h. bei einem höheren m erfüllt sein. Da die Angebotskosten umgekehrt proportional zur Wahrscheinlichkeit des Angebotserfolges sind, werden sich auch nur bei ausreichend hoher Vertragslaufzeit ausreichend Bieter finden. Im Hinblick auf die Maximierung der Wettbewerbsintensität besteht hier ein Zielkonflikt hinsichtlich der Festlegung der Vertragsdauer, d. h. der Zeit zwischen zwei Ausschreibungen, zwischen der durch kürzere Laufzeiten erhöhten Häufigkeit eines Wettbewerbs und der durch längere Laufzeiten erhöhten Bieterzahl in jedem Wettbewerb. Wegen der Unterschiede in den Kostenstrukturen und Investitionsrisiken sind bei Verträgen, in denen der Private lediglich die Betriebsführung der Anlagen übernimmt und die Investitionsverantwortung bei der Gemeinde verbleibt, kürzere Vertragslaufzeiten möglich, als bei Übertragung auch der Investitionsverantwortung hinsichtlich der Anlagen auf den Privaten.507 Allerdings ist nicht unbedingt erforderlich, dass die Vertragsdauer mindestens die Amortisationszeit der Investitionen überdauern muss, weil ansonsten bei einer Folgeausschreibung Wettbewerbsverzerrungen zugunsten des etablierten Anbieters zu erwarten wären.508 Dieser würde bei der Folgeausschreibung ein Angebot allein auf der Basis der variablen Kosten vorlegen, während die Konkurrenten auf vollständiger Kostenbasis kalkulieren müssten.509 Dies hätte zudem zur Konsequenz, dass der etablierte Anbieter, der nicht mit einer Verlängerung seines Vertrages rechnet, möglicherweise gegen Ende der Vertragslaufzeit die Anlagen „auf Verschleiß“ fährt.510 Auf diese Probleme kann wiederum mittels Vertragsgestaltung reagiert werden: Zum einen müsste der Konzessionsnehmer dazu verpflichtet werden, sämtliche Domberger, S. 279. Für Betriebsführungsverträge werden Laufzeiten von 5 bis 10 Jahren, für Betreiberoder Konzessionsverträge Laufzeiten von 15 – 25 Jahren für sinnvoll gehalten. 508 So aber: Michaelis, ZögU 2001, S. 432, 442. 509 Cantner, S. 370; Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BTDrs. 14 / 8792, S. 453. 510 Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 33; Michaelis, ZögU 2001, S. 432, 446; Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 264, sprechen von „zyklischem“ Investitionsverhalten. 506 507

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Anlagen in einem bestimmten Qualitätszustand zu erhalten bzw. diesen wiederherzustellen.511 Für nicht vollständig amortisierte Investitionen lässt sich eine Kompensation des Altkonzessionärs im Falle eines Wechsels des Kooperationspartners vereinbaren, entweder über eine Beteiligung des Altkonzessionärs an den Erlösen der Neuausschreibung, bzw. der Übernahme der Anlagen durch den Nachfolger zum Verkehrswert („Endschaftsklausel“).512 Der Einwand, dies würde den Nachfolger zunächst daran hindern, eigene überlegene Technologien einzusetzen513, überzeugt für die Wasserwirtschaft nicht: Der Großteil der Investitionen dürfte das Leitungsnetz betreffen, das kein Neukonzessionär völlig neu errichten, sondern stets zum status quo übernehmen und darauf aufbauend neue Investitionen tätigen wird. Eine „Wegnahme“ der Investitionen des Vorgängers kommt meist nicht in Betracht, so dass eine Entschädigung des Altkonzessionärs bereits bereicherungsrechtlich möglicherweise zwingend ist. Auch die Befürchtung, eine solche Kompensationsregel könnte den etablierten Konzessionär zu strategischen Über- oder Unterinvestitionen verleiten, um Konkurrenten von der Teilnahme an einer Folgeausschreibung mit Übernahmepflicht abzuschrecken514, könnte durch vertragliche Qualitätsstandards, vertragliche Steuerung des Investitionsvolumens und Begrenzung der Umlage von Investitionskosten auf Preise durch den Konzessionär [vgl. hierzu noch 3. Teil, A.III.1.a)bb) und C.III.2.c)aa)] entgegen getreten werden.

2. Wettbewerbsdruck durch Marktinformationen bei Vertragsschluss und Vertragsdurchführung Neben der Vertragsbefristung als Liberalisierungsinstrument der Marktverlagerung können in Privatisierungsverträgen weitere Liberalisierungsfunktionen im Sinne einer Marktsimulation verankert werden. Probleme bei der Marktverlagerung, insbesondere die Gefahr von Submissionskartellen und strategischen Überinvestitionen, beruhen vor allem auf einem Informationsdefizit bzw. einer Informationsasymmetrie: Die Unkenntnis der Kommune von „angemessenen“ Preisen und tatsächlichen Kosten hindert die vertragliche Festsetzung von Leistungsentgelten bzw. von Indexklauseln zur Preisanpassung in optimaler, d. h. bei echten Marktbedingungen sich einstellender Höhe. Als Linderung dieser Problematik wird die Einführung von Elementen des Vergleichswettbewerbs diskutiert. Unter Vergleichswettbewerb versteht man, dass durch Leistungsvergleiche verschiedener örtlicher Monopolisten der Wettbewerbsdruck auf jeden einzelnen von diesen Ewers u. a., S. 60 f.; Brackemann u. a., S. 64. Ewers u. a., S. 61; zur Rolle der erwarteten Bewertung am Vertragsende auf das Investitionsverhalten, Baron / Besanko, (1987) 54 Review of Economic Studies, S. 413. 513 Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, BT-Drs. 14 / 8792, S. 453. 514 Mühlenkamp, S. 60 f. 511 512

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erhöht wird. Zwei Modelle des Leistungsvergleichs, Benchmarking und YardstickRegulierung, werden hierbei unterschieden. a) Benchmarking aa) Begriff Unter „Benchmarking“ versteht man nicht formalisierte Leistungsvergleiche, die unternehmenserfolgsbestimmende Parameter wie Produkte, Prozesse und Methoden verschiedener im gleichen Sektor tätiger Unternehmen vergleichen. In der Wasserversorgung liefert bereits heute ein interner Betriebsvergleich Kennzahlen (sog. Benchmarks) für Best- und Durchschnittswerte kommunaler Unternehmen515, der allerdings freiwillig und nicht flächendeckend stattfindet. Diese bislang vornehmlich betriebswirtschaftlich zur Identifikation von Kostentreibern und Verbesserungspotentialen eingesetzten Verfahren eignen sich grundsätzlich auch – bei gesicherter Vertraulichkeit und Anonymisierung der Daten der jeweils anderen Teilnehmer – zur Bestimmung der hypothetischen Wettbewerbsposition eines monopolistischen Ver- bzw. Entsorgers. bb) Einsatzmöglichkeiten Benchmarking kann zum einen dazu genutzt werden, um innerhalb eines Ausschreibungsverfahrens die Plausibilität der eingereichten Angebote zu überprüfen, insbesondere wenn Bieter bereits in anderen Versorgungsgebieten tätig sind. Die Bieteraufstellung in einem konkreten Angebot kann damit anhand eines Kennziffernvergleichs mit der Effizienz ihrer Aktivitäten in anderen Gebieten kontrastiert werden. In England und Wales ist die Preisobergrenzenregulierung in der Wasserversorgung an Benchmarking-Ergebnisse geknüpft. Unternehmen, die beim Kennzahlenvergleich schlecht abschneiden, werden von der Regulierungsbehörde OFWAT mit einer relativen Senkung der Preisobergrenze als Anreiz zur Effizienzsteigerung „sanktioniert“.516 In Frankreich, Österreich und den Niederlanden517 erfüllt das Benchmarking lediglich eine sanktionslose Informationsfunktion mit Lerneffekten.518 Schließlich könnte Benchmarking auch im Rahmen der Einführung einer Ausschreibungspflicht genutzt werden, um die Effizienz bestehender kommunaler Unternehmen zu überprüfen und die Ausschreibungspflicht vom Ergebnis des Leistungsvergleichs abhängig zu machen. 515 Dieses Benchmarking wird unter der Regie des Verbands kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) durchgeführt, vgl. Haakh / Rohm, gwf Wasser Abwasser 144 (2003) Nr. 12, S. 843. 516 Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 240. 517 Hierzu: Achttienribbe, S. 35. 518 Ewers u. a., S. 68 f.

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Über entsprechende vertragliche Gestaltung der Preisanpassungsklauseln könnte auch ohne Regulierungsbehörde der Marktsimulationseffekt des Benchmarking genutzt werden: Kombiniert man eine übliche an Preisindices wie den Verbraucherpreisindex oder einen industriespezifischen Faktorpreisindex gekoppelte Inflationsausgleichsformel mit einem an ein bestimmtes Benchmarkingmodell geknüpften Effizienzsteigerungselement, so gelangt man zu einer Art „RPI / IPI – X“-Preisobergrenzenformel.519 Die auferlegte relative Preissenkung um X% hängt dabei von der Platzierung des Unternehmens im Benchmarking ab. Mit einem solchen Modell der Preisobergrenzenregulierung („price cap“) wird erreicht, dass der Private erhebliche Kostensenkungsanreize erhält, da er die über die X% Mindestkostensenkung hinausgehenden Einsparungen für sich verbuchen kann. Um zu verhindern, dass die Kostensenkungsanreize zu Unterinvestitionen führen, ist jedoch eine genaue Festlegung von Qualitätsstandards und Investitionszielen, sowie eine realistische Prognose der Investitionskosten erforderlich, die jedoch auch wiederum durch Benchmarking-Verfahren erleichtert wird.520 Im Falle der hierzulande noch weit verbreiteten an die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Äquivalenz und Kostendeckung anknüpfenden Preissetzungsverfahren über Kosten plus Eigenkapitalverzinsung [vgl. oben 2. Teil, A.III.3.c) bb)(2)], auch „cost-plus“ oder „rate of return“-Regulierung genannt, besteht die Gefahr der Überinvestition. Übersteigt der erlaubte Ansatz der Eigenkapitalverzinsung die tatsächlichen Kapitalkosten, hat der Private einen Anreiz, nicht unbedingt erforderliche kapitalintensive Investitionen zu tätigen („gold plating“), von denen er über die Zinsprämie profitiert. Dieser sog. Averch-Johnson-Effekt521 bedeutet, dass allein die Offenlegung der Kostenstruktur eines Unternehmens und die Festlegung rein kostendeckender Preise Monopolprofite nicht verhindern können. Kostensenkungen kommen dem Unternehmen nicht zugute, da sie in voller Höhe an die Verbraucher weitergegeben werden müssen. Auch wenn man an diesem Modell festhalten will, kann Benchmarking helfen, Überinvestitionen zu identifizieren und durch spezifische Effizienzsteigerungsanreize zu verhindern bzw. abzubauen, z. B. durch Privilegierung kostensenkender Investitionen, wie ursprünglich im Berliner Teilprivatisierungsmodell vorgesehen [vgl. oben 2. Teil, A.III.3.c)bb)(2)].

519 RPI steht für ,retail price index‘ (Verbraucherpreisindex), IPI für ,input price index‘ (Faktorpreisindex). X gibt in Prozent die Herabsetzung der für das jeweilige Unternehmen erlaubten Preissteigerungsrate an. Um sicherzustellen, dass Effizienzgewinne über relative Preissenkungen an den Verbraucher weitergegeben werden, dürfen die Preise damit nicht im gleichen Maße steigen, wie die allgemeinen Verbraucher- oder Faktorpreise. Die Formel beruht weitgehend auf Littlechild, Regulation of British Telecommunications’ Profitability, 1983; über RPI – X in Konzessionsverträgen, vgl. Domberger, S. 281. 520 Eingehend zum Zusammenhang von Qualitäts- und Preisregulierung, Oelmann, S. 187 ff. 521 Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 225; Averch / Johnson, (1962) American Economic Review, S. 1052.

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cc) Problematik Die eigentliche Problematik von Benchmarking-Modellen liegt darin, wirkliche Vergleichbarkeit herzustellen. Es müssen sämtliche Rahmenbedingungen ggf. in Form von Korrekturfaktoren berücksichtigt werden, die bestimmenden Einfluss auf betriebliche Kennzahlen haben.522 Außerdem stehen einer öffentlichen Bewertung eines Unternehmens dessen berechtigte Geheimhaltungsinteressen entgegen, die mit dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit in Einklang gebracht werden müssen. Schließlich existiert gegenwärtig noch kein einheitliches BenchmarkingModell für die Wasserwirtschaft, weswegen eine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung von Leistungsvergleichen noch abgelehnt und für ein Zuwarten auf die Durchsetzung eines einheitlichen Leistungsvergleichs im Wettbewerb der Systeme plädiert wird.523 b) Yardstick Competition / Vergleichsmarktmodell aa) Begriffe Ebenso wie das Benchmarking beruht das Konzept der Yardstick Competition524 auf einem Vergleich von nicht unmittelbar im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die jedoch ähnliche Tätigkeiten ausüben. Im Unterschied zum Benchmarking ist die Yardstick Competition jedoch formalisierter: die Tarife eines Wasserversorgers werden nicht an die tatsächlichen Kosten dieses Versorgers gebunden, sondern unmittelbar an die Durchschnittskosten aller Unternehmen eines Sektors. Liegen die Kosten eines Unternehmens unter dem Durchschnitt, profitiert das Unternehmen von Mehrgewinnen, liegen sie darüber, macht es einen Verlust. In beiden Fällen gibt es Anreize zur Kostensenkung525, die allerdings wieder zur Vermeidung von Unterinvestitionen durch entsprechende Qualitätsvorgaben abgefedert werden müssen. Konzeptuell ähnlich ist der kartellrechtliche Maßstab des Vergleichsmarktes bei der Missbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Danach liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere dann vor, wenn ein 522 Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm. Zur Methodik in der Abfallwirtschaft: Baum / Cantner / Cantner, S. 429, 433 ff. 523 ATV-DVWK / BGW / DVGW / VKU, Verbändeerklärung zum Benchmarking Wasserwirtschaft, 17. 10. 2003, unter http: / / www.vku.de; Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: // www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_wawi2.htm. 524 Der Begriff geht zurück auf Shleifer, (1985) 16 Rand Journal of Economics, S. 319; vgl. auch Mankel / Schwarze, ZögU 2000, S. 418, 425. 525 Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 243.

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marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen „Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen.“ Nach der Rechtsprechung des BGH kann bei Fehlen von Vergleichsmärkten mit wirksamem Wettbewerb – wie in der Wasserver- und Abwasserentsorgung – auch das Preisverhalten von Monopolbetrieben auf anderen räumlichen Märkten zum Vergleich herangezogen werden.526 Daneben gilt für die Wasserversorgung zur Zeit nach § 131 Abs. 8 GWB noch § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F., wonach ein Missbrauch insbesondere dann vorliegt, wenn „ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind“. Während das Vergleichsmarktkonzept vor allem der nachträglichen, einzelfallbezogenen und behördlichen oder gerichtlichen Missbrauchskontrolle dient527, lässt sich die Yardstick Competition auch vertraglich als ökonomischer Anreizmechanismus verankern. bb) Einsatzmöglichkeiten Die Einsatzmöglichkeiten der Yardstick Competition entsprechen grundsätzlich denen des Benchmarking.528 Vertraglich würde der Preissetzungsmechanismus an ein Verfahren zur Ermittlung der Durchschnittskosten anknüpfen. Die Durchschnittskosten einer Periode könnten als Grundlage der Preise der nächsten Periode herangezogen werden.529 Das Verfahren der Yardstick Competition hat grundsätzlich den Charme der Einfachheit, stößt aber in der praktischen Verwirklichung auf ähnliche Probleme wie das Benchmarking. Durch die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht, die von Amts wegen, aber auch auf Ersuchen der Kommune oder von Endverbrauchern ausgelöst werden kann, wirkt das Vergleichsmarktkonzept nachträglich auf vertragliche Gestaltungen ein. Es stellt BGH „Rechtselbische Zementpreise“, WuW / E 667 (672). Vgl. Daiber, WuW 2000, S. 352; Lutz / Gauggel, GewArch 2000, S. 414; zum Ganzen unten 3. Teil, C.III.1.b)aa)(1). 528 Zum Teil verschwimmen auch die Begrifflichkeiten von Benchmarking und Yardstick Competition. So bezeichnet z. B. Scheele, Vergleichender Wettbewerb, S. 20, die britische Preisregulierung in der Wasserwirtschaft als „yardstick regulation“, während Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 244, richtigerweise darauf hinweisen, dass es sich um Benchmarking handelt. Es ist nämlich zu differenzieren, ob Preissetzungsmechanismen nur mittelbar an den Vergleich von verschiedenen Kennzahlen, nicht nur Kosten, anderer Unternehmen anknüpfen (Benchmarking), oder ob formal die um Korrekturfaktoren bereinigten Durchschnittskosten als Preis festgesetzt werden (Yardstick). 529 Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 243. 526 527

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jedoch keine spezifische Liberalisierungsfunktionalität von Verträgen zwischen Kommune und privaten Unternehmen dar, da auch kommunale Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen, soweit sie auf vertraglicher Grundlage privatrechtliche Nutzungsentgelte für ihre Leistungen vereinbaren, der Kartellaufsicht unterliegen.530

cc) Probleme Zunächst besteht wie beim Benchmarking das Problem der Herstellung von Vergleichbarkeit der Bedingungen, unter den Unternehmen ihre Leistungen erbringen. Exogene Unterschiede in Voraussetzungen der Leistungserbringung, die nicht von den Unternehmen selbst kontrolliert werden, müssten herausgerechnet werden, was nicht immer möglich ist.531 Allerdings hat die kartellrechtliche Preisaufsicht für die Wasserversorgung inzwischen Kriterienkataloge für die Herstellung von Vergleichbarkeit entwickelt532, auf die zurückgegriffen werden könnte [vgl. zur Kartellaufsicht noch unten 3. Teil, C.III.1.b)aa)(1)], auch wenn diese noch mit Unsicherheitsauf- und -abschlägen operieren, die die Effektivität des Modells vermindern. Problematisch ist zudem das Risiko der Kollusion der Vergleichsunternehmen, die verabreden könnten, ihre Kosten unnötig hoch zu halten, so dass auch die resultierenden Durchschnittskosten ineffizient hoch wären.533 Diese Wettbewerbsverzerrung ist besonders dann akut, wenn ein Unternehmen auf mehreren Vergleichsmärkten operiert. Auch ohne (kartellrechtswidrige) Absprachen besteht bei Vergleichsmärkten ohne wirksamen Wettbewerb die Gefahr, dass auf Grund der Monopolstellung aller betrachteten Unternehmen für den Vergleich sämtlich überhöhte Preise herangezogen werden.534

3. Ergebnis Aufgabendelegations- und Funktionsdelegationsverträge haben dann Liberalisierungsfunktionalität, wenn sie in Ausschreibungsverfahren vergeben werden. Sowohl der aktuelle Bieterwettbewerb in der Ausschreibung als auch der potentielle Wettbewerbsdruck während der Vertragslaufzeit durch Folgeausschreibungen und begrenzte Vertragsdauer können Effizienzsteigerungen bewirken, soweit mit Ausschreibungsverfahren verbundene Probleme, wie Submissionskartelle und KomLutz / Gauggel, GewArch 2000, S. 414 ff. Mankel / Schwarze, ZögU 2000, S. 418, 426. 532 Daiber, WuW 2000, S. 352. 533 Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 243; Mankel / Schwarze, ZögU 2000, S. 418, 426. 534 Für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht anhand des Vergleichsmarktkonzepts macht OLG Düsseldorf, WuW / E DE / R 914 (916), „Offenlegung der Preiskalkulation“, auf dieses Dilemma aufmerksam. 530 531

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pensationen für nicht amortisierte Investitionen, gelöst werden können. Neben der Marktverlagerungsfunktion von Vergabeverfahren gibt es die Möglichkeit, in Verträgen Marktsimulationsmechanismen, wie Benchmarking- oder Yardstick-unterstützte Preisanpassungsregeln, zu verankern [zu Benchmarking, Kartellaufsicht und Preisregulierung als staatlichen Instrumenten der Rahmenregulierung s. u. 3. Teil, C.I.1.a)aa), C.III.1.b)aa)(1) und C.III.2.c)].

III. Rechtliche Zulässigkeit der Liberalisierung und Modernisierung Wie im Rahmen der Privatisierung soll auch die Liberalisierung bzw. Modernisierung auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin untersucht werden, wobei wiederum zwischen Liberalisierungspflichten, Liberalisierungsverboten (absolute Liberalisierungsschranken) und -einschränkungen (relative Liberalisierungsschranken) unterschieden wird. 1. Liberalisierungsgebote? Liberalisierungsgebote sind Rechtsnormen, die entweder zu einer Aufhebung der Gebietsmonopole oder zur Einführung anderer Liberalisierungsformen verpflichten. Bereits erörtert worden sind die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Ausschreibungspflichten, die für den Fall einer Privatisierung Wettbewerb um den Markt vorschreiben.535 Liberalisierung wird hier nicht generell, sondern nur dann gefordert, wenn die grundsätzliche Entscheidung für die Delegation an Private bereits gefallen ist. Außer zu erwartenden Gesetzgebungsinitiativen, weitere Privatisierungsformen auch dem Vergaberecht i.e.S. zu unterstellen, ist zu prüfen, ob dem Gemeinschaftsrecht oder dem nationalen Recht zur Zeit weitergehende Liberalisierungsgebote zu entnehmen sind. a) Aus Gemeinschaftsrecht Liberalisierungsgebote aus Gemeinschaftsrecht können sich zum einen aus den wettbewerbsrechtlichen Normen der Art. 81, 82, 86 Abs. 1 EG, zum anderen aus den Grundfreiheiten der Art. 28, 43, 49 EG ergeben. Sollten hieraus Liberalisierungspflichten abzuleiten sein, könnten diesen keine Normen des deutschen Verfassungsrechts, einschließlich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, entgegengehalten werden, da Gemeinschaftsrecht Vorrang vor nationalem Verfassungsrecht beansprucht.536 535 Wie ebenfalls erörtert, sind auch Dienstleistungskonzessionen wegen des primärrechtlichen Transparenzgebots und Diskriminierungsverbots auszuschreiben, unterfallen aber nicht den formalen Verfahren der Vergaberichtlinien.

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aa) Wettbewerbsrecht als Liberalisierungsmotor? Liberalisierungspflichten aus Wettbewerbsrecht wären dann anzunehmen, wenn die gegenwärtige Ausgestaltung von kommunalen (oder interkommunalen) Gebietsmonopolen bzw. Konzessions-, Betriebsführungs- oder Betreiberverträgen, durch die privaten Unternehmen Gebietsmonopole verschafft werden, gegen Wettbewerbsrecht verstießen. Ein solcher Verstoß kann grundsätzlich durch zwei Konstellationen erfolgen: Zum einen könnte eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vorliegen, die gegen das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG verstößt. Zum anderen begründet Art. 86 Abs. 1 EG gegenüber den Mitgliedstaaten eine spezielle Pflicht, in Bezug auf öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine gemeinschaftsrechtswidrigen, insbesondere wettbewerbswidrigen Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten. Diese auf Anhieb etwas schwer zu greifende Vorschrift dient in erster Linie dazu, auch den Staat dem eigentlich unternehmensbezogenen Normprogramm des Wettbewerbsrechts, insbesondere dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung des Art. 82 EG, zu unterwerfen. Sollten Verstöße gegen Art. 81 Abs. 1, 82, 86 Abs. 1 EG vorliegen, stellt sich schließlich die Frage, ob diese gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt werden können. (1) Anwendungsbereich der Art. 81 ff. EG Der Anwendungsbereich des europäischen Wettbewerbsrechts ist nur eröffnet, wenn das Gebietsmonopol den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt, bzw. als marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes anzusehen ist. Dies ist bei den Ver- und Entsorgungsmonopolen in der örtlich organisierten Wasserwirtschaft zweifelhaft. Nach der Kommissionsmitteilung über Leistungen der Daseinsvorsorge werden gerade lokal angebotene Dienstleistungen für ein räumlich begrenztes Gebiet in der Regel von den einschlägigen Regeln des Gemeinschaftsrechts nicht erfasst.537 Ausschließlichkeitsrechte zugunsten von Stadtwerken oder Unternehmen, die lediglich Einzelgemeinden oder kleinere Städte bedienen, wären daher prima facie nicht gemeinschaftsrechtsrelevant. Soweit diese Rechte jedoch Unternehmen gewährt würden, die Teil einer Unternehmensgruppe sind, und diese Unternehmensgruppe in einer Vielzahl von Gebieten Ausschließlichkeitsrechte besitzt, wäre der Anwendungsbereich der Art. 81 ff. EG ohne weiteres eröffnet.538 Es ist zudem zu bedenken, dass durch die in der Wasserwirtschaft vorherrschenden flächendeckenden Gebietsmonopole – trotz des vergleichsweise kleinen und lokal begrenzten Einzugsbereichs jedes einzelnen Monopols für sich genommen – der Markt für Wasserdienstleistungen von Vgl. Fn. 128 (1. Teil). Kommission, Mitteilung über Leistungen der Daseinsvorsorge, ABl. C 17 vom 19. 01. 2001, RdNr. 32. 538 Vgl. EuGH, Rs. 30 / 87, „Bodson“, Slg. 1988, 2479, RdNr. 25. 536 537

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Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten gänzlich abgeschottet wird. Damit trägt bei einer flächendeckenden Aufteilung des Hoheitsgebietes eines Mitgliedstaates in kleinteilige Gebietsmonopole jedes einzelne dieser Monopole zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bei und unterfällt daher trotz der großzügigen Selbstbeschränkung der Kommission in ihrer Daseinsvorsorgemitteilung dem Anwendungsbereich des europäischen Wettbewerbsrechts. (2) Art. 81 Abs. 1 EG Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen Unternehmen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. Da Art. 81 Abs. 1 EG nur auf Absprachen anwendbar ist, sind monopolistische Organisationsformen, bei denen die Kommune selbst über einen Regie- oder Eigenbetrieb Tätigkeiten wahrnimmt, von vornherein ausgenommen. Problematisch sind jedoch sämtliche Konstellationen, bei denen ein personell von der Kommune verschiedenes Rechtssubjekt Aufgaben wahrnimmt, solange hier eine Absprache zwischen Unternehmen angenommen werden kann. Der Unternehmensbegriff des Art. 81 EG ist weit und umfasst „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“.539 Die Wirtschaftlichkeit einer Tätigkeit wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass sie in einem Mitgliedstaat normalerweise öffentlichen Einrichtungen oder Unternehmen übertragen worden ist, sondern ist dann gegeben, wenn eine Tätigkeit nicht immer und nicht notwendigerweise von öffentlichen Einrichtungen wahrgenommen wird. Daher wären auch Abwasserbeseitigungsunternehmen trotz der Qualifikation ihrer Tätigkeit als „hoheitlich“ nach deutschem (einfachem) Recht nicht von vornherein vom Unternehmensbegriff ausgenommen. Ausgeschlossen vom Unternehmensbegriff sind hingegen nach der Rechtsprechung des EuGH Gemeinden, „soweit sie in ihrer Eigenschaft als Träger der öffentlichen Gewalt“ Unternehmen mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betrauen.540 Dies bedeutet für die Wasserwirtschaft, dass Verträge und Absprachen zwischen Gemeinden und ihren eigenen oder privaten Unternehmen, mit denen diese mit Aufgaben der Wasserver- und Abwasserentsorgung betraut werden, nicht von Art. 81 Abs. 1 EG erfasst werden. Dies dürfte zumindest für alle Aufgabendelegationen gelten. Aber auch Funktionsdelegationen sind nach der hier vertretenen Auffassung nicht lediglich als zivilrechtliche Beziehungen zwischen dem „Wirtschaftsunternehmen“ Gemeinde (im gemeinschaftsrechtlichen Sinne) und einem weiteren Unternehmen, sondern als funktionelle Modifizierung der Verantwortungsstruktur einer Staatsaufgabe zu verstehen und daher ebenfalls von der „Bodson“-Rechtsprechung erfasst. Gebietsmonopole in der Wasserwirtschaft unterfallen demnach nicht Art. 81 Abs. 1 EG. EuGH, Rs. C-41 / 90, „Höfner“, Slg. 1991, I-1979, RdNr. 21. EuGH, Rs. 30 / 87, „Bodson“, Slg. 1988, 2479, RdNr. 18, in Bezug auf Konzessionsverträge französischer Gemeinden mit privaten Bestattungsunternehmen. 539 540

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(3) Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 82 EG Art. 86 Abs. 1 EG untersagt den Mitgliedstaaten, in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewährt haben, dem Vertrag und insbesondere dessen Art. 12 und 81 bis 89 widersprechende Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten. Öffentliche Unternehmen sind Unternehmen, über die die öffentliche Hand direkt oder indirekt einen beherrschenden Einfluss ausübt, sei es über ihre Eigentümerstellung, ihre finanzielle Beteiligung oder über die Regeln über die Unternehmensführung.541 Hierunter fallen demnach in der Wasserwirtschaft Regie- und Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und von der Kommune beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen. Da jedoch auch andere Unternehmen, denen vertraglich und möglicherweise verstärkt durch einen satzungsmäßigen oder gesetzlichen Anschluss- und Benutzungszwang Gebietsmonopole und eventuell Wegerechte verschafft und damit ausschließliche bzw. besondere Rechte gewährt werden, unter Art. 86 Abs. 1 EG fallen, bedarf es keiner weitergehenden Abgrenzung. Sämtliche von der Kommune eingesetzten monopolistischen Unternehmen führen zu einer Verpflichtung der Kommune nach Art. 86 Abs. 1 EG. Welche „Maßnahmen“ nun im Einzelnen von Art. 86 Abs. 1 EG verboten sind, ist nicht abschließend geklärt; insbesondere ist immer wieder die Frage aufgeworfen worden, ob bereits die Gewährung eines Monopols als solche zu einer Verletzung der Wettbewerbsregeln der Art. 81 ff. EG durch den Monopolisten und damit auch zu einem Verbot nach Art. 86 Abs. 1 EG führt. Zunächst ist unstrittig, dass nach Art. 82 EG nicht die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens als solche, sondern nur der Missbrauch einer solchen Stellung verboten ist. In der Rechtssache Höfner entschied der EuGH: „Deshalb wäre eine Maßnahme eines Mitgliedstaats, durch die eine Gesetzesbestimmung beibehalten würde, die eine Lage schafft, in der eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit zwangsläufig gegen Artikel [82] verstoßen muss, mit dem Vertrag unvereinbar. [ . . . ] die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne des Artikels [86] Absatz 1 [ist] als solche noch nicht mit Artikel [82] EWG-Vertrag unvereinbar [ . . . ] Ein Mitgliedstaat verstößt nämlich gegen die Verbote dieser beiden Bestimmungen nur, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt.“542

Ein „zwangsläufiger Missbrauch“ wurde u. a. dann angenommen, wenn das mit Ausschließlichkeitsrechten ausgestattete Unternehmen nicht in der Lage wäre, die gesamte Nachfrage auch allein zu befriedigen.543 Ähnlich schränkte der EuGH die Zulässigkeit staatlich verordneter Monopolstellungen im Rundfunkwesen ein, 541 EuGH, Rs. 188 – 190 / 80, „Frankreich, Italien und Vereinigtes Königreich. / .Kommission“, Slg. 1982, 2545, RdNr. 26. 542 EuGH, Rs. C-41 / 90, „Höfner“, Slg. 1991, I-1979, RdNr. 27, 29. 543 Das wäre eine verbotene Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes iSd. Art. 82 lit. b EG.

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wenn durch die Gewährung ausschließlicher Rechte „eine Lage geschaffen werden könnte, in der das Unternehmen [ . . . ] gegen Artikel [82 EG]-Vertrag verstößt.“544 Eine solche Lage sah der EuGH z. B. dann als gegeben an, wenn dem Unternehmen neben Ausschließlichkeitsrechten in einem Marktsegment quasi-regulatorische Befugnisse, z. B. zur Bestimmung oder Kontrolle technischer Standards von Produkten auf anderen Märkten eingeräumt werden.545 Übertragen auf die Wasserwirtschaft folgt aus dieser Rechtsprechung, dass die Einräumung von örtlichen Ausschließlichkeitsrechten nur dann gegen Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 82 EG verstößt, wenn dadurch das Ver- oder Entsorgungsunternehmen in eine Lage versetzt wird, in der es zwangsläufig oder auf Grund der Umstände aller Erwartung nach seine marktbeherrschende Stellung missbrauchen wird.546 Da grundsätzlich ein Monopolist wenig Anreize zu effizientem Handeln hat547, wird ein nicht zwangsläufig missbräuchliches Monopol jedoch allenfalls dann angenommen werden können, wenn der Staat in Form verstärkter Aufsicht und Regulierung Sorge dafür trägt, dass Preisgestaltung und Mengenverhalten des Gebietsmonopolisten angemessen und nicht diskriminierend sind.548 Insbesondere ist die Bündelung von Befugnissen, etwa die Übertragung von Rechten über die Leistungserbringung hinaus zu vermeiden, etwa dürften bei vertikaler Desintegration der Ver- oder Entsorgung einzelnen Aufgabenträgern keine Kontrollbefugnisse über andere Aufgabenträger eingeräumt werden. Die schwierige Frage, wann ein Monopol denn nicht zwangsläufig zum Missbrauch verleitet, hat der EuGH in der Rechtssache Corbeau umgangen, indem er anscheinend allein das Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten – und nicht deren Missbrauch – am Rechtfertigungsgrund des Art. 86 Abs. 2 EG maß.549 Der EuGH sah den Ausschluss des Wettbewerbs für bestimmte Tätigkeiten, die nicht unmittelbar mit den spezifischen Dienstleistungen iSd. Art. 86 Abs. 2 EG in Zusammenhang standen, als nicht gerechtfertigt an, ohne zuvor festzustellen, dass gerade die Bündelung von Ausschließlichkeitsrechten für verschiedene Marktsegmente und nicht allein die Gewährung eines Ausschließlichkeitsrechts einen Missbrauch iSd. Art. 82 Abs. 1 EG darstellte. An dieser systematisch unkorrekten Verkürzung hielt der EuGH jedoch nicht fest und stellte in der Rechtssache Deutsche Post klar: 544 EuGH, Rs. C-260 / 89, „ERT“, Slg. 1991, I-2925, RdNr. 37; vgl. Rs. C-179 / 90, „Porto di Genova“, Slg. I-1991, 5009, RdNr. 17. 545 EuGH, Rs. C-18 / 88, „RTT / GB-Inno“, Slg. I-1991, 5973. 546 Es genügt die bloße Möglichkeit eins Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung, vgl. Heinemann, S. 124. 547 So auch: Weiß, S. 364; Helm, S. 123. 548 Der EuGH hat bei Ausschließlichkeitsrechten in der Abfallbeseitigung tendenziell für ausreichend gehalten, dass die Kommune bei den Wettbewerbsbehörden Maßnahmen gegen missbräuchliche Preise beantragen kann, EuGH, Rs. C-209 / 98, „FFAD. / .Kopenhagen“, Slg. 2000, I-3743, RdNr. 71, 82. 549 EuGH, Rs. C-320 / 91, „Corbeau“, Slg. 1993, I-2533, RdNr. 12 – 14.

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„Wie der Gerichtshof in diesem Zusammenhang festgestellt hat, ist zwar die Tatsache, dass ein Mitgliedstaat durch die Gewährung ausschließlicher Rechte eine beherrschende Stellung geschaffen hat, für sich genommen nicht mit Artikel [82] unvereinbar; dennoch verpflichtet der EG-Vertrag die Mitgliedstaaten, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten [ . . . ] Die Verleihung des Rechts, Auslandssendungen in solchen Fällen wie Inlandspost zu behandeln, an eine Einrichtung wie die Deutsche Post schafft eine Situation, in der sich diese Einrichtung zum Nachteil der Nutzer der Postdienstleistungen veranlasst sehen kann, die beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen, die sie aufgrund des ihr verliehenen ausschließlichen Rechts, diese Sendungen zu befördern und den jeweiligen Empfängern zuzustellen, innehat. [ . . . ] Daher ist zu prüfen, inwieweit die Ausübung eines solchen Rechts erforderlich ist, damit eine solche Einrichtung ihre im Allgemeininteresse liegende Aufgabe der Erfüllung der sich aus dem Weltpostvertrag ergebenden Verpflichtungen wahrnehmen kann, und zwar insbesondere unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen.“550

Die Prüfung erfolgt demnach in drei Schritten: (1.) Führt die staatliche Maßnahme zu einer marktbeherrschenden Stellung, was im Fall der Gewährung von Gebietsmonopolen stets zu bejahen ist? (2.) Sieht sich das Unternehmen veranlasst, diese beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen? Erst dann ist (3.) zu fragen: Kann dieser Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln im Hinblick auf Art. 86 Abs. 2 EG gerechtfertigt werden? (4) Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG Nach Art. 86 Abs. 2 EG gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des EG-Vertrags, „insbesondere die Wettbewerbsregeln“ nur, „soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“. Der Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ist nicht abschließend definiert. Man wird hierunter öffentliche Aufgaben bzw. gemeinwirtschaftliche Leistungen zu verstehen haben, deren Wahrnehmung nicht nur einzelnen, sondern der Allgemeinheit zu Gute kommt und für die der Staat gerade wegen dieses besonderen Interesses spezielle Regelungen, z. B. über die Sicherung einer universellen, d. h. flächendeckenden und erschwinglichen Grundversorgung getroffen hat.551 Der EuGH hat eine Betrauung mit solchen Dienstleistungen in den Verpflichtungen gesehen, „die Sammlung, die Beförderung und die Verteilung von Postsendungen zugunsten sämtlicher Nutzer, im gesamten Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats, zu einheitlichen Gebühren und in gleichmäßiger Qualität sowie ohne Rücksicht auf Sonderfälle und auf die Wirtschaftlichkeit jedes einzelnen Vorgangs sicherzustellen“552,

550 551

EuGH, Rs. C-147 – 148 / 97, „Deutsche Post“, Slg. 2000, I-825, RdNr. 39, 48 f. Lecheler, RdE 1996, S. 212, 216; Tettinger, DVBl, 1994, 88.

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bzw. „die ununterbrochene Stromversorgung im gesamten Konzessionsgebiet für alle Abnehmer, lokale Versorgungsunternehmen oder Endverbraucher, in den zu jeder Zeit geforderten Mengen zu einheitlichen Tarifen und unter Bedingungen sicherzustellen, die nur nach objektiven Kriterien unterschiedlich sein dürfen, die für alle Kunden gelten.“553

Dass auch Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung zu diesen Dienstleistungen zählen, folgt nicht nur aus einer Subsumtion unter diese Rechtsprechungsgrundsätze, da auch dort den jeweiligen Unternehmen Kontrahierungszwänge oder Pflichten zur Gewährleistung von räumlicher und zeitlicher Kontinuität und von bestimmter Qualität der Versorgung auferlegt werden, sondern auch aus der ausdrücklichen Bezeichnung der Wasserversorgung als „Leistung der Daseinsvorsorge“ in der Wasserrahmenrichtlinie.554 Aus Art. 86 Abs. 2 EG folgt aber zugleich, dass ein (möglicher) Monopolmissbrauch nicht generell bei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt ist, sondern nur soweit die Erfüllung gerade der Gemeinwohlverpflichtungen andernfalls verhindert würde. Zum Merkmal der Verhinderung lässt der EuGH inzwischen ausreichen, dass das betraute Unternehmen seine Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen erfüllen können muss.555 Diese Prüfung spitzt sich in der Rechtsanwendung auf die Frage der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Erforderlichkeit einer bestimmten Wettbewerbsbeschränkung zu.556 So ist z. B. eine Quersubventionierung von nicht rentablen durch rentable Tätigkeiten zur Sicherung der wirtschaftlichen Wahrnehmung von Gemeinwohlverpflichtungen gerechtfertigt, soweit dadurch nicht das Monopol auf spezifische, von den Leistungen von allgemeinem Interesse trennbare Dienstleistungsmärkte erstreckt wird.557 Würde daher ein Verzicht auf Gebietsmonopole zwangsläufig dazu führen, dass Privatunternehmen allein in rentablen Ver- und Entsorgungsgebietsteilen aktiv werden („Rosinenpicken“) und dadurch die nichtrentable Grundversorgung in Gebietsteilen mit geringer Anschlussnehmerdichte letztendlich bei der Gemeinde verbleibt, die diese jedoch dann nicht mit Erlösen aus den rentablen Unternehmensteilen finanzieren könnte, wäre die Aufrechterhaltung des Gebietsmonopols gerechtfertigt. Allerdings sind EuGH, Rs. 320 / 91, „Corbeau“, Slg. 1993, I-2533, RdNr. 15. EuGH, Rs. 393 / 92, „Gemeente Almelo“, Slg. 1994, I-1477, RdNr. 48. 554 Erwägungsgrund Nr. 15 der RL 2000 / 60 / EG, ABl. 2000 L 237 / 1, mit ausdrücklichen Bezugnahmen auf die Daseinsvorsorgemitteilung der Kommission, ABl. C 17 vom 19. 01. 2001, die „Leistungen der Daseinsvorsorge“ mit „Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ gleichsetzt. 555 EuGH, Rs. 320 / 91, „Corbeau“, Slg. 1993, I-2533, RdNr. 19 ff.; Rs. C-340 / 99, „TNTTraco“, Slg. 2001, I-4109, RdNr. 54; Rs. C-475 / 99, „Ambulanz Klöckner“, Slg. 2001, I-8089, RdNr. 57; strenger insofern Weiß, S. 369, Fn. 112. 556 So auch Weiß, S. 369; Kämmerer, S. 126 f.; Everling, EuR 1994, S. 386, 400; vgl. für ein anschauliches Anwendungsbeispiel: EuGH, Rs. 203 / 96, „Chemische Afvalstoffen Dusseldorp“, Slg. 1998, I-4075, RdNr. 67. 557 EuGH, Rs. 329 / 91, „Corbeau“, Slg. 1993, I-2533, RdNr. 19. 552 553

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diesbezüglich auch mildere Maßnahmen denkbar, etwa die Auferlegung von Universaldienstverpflichtungen auf alle oder einzelne Wettbewerbsteilnehmer, möglicherweise verbunden mit einem Kostentransfer aus öffentlichen Mitteln oder von Wettbewerbern ohne Universaldienstverpflichtung („pay or play“).558 Weiterer Ansatzpunkt zur Rechtfertigung wäre der Nachweis bzw. die substantiierte Darlegung einer Gefährdung der Trinkwasserqualität, der Ver- bzw. Entsorgungssicherheit oder des Umweltschutzes im Falle des Wegfalls des Monopols, hierbei dürfte den Mitgliedstaaten ein gewisser Einschätzungsspielraum zuzubilligen sein559, da zwar die Erforderlichkeit im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG enger richterlicher Kontrolle unterliegt, der Umfang und die Reichweite der jeweils für erforderlich gehaltenen Gemeinwohlverpflichtungen, d. h. die Messlatte für die Erforderlichkeit jedoch weitgehend von den Mitgliedstaaten festgelegt wird.560 Schließlich könnte zur Rechtfertigung von Gebietsmonopolen in der Wasserwirtschaft vorgetragen werden, dass angesichts hoher Fixkosten und langer Amortisationszeiten der notwendigen Investitionen nur durch die Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten und die damit verbundene Garantie bestimmter Volumina die Rentabilität gesichert werden könne.561 (5) Zwischenergebnis Gebietsmonopole in der Wasserwirtschaft können zwar prinzipiell in den Anwendungsbereich des Europäischen Wettbewerbsrechts fallen, dieses verbietet Ausschließlichkeitsrechte jedoch nicht uneingeschränkt. Allein der Monopolmissbrauch bedarf einer Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG, so dass Mitgliedstaaten bereits durch eine effektive missbrauchsverhindernde Regulierung der Gebietsmonopole den Anforderungen des Wettbewerbsrechts genügen können.562 Sollte dies nicht gelingen, können bestimmte Verstöße gegen Wettbewerbsregeln im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG durch eine weitgehend im Ermessen der Mitgliedstaaten liegende Definition der Reichweite der Daseinsvorsorge gerechtfertigt werden, soweit dargelegt werden kann, dass ohne die 558 Diese Modelle finden im Telekommunikationsbereich Anwendung, vgl. zuletzt Richtlinie 2002 / 22 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl. 2002, L 108 / 51. 559 Vgl. für den Bereich der Abfallentsorgung, EuGH, Rs. 360 / 96, „Arnhem / Rheden“, Slg. 1998, I-6821, RdNr. 52; Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307, 316 f. 560 Vgl. Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge, ABl. C 17 vom 19. 01. 2001, RdNr. 22. Dort ist die Rede von einer Begrenzung der Kontrolle auf „offenkundige Fehler“. 561 Diese Argumentation hat der EuGH für Ausschließlichkeitsrechte in der Abfallbeseitigung akzeptiert, vgl. EuGH, Rs. C-209 / 98, „FFAD. / .Kopenhagen“, Slg. 2000, I-3743, RdNr. 78 f. 562 Vgl. EuGH, Rs. C-209 / 98, „FFAD. / .Kopenhagen“, Slg. 2000, I-3743, RdNr. 71; insofern daher zu weit, Weiß, S. 364.

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Ausschließlichkeitsrechte die definierte Daseinsvorsorgefunktion nicht mehr erfüllt werden könnte. bb) Grundfreiheiten Da Gebietsmonopole auch den freien Verkehr mit Waren oder Dienstleistungen zwischen den Mitgliedstaaten und die Niederlassungsfreiheit, d. h. die Möglichkeit zu selbständiger Gewerbstätigkeit, begrenzen können, müssen sie sich auch an den Grundfreiheiten der Art. 28, 43 und 49 EG messen lassen.563 Wasser als Ware unterfällt zwar Art. 28 EG, jedoch dürfte der Schwerpunkt der wirtschaftlichen Beschränkungen durch Gebietsmonopole weniger bei der Einschränkung des Wassertransports über die Grenzen, als vielmehr bei der Einschränkung der Erbringung von Ver- und Entsorgungsdienstleistungen – mit lokal gewonnen Ressourcen – zu sehen sein.564 Allerdings werden durch örtliche Gebietsmonopole weder Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert, noch völlig – soweit Funktions- oder Aufgabendelegationen vergeben werden – von einer Tätigkeit ausgeschlossen.565 Soweit die Beschränkungen der Berufsausübung örtlich beschränkt bleiben, bedarf es einer genauen Prüfung, ob überhaupt ein grenzüberschreitender Bezug gegeben ist. Verbleibende Beschränkungen der Grundfreiheiten566 können durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls567, aber auch durch Art. 86 Abs. 2 EG568 gerechtfertigt werden.569 Insofern ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. 563 Hier bedarf es nicht des Umwegs über Art. 86 Abs. 1 EG, da die Art. 28, 49 EG sich unmittelbar an die Mitgliedstaaten richten. 564 Da Art. 28, 43 und 49 EG hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe „konvergieren“, kann die Prüfung hier gemeinsam erfolgen, vgl. zur Konvergenz der Grundfreiheiten, Steinberg, EuGRZ 2002, S. 13. 565 Daher folgert die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121 / 2 v. 29. 4. 2000, aus der Dienstleistungsfreiheit auch nicht die Unzulässigkeit solcher Ausschließlichkeitsrechte, sondern fordert lediglich eine transparente und diskriminierungsfreie Vergabe. 566 Zu Beschränkungen der Grundfreiheiten durch Monopole im Einzelnen, Heinemann, S. 130 ff., 137 ff. 567 Vgl. EuGH, Rs. C-55 / 94, „Gebhard“, Slg. 1995, I-4165, RdNr. 37. Als anerkannte zwingende Gründe des Allgemeinwohls sind u. a. Verbraucher- und Umweltschutz zu nennen, rein wirtschaftliche Gründe reichen hierzu jedoch nicht, EuGH, Rs. C-203 / 96, „Chemische Afvalstoffen Dusseldorp“, Slg. 1998, I-4075, RdNr. 44. 568 Vgl. EuGH, Rs. C-157 / 94, „Kommission. / .Niederlande“, Slg. 1997, I-5699. Zwar laufen die Rechtfertigungsgründe in ihrer Zuspitzung auf die Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit weitgehend parallel, vgl. Mortelmans, CMLRev. 2001, S. 613; jedoch lässt Art. 86 Abs. 2 EG darüber hinaus auch wirtschaftliche Erwägungen zur Rechtfertigung zu, vgl. Mestmäcker, in: FS Zacher, S. 635, 644. 569 Unzulässig ist es hingegen, von der fehlenden Rechtfertigung einer Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Wasserwirtschaft als „öffentliche Verwaltung“ iSd. Art. 39 Abs. 4 EG (EuGH, Rs. C-290 / 94, „Kommission. / .Griechenland“, Slg. 1996, I-3285,

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Auch die Grundfreiheiten enthalten damit keine umfassenden Marktöffnungspflichten für die Wasserwirtschaft. Staatliche Monopole und Ausschließlichkeitsrechte sind zulässig, soweit sie zur Sicherung des Gemeinwohlauftrages erforderlich sind und solange ihre Vergabe diskriminierungsfrei und transparent erfolgt. Die Kommission sieht im Wettbewerb vergebene Ausschließlichkeitsrechte sogar als sinnvolle Optionen zur Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge an.570 Verträge als Instrumente einer Einführung von Wettbewerb um den Markt sind daher jedenfalls nicht deshalb unzulässig, weil Gemeinschaftsrecht eine Einführung von Wettbewerb im Markt unbedingt gebieten würde. b) Aus nationalem Recht aa) Art. 12 GG Umfassende Liberalisierungspflichten aus nationalem Recht sind zur Zeit, wenn überhaupt, allein aus Verfassungsrecht konstruierbar. Staatliche Monopole für Tätigkeiten, die auch von Privaten wahrgenommen werden oder werden können, sind Eingriffe in Art. 12 GG571, wenn sie nicht bereits in der Verfassung angelegt waren.572 Gleiches gilt für sogenannte „Quasi-Monopole“573, wie § 18a Abs. 2 S. 3 WHG, die Privaten die Erbringung von bestimmten Abwasserentsorgungsleistungen nur im Rahmen eines Auftrags der abwasserbeseitigungspflichtigen Körperschaft ermöglichen. Da Verwaltungsmonopole sich für Private wie objektive Zulassungsschranken auswirken, sind sie mit Art. 12 GG nur vereinbar, wenn sie für die Abwehr von Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter unentbehrlich sind.574 Da eine kommunale Wasserver- und Abwasserentsorgung den Schutz der Volksgesundheit und die Erhaltung einer menschenwürdigen Umwelt, d. h. von überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern bezweckt, stellt sich die Frage, ob eine monopolistische Aufgabenträgerschaft bzw. -wahrnehmung tatsächlich unentbehrlich ist. In der Tat könnten je nach örtlichen Verhältnissen, insbesondere der Fähigkeit einer Gemeinde zur Erbringung der notwendigen Regulierungsleistungen nach Privatisierung, zumindest die Beauftragung privater Unternehmen mit der ErbrinRdNr. 34 ff. auf die fehlende „Privatisierungsfestigkeit“ der Wasserversorgung zu schließen, so aber: Weiß, S. 355, Fn. 34. Dass ein öffentliches Wasserunternehmen die Einstellung ausländischer Arbeitnehmer nicht ablehnen darf, berührt nicht seine Monopolstellung. 570 Kommission, Mitteilung über Leistungen der Daseinsvorsorge, ABl. C 17 vom 19. 01. 2001, RdNr. 17. 571 BVerfGE 21, S. 245, 251 („Arbeitsvermittlungsmonopol“); BVerwGE 39, S. 159, 168 zu privaten Rundfunksendern; BVerwGE 62, S. 224, 230 zum Abfallbeseitigungsmonopol. 572 So BVerfGE 41, S. 205, 227 f. („Gebäudeversicherung“); abl. Scholz, in: Maunz / Dürig (Hrsg.), GG, Art. 12, RdNr. 234; zu weitgehend wohl: BVerfGE 37, S. 314, 322 („private Fachhochschulen“). 573 Vgl. BVerwGE 62, S. 224, 230. 574 BVerfGE 21, S. 245, 251.

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gung von funktionalen Teilbeiträgen zur Ver- order Entsorgung im Hinblick auf Art. 12 GG geboten sein. Ähnliches denkt das BVerwG im Hinblick auf die Abfallbeseitigung an, ohne es freilich zu entscheiden: „Der Senat kann auch hier offenlassen, ob und unter welchen Voraussetzungen die für die Abfallbeseitigung zuständigen Körperschaften im Hinblick auf Art. 12 GG gehalten sind, private Müllabfuhrunternehmen gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG mit dem Einsammeln und Befördern von Abfällen zu beauftragen, und ob und in welchem Umfang den bisher nur partiell tätig gewesenen Unternehmen eine Art Ausgestaltungsanspruch zusteht. Der vorliegende Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, diesen Fragen näher nachzugehen.“575

Das würde zumindest auf eine Pflicht zum Wettbewerb um den Markt, d. h. auf eine generelle Ausschreibungspflicht, hinauslaufen. Nicht berufen kann sich die Kommune diesbezüglich auf Art. 28 Abs. 2 GG, da die von der Selbstverwaltungsgarantie erfasste Organisationshoheit lediglich gegenüber staatlichen Eingriffen, nicht jedoch gegenüber privaten Ansprüchen und Begehren in Ansatz gebracht werden kann.576 Jedoch wird den Kommunen bzw. dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Unentbehrlichkeit öffentlich-rechtlicher Aufgabenträgerschaft und -wahrnehmung ein Spielraum zuzugestehen sein.577 Ein justiziabler Abwehranspruch Privater aus Art. 12 GG wird daher weder gegen die monopolistische Eigenwahrnehmung von Aufgaben durch die öffentliche Hand, noch gegen Abwasserüberlassungspflichten oder Anschluss- und Benutzungszwänge zugunsten einzelner privater Gebietsmonopolisten begründet werden können.578 bb) § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO Eine bundesrechtliche Einschränkung der Zulässigkeit von Anschluss- und Benutzungszwängen in der Wasserversorgung und damit zumindest eine Teilliberalisierungspflicht enthält § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO. Danach haben Wasserversorgungsunternehmen im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren ihren Kunden BVerwGE 62, S. 224, 230. Hinzu kommt, dass die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf und daher gerade nicht der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG unterliegt, vgl. BVerwG, NVwZ 1986, S. 754 f.; unzutreffend daher Ewers u. a., S. 17, die in § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO eine Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie sehen. 577 Der BGH (BGHZ 54, S. 293, 299) hat festgestellt, dass den ökologischen Problemen in der Abwasserbeseitigung „nur durch eine öffentliche Kanalisation mit einem Anschluss- und Benutzungszwang“ begegnet werden könne. Der VGH Mannheim, NVwZ 1990, S. 239, hält den Anschluss- und Benutzungszwang in der Wasserversorgung dann für gerechtfertigt, wenn sonst „eine ordnungsgemäße Trinkwasserversorgung zu erträglichen Preisen oder mit hygienisch einwandfreier Wasserbeschaffenheit nicht mehr möglich wäre“. 578 A.A. Weiß, S. 117, Fn. 365, der als milderes Mittel die Verpflichtung zum Anschluss und zur Benutzung irgendeiner und nicht einer bestimmten Ver- bzw. Entsorgungseinrichtung sieht, wodurch zumindest die Möglichkeit des Zugangs privater Anbieter ermöglicht werden könnte. 575 576

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die Möglichkeit einzuräumen, ihren Wasserverbrauch auf einen von ihnen gewünschten Verbrauchszweck oder einen Teilbedarf zu beschränken. Auch Satzungen, die das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich regeln, sind nach § 35 Abs. 1 AVBWasserVO entsprechend dieser Vorschrift auszugestalten. Damit steht das Gebietsmonopol in der Wasserversorgung unter dem Vorbehalt, dass Abnehmern wirtschaftlich zumutbare Ausstiegsmöglichkeiten gewährleistet werden. Diese dürften zur Zeit insbesondere für den industriellen Brauchwasserbedarf in Betracht kommen, wo tatsächlich Drittangebote oder eine mögliche Eigenversorgung verfügbar sind. Allerdings können dem Ausstieg aus der monopolistischen Versorgung wirtschaftliche Gründe entgegen gehalten werden: „Demgemäß kann ein aus Gründen der Volksgesundheit für den Trinkwasserbedarf nach Landesrecht gerechtfertigter Benutzungszwang auf den Brauchwasserbereich ganz oder teilweise nur dann erstreckt werden, wenn entweder für eine solche Erstreckung ebenfalls Gründe der Volksgesundheit sprechen oder wenn die Trinkwasserversorgung selbst hiervon abhängt – sei es, weil erst auf diese Weise die erforderlichen Durchsatzmengen gewonnen werden können, sei es, weil eine nur das Trinkwasser betreffende Versorgung den Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren verlässt, weil sie die finanziellen Kapazitäten des Versorgungsträgers überfordert oder zu erträglichen Preisen nicht möglich ist.“579

Das BVerwG billigt dabei dem Satzungsgeber einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, ab wann die Wasserpreise durch eine Aufweichung des Monopols nicht mehr „erträglich“ sind.580 Auch § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO kann daher nicht uneingeschränkt als Liberalisierungspflicht bezeichnet werden.

2. Absolute Liberalisierungsschranken Absolute Liberalisierungsschranken sind Normen, die einer Einführung von Wettbewerbselementen in der Wasserwirtschaft entgegenstehen. Es ist wiederum zwischen europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu differenzieren. a) Gemeinschaftsrecht, Art. 16 EG Im Gemeinschaftsrecht ist mit dem Amsterdamer Vertrag die Bestimmung des Art. 16 EG eingefügt worden, wonach die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse unbeschadet der Art. 73, 86 und 87 EG und „in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts“, 579 580

BVerwG, NVwZ 1986, S. 754, 755. Ibid., S. 756.

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Sorge dafür tragen, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. Diese Bestimmung war Ausdruck eines politischen Kompromisses der Regierungskonferenz581 und ist nicht klar formuliert. Einerseits wird der Stellenwert der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betont, andererseits lässt Art. 16 EG ausdrücklich Art. 86 Abs. 2 EG unberührt. Er statuiert zwar die positive Verpflichtung der Union und der Mitgliedstaaten, die Bedingungen für Dienste der Daseinsvorsorge so zu gestalten, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.582 Könnte nachgewiesen werden, dass hierzu die Ausgestaltung als Gebietsmonopol gehört, wäre Art. 16 EG insofern als Liberalisierungsschranke zu interpretieren. Die Verpflichtung des Art. 16 EG ist jedoch ausdrücklich so wahrzunehmen, dass Art. 86 EG nicht verletzt wird; insofern enthält Art. 16 EG keine grundlegend neue Austarierung der Aussagen des Wettbewerbsrechts zur Zulässigkeit von Monopolen.583 Ob Art. 16 EG die Auslegung von Art. 86 Abs. 2 EG zugunsten von mehr Gestaltungsspielräumen der Mitgliedstaaten beeinflussen wird584, ist ebenfalls zweifelhaft, muss aber im Hinblick auf seine (fehlende) Funktion als Liberalisierungsschranke nicht erörtert werden. Dem Gemeinschaftsrecht sind daher keine absoluten Liberalisierungsschranken zu entnehmen.

b) Nationales Recht Im nationalen Recht sind einerseits mögliche verfassungsrechtliche, andererseits die zur Zeit bestehenden einfachrechtlichen Liberalisierungsschranken zu diskutieren.

aa) Vorgaben des Verfassungsrechts Vorweg ist anzumerken, dass eine Liberalisierung – abgesehen von dem hypothetischen Fall des Wettbewerbs mehrerer öffentlicher Unternehmen untereinander – stets mit einer Privatisierung einhergeht und daher die bereits diskutierten Privatisierungsschranken in vollem Umfang auch für die Liberalisierung gelten. Spezifische Liberalisierungsschranken könnten sich aus Art. 28 Abs. 2 GG ergeben. Zum einen könnte durch eine staatlich verordnete Einführung von generellen Ausschreibungspflichten oder von wettbewerblichen Elementen wie Benchmarking 581 Hierzu: Montag / Leibenath, in: Heidenhain, Handbuch des EU-Beihilfenrechts, § 30, RdNr. 10. 582 Ross, ELR 25 (2000), S. 22; Brackemann u. a., S. 24. 583 Wie hier: Nettesheim, S. 39, 50; Weiß, S. 406 f., a.A. Schwarze, EuZW 2001, S. 334, 336 ff. 584 In diese Richtung, Schwarze, EuZW 2001, S. 334; Jung, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / EGV, Art. 16, RdNr. 13, abl. Weiß, S. 408; Badura, in: FS Oppermann, S. 571, 578.

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

oder Yardstick-Regulierung die Organisationshoheit der Kommunen betroffen sein. Zum anderen könnte eine Streichung des § 103 GWB a.F., verbunden mit Auflagen, die Durchleitung durch Leitungsnetze oder die Verlegung von Stichleitungen zu dulden, die Befugnis zur autonomen Verwaltung und Verwertung des Wegeeigentums, d. h. die Eigenverantwortlichkeitsgarantie der Gemeinden betreffen, da möglicherweise der Wegfall der exklusiven Wegerechtsvergabe Beschränkungen der Einnahmeerwartungen und damit der Wirtschaftlichkeit kommunaler Unternehmen, sowie Einschränkungen des Handlungsradius kommunaler Umweltpolitik zur Folge hätte.585 Zwingt der Staat die Kommunen, Ver- und Entsorgungsleistungen generell oder bei durch obligatorisches Benchmarking nachgewiesener Ineffizienz der öffentlichen Unternehmen586 durch Ausschreibungswettbewerb zu vergeben, so könnte dies zwar einen rechtfertigungsbedürftigen Aufgabenentzug bedeuten. Die erforderlichen Rechtfertigungsgründe könnten jedoch – wie bereits erörtert [s. oben, 1. Teil, B.I.1.b)] – auch solche der Wirtschaftlichkeit und Verwaltungseffizienz sein, da das verfassungsrechtliche Aufgabenverteilungsprinzip durch die Verlagerung einer Aufgabe auf Private nicht betroffen ist.587 Neben dem Aufgabenentzug, der bei einem Erfolg des Privaten in der pflichtigen Ausschreibung zu besorgen ist, wäre auch die ebenfalls von Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Organisationshoheit der Gemeinde hinsichtlich der Organisation der Ver- und Entsorgungsaufgaben betroffen, da die Gemeinde auch ihren Eigenbetrieb oder ihre Eigengesellschaft in Wettbewerb zu anderen Unternehmen stellen müsste und damit nicht mehr eigenständig über die Organisationsform entscheiden könnte. Diese organisatorische Vorgabe könnte aus Gründen der Wirtschaftlichkeit verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sein588, solange hierdurch nicht der organisatorische Spielraum der Gemeinden völlig substituiert wird.589 Dies wäre bei einer Ausschreibungspflicht jedoch bereits deswegen nicht der Fall, da der verlorene Gestaltungsspielraum bezüglich der Frage des „wer“ durch den organisatorischen und regulatorischen Handlungsradius der Gemeinde hinsichtlich der Leistungsbeschreibung und vertraglichen Gestaltung der Aufgabenerbringung hinreichend kompensiert wird.590 Eine Streichung des kartellrechtlichen Privilegs des § 103 Abs. 1 GWB a.F. (dazu gleich noch) würde die Befugnis zur autonomen Verwaltung und Verwertung 585 Vgl. Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 124; Brackemann u. a., S. 27, der jedoch nur bei „extensiver“ Auslegung des Art. 28 Abs. 2 GG einen Eingriff annehmen will. 586 So vorgeschlagen von Ewers u. a., S. 40. 587 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 124. 588 Vgl. zu den herabgesetzten Anforderungen an die Rechtfertigung von Einschränkungen der Organisationshoheit bereits 1. Teil, B.I.1. Eine Pflicht zur Vorprüfung in Form eines Wirtschaftlichkeitsvergleichs besteht bereits in einigen Bundesländern, vgl. 2. Teil, A.III.1. b)bb)(2). 589 Vgl. BVerfGE 91, 228 – „Gleichstellungsbeauftragte“. 590 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 307, überlegt sogar, ob die kommunale Eigenverantwortlichkeit unter dem Strich durch den Einsatz privater Helfer nicht sogar gestärkt wird.

B. Vertra¨ge als Instrumente der Liberalisierung der Wasserwirtschaft

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des Wegeeigentums und damit ebenfalls die durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistete Eigenverantwortlichkeitsgarantie betreffen.591 Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Unterwerfung der Verwaltung des Wegeeigentums unter die allgemeinen für alle geltenden Vorschriften des Wettbewerbsrechts überhaupt einen Eingriff in die Eigenverantwortlichkeitsgarantie darstellt. Dagegen spricht, dass die Wegerechtsvergabe keine eigene Hoheitsaufgabe etwa als Ausfluss einer originären kommunalen „Wegehoheit“ darstellt592, da, selbst wenn diese eine eigene Verwaltungsaufgabe wäre und nicht nur Art und Weise der Straßenverwaltung beträfe, diese als staatliche und nicht als kommunale Angelegenheit eingeordnet werden müsste.593 Auch hat das BVerfG entschieden, dass wirtschaftsrechtliche Regelungen, die eine bestimmte Wirtschaftsbetätigung als solche ohne Rücksicht auf den Unternehmensträger erfassen, keinen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht darstellen, da auch die Gemeinden diesen ohne weiteres unterworfen sind.594 Soweit der Wegfall der Möglichkeit, Exklusivvereinbarungen zur Gebietsabgrenzung, Preisfestlegung und Konzessionierung zu schließen, der Gemeinde wettbewerbsbeschränkende Gestaltungsmittel entzieht, so wird damit nur der Gestaltungsspielraum der Gemeinden dem allgemeinen Wettbewerbsrecht unterstellt und einem Sonderrecht entzogen. Auch nach allgemeinem Wettbewerbsrecht sind solche monopolschaffenden Exklusivvereinbarungen jedoch möglicherweise gerechtfertigt, sei es über die allgemeinen Befreiungstatbestände der § 2 GWB, Art. 81 Abs. 3 EG, sei es über die allerdings im deutschen Recht (noch) nicht abgebildete Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG.595 Selbst wenn man in der Streichung des § 103 GWB a.F. und dem Verweis auf allgemeine Rechtfertigungsgründe für Monopole in der Wasserwirtschaft einen Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht auf der Ebene der Eigenverantwortlichkeitsgarantie annähme, bedürfte es zur Rechtfertigung dieses Eingriffs lediglich „tragfähiger Gründe des Gemeinwohls“596, d. h. solche der Effektivität, Wirtschaftlichkeit bzw. des fairen Wettbewerbs, soweit die Gründe für eine Wettbewerbsbeschränkung entfallen wären.597 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 124 f. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, Tübingen 2001, S. 793; a.A. Hermes, Der Staat 31 [1992], S. 281 (297 f.). 593 So ausdrücklich BVerfG, NVwZ 1999, S. 520, für die Pflicht der Gemeinden zur Duldung der unentgeltlichen Wegebenutzung für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen. 594 BVerfG, NVwZ 1982, 306, 308, vgl. jedoch zu Unklarheiten in dieser Entscheidung bereits S. 117. 595 Um von diesem Ausnahmetatbestand nach einem möglichen Wegfall des § 103 GWB zu profitieren, wäre es sogar günstig für die Kommunen, wenn der Anwendungsbereich des EG-Wettbewerbsrechts für ihre Exklusivverträge eröffnet wäre, da auch eine EG-rechtliche Rechtfertigung im Kartellrecht ein nationales Verbot verdrängt, Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1 / 2003 des Rates vom 16. Dezember 2002. Daneben wäre eine eventuelle Abschaffung des § 103 GWB a.F. wohl nicht ohne Aufnahme einer dem Art. 86 Abs. 2 EG ähnlichen Bestimmung in das GWB denkbar. 596 BVerfG, NJW 1981, S. 1659; BVerfG, NVwZ 1988, S. 47 (49). 591 592

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Müssen die Gemeinden im Zuge einer umfassenden Liberalisierung zudem ihre Leitungsnetze öffnen und kostenlos zur Verfügung stellen, kann auch die finanzielle Komponente nach Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG beeinträchtigt sein. Anders als bei der Gewährung von Wegerechten zur Verlegung von Telekommunikationsleitungen598 steht bislang den Gemeinden nach §§ 14, 15 EnWG das Recht zur Erhebung von Konzessionsabgaben für Energie- und Wasserversorgung zu. Jedoch gewährleistet Art. 28 Abs. 2 GG nicht einzelne Vermögenspositionen der Gemeinde, sondern die Eigenverantwortlichkeit des gemeindlichen Wirtschaftens insgesamt.599 Die Finanzhoheit ist nicht berührt, wenn den Gemeinden einzelne Einnahmequellen entzogen oder verwehrt werden, indem sie aus einzelnen Vermögensgegenständen keine Einnahmen erzielen dürfen600, solange hierdurch das Gemeindevermögen im übrigen grundsätzlich wirtschaftlich nutzbar bleibt und die ihnen obliegenden Aufgaben noch angemessen oder im erforderlichen Mindestmaß erfüllt werden können. Damit beinhaltet die kommunale Selbstverwaltungsgarantie keine Garantie kommunaler Monopolstellungen und stellt daher keine absolute Liberalisierungsschranke dar. bb) Vorgaben des einfachen Rechts (1) § 103 GWB a.F. Nach § 131 Abs. 8 GWB gelten für die öffentliche Versorgung mit Wasser die §§ 103, 103a und 105 der früheren Fassung des GWB601 fort. § 103a GWB a.F. hat für die Wasserversorgung keinerlei Bedeutung, § 105 GWB a.F. lediglich über seine Verweise auf das alte Schriftformerfordernis für Verträge nach § 34 GWB a.F. Nach § 103 Abs. 1 GWB a.F sind Verträge von Wasserversorgungsunternehmen mit Gebietskörperschaften oder anderen Wasserversorgungsunternehmen vom Anwendungsbereich der §§ 1, 14, 16 GWB ausgenommen, soweit sich durch sie ein Vertragsbeteiligter verpflichtet, in einem bestimmten Gebiet eine öffentliche Versorgung zu unterlassen (Nr. 1, Demarkation) oder soweit sich die Gebietskörperschaft verpflichtet, die Verlegung und den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für eine bestehende oder beabsichtigte unmittelbare öffentliche Versorgung von Letztverbrauchern im Gebiet der Gebietskörperschaft zu gestatten (Nr. 2, Konzession). Die Freistellung von Preisabsprachen zwischen 597 Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307 (320); Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 125. 598 Vgl. BVerfG, NVwZ 1999, S. 520. 599 BVerfG, NVwZ 1987, S. 123. 600 So ausdrücklich BVerfG, NVwZ 1999, S. 520. 601 Fassung des GWB vom 20. Februar 1990 (BGBl. I, S. 235) zuletzt geändert durch Art. 1, 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I, S. 2512). § 103 a.F. ist z. B. bei Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 131 GWB, RdNr. 10, abgedruckt.

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Zulieferer und Verteiler nach § 103 Abs. 1 Nr. 3 GWB a.F. und von Exklusivvereinbarungen nach § 103 Abs. 1 Nr. 4 GWB a.F. sind praktisch kaum von Gewicht. Zielsetzung der Freistellung ist nach § 103 Abs. 5 GWB a.F. eine „möglichst sichere und preiswürdige Versorgung“. Stellen die freigestellten Verträge oder die Art ihrer Durchführung einen Missbrauch der durch Freistellung erlangten Marktstellung dar oder widersprechen sie Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland in zwischenstaatlichen Abkommen, so kann die Kartellbehörde entsprechende Unterlassungs-, Änderungs- oder Untersagungsverfügungen nach § 103 Abs. 6 GWB a.F. erlassen [s. dazu noch unten, 3. Teil, C.III.1.b)aa)(1)]. Diese Regelung steht einer Liberalisierung in Form eines Wettbewerbs um den Markt nicht entgegen, sie sperrt allerdings – neben den Anschluss- und Benutzungszwängen – eine Einführung von Modellen von Wettbewerb im Markt, sofern die Gemeinden von der Privilegierungsvorschrift Gebrauch machen. Insofern besteht zur Zeit hinsichtlich eines Wettbewerbs im Markt eine einfachrechtliche absolute Schranke gegenüber einer heteronomen Liberalisierung. (2) Anschluss- und Benutzungszwang Auch eine Streichung des § 131 Abs. 8 GWB, bzw. des § 103 GWB a.F., würde jedoch noch nicht die Einführung von Wettbewerb im Markt gegen den Willen der Gemeinden ermöglichen. Ordnet eine Kommune einen Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten einer öffentlichen Einrichtung der Wasserversorgung an, kann sie auf die vertragliche, möglicherweise dann kartellrechtswidrige Einräumung eines Monopols verzichten.602 Allein bei einer Aufgabendelegation an Private wäre, soweit man die Zulässigkeit eines kommunalrechtlichen Anschluss- und Benutzungszwangs außerhalb von öffentlichen Einrichtungen verneint, ein Wettbewerb im Markt gegen den Willen der Gemeinde durchsetzbar.603 Soweit eine jedenfalls im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG unproblematische604 Aufhebung der Satzungsermächtigung in den Gemeindeordnungen ausbleibt, wirkt die Anordnung von Anschluss- und Benutzungszwängen wie eine absolute Schranke gegenüber der Einführung von Wettbewerb im Markt.

3. Relative Liberalisierungsschranken Unter relativen Liberalisierungsschranken werden hier Normen verstanden, die eine Liberalisierung zwar nicht verbieten, aber bestimmte einschränkende Voraussetzungen normieren, unter denen die einzelnen Liberalisierungsmodelle jeweils nur zulässig sind. 602 603 604

Vgl. Salzwedel, NuR 2004, S. 36, 38. Ewers u. a., S. 37 f. Vgl. Fn. 576 (3. Teil).

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2. Teil: Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft

Zunächst ist wiederum darauf zu verweisen, dass sämtliche relativen Privatisierungsschranken [s. 2. Teil, A.III.3] auch bei Liberalisierungsvorgängen zu beachten sind, soweit hiermit die Übertragung von Tätigkeiten der Wasserver- und Abwasserentsorgung auf Private einhergeht. Insbesondere verlangt die aus den grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Gewährleistungsverantwortung umfassende Regulierungsvorkehrungen durch Bereitstellung und Gestaltung von Verfahren, durch Kontrollmechanismen und durch Vorhaltung von Reservekapazitäten im Falle eines Versorgungsnotstandes. Überträgt man die hinsichtlich der Übertragung der Wasserver- bzw. Abwasserentsorgung gefundenen Gewährleistungsinhalte auf die Liberalisierung, so lassen sich Aussagen zu den Vorkehrungen für die einzelnen Liberalisierungsmodelle machen. Hinsichtlich der Grundversorgungspflicht folgt für das Modell des Wettbewerbs im Markt, dass der Staat die Wasserver- und Abwasserentsorgung nicht dem völlig freien Spiel der Marktkräfte überlassen darf, da dieses grundsätzlich auch den Ausschluss einzelner Nachfrager von der Ver- bzw. Entsorgung und den gänzlichen Verzicht der Unternehmen auf bestimmte Ver- bzw. Entsorgungstätigkeiten ermöglichen würde. Auch ein Konkurs von Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen könnte zu Beeinträchtigungen der Versorgungssicherheit führen. Wettbewerb im Markt wäre demnach verfassungsrechtlich nur zulässig, soweit die Grundversorgung durch Auferlegung von Versorgungspflichten bzw. Einführung eines Pflichtversorger- oder Universaldienstmodells sichergestellt ist.605 Hinsichtlich der ökologischen und hygienischen Vorgaben an die Ver- und Entsorgung (Trinkwasserqualität, Ressourcenschonung, Ortsnähe, Nachhaltigkeit) müssten sich weniger der Regelungsinhalt, als vielmehr die Kontroll- und Vollzugsmodelle anpassen. Gerade bei der Option des Wettbewerbs im Markt würde die Erhöhung des grundrechtlichen Gefährdungspotentials durch die verstärkte Wasservermischung eine wesentliche Verstärkung der Kontrollintensität erfordern, möglicherweise wegen der hohen Komplexität und der damit verbundenen Überforderung der bestehenden administrativen Strukturen auch durch Aufbau neuer Behördenstrukturen.606 Bezüglich der Verantwortung für die Auswahl und Eignung der Ver- und Entsorgungsunternehmen wäre die Einführung eines speziellen Zertifizierungsverfahrens zu erwägen, das eng mit einem Benchmarking-Verfahren verknüpft werden könnte.607 Beim Wettbewerb um den Markt ist darüber hinaus die Formulierung der Vergabekriterien und Gestaltung der vertraglichen Kontrollmechanismen maßgeblich. Vgl. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 51 f. Ibid., S. 55. 607 Vgl. Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm, Ziff. 3.3, der allerdings lediglich eine freiwillige Zertifizierung befürwortet. 605 606

B. Vertra¨ge als Instrumente der Liberalisierung der Wasserwirtschaft

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Damit bestehen rechtlich weder Pflichten zur Einführung bestimmter Liberalisierungsmodelle noch absolute Schranken gegenüber diesen Modellen. Die Gewährleistungsverantwortung der Kommunen verlangt jedoch die Bereitstellung und Nutzung effektiver Regulierungsinstrumente. Im folgenden Teil soll untersucht werden, wie über Verträge und Vertragsrecht in der Wasserwirtschaft solche Regulierungsinstrumente realisiert werden könnten.

Dritter Teil

Verträge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft Die Untersuchung von Privatisierungs- und Liberalisierungsmodellen in der Wasserwirtschaft hat ergeben, dass das Vorhandensein effektiver Regulierungsmechanismen entweder Bestandteil der Modelle selbst – so etwa der Mechanismus der wettbewerblichen Ausschreibung beim Wettbewerb um den Markt oder das Benchmarking in der Preisregulierung – oder aber Voraussetzung für deren rechtliche Zulässigkeit ist. Umgekehrt stellt das Fehlen solcher Mechanismen daher eine Privatisierungs- bzw. Liberalisierungsschranke dar. Da die hier näher untersuchten Privatisierungsmodelle und das Liberalisierungsmodell des Wettbewerbs um den Markt in erster Linie über Verträge zwischen öffentlicher Hand und Privaten vollzogen werden, stellt sich die Frage nach der Funktionalität dieser Verträge bzw. des für sie maßgeblichen Vertragsrechts bei der Regulierung. Staatliche Regulierungsbemühungen können die Vertragsbeziehung zwischen den Akteuren nicht ignorieren. Nach dem hier vertretenen und nunmehr zu begründenden Ansatz liegt in der Vertragsbeziehung vielmehr der Schlüssel zu effektiven Regulierungsmechanismen. Zunächst ist allerdings der Begriff der Regulierung als solcher und bezogen auf das Regulierungsinstrument des Vertrages näher zu erläutern. Anschließend sollen mögliche Defizite der vertraglichen Regulierung in der Wasserwirtschaft aufgezeigt und schließlich verschiedene Optionen zum Ausgleich bzw. zur Verminderung dieser Defizite diskutiert werden.

A. Verträge in der Regulierungsdebatte Der Begriff der Regulierung wird nicht einheitlich verwendet. Das liegt zum Teil daran, dass er in unterschiedlichen wissenschaftlichen Diskursen für unterschiedliche Phänomene besetzt und entwickelt wurde, zum Teil aber auch daran, dass er inzwischen zwar zum Rechtsbegriff geworden ist, aber auch als solcher nicht gleichförmig gebraucht wird. Einen spezifischen Bedeutungsgehalt hat der Begriff im sogenannten Privatisierungs- und Liberalisierungsfolgenrecht erfahren. Die Einordnung von Verträgen unter den Begriff der Regulierung, sowie das Verständnis vom Vertrag als Regulierungsinstrument waren bislang jedoch eher ein Randthema der Regulierungsdebatte. Trotzdem lassen sich Verträge in den Katego-

A. Vertra¨ge in der Regulierungsdebatte

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rien des Regulierungsbegriffs erfassen. Dies führt schließlich zu einem Modell der Regulierung durch Verträge.

I. Begriff der Regulierung Der Regulierungsbegriff wird in verschiedenen wissenschaftlichen Kontexten mit völlig unterschiedlichen Bedeutungen verwendet.1 Im Hinblick auf die Situation nach Privatisierung und Liberalisierung lassen sich schärfere Konturen des Begriffs ziehen. 1. Bedeutungsgehalt a) Verwendung in wissenschaftlichen Diskursen Lässt man die Regulierungsbegriffe der Natur- und Ingenieurswissenschaften, z. B. in der Biologie und der Kybernetik,2 außen vor, so kann man für die hier interessierenden gesellschaftlichen und rechtlichen Phänomene zumindest drei verschiedene Regulierungsbegriffe, einen ökonomischen, einen soziologischen und einen politik- und verwaltungswissenschaftlichen identifizieren. aa) Ökonomie In der Ökonomie ist der Begriff der Regulierung (englisch: regulation) für sämtliche Formen staatlicher Eingriffe in Marktprozesse definiert worden.3 Regulierung wird als ökonomisch notwendig erachtet, um verschiedenen Formen des Marktversagens, insbesondere natürlichen Monopolen, externen Effekten und Informationsasymmetrien zu begegnen. Zum Teil wurden auch Steuern, Subventionen oder die Gründung öffentlicher Unternehmen als Regulierungsinstrumente bezeichnet.4 Aus der deutschen ökonomischen Literatur ist folgende umfassende Definition überliefert: „Der Begriff der Regulierung bezeichnet staatliche Übernahmen von mikroökonomischen Entscheidungen mittels öffentlicher Unternehmen oder direkte, einschränkende staatliche 1 Als „im besten Fall umstritten“ und „im schlimmsten Fall inkohärent“ bezeichnet Black, S. 1, das Konzept der Regulierung. 2 Zur Übertragung von Begriffen aus der Biologie auf soziale Phänomene, s. Rottleuthner, S. 97 ff. 3 Kahn, The Economics of Regulation: Principles and Institutions, 2 Bde., 1971; Posner, 21 Stanford Law Review (1969), S. 548; Stigler, 2 Bell Journal of Economics and Management Sciences (1971), S. 3; Demsetz, 11 Journal of Law & Economics (1968), S. 55. 4 Hood, The Tools of Government, 1983; Daintith, Regulation, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. XVII (1997), Kap. 10.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Einflussnahmen auf mikroökonomische Entscheidungen privater Unternehmen in bestimmten Wirtschaftssektoren. Regulierung kann zum einen durch staatliche Aufsicht und Beeinflussung von privatwirtschaftlichen Unternehmen erfolgen, zum anderen durch eine staatlich kontrollierte Produktion von öffentlichen Unternehmen.“5

Der ökonomische Begriff der Regulierung erfasst damit das gesamte Spektrum gewillkürten, staatlichen Handelns mit Einfluss auf den Markt, d. h. nicht nur Normierungs- und Normvollzugsaktivitäten sondern auch eigene wirtschaftliche Betätigung. Nicht erfasst hingegen sind unbeabsichtigte Folgen staatlichen Tätigwerdens und das Handeln nichtstaatlicher Akteure, auch wenn es vom Staat veranlasst oder gewollt ist. bb) Soziologie In der Soziologie wird mit dem Begriff der Regulierung jede Form von Verhaltenssteuerung und sozialer Kontrolle erfasst. Dieser Ansatz interessiert sich nicht unmittelbar für die Differenzierung zwischen staatlicher und gesellschaftlicher Verhaltenssteuerung, sondern untersucht vielmehr die Funktionsweise von Steuerungs- und Kontrollmechanismen in sozialen Beziehungen. Soziale Normen und Markteffekte als Instrumente der Verhaltenssteuerung werden begrifflich ebenso erfasst, wie unbewusstes Handeln, das verhaltenssteuernde Wirkungen hat. Dabei werden grundlegende Bedenken hinsichtlich der Steuerbarkeit von Systemen im Allgemeinen und der Steuerungsfähigkeit des Rechts im Besonderen geäußert.6 cc) Politik- und Verwaltungswissenschaft In der Politik- und Verwaltungswissenschaft wurde der Begriff der Regulierung zunächst im angelsächsischen Raum (regulation) für die staatliche Normsetzung, Vollzugskontrolle und Sanktionierung von Normverstößen durch staatliche Behörden verwendet7, später jedoch auf der Grundlage des soziologischen Regulierungsbegriffs weiter differenziert.8 Die empirische Erkenntnis, dass der Staat sich zunehmend informeller Mechanismen, wie freiwilliger Selbstverpflichtungen und sog. „soft law“, gesellschaftlicher Normungsinstanzen (z. B.: DIN) und der an Marktprozesse gestellten Ergebniserwartungen bedient, um Einfluss auf das Verhalten gesellschaftlicher Akteure zu nehmen, hat zur Einbeziehung nichtstaatlicher Formen der Verhaltenssteuerung in den Regulierungsbegriff geführt, nicht jedoch ohne diese trotz allem als „staatliche“ Instrumente zu qualifizieren. Damit ist Krol / Schmid, S. 161 f.; vgl. auch Aberle, S. 67. Vgl. Teubner, Recht als autopoietisches System, S. 21 ff. 7 Selznick, S. 363; vgl. zur Begriffsbildung im deutschen Sprachraum: König / Dose, Klassifikationsansätze, S. 3, 7 ff. und 13 ff.; sowie: dies., Handlungsleitende Formen, S. 153 ff. 8 Vgl. Wright, S. 244 f. 5 6

A. Vertra¨ge in der Regulierungsdebatte

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gemeint, dass auch Formen der gesellschaftlichen Selbstregulierung, sei es durch innerunternehmerische Standards, Kodizes, „chinese walls“9 oder durch Unternehmensverbände, die z. B. aus Reputationsgründen oder zur Marktzugangsbeschränkung eigene Qualitätsstandards und Kontrollverfahren unter ihren Mitgliedern einsetzen, vom Staat für Gemeinwohlzwecke als Regelungssubstitute instrumentalisiert werden können.10 Regulierung wird zum Sammelbegriff für die verschiedenen Formen staatlicher oder staatlich veranlasster bzw. geduldeter privater Steuerung gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Phänomene. Auch wenn die Politikund Verwaltungswissenschaft in diesem analytischen Rahmen wie die Soziologie auch Wirkungsschwächen untersucht11, folgt sie vielmehr einer pragmatischen und optimistischen Linie, die auf Verbesserung der Wirkungsbedingungen des Rechts gerichtet ist, das als unverzichtbares und grundsätzlich taugliches Steuerungsmittel angesehen wird.12 Im deutschen Sprachraum gebraucht die verwaltungswissenschaftliche Debatte inzwischen fast parallel – aber nicht völlig deckungsgleich – die Begrifflichkeiten Regulierung und Steuerung. Während der Begriff der Steuerung vor allem dazu dient, die Funktionsweise der Beeinflussung von Ereignisabläufen zu beschreiben und dabei die Beziehungen von Steuerungssubjekten und Steuerungsobjekten, verschiedene staatliche und nichtstaatliche Steuerungsmodi, sowie deren Beitrag zur Zielverwirklichung (bzw. Zielverfehlung) zu analysieren13, nimmt man mit dem Begriff der Regulierung meist Bezug auf Instrumente staatlicher Zielverwirklichung, die auf einer gleitender Skala von Regulierungstypen zwischen „hoheitlich-imperativer Regulierung“ und „privater Selbstregulierung“ angeordnet werden.14 b) Verwendung in der Rechtssprache Mit der europarechtlich angeordneten Marktöffnung in den Bereichen der Telekommunikation und später der Strom-, Gas- und Postwirtschaft hat der angelsäch9 Unter „chinese walls“ versteht man Mechanismen, die zur Vermeidung von Interessenkonflikten die gegenseitige Abschottung von Abteilungen innerhalb eines Unternehmens garantieren sollen, so z. B. in Banken zwischen der für Unternehmenskäufe und der für Anlageempfehlungen zuständigen Abteilungen. 10 Daintith, The Techniques of Government, S. 209, 227, spricht von „government’s instrumental reliance on private regulation“. 11 Z. B. die Beiträge in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990. 12 Mayntz, S. 89 ff.; Ritter, S. 69, 100 ff.; Schuppert, Grenzen und Alternativen von Steuerung durch Recht, S. 217 ff. 13 Vgl. zum handlungsorientierten Steuerungsbegriff, Mayntz, S. 95 ff.; zum Steuerungsbegriff an der Schnittstelle von Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft, vgl. Schuppert, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft, S. 68 ff., in Anlehnung an Kaufmann, S. 65 ff. 14 Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 261, 300 f.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

sische Begriff „regulation“ als „Regulierung“ in Deutschland und in der EU Eingang in die Rechtssprache gefunden. aa) In Deutschland Als tatsächlicher Rechtsbegriff15 taucht Regulierung in §§ 1, 2, 3 Nr. 13 TKG und §§ 1, 2 PostG auf. Durch Regulierung soll nach §§ 1 TKG, 1 PostG in den Bereichen des Postwesens und der Telekommunikation der Wettbewerb gefördert und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen angeboten werden. In §§ 2 TKG, 2 PostG werden verschiedene „Regulierungsziele“ wie die Wahrung der Nutzerinteressen, die Sicherstellung einer Grundversorgung und die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit definiert. § 3 Nr. 13 TKG enthält die bislang einzige Legaldefinition von Regulierung: „Im Sinne dieses Gesetzes sind ,Regulierung‘ die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden.“

Diese „Maßnahmen“ oder Regulierungsinstrumente für den Bereich des TKG sind die Vergabe von Lizenzen, die Genehmigung von Entgelten, Verfügungen zur Auferlegung von Verhaltenspflichten, zur Untersagung, zur Unwirksamkeitserklärung von Verträgen und zur Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Gewährung von Netzzugang, sowie die Veröffentlichung von Marktübersichten und Qualitätskennzahlen. Dieser Regulierungsbegriff umfasst damit verschiedene Formen staatlichen Handelns von Verwaltungsakten zur Sicherstellung des fairen Wettbewerbs, über die Verwaltung knapper Güter mittels der Vergabe von Erlaubnissen (Lizenzen) bis hin zu schlicht-hoheitlichen Handlungsformen der Informationsbereitstellung. Die Legaldefinition des § 3 Nr. 13 TKG stellt nicht auf die Handlungsform, sondern auf den Handlungszweck ab; Regulierung wird funktional, nicht formal definiert. Dies ist konsistent mit den oben diskutierten Regulierungsbegriffen. Gleichwohl sind vom Regulierungsbegriff des TKG und PostG Formen der gesellschaftlichen Selbstregulierung nicht umfasst. Außerdem beschränkt sich der Rechtsbegriff der Regulierung in materieller Hinsicht auf typische Maßnahmen des Privatisierungsund Liberalisierungsfolgenrechts.16 Ruffert sieht in Anlehnung an § 3 Nr. 13 TKG 15 Auf die Verwendung des Begriffs der Regulierung im Schadensersatz- und Versicherungsrecht soll hier nicht eingegangen werden. 16 Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 603; Lerche, in: Maunz / Dürig, Art. 87 f. RdNr. 34 f.; Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 1 RdNr. 10, sieht in der Beschränkung auf Marktstruktur- und Marktverhaltensregulierung die „non-chalante“ Formulierung eines in der juristischen Dogmatik keineswegs festgelegten Begriffs.

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als Regulierung alle Maßnahmen an, die in einem privatisierten Sektor (1.) der Gewährleistung angemessener flächendeckender Dienstleistungen, (2.) der Herstellung von Wettbewerb und (3.) der Gefahrenabwehr dienen.17 Diese materielle Beschränkung wiederum erinnert an den ökonomischen Regulierungsbegriff, der unter Regulierung den staatlichen Ausgleich von Marktdefiziten versteht. Inzwischen ist der Begriff der Selbstregulierung in den Vorgaben der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) im Rahmen eines Programms zur Verbesserung der Qualität von Gesetzesvorlagen18 eingeführt worden. § 43 Abs. 1 Nr. 3 GGO verpflichtet nunmehr zur Prüfung der Einbindung alternativer Regelungsformen anhand von Anlage 7 („Prüfkatalog zur Feststellung von Selbstregulierungsmöglichkeiten“). Dort finden sich zwar beispielhafte Annäherungen an den Begriff der Selbstregulierung („Selbstbeschränkungsabkommen“, „Selbstverpflichtungen“) und der staatlichen Gewährleistungsverantwortung, wie auch Andeutungen von Formen regulierter Selbstregulierung, jedoch keine systematischen Definitionen. Auch ist die begriffliche Unterscheidung zwischen (gesellschaftlicher) Selbstregulierung und Erledigung von Gemeinwohlaufgaben durch Private nicht trennscharf: „Bei der Abwägung nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 GGO dient der folgende Fragenkatalog als Hilfestellung: 1. Welches Regulierungssystem ist dem Problem angemessen? Reicht eine gesellschaftliche Selbstregulierung aus – etwa durch Selbstbeschränkungsabkommen oder Selbstverpflichtung? Welche Strukturen oder Verfahren sollten staatlicherseits bereitgestellt werden, um Selbstregulierung zu ermöglichen? Besteht die Möglichkeit, eine gesellschaftliche Selbstregulierung vorzuschreiben? 2. Sofern die Aufgabe von nicht-staatlichen Trägern oder Privaten erfüllt werden kann: Wie wird sichergestellt, dass die nicht-staatlichen Leistungsanbieter ihre Leistungen gemeinwohlverträglich erbringen (flächendeckendes Angebot etc.)? Welche Regulierungsmaßnahmen und welche Regulierungsinstanzen sind dafür erforderlich? Wie kann im Falle der Schlechterfüllung sichergestellt werden, dass die Aufgabe auf staatliche Stellen rückübertragen werden kann? 3. Kann das Problem in Kooperation mit Privaten gelöst werden? Welche Anforderungen sind an die rechtliche Ausgestaltung solcher Kooperationsbeziehungen zu stellen? Welche praktische Ausgestaltung ist geeignet und erforderlich, um solche Kooperationsbeziehungen organisatorisch zu ermöglichen oder zu begleiten? 4.Wenn nur eine Zweck- oder Programmsteuerung dem Problem angemessen erscheint: Welche rechtsstaatlich gebotenen Mindestgehalte der rechtlichen Regelung sind zu beachten? (z. B. Vorgaben über Zuständigkeit, Ziel, Verfahren etc.).“

Ruffert, AöR 124 (1999),S. 237, 246. Mit dem Programm „Moderner Staat – Moderne Verwaltung“ (siehe http: //www.staatmodern.de) versucht die Bundesregierung seit 1999, Initiativen zu den Themen Verwaltungsmodernisierung, Bürokratieabbau und e-government unter ein gemeinsames Dach zu stellen. Als Vorbild kann die seit 1997 in Großbritannien eingesetzte Better Regulation Task Force angesehen werden. 17 18

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bb) In der EU Der deutsche Rechtsbegriff der Regulierung ist aus den europäischen Rechtsakten, mit denen die Marktöffnung im Telekommunikations-, Strom-, Gas- und Postsektor vorgegeben wurde, hervorgegangen. Dort war mit Regulierung ein Bündel flankierender Maßnahmen gemeint, die den Wettbewerb auf den neuen Märkten („infant markets“) ermöglichen und fördern sollten. Der Prozess der europäischen Liberalisierung, Deregulierung und nachfolgenden Reregulierung von Märkten wurde als Übergang vom Wohlfahrts- zum Gewährleistungs- bzw. „Regulierungsstaat“ charakterisiert.19 Inzwischen bezeichnet die europäische Rechtssprache mit Regulierung oder regulatorischen Dokumenten sämtliche Regelungsvorhaben, allerdings meist solche mit sozialem oder wirtschaftlichem Bezug (z. B. Regulierung der Finanzmärkte). Unter dem Stichwort „bessere Rechtsetzung“20 werden Konzepte der Ko-Regulierung und Selbstregulierung als „Alternativen zur Rechtsetzung“ behandelt.21

c) Konsequenzen und Stellungnahme Der Überblick hat gezeigt, dass der Begriff der Regulierung in verschiedenen Disziplinen unterschiedlich besetzt und dadurch in seiner Reichweite in der gegenwärtigen Verwaltungs- und Verwaltungsrechtswissenschaft – sieht man von der engen Legaldefinition des TKG und PostG ab – eher ausgeweitet als beschränkt Majone, S. 77 ff. Unternehmen Europa, Nr. 9, Oktober – Dezember 2002, Hin zu besserer Regulierung, (zuletzt besucht: 27. 05. 2004). Inzwischen liegt eine Kommissionsmitteilung vor, deren Titel im Deutschen zwar mit „Bessere Rechtsetzung für Wachstum und Arbeitsplätze in der Europäischen Union“ wiedergegeben wird (KOM(2005) 97endg, unter: http: // europa.eu.int/comm/enterprise/regulation/better_regulation/index_de.htm), die aber letztendlich im deutschen Text die Begriffe „bessere Rechtsetzung“ und „bessere Regulierung“ als Übersetzung des englischen „better regulation“ synonym verwendet. Angelehnt ist das Konzept „Bessere Regulierung“ an die britische „Better Regulation Unit“, die beim Premierminister angesiedelt war, und Anfang 2008 durch den Risk and Regulation Advisory Council (RRAC, http: / / rrac.intelligus.net), ein unabhängiges Beratungsgremium ersetzt wurde. Die Übersetzung „bessere Rechtsetzung“ ist insofern irreführend, als es den alternativen Regulierungsinstrumenten Selbst- und Koregulierung gerade nicht um Rechtsetzung im hergebrachten Sinne, sondern um „Alternativen zur Rechtsetzung“ („alternatives to legislation“) geht, die unlogischerweise gleichzeitig als „alternative Rechtsetzungskonzepte“ bezeichnet werden (s. KOM(2005) 97 endg., S. 15). 21 Mitteilung der Kommission vom 5. 6. 2002, Aktionsplan zur Verbesserung und Vereinfachung des Regelungsumfeldes, KOM(2002)278 endg., S. 12. Der englische Titel lautet: „Simplifying and improving the regulatory environment“; Mitteilung der Kommission vom 16. 3. 2005, Bessere Rechtsetzung für Wachstum und Arbeitsplätze in der Europäischen Union, KOM(2005)97 endg., der englische Titel lautet: „Better Regulation for growth and jobs in the European Union“. 19 20

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wurde. Der spezifische Nutzen eines solch weiten und eher konturenschwachen Begriffs liegt zum einen darin, dass er den Blick öffnet für Alternativen zu staatlicher Rechtssetzung und letztere stets in einen Vergleich mit anderen Mechanismen hinsichtlich ihrer Effektivität, ihres Legitimationsniveaus und ihrer Kosten setzt. Zum anderen verschiebt sich in der Diskussion von Regulierungskonzepten die Perspektive von der Formenbeschreibung zu einer Funktions- und Wirkungsbeschreibung staatlichen Handelns. Die Interdisziplinarität der Begriffsherkunft spiegelt sich in dieser Perspektive wider: Um die Wirkungen unterschiedlicher Steuerungsinstrumente zu analysieren, bedarf es der Anleihe ökonomischer und soziologischer Methoden.22 Für diese Arbeit wird daher der politologische oder verwaltungswissenschaftliche Begriff der Regulierung verwendet, wonach mit Regulierung jede staatliche oder staatlich veranlasste bzw. geduldete Form der Verhaltenssteuerung durch ein System von Normsetzung, Kontrolle der Normeinhaltung und Sanktion des Normverstoßes gemeint ist. Man unterscheidet zwischen Systemen, die sich selbst regulieren, d. h. die eigene Normen setzen und selbst Mechanismen zur Überwachung der Normeinhaltung und Sanktion des Normverstoßes entwickeln (Selbstregulierung oder selfregulation)23, und der Verhaltenssteuerung von außen, d. h. durch ein anderes System (Fremdregulierung), die mehr oder weniger intensiv sein kann. Letztere reicht von klassischer hierarchischer Steuerung durch unilaterale Ge- und Verbote (imperative oder „command & control“ Regulierung) über subtilere Formen der indirekten Verhaltenssteuerung durch Anreize („incentive regulation“) bis hin zu Hybriden von Fremd- und Selbstregulierung. Solche Hybride können sein: staatlich verordnete Selbstregulierung; private Normen, die der staatlichen Ratifizierung unterliegen; selbstregulativ gesetzte Normen, die durch fremdregulative Mechanismen, d. h. staatlich, vollzogen und sanktioniert werden („regulierte Selbstregulierung“)24, oder die Grobsteuerung eines sich selbst regulierenden System durch die ständig immanente Drohung der Fremdregulierung.25 Hoffmann-Riem differenziert nunmehr zwischen „selbstregulativer Regulierung“, die diejenigen Formen bezeichnet, bei denen staatliche Vorgaben Dritten erst Spielraum für autonome Entscheidungen schafft, und „hoheitlich regulierte Selbstregulierung“, bei der der Staat zwar einen regulativen Rahmen mit bestimmten Gren22 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 374, fordert, die „institutionenökonomische Brille“ als „Sehhilfe“ zu nutzen. 23 Bender, FS Schelsky, S. 31 – 47; Trute, DVBl. 1996, S. 950; Black, (1996) 59 Modern Law Review, S. 24; Baggott / Harrison, (1986) 14 Policy and Politics, S. 143; Baggott, (1989) 67 Public Administration, S. 435. 24 Zur Differenzierung der Regulierungskonzeptionen nach dem jeweiligen Anteil selbstregulativer Elemente, s. Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 261, 300 ff. 25 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 434, bezeichnet dies als den „Staat auf der Reservebank“ und nennt als Beispiel die Verpackungsverordnung. Aus dem englischen Sprachraum ist hierfür das Modell der „responsive regulation“ zu nennen, Ayres / Braithwaite, Responsive Regulation, Transcending the Deregulation Debate, New York 1992.

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zen vorgibt, sich aber ansonsten (zunächst) auf die Selbstregulierung privater Handlungsträger verlässt.26 Neben dieser Kategorisierung nach Regulierungsakteuren findet sich in der Regulierungstypologie eine weitere Klassifizierung nach Regulierungsmedien, d. h. nach den sozialen Ordnungsfaktoren, über die Regulierung stattfindet. Diese Klassifizierung versucht, sämtliche Formen von Regulierung in die Kategorien Hierarchie, Markt oder Gemeinschaft einzuteilen.27 Hierarchische Regulierung erfolgt über einseitige Sonderrechte der öffentlichen Gewalt und hoheitliches Handeln, sowie der entsprechenden formalisierten Aufsichts- und Kontrollbefugnisse. Marktbasierte Regulierung nutzt den Wettbewerb zwischen Akteuren oder setzt ökonomische Anreize, von denen erwartet wird, dass die Steuerungsobjekte auf Grund eigener rationaler Entscheidung ein bestimmtes Verhalten annehmen. Gemeinschaftsbasierte Regulierung schließlich setzt auf informelle Mechanismen sozialer Kontrolle wie peer groups, verbands- oder unternehmensinterne Steuerung oder Furcht vor Reputationsverlust (wobei letztere eng mit ökonomisch rationalem Verhalten verbunden ist und daher auch noch den marktbasierten Regulierungsformen zugeordnet werden könnte).

2. Anwendung im Privatisierungs- und Liberalisierungsfolgenrecht28 Wegen der funktionalen Ausrichtung des Regulierungsbegriffs gilt es zunächst, die Regulierungsziele in der Wasserwirtschaft zu identifizieren, um anschließend 26 Hoffmann-Riem, Organisationsrecht als Steuerungsressource, S. 371 f.; zum Begriff der regulierten Selbstregulierung instruktiv Voßkuhle, Regulierte Selbstregulierung, S. 7 ff. 27 Scott, [2000] 6 European Law Journal, S. 310. Ähnlich bereits: Hood / Scott / James / Jones / Travers, Regulating the Regulators: Policies for Reform, Oxford 1999 und Hood / James / Peters / Scott, Controlling Modern Government: Variety, Commonality And Change, Cheltenham u. a. 2004, die 4 Formen von Steuerung unterscheiden: oversight, competition, mutuality und „contrived randomness“, d. h. beabsichtigter Zufall. Letzteres kann aber auch als Unterkategorie von Hierarchie aufgefasst werden, da es letztlich einem staatlich-hierarchisch verordneten Willkürelement gleichkommt. Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 20, benennt als Steuerungsmedien Recht, Markt, Finanzen, Personal und Organisation. Mit Recht meint er wohl trotz der begrifflichen Weite die hier als hierarchisch bezeichneten Mechanismen, Steuerung durch eigenes Personal und durch Organisation sind wohl Teilausschnitte aus dem hier mit Gemeinschaft betitelten Instrumentarium. Rein finanzielle Steuerung über Steuern und Subventionen kann als ökononmische Lenkung und damit ebenfalls als marktmäßiger Mechanismus analysiert werden. 28 Der von Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 266, 304 ff., vorgeschlagene Begriff des „Gewährleistungsverwaltungsrechts“ wird hier mit Absicht nicht eingeführt, da einerseits die von ihm geforderte „systematische Entfaltung“ eines solchen Rechtsgebietes hier nicht geleistet werden kann und soll, und andererseits es hier auch tatsächlich lediglich um die in der Folge von Privatisierungs- und Liberalisierungsmaßnahmen entstehenden Fragestellungen geht.

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die vorhandenen Steuerungsmechanismen den oben herausgearbeiteten Kategorien der Regulierungsformen zuordnen zu können. a) Regulierungsziele Ziele der Verhaltenssteuerung in der Wasserwirtschaft bilden zugleich den Maßstab, anhand dessen die Wirksamkeit einzelner Regulierungsformen gemessen werden kann. Die Zieldefinition ist zum einen rechtlich, insbesondere verfassungsund kartellrechtlich vorgegeben, ist aber zugleich offen für politische Zielfestlegungen, z. B. in Leitbildern, Leitlinien, Agendas u.ä. Gewöhnlich spiegeln sich in Regulierungszielen die mit dem öffentlichen Interesse üblicherweise verbundenen Wertvorstellungen wider. aa) Umsetzung der Gewährleistungs- und Leitungsverantwortung Zunächst ist Regulierungsziel in einer privatisierten bzw. liberalisierten Wasserwirtschaft die Umsetzung der Gewährleistungsverantwortung der Kommunen. Dies bedeutet zum einen die Sicherstellung der „Ergebnissicherung“29, d. h. Einhaltung von einfachrechtlich definierten technischen, ökologischen und hygienischen Standards bei der Erbringung einer bestimmten Leistungsquantität und -qualität. Zum anderen ist die Bereitstellung der verfassungsrechtlich gebotenen flächendeckenden Grundversorgung zu angemessenen Preisen zu gewährleisten. Dazu gehören, wie gezeigt wurde, auch regulatorische Vorkehrungen für die Art und Weise privater Aufgabenerbringung, z. B. Anforderungen an die Auswahl des Privaten, sowie die Vorhaltung von Reservekapazitäten oder effektiven Notfallstrategien für den Fall eines Ausfalls des Privaten. Auch bei der Leistungserbringung durch öffentliche Unternehmen bzw. bei einer kooperativen Delegation gelten diese Maßstäbe fort, auch wenn sich Priorität und Intensität der Regulierung verändern mögen. Bleibt die Kommune im Rahmen einer Funktionsdelegation hingegen zudem Aufgabenträgerin, so verstärkt sich die Regulierungsverantwortung von einer bloßen Gewährleistungs- zu einer Leitungsverantwortung. Diese umfasst auch die Steuerung und Kontrolle betriebsinterner Vorgänge des Privaten, wie bestimmter Investitionen, langfristiger Finanzplanung und konkreter Tarifgestaltung. bb) Ausgleich von Marktunvollkommenheiten Daneben gilt das vor allem über das Kartellrecht vermittelte Ziel des Ausgleichs von Marktdefiziten, d. h. die Verhinderung der Ausnutzung der auf Grund von 29

Voßkuhle, Regulierte Selbstregulierung, S. 20.

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weitgehenden natürlichen Monopolen unvermeidbaren Marktbeherrschung durch ein Unternehmen und die Einbeziehung von externen Effekten, wie z. B. Umweltund Ressourcenkosten. Sollte doch ein Wettbewerb im Markt organisiert werden, würden sich weitere Marktunvollkommenheiten zeigen, z. B. müsste der Wettbewerbsnachteil des Pflichtversorgers mit Grundversorgungs- oder Universaldienstverpflichtungen ausgeglichen und ein „Rosinenpicken“ (d. h. Beschränkung auf lukrative Tätigkeiten oder Versorgungsgebiete) verhindert werden. cc) Politisch-demokratische Einflussnahme Schließlich wird die Wasserwirtschaft als kommunale Aufgabe zunehmend als Angelegenheit wahrgenommen, bei der den von ihr betroffenen Bürgern mehr Mitsprache- oder andere Beteiligungsrechte eingeräumt werden sollen.30 Dies zeigt sich zum einen in Informations- und Anhörungspflichten, wie sie von Art. 14 der Wasserrahmenrichtlinie 31, bzw. § 36b Abs. 5 WHG i. V. m. den entsprechenden Vorschriften der Landeswassergesetze für die Aufstellung der Bewirtschaftungspläne für Flussgebietseinheiten vorgesehen sind. Diese betreffen allerdings nicht unmittelbar die Entscheidung über die Organisationsform der Ver- und Entsorgung. Entschließt sich die Kommune zum Abschluss eines Privatisierungsvertrages, ist vor dem Vertragsschluss bisher keine Rechtspflicht zur Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen. Es wird jedoch diskutiert, ob de lege ferenda bei multipolaren Vereinbarungen, wie Privatisierungsverträgen, die die Interessen einer Vielzahl von Personen betreffen, solche Mitspracherechte verankert werden sollten. Das geltende Recht sieht in § 58 VwVfG bislang nur dann ein Zustimmungserfordernis Dritter vor, wenn ein verwaltungsrechtlicher Vertrag deren subjektiv-öffentliche Rechte tangiert.32 b) Regulierungsformen Regulierungsformen können – wie bereits erörtert – nach Regulierungsmedien und nach Regulierungsakteuren geordnet werden, wobei sich freilich Überschneidungen ergeben. Auch sind nicht alle Regulierungsinstrumente stets streng einer Form, sondern Hybriden zuzuordnen.

30 Vgl. Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm, Ziff. 1.2, mit Hinweis auf das „Kooperations- und Partizipationsprinzip“, näher: Brackemann u. a., S. 37, mit Hinweis auf die Agenda 21, vgl. . 31 Richtlinie 2000 / 60 / EG vom 23. Oktober 2000, ABl. L 327 / 1. 32 Vgl. Schlette, S. 437.

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aa) Kategorisierung nach Regulierungsmedien (1) Hierarchie Zu den hierarchischen Regulierungsformen zählen zum einen sämtliche gesetzlichen oder behördlichen Ge- und Verbote, wie z. B. die hygienischen Anforderungen der TrinkwasserVO, die Erlaubnispflicht von Wasserentnahmen und Abwassereinleitungen nach §§ 3, 7, 8 WHG iVm. den entsprechenden Normen der Landeswassergesetze, die Duldung behördlicher Überwachungsmaßnahmen nach § 21 WHG, aber auch gesetzlich oder satzungsrechtlich angeordnete Kontrahierungszwänge33 oder der gegenwärtig noch bestehende (grundsätzliche) Ausschluss von Aufgabenprivatisierungen in der Abwasserbeseitigung nach § 18a Abs. 2, 2a WHG. Neben solchen produkt- oder prozessbezogenen Vorgaben sind auch organisatorische Strukturvorgaben, d. h. Genehmigungsvorbehalte oder Beanstandungsrechte der Kommunalaufsicht34 oder der Wasserbehörde35 für Privatisierungsverträge, gesetzliche Anforderungen an die Vertragsgestaltung bei Privatisierungen oder an die Eignung des Vertragspartners als hierarchische Regulierungsformen einzuordnen. Versucht man die angetroffenen hierarchischen Regulierungsformen Regulierungszielen zuzuordnen, fällt auf, dass vor allem die Einhaltung ökologischer und hygienischer Standards und die Absicherung von hoheitlichen Sonderrechten bei Privatisierungsvorgängen über hierarchische Vorgaben gewährleistet werden sollen. (2) Markt Steuerung durch Marktmechanismen findet derzeit in der Wasserwirtschaft nur bedingt statt und zwar dort, wo in einem Ausschreibungsverfahren mehrere Bieter um den Zuschlag konkurrieren. Die kartellrechtliche Kontrolle von Wasserpreisen nach dem Vergleichsmarktkonzept übernimmt immerhin das Ergebnis eines theoretischen Marktes in den hierarchischen Steuerungsmodus der behördlichen Kartellaufsicht und kann daher als Hybrid von Markt und Hierarchie bezeichnet wer33 Z. B. Anschluss- und Benutzungszwänge nach GO; Abwasserüberlassungspflichten z. B. nach: § 52 Abs. 2 HessWG; § 45b Abs. 1 S. 4 WG BW; § 52 Abs. 4 LWG RP. 34 Beanstandungsrechte in Form von Vorlagerechten bestehen in den meisten Gemeindeordnungen, z. B. in Baden-Württemberg (§§ 108, 121 Abs. 2 GO BW); Genehmigungsvorbehalte der Kommunalaufsicht finden sich in § 46a Abs. 1 S. 2 LWG RP; § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO. 35 Z. B. § 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG, der in der Regel eine Genehmigung durch die oberste Rechtsaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der Wasserbehörde vorsieht. Der Genehmigungsvorbehalt wird nach § 63 Abs. 4 S. 3 – 5 SächsWG zu einem Beanstandungsrecht ähnlich der §§ 119, 120 SächsGO mit einer verlängerten Beanstandungsfrist von 2 Monaten, wenn die wirtschaftliche Angemessenheit der Entgelte für die zur Übertragung vorgesehenen Sachen und Rechte der abwasserbeseitigungspflichtigen Körperschaft, der Endschaftsklauseln und der von der Person des Privatrechts kalkulierten Nutzungsentgelte durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bescheinigt wird.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

den.36 Generell kann die Ausübung vertraglicher Rechte bzw. die Unterwerfung unter vertragsrechtliche Regimes als Regulierung durch marktförmige Mechanismen bezeichnet werden, so z. B. die Vereinbarung von Vertragsstrafen und bestimmten Haftungsregeln für den Fall des Normverstoßes, die einen ökonomischen Anreiz zur Normerfüllung setzen.37 Ebenso zählen positive Anreize wie Effizienzsteigerungsklauseln und wirtschaftsindexbasierte Preisobergrenzen [s. 3. Teil, A.III.1.a)bb)] zu marktmäßigen Regulierungsformen. Marktmechanismen werden zumeist zur Förderung bzw. Erreichung von Regulierungszielen wie Effizienzsteigerung und Verminderung von Marktversagen eingesetzt. Man verspricht sich von ihnen, durch Marktsimulations- oder Marktverlagerungsprozesse die „Steuerungskräfte des freien Marktes“ zu Zwecken des Allgemeinwohls zu aktivieren. (3) Gemeinschaft Als gemeinschafts- oder „community“-basierte Regulierungsmechanismen38 sind in erster Linie die bestehenden Pflichten zur Selbstüberwachung durch Bestellung von Betriebsbeauftragten für Gewässerschutz nach §§ 21a bis 21 f. WHG oder zur Eigenkontrolle, d. h. zur Untersuchung und Überwachung durch eigens bestellte Sachverständige39, zu nennen. Diese sind allerdings bereits Hybridformen (Hierarchie / Gemeinschaft), da Pflicht und Umfang der Selbstkontrolle behördlich vorgegeben sind. Schließen sich Unternehmen der Ver- und Entsorgungswirtschaft auf Grund von Empfehlungen ihrer Interessenverbände oder zur Erhöhung bzw. Konsolidierung ihres Börsen- und Marktwertes freiwilligen Benchmarking- oder Zertifizierungsverfahren an, so ist auch dieses Phänomen nicht als rein gemeinschaftsbasierter Steuerungsmechanismus, sondern als Hybrid von sozialer und wettbewerblich induzierter Regulierung zu charakterisieren. Zu dieser Hybridform ist ebenso das sog. „naming and shaming“ zu zählen. Darunter versteht man Berichte über schlechte Leistungen eines Unternehmens in einem bestimmten Konzessionsgebiet, die für dieses Unternehmen Reputationsverlust und negative Auswirkungen auf seine Chancen bei anderen Ausschreibungen zur Folge haben können, aber auch den politischen Druck auf die Gemeinde hin zur Neuverhandlung oder sogar zur Ablösung eines Vertragspartners erhöhen oder sogar zu einer Veränderung der politischen Kräfteverhältnisse innerhalb der Gemeinde führen können.40 Gemeinschaftsbasierte Regulierung in Reinform findet sich in der Was36 Zu den verschiedenen Hybridformen, vgl. Scott, [2000] 6 European Law Journal, S. 310 ff. 37 Je nach Ausgestaltung ist auch dies ein Hybrid, wenn nämlich die Norm hierarchisch vorgegeben und lediglich deren Einhaltung durch ökonomische Anreize gesteuert wird. 38 Hood, (1996) 15 Journal of Public Policy, S. 207 ff., spricht von „mutuality“, d. h. von sozialer Kontrolle auf gleicher Augenhöhe. 39 Z.B: §§ 60, 65 SächsWG; § 83 WG BW. 40 Vgl. die Arbeit der Bürgerinitiative „ADES“ (Association Démocratie Ecologie Solidarité), die in der französischen Stadt Grenoble Korruption bei der Konzessionsvergabe an eine

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serwirtschaft in Form von technischen Standards, die von privaten Normgebern stammen, z. B. DIN-Normen oder Regelwerke des DVGW e.V., und in vertraglich zwischen Kommunen und Privaten vereinbarten Normen, soweit diese nicht auf hierarchischen Vorgaben beruhen. Diese autonom ausgehandelten, nicht von vornherein in ihrem Inhalt zwingend festgelegten Regulierungsmechanismen stellen insofern kommunitarische Regulierung dar, als dass sie einerseits eine freiwillige Unterwerfung des Privaten unter bestimmte Standards oder Verfahrens- und Sanktionsnormen bedeuten, andererseits für die Kommune nur durch Kooperation und Konsens mit dem privaten Partner durchsetzbar sind und damit trotz der Beteiligung eines Hoheitsträgers als Regulierung auf „gleicher Augenhöhe“ analysiert werden müssen. Bei kooperativen Delegationen stehen der Kommune neben im Delegationsbzw. Privatisierungsvertrag verankerten Regulierungsmechanismen Steuerungsmöglichkeiten durch ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung und damit Vertretung in den Organen der Gesellschaft zu. Diese gesellschaftsvertraglich begründete unternehmensinterne Regulierung kann ebenfalls den gemeinschaftsbasierten Regulierungsformen zugeordnet werden. bb) Kategorisierung nach Regulierungsakteuren Neben der Kategorisierung nach Regulierungsmedien lassen sich in der Wasserwirtschaft angetroffene Regulierungsmechanismen je nach den jeweiligen Regulierungsakteuren in Fremd- und Selbstregulierung unterteilen. Bei der Form der Selbstregulierung wirken die Regulierten bzw. Steuerungsobjekte selbst an der Regulierung mit, sind also gleichzeitig Regulierer bzw. Steuerungssubjekte, während im Falle der Fremdregulierung Regulierer und Regulierte nicht identisch sind. (1) Fremdregulierung Fremdregulierung umfasst sämtliche Formen staatlicher Vorgaben für die Wasserwirtschaft, unabhängig davon, ob diese allein die Hierarchie als Medium nutzen, oder als ökonomische Anreize marktsimulierend oder -ersetzend wirken. Damit ist allerdings noch nicht festgelegt, von wem die Fremdregulierung ausgeht und wen sie betrifft. Im Fall der Wasserwirtschaft sind drei Formen von Fremdregulierung grundsätzlich zu unterscheiden: (1.) Regulierung der Ver- und Entsorgungsunternehmen durch die Kommunen als Aufgabenträger bzw. als Träger der Gewährleistungsverantwortung, (2.) Regulierung der Ver- und Entsorgungsunternehmen durch die staatlichen Ebenen des Bundes und der Länder, evtl. auch der Tochter von Suez / Lyonnaise des Eaux aufdeckte und schließlich – nachdem ihre Vertreter in den Stadtrat gewählt worden waren – im Jahr 2000 die Rekommunalisierung der Wasserversorgung durchsetzte, vgl. http: //www.ades-grenoble.org/ades/dossiers/eau/index.html).

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EU, (3.) Regulierung der Kommunen durch übergeordnete staatliche Ebenen des Bundes, der Länder und der EU.41 Die dritte Form zeigt, dass die Regulierungstheorie auch innerstaatliche Steuerungsvorgänge zwischen verschiedenen staatlichen Ebenen nicht lediglich als monolithische Pflichtenbindungen bzw. Aufsichtsund Weisungsrechte ansieht, sondern auch bei der Verschränkung mehrerer Steuerungsrelationen nach Steuerungswirklichkeit, Zielverfehlungen und Verhaltensmustern im Verhältnis von Regulierern und Regulierten forscht. Die großen Problemfelder der Fremdregulierung liegen in der optimalen Formulierung von Normen zwischen Präzision und Offenheit, zwischen Rechtsklarheit und erschöpfender Regelung42, und in Prinzipal-Agenten-Relationen, bei denen das Verhalten des Regulierten nur ungenau vom Regulierer antizipiert und daher auch nur unzureichend a priori gesteuert werden kann.43 Schließlich besteht bei sämtlichen Formen der Fremdregulierung das Risiko der Vereinnahmung des Regulierers durch den Regulierten („capture“)44, sei es durch strukturelle Überlegenheit des Regulierten, die von Verhandlungsgeschick bis hin zur Korrumpierung sämtliche Stufen der Einflussnahme annehmen kann, sei es durch Organisation in Interessenverbänden45 und personelle Durchlässigkeit des regulierenden und regulierten, d. h. des öffentlichen und privaten (bzw. des kommunalen und staatlichen) Sektors. (2) Selbstregulierung Selbstregulierung ist gekennzeichnet von der (Teil-)Identität von Regulierer und Reguliertem. In der Privatisierungs- und Liberalisierungsfolgendebatte in der Wasserwirtschaft sind die Formen der Selbstregulierung praktisch deckungsgleich mit den bereits beschriebenen kommunitarischen bzw. gemeinschaftsbasierten Regulierungsformen. Hinzu kommen Formen der auf rationalen ökonomischen Entscheidungen beruhenden Verhaltensanpassung, die unter von staatlicher Seite bereitgestellten Rahmenbedingungen, wie z. B. beim Wettbewerb um den Markt, erfolgt, ohne jedoch vom Staat weiter beeinflusst worden zu sein.

41 Auf diese Steuerungsrelation weist auch Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 20, hin. 42 Vgl. Diver, (1983) 93 Yale Law Journal, S. 65 ff. 43 Grabosky, 23 International Journal of the Sociology of Law, S. 347 ff.; zu Steuerungsproblemen und entsprechenden Transaktionskosten in Prinzipal-Agenten-Relationen: Horn, M., S. 40 ff. 44 Siehe hierzu: Stigler, Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2 (1971), S. 3 ff.; Posner, Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 5 (1974), S. 335 ff.; Bernstein, Regulating Business by Independent Commission, New York 1955. 45 Auch hier sind sowohl lobbyistische Aktivitäten der Industrie, die in der Wasserwirtschaft noch vielfach mit den kommunalen Interessen verwoben ist, als auch eine Organisation der spezifisch kommunalen Interessen in Organisationen wie dem Deutschen Städte- und Gemeindebund zu beobachten, vgl. Positionspapier des DStGB zur Wasserwirtschaft unter http: //www.dstgb.de.

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(3) Mischformen Die bereits erwähnten Mischformen der „regulierten Selbstregulierung“ und der „selbstregulativen Regulierung“ lassen sich ebenfalls in der Wasserwirtschaft nachweisen. So stellen Genehmigungsvorbehalte und Beanstandungsrechte, obwohl diese bislang allein als hierarchische Steuerungsformen beschrieben wurden, bei näherer Betrachtung eine Form gestufter Regulierungsverantwortlichkeit in inneradministrativen Mehrebenensystemen dar. Der Kommune wird beispielsweise ein gewisser Spielraum eigener Regulierungszuständigkeit bei der Abfassung ihrer Delegationsverträge gelassen; allein dessen Überschreitung wird durch fremdregulative Mechanismen überwacht und sanktioniert. Auch überlässt der Staat die technische Normsetzung nur insoweit der Selbstregulierung durch private Akteure, als dass diese bestimmte Verfahren bei der Normsetzung einhalten, interessierten Kreisen eine angemessene Beteiligung zugestehen und in ihrer eigenen Organisationsstruktur binnendemokratisch bzw. pluralistisch ausgestaltet sind.46 Die Durchsetzung der privat gesetzten Normen wiederum obliegt dem Staat, indem er z. B. in §§ 4 Abs. 1 TrinkwasserVO, § 19g Abs. 3 WHG und in den Landeswassergesetzen (z. B. § 45a Abs. 4 WG BW) auf „allgemein anerkannte Regeln der Technik“ und damit die privaten Normen Bezug nimmt und an deren Verletzung Rechtsfolgen (z. B. § 41 Abs. 1 Nr. 6 WHG) knüpft. In anderen regulierten Wirtschaftssektoren, z. B. in der Telekommunikation, im Postwesen oder im Eisenbahnverkehr, sind weitere für das Privatisierungsfolgenrecht typische Hybride von Fremd- und Selbstregulierung anzutreffen. So bestimmen § 37 Abs. 1 TKG, § 31 Abs. 2 PostG und § 14 Abs. 5 AEG, dass bei Scheitern einer Vereinbarung zwischen den einzelnen Akteuren die zuständige Behörde die Vertragsbedingungen und -geltung anordnen bzw. eine vertragsersetzende Verfügung treffen kann.47 Dadurch wird der Selbstregulierung durch die Wirtschaftsteilnehmer der Vorrang vor staatlicher Fremdregulierung eingeräumt, gleichzeitig aber ein Drohpotential von Fremdregulierung als ultima ratio aufgebaut, wodurch bereits zumeist ein Anreiz zu selbstregulativem Handeln gegeben werden dürfte.48

46 Vgl. z. B. DIN 820 über die Grundsätze der Normungsarbeit in Teil 1 Ziff. 3.3, die den Grundsatz der angemessenen Vertretung interessierter Kreise festlegen, dazu: 100 f.; Satzungen des DVGW e.V. und der ATV-DVWK, unter: und http: //www.dvgw.de; Lübbe-Wolff, Konfliktmittlung beim Erlass technischer Regeln, S. 87. 47 Vgl. hierzu: Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 37 RdNr. 1 ff. 48 Ibid., RdNr. 3.

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cc) Zusammenführung und eigene Stellungnahme Bei einer Zusammenschau der Einordnung von Regulierungsformen in die Kategorien der Regulierungsmedien fallen zunächst zwei Tatbestände auf: Zum einen sind die meisten in der Praxis vorkommenden Regulierungsformen Hybride, d. h. die Regulierungsmedien Hierarchie, Markt und Gemeinschaft sind in der Realität meist untereinander verschränkt und in ihrer Reinform eher theoretischer Natur. Andererseits werden z. T. in ihrer Art und Wirkung sehr unterschiedliche Regulierungsformen unter der gleichen Rubrik zusammengefasst, was ebenfalls Zweifel an der Aussagekraft des Kriteriums des Regulierungsmediums zumindest für den Bereich der Regulierung einer privatisierten oder liberalisierten Wasserwirtschaft weckt. Setzt man diese Zwischenbilanz in Kontrast zur Kategorisierung nach Regulierungsakteuren, fällt zudem auf, dass sich zumindest teilweise Überschneidungen und Deckungen der nach unterschiedlichen Differenzierungskriterien separierten Teilmengen von Regulierungsformen ergeben. Ausgehend von diesen Überschneidungen, die bereits andeuten, dass die verschiedenen Regulierungsmedien weitgehend durch die Relationen zwischen Regulierungsakteuren abgebildet werden, kann aufgezeigt werden, dass die auch bei der Kategorisierung nach Regulierungsakteuren vorhandenen Mischformen weniger unübersichtlich und bei weiterer Differenzierung aussagekräftiger sind, als die Vielzahl der Hybridkombinationen bei den Regulierungsmedien. (1) Überschneidungen Vergleicht man die Zuordnung von Regulierungsinstrumenten einmal zu Regulierungsmedien, einmal zu den akteurabhängigen Kategorien Fremd- und Selbstregulierung, so fällt auf, dass die Kategorie der Hierarchie vollständig in der Kategorie der Fremdregulierung aufgeht, während die Kategorie der gemeinschaftsbasierten Regulierung eine Untergruppe der Selbstregulierung darstellt. Die marktbasierten Regulierungsformen teilen sich auf die Gruppen der Fremd- und Selbstregulierung auf, je nachdem ob sie auf staatlicher Veranlassung als Anreizregulierung oder auf autonomer Verhaltensanpassung an Marktverhältnisse im Wettbewerb beruhen, bzw. finden sich in den Hybridformen zwischen Selbst- und Fremdregulierung wieder. Stellt man sich eine gleitende Skala mit den beiden Polen der Fremd- und Selbstregulierung vor, so wird diese überlagert von einer gedachten Skala mit den drei Punkten Hierarchie, Markt und Gemeinschaft, wobei Hierarchie über Fremdregulierung, Gemeinschaft über Selbstregulierung und Markt zwischen diesen beiden Polen steht. Mit anderen Worten: die Kategorisierung nach Regulierungsmedien ist insofern redundant, als dass sie von der Einteilung nach Akteuren praktisch mit abgedeckt und ohne weiteres jeweils hinzugedacht werden kann. Auch die hybriden Kombinationen von Hierarchie, Markt und Gemeinschaft firmieren meistens zugleich als Mischformen von Fremd- und Selbstregulierung. Es

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soll daher der Versuch unternommen werden, zwischen diesen Mischformen im Schema der akteurabhängigen Kategorien sinnvoll weiter zu differenzieren, um dadurch ein Grundgerüst für die theoretische Erfassung des Vertrags als Regulierungsinstrument zu schaffen. Untersucht man die unterschiedlichen Mechanismen in der Wasserwirtschaft, die Elemente sowohl von Fremd- als auch von Selbstregulierung beinhalten, so lassen sich zwei Gruppen voneinander unterscheiden: (1.) Regulierungsmechanismen, bei denen Selbstregulierung eng vom Staat gesteuert, veranlasst bzw. durch subsidiäre Auffangregelungen untermauert wird und (2.) Selbstregulierungsphänomene, die sich in einem vom Staat gesetzten und überwachten Rahmen abspielen. (2) Fremdgesteuerte Selbstregulierung Zu der ersten Gruppe zählen zum einen Fälle eines „arbeitsteiligen Zusammenwirkens“ von Fremd- und Selbstregulierung, so z. B. die Koppelung von privater Normsetzung und staatlichem Normvollzug bei technischen Regelwerken („co-regulation“49). Des Weiteren ist hier die vom Staat auferlegte Eigenkontrolle und Selbstüberwachung, z. B. durch die Bestellung eines unabhängigen Gewässerschutzbeauftragten, zu nennen („mandated self-regulation“50). Schließlich fallen hierunter Regulierungsmechanismen, bei denen durch die Androhung von Fremdregulierung ein Anreiz zur Selbstregulierung gesetzt wird bzw. der Einsatz von Fremdregulierung an die Effektivität der Selbstregulierung gekoppelt ist („coerced self-regulation“51). Ein Beispiel hierfür sind auch die ausdrücklich „zur Förderung privater Eigenverantwortung“ vorgesehenen ordnungsrechtlichen Erleichterungen des § 21h WHG iVm. den Landeswassergesetzen (z. B. § 99a HessWG, § 63 NdsWG) für Unternehmen, die sich einem Öko-Audit unterwerfen.52 (3) Selbstregulierung und Rahmenregulierung Für die zweite Hybridgruppe ist charakteristisch, dass die Elemente der Selbstund Fremdregulierung nicht miteinander verschränkt und verwoben sind, sondern dass die Fremdregulierung vielmehr als Rahmenregulierung zum einen überhaupt die Möglichkeit zur Selbstregulierung schafft und Überschreitungen dieses Rahmens kontrolliert und sanktioniert. Hierzu zählen zum einen kommunal- bzw. Zu diesem Modell: Ayres / Braithwaite, S. 102; Grabosky / Braithwaite, S. 83. Vgl. Black, (1996) 59 Modern Law Review, S. 24, 26 ff. 51 Ibid. 52 Diese Form der fremdgesteuerten Selbstregulierung beruht auf der Verordnung (EG) Nr. 761 / 2001 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS), ABl. L 114 / 1. Ausdrücklich als Beispiel „regulierter Selbstregulierung“ nennt Voßkuhle den Öko-Audit, Regulierte Selbstregulierung, S. 12. 49 50

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staatsaufsichtliche Instrumente, die die Rechtmäßigkeit der kommunalen Selbstverwaltung gewährleisten sollen, aber auch Formen einer sog. „Angebotsgesetzgebung“ oder „enabling legislation“, die neue Optionen zur Organisation und Steuerung eröffnet, z. B. durch die Einführung und Umsetzung des § 18a Abs. 2a WHG die Aufgabendelegation in der Abwasserentsorgung, und die vertragliche Selbststeuerung innerhalb eines festgelegten Ordnungsrahmens erst ermöglicht.53

II. Regulierung durch Verträge Wenn soeben bereits die vertragliche Steuerung eines privaten Ver- oder Entsorgungsunternehmens als Selbstregulierung bezeichnet wurde, so bedarf dies eingehenderer Begründung. Bevor Verträge als Regulierungsinstrumente in das soeben erarbeitete theoretische Gerüst eingeordnet werden können, soll zunächst ein Überblick über die gegenwärtige wissenschaftliche Diskussion um Regulierung durch Verträge gegeben werden.

1. Theorien der Regulierung durch Verträge Die Regulierungsdebatte hat Verträge zwar inzwischen als Steuerungsinstrumente wahrgenommen54, eine systematische Einordnung in der Regulierungstheorie hat jedoch bislang kaum stattgefunden. Die vorhandenen Untersuchungen stützen sich vor allem auf Erkenntnisse der Rechtssoziologie und der Institutionenökonomik über die Funktionsweise und Steuerungswirkungen in Langzeitverträgen. a) Stand der Diskussion Im englischsprachigen Raum werden Konzessionsverträge – dort als „franchising“ bezeichnet – als Alternative zu klassischer hierarchischer Regulierung diskutiert. Daneben ist die Erbringung kommunaler Dienstleistungen durch „contracting out“ auf ihre Regulierungsfunktion hin untersucht worden. In der deutschen Privatisierungsdiskussion erscheinen Verträge als konsensuales Verwaltungshandeln, mit denen Maßnahmen der Leitungs- und Gewährleistungsverantwortung umgesetzt werden sollen.

Vgl. zur „Angebotsgesetzgebung“, Ewers u. a., S. 63 f. So wird die Vertragsgestaltung als Regulierungsinstrument der Wasserwirtschaft bezeichnet von Burgi, NVwZ 2001, S. 601, 606. 53 54

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aa) Franchise-Verträge als „Tool of Government“ Als „Regierungswerkzeug“ („Tool of Government“)55 bezeichnen Baldwin und Cave Konzessionsverträge, über die der Staat nach Ausschreibung an den für ihn interessantesten Bieter das Recht zur Wahrnehmung einer bestimmten Tätigkeit vergibt. Die Übertragung befristeter Ausschließlichkeitsrechte für die Produktion oder den Vertrieb bestimmter Waren oder Dienstleistungen wird in Anlehnung an den hierfür innerhalb des privaten Sektors verwendeten Begriff als „franchising“ bezeichnet.56 Die regulatorische Wirkung von Franchise-Verträgen wird vor allem in der Funktionsweise des Ausschreibungsverfahrens gesehen, dem eine Liberalisierungsfunktionalität in Form von Marktersetzung zugeschrieben wird [vgl. 2. Teil, B.II.1.]. Daher konzentriert sich die Diskussion auch auf die optimale Gestaltung von Vergabeverfahren, die optimale Dauer von Franchise-Verträgen und die Problematik der Qualitätskontrolle und der Sanktionierung von Leistungsstörungen.57 Es werden zwar Voraussetzungen formuliert, von denen die Effektivität von Franchising abhänge, jedoch beschränken sich die Regulierungsziele hauptsächlich auf ökonomische Effizienz. Aussagen zur Steuerungswirklichkeit von Verträgen fehlen hier genauso, wie eine Einbindung des Vertrages in die Systematik von Fremd- und Selbstregulierung. bb) Regulierung durch Contracting-Out Als „Contracting-out“ werden Sachverhalte bezeichnet, bei denen die Verwaltung bestimmte Dienstleistungen von Dritten einkauft, statt diese in Eigenregie zu erbringen.58 Formal könnten hierunter zwar auch Betreiber- und Betriebsführungsmodelle in der Wasserwirtschaft erfasst werden, jedoch unterscheiden sich diese von anderen Beschaffungsvorgängen durch ihren Gemeinwohlbezug und die trotz der häufig fehlenden direkten Vertragsbeziehungen zu den Leistungsempfängern nicht zu leugnende Bedeutung ihrer Tätigkeit für den Bürger. So wird auch betont, dass im Unterschied zu Franchise-Verträgen Beschaffungsverträge in der Regel nicht zu regulatorischen Zwecken, sondern zur Bedarfsdeckung eingegangen werden und Regulierungswirkungen solcher Verträge, z. B. die freiwillige Unterwerfung von Vertragspartnern unter bestimmte Zertifizierungsverfahren zur Erhöhung ihrer Chancen bei Ausschreibungen eher zweitrangig sind.59 Der Einführung von Baldwin / Cave, Franchising as a Tool of Government, London 1996. Vgl. Demsetz, (1968) 11 Journal of Law and Economics, S. 55; Domberger, S. 269, Williamson, (1976) 7 Bell Journal of Economics, S. 73 ff. 57 Vgl. Domberger, Regulation through franchise contracts, S. 280 ff.; Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 257 ff. 58 Vgl. Daintith, (1979) Current Legal Problems, S. 41; Harden, The Contracting State, Buckingham 1992; Vincent-Jones, Hybrid Organisation, Contractual Governance and Compulsory Competitve Tendering, S. 143 ff. 59 Baldwin / Scott / Hood, A Reader on Regulation, S. 26 f. 55 56

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weitreichenden Ausschreibungspflichten (CCT = „compulsory competitive tendering“) für kommunale Dienstleistungen in Großbritannien ist jedoch eine Debatte gefolgt, die unter Rückgriff auf rechtssoziologische und institutionenökonomische Theorien die vertragliche Planbarkeit des Verhaltens der Vertragspartner in Frage stellte und damit nicht nur die Steuerungsmotive des Contracting Out identifizierte, sondern zugleich die Steuerungsleistung von Verträgen im allgemeinen anzweifelte.60 In ähnlicher Richtung befassen sich im Zivilrecht verschiedene Arbeiten mit der Diskrepanz zwischen der rechtlichen Referenzierung von Verträgen und den tatsächlichen Verhaltenswirkungen in unterschiedlichen Vertragsstrukturen.61 Die dieser Analyse zugrunde liegenden ökonomischen Aussagen über langfristige Vertragsbeziehungen sind auch für die Untersuchung der Steuerungswirkung von Privatisierungsverträgen von besonderem Interesse und sollen daher im nächsten Abschnitt näher dargestellt werden. cc) Verträge als konsensuales Verwaltungshandeln In der deutschen Literatur ist der Vertrag als Regulierungsinstrument bislang kaum wahrgenommen worden. Der groß angelegte Versuch umfassender Klassifikation staatlichen Handelns von König und Dose62 erfasst den Vertrag zwar als Handlungsform der Verwaltung.63 Nur selten wird der Vertrag jedoch in die Regulierungsmodi eingeordnet, zum Teil wird ein eigener Regulierungsmodus der „Verhandlung“ erschaffen, um vertragliche Absprachen des Staates mit Privaten zu erfassen64, die zunehmend unter dem Stichwort des kooperativen Verwaltungshandelns analysiert werden.65 Dieser Ansatz interessiert sich jedoch weniger für die Regulierungswirkungen solcher Verträge, als für die (verfassungs-)rechtlichen Probleme eines „feilschenden“ Staates, der eine höhere Befolgungswahrscheinlichkeit („compliance“) durch Verzicht auf besonders belastende Regelungen erkauft und möglicherweise das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch vertragliche Sonderregelungen relativiert.66 Lange tat sich die vom legalistischen Bild eines hoheitlich-hierarchisch handelnden und über vollständiges Fakten- und Prognosewissen verfügenden Staates geprägte Sichtweise von Verwaltungsverträgen schwer damit, solchen Verträgen überhaupt eine eigenständige Aufgabe zuzuerken60 Vincent-Jones, Legal Studies (1994) 14, S. 364; ders., Modern Law Review (1998) 61, S. 362. 61 Collins, S. 147; Schanze, S. 67, 92. 62 König / Dose (Hrsg.), Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Köln 1993. 63 Ibid., S. 27. 64 Fuchs / Rucht, S. 167 ff. 65 Arnold, VerwArch (80) 1989, S. 125; Bulling, DÖV 1989, S. 277. 66 Schmidt-Aßmann, FS Brohm, S. 547 ff.; Becker, in: Dose / Voigt (Hrsg.), Kooperatives Recht, S. 271 ff.

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nen. Der Debatte um konsensuales Verwaltungshandeln ist es zu verdanken, Bewusstsein dafür geschaffen zu haben, dass beim Vergleich von unilateralem mit konsensualen Verwaltungshandeln gerade unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auch Aspekte wie der relative Wirkungsgrad der jeweiligen Normen (Verringerung von Vollzugsdefiziten) oder die Kosten der Normeinhaltung bzw. -abweichung berücksichtigt werden müssen und dabei beispielsweise Aspekte wie Anpassungsflexibilität, kostensparende Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, schnellere Abwicklung komplexer Verfahren67, aber auch möglicherweise höhere Transaktionskosten und asymmetrische Verhandlungspositionen68 bedacht werden müssen. b) Funktionsweise und Steuerungswirkungen von Langzeitverträgen Die klassische juristische wie ökonomische Vertragstheorie sieht in Verträgen Instrumente, mit denen Transaktionspartner zukünftige Leistungen oder Handlungen vollständig definieren und die Risiken der Nicht- oder Schlechterfüllung abschließend verteilen. Fehlende Vorhersehbarkeit taucht lediglich in den Figuren der „ergänzenden Vertragsauslegung“69 und des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage“70 auf, die wiederum abschließende Verfahren zum Umgang mit diesen als Ausnahmefall gehandelten Kontingenzen vorgeben. Macaulay und Macneil haben als erste nachgewiesen, dass in der Wirklichkeit Verträge auch über diese vom Vertragsrecht und der judiziellen Praxis vorgesehenen Defizite hinaus unvollständig sind.71 Abgesehen von sog. reinen Transaktionsverträgen, die auf einen simultanen Tauschakt ohne weitergehende Selbstverpflichtungen gerichtet sind, wäre es zu kostspielig und zum Teil gar nicht möglich, sämtliche Eventualitäten durch Aufnahme entsprechender Bestimmungen in den Vertrag zu regeln. Stattdessen bilden sich kooperative Tauschbeziehungen heraus, die Macneil als relationale Verträge bezeichnet.72 Solche Verträge sind langfristig konzipiert, stark persönlichkeitsgebunden und sehen die Möglichkeit von Unstimmigkeiten als normalen Bestandteil der bestehenden Beziehung zwischen den Vertragsparteien an. Alle auftauchenden Schwierigkeiten sollen im Wege gegenseitiger Verständigung und anderer „Reparaturtechniken“73 behoben werden. Sie zeichnen sich oftmals durch den Verzicht auf legalistische bzw. justizielle Vertragsdurchsetzung und durch den Rückgriff auf Voigt, S. 33, 63; Bauer, Anpassungsflexibilität, S. 245 ff. Nahamowitz, S. 119, 130. 69 Palandt / Heinrichs, § 157 RdNr. 3. 70 Nunmehr: § 313 BGB, vgl. Palandt / Grüneberg, § 313 RdNr. 18, 23; bei öffentlichrechtlichen Verträgen zudem § 60 Abs. 1 VwVfG, vgl. hierzu unten 3. Teil, C.II.2.a). 71 Macaulay, (1963) 28 American Sociological Review, S. 55 ff.; Macneil, (1974) 47 Southern California Law Review, S. 691 ff. 72 Macneil, (1978) 72 Northwestern University Law Review, S. 854 ff. 73 Macneil, (1974) 47 Southern California Law Review, S. 738 ff. 67 68

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Elemente der Selbstdurchsetzung aus. Ausgehend von diesen empirischen und rechtssoziologischen Erkenntnissen haben Ökonomen mit der Entwicklung verschiedener sich zum Teil gegenseitig überschneidender Vertragstheorien begonnen. Die Annahmen dieser Theorien führen zu Aussagen über die Verhaltenswirkungen von Privatisierungsverträgen. aa) Prinzipal-Agent-Theorien Die Prinzipal-Agent-Theorien beschäftigen sich mit der Problematik asymmetrischer Information zweier Vertragspartner, die jeweils in Prinzipal (Auftraggeber) und Agent (Beauftragter) eingeteilt werden.74 Entwickelt wurde die Theorie für Auftrags-, Vertretungs- und unternehmensinterne hierarchische Verhältnisse. Wegen der ihr zugrunde liegenden Situation, dass ein Akteur (Prinzipal) einen anderen Akteur (Agenten) mit der Durchführung von Tätigkeiten, die in seinem Interesse liegen, betraut, diese Durchführung jedoch nur unvollständig kontrollieren kann, liegt eine Übertragung auf Privatisierungsverträge, insbesondere auf die auftragsähnlichen Funktionsdelegationen nahe. Es wird angenommen, dass nach Vertragsabschluss die Information insoweit asymmetrisch verteilt ist, als dass (1.) die Tätigkeit des Agenten vom Prinzipal nicht unmittelbar und ständig beobachtet werden kann (verstecktes Handeln) oder (2.) der Agent Beobachtungen macht, die der Prinzipal nicht gemacht hat (versteckte Information). Da zudem das Ergebnis des Handelns des Agenten nicht allein von Umständen, die in seiner Macht liegen, sondern auch von exogenen Zufallsvariablen abhängt, kann der Agent stets behaupten, dass er keine Schuld daran trägt.75 Sowohl verstecktes Handeln als auch versteckte Information sind Unterformen des moralischen Risikos („moral hazard“)76, d. h. eines Anreizes für den Agenten, nachlässig zu sein, soweit die eigene Nachlässigkeit versichert oder nicht nachweisbar ist und damit für ihn folgenlos bleibt. Ein Beispiel für versteckte Information in Privatisierungsverträgen ist die Kenntnis des Privaten von seiner Kostenfunktion. Die Kommune ist zunächst allein auf die von ihrem Vertragspartner stammende Information über dessen Kosten angewiesen. Es besteht daher die Gefahr, dass dieser durch übertriebene Angaben die Preise in die Höhe treibt. Praktiziert die Kommune eine rate-of-return- oder cost-plus-Regulierung der Preise, so wirkt diese wie eine Art Versicherung: Da der Private sicher sein kann, seine Investitionen auf Verbraucherpreise umlegen zu können, wird er zu Überinvestition neigen. Der bereits beschriebene Averch-Johnson-Effekt [s. 2. Teil, B.II.2.a)bb)] lässt Zu Prinzipal-Agenten-Theorien: Arrow, S. 37 ff. Ibid. 76 Der Terminus „moral hazard“ stammt ursprünglich aus der Versicherungswirtschaft, wo er das Problem bezeichnete, dass Versicherungsnehmer gerade auf Grund der Versicherung einen Anreiz zur Verringerung der Sorgfalt und zur übermäßigen Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen erhalten. Eine Feuerversicherung schafft Anreize zur Brandstiftung, eine Krankenversicherung verleitet zu unnötigen Arztbesuchen etc. 74 75

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sich somit auch als moral-hazard-Problem analysieren. Verstecktes Handeln des Privaten findet vor allem bei der Eigenüberwachung und Unterhaltung der Anlagen statt, hier hat die Kommune keinen unmittelbaren Einblick in das Anstrengungsniveau des Privaten. Zur Vermeidung von prinzipalschädigendem Handeln des Agenten wird der Prinzipal Überwachungskosten aufwenden und vom Agenten verlangen, dass dieser Garantien bzw. eine „Kaution“ dafür einsetzt, bestimmte Handlungen zu unterlassen bzw. andernfalls den Prinzipal hierfür zu kompensieren.77 Die Höhe solcher „Vertretungskosten“ (agency costs) wird nach der Prinzipal-Agenten-Theorie davon abhängen, wie die Entscheidungsbefugnisse verteilt sind, d. h. welcher Spielraum dem Agenten gelassen wird. Je mehr sich der Prinzipal, also z. B. die öffentliche Hand, Entscheidungsbefugnisse vorbehält, desto höher ist die Gefahr, dass das Eigeninteresse und Verhalten des Agenten von diesen Vorgaben abweicht, desto intensiver müssen demnach Überwachungsmechanismen sein. Je weiter der Spielraum des Agenten, desto eher wird sich das rationale Verhalten des Agenten mit dem vom Prinzipal noch tolerierten decken, jedoch wird die weiterhin notwendige, wenn auch weniger intensive Überwachung auf Grund der zunehmenden Informationsasymmetrie schwieriger und daher teurer. Eine der wesentlichen Erkenntnisse der Prinzipal-Agenten-Theorie für die Funktionsweise von Privatisierungsverträgen ist die Aussage, dass möglicherweise ein Verzicht auf genaueste Leistungsspezifikationen gegenüber dem Privaten in der Praxis effizienter ist, da bei gleichen Überwachungskosten der Wohlfahrtsverlust durch opportunistisches Verhalten des Privaten geringer wird. Die Betrachtung der „agency costs“ bestätigt damit die Beobachtungen von Macaulay und Macneil und lässt Zweifel an dem Ruf nach möglichst präziser Leistungsbeschreibung und umfassender Vorgaben für das Handeln des Privaten in Privatisierungsverträgen aufkommen. Die Prinzipal-Agent-Theorie beschreibt Informationsasymmetrien nicht nur nach, sondern auch vor Vertragsschluss, d. h. Situationen, in denen bis zum Vertragsschluss der Agent einen Informationsvorsprung vor dem Prinzipal hat, den er bei den Vertragsverhandlungen einsetzen kann. Das hiermit verbundene Problem wird als „adverse Selektion“78 bezeichnet. Adverse Selektion führt dazu, dass Bewerber in Ausschreibungen von Privatisierungsverträgen auf Grund asymmetri77 Jensen / Meckling, (1986) 3 Journal of Financial Economics, S. 305, 308. Unter den Begriff der „Kaution“ fallen damit Mechanismen wie Vertragsstrafen, pauschalierte Schadensersatzpflichten, Leistungsgarantien u.ä. 78 Dieser Begriff stammt ebenfalls aus der Versicherungswirtschaft, wo er das Problem bezeichnet, dass bei gleicher Prämienhöhe die Personen mit hohem Risiko relativ mehr und die mit geringem Risiko relativ weniger Versicherungen erwerben. War die Prämienhöhe hingegen für ein repräsentatives Policenmix kalkuliert, und wird das Risiko der Versicherungsbewerber mit steigender Prämienhöhe schlechter, so führt dies dazu, dass zu keinem Preis mehr Versicherungen abgeschlossen werden können. Hieraus wird z. B. zugunsten einer obligatorischen Krankenversicherung argumentiert, vgl. Akerlof, (1970) 84 Quarterly Journal of Economics, S. 488, 494.

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scher Information Anreize zur Unehrlichkeit haben, wenn sie sich davon versprechen können, dadurch die Ausschreibung zu gewinnen und ihre vorvertragliche Unehrlichkeit solange verdecken zu können, bis sich ihre Auswirkungen auf die Performance nicht mehr nachweisen lassen. Adverse Selektion führt zur Auswahl desjenigen Bieters, dem es gelingt, sein Angebot so darzustellen, dass es in den Augen der Kommune am wirtschaftlichsten und zugleich realistisch ist. Die bereits als „Fluch des Gewinners“ beschriebene Gefahr, dass auf Grund der rationalen Unehrlichkeit des Bieters die Erwartungen der Kommune bei der Vertragsdurchführung enttäuscht werden79, kann nur gemindert werden, wenn entweder die Informationsasymmetrie vor Vertragsschluss verringert wird oder Anreize zur Ehrlichkeit gesetzt werden. Mit Anreizen zur Ehrlichkeit und der ökonomischen Herstellung von Vertrauen in Vertragsbeziehungen befasst sich auch die Theorie impliziter Verträge. bb) Theorien impliziter oder sich selbst durchsetzender Verträge Implizite oder sich selbst durchsetzende Verträge sind so angelegt, dass keine Rechtsdurchsetzung durch Dritte oder öffentlicher Druck erforderlich ist, um die Vertragspartner zur Vertragserfüllung zu bewegen. Das einzige Durchsetzungsinstrument ist der Abbruch der Geschäftsbeziehungen. Es wird angenommen, dass die Vertragspartner bei strenger Nutzenmaximierung den Vertrag einhalten und „ehrlich“ sein werden, wenn die Vorteile der Nichterfüllung stets geringer als die langfristigen Vorteile der Vertragstreue sind.80 Entscheidungssubjekte werden ihr Vertrauen dann rational vergeben, wenn das Verhältnis zwischen der Wahrscheinlichkeit, dass derjenige, dem getraut wird, diesem Vertrauen gerecht wird, und der Wahrscheinlichkeit, dass er das nicht tut, größer ist als das Verhältnis von potentiellem Verlust bei enttäuschtem Vertrauen zu potentiellem Gewinn aus opportunistischem Misstrauen.81 Das ist zum Beispiel der Fall, wenn die bei Vertragsdurchführung erzielbaren Preise genügend hoch über den wieder einbringbaren Produktionskosten liegen, so dass dem nicht erfüllenden Unternehmen ein Strom diskontierter Erträge aus zukünftigen Verkäufen entgeht, der größer ist, als es der Vermögenszuwachs infolge von Nichterfüllung wäre.82 Das würde jedoch entweder bedeuten, die freiwillige Bereitschaft zur Vertragserfüllung über überhöhte Verbraucherpreise zu finanzieren oder aber an den Abbruch einer Vertragsbeziehung wegen Nichterfüllung zugleich den Verlust weiterer auch zukünftiger Ertrags79 Die dadurch eintretende Wohlfahrtseinbuße wird von Akerlof, (1970) 84 Quarterly Journal of Economics, S. 495 als „Kosten der Unehrlichkeit“ bezeichnet. Er weist darauf hin, dass adverse Selektion letztendlich einen Markt zum Verschwinden bringen kann: schlechte Erfahrungen mit unehrlichen Bietern können das Ausschreibungsmodell für die Privatisierung der Wasserwirtschaft im Ganzen diskreditieren. 80 Telser, (1980) 53 Journal of Business, S. 27 ff. 81 Frank, (1992) 30 Journal of Economic Literature, S. 147, 152. 82 Klein / Leffler, (1981) 89 Journal of Political Economy, S. 615.

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quellen oder bereits getätigter „versunkener Investitionen“ zu koppeln. Insofern ist diese Theorie eng verwandt mit dem sog. „Austausch von Geiseln“ als Absicherung in der Theorie relationaler Verträge. cc) Theorien unvollständiger Verträge Die Theorien unvollständiger Verträge, auch ökonomische Theorien relationaler Verträge83 genannt, bauen auf die rechtssoziologischen Überlegungen von Macneil auf und fungieren als eine Art Sammelbecken, das Elemente der Selbstdurchsetzung und der Prinzipal-Agent-Theorie mit einschließt.84 Ebenso wie Macneil geht diese Theorie davon aus, dass die Vertragspartner bewusst auf abschließende, gerichtlich überprüfbare und durchsetzbare Vertragsklauseln verzichten, und ihre Zusammenarbeit zu einem guten Teil „außerhalb des Vertrages“ durch ein „spezifisches Mittelding zwischen Kooperation und Zwang, Kommunikation und Strategie“85 erfolgt. Als Grund hierfür wird angenommen, dass eingeschränkte Rationalität und hohe Transaktionskosten es unmöglich machen, (1.) ex ante für alle zukünftig auftretenden Streitfälle eine Lösung zu vereinbaren und (2.) die gesamte relevante Information für Außenstehende, z. B. Gerichte überprüfbar zu machen. Vielmehr werden durch typischerweise hohe transaktionsspezifische Investitionen – die bei Privatisierungsverträgen meist gegeben sein werden – hohe zweiseitige Abhängigkeiten begründet. Charakteristischerweise sind relationale Verträge nicht nur geprägt von einem System sozialer Beziehungen, sondern auch von der (auch stillschweigenden) Vereinbarung einer „Verfassung“, nach der zukünftige Probleme zu behandeln sind. Da das Vertrauen in die Effektivität der Mittel des Rechtssystems begrenzt ist86, wird auf außerrechtliche Sanktionen bzw. „private Regelungen“ („private orderings“) gesetzt. Formen solcher privaten Regelungen sind (1.) der Austausch von Geiseln im Rahmen sich selbst durchsetzender Verträge, (2.) eine „Wie-du-mir-so-ich-dir“-Strategie und (3.) eine private Durchsetzung mit Hilfe Dritter. (1) Austausch von Geiseln Sich selbst durchsetzende Verträge beruhen darauf, dass eine Absicherung gegen ex-post Opportunismus der Vertragsparteien, d. h. gegen eigenrationale Abwei83 Den Begriff der „relationalen Verträge“ entdeckten für die Wirtschaftstheorie Goldberg, (1976) 7 Bell Journal of Economics, S. 426 ff.; Williamson, (1976) 7 Bell Journal of Economics, S. 73 ff., der von „unvollständigen langfristigen Verträgen“ spricht. 84 Richter / Furubotn, S. 174. 85 Hadfield, (1990) 42 Stanford Law Review, S. 927 ff. 86 Besonders Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 133, zieht die Wirksamkeit gerichtlicher Regelungen immer wieder wegen der Unsicherheit des Erfolges, der Art der Schadensbemessung durch die Gerichte, die Länge der Zeit bis zu rechtskräftigen Urteilen und die Kosten gerichtlicher Beweisführung in Zweifel.

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chungen vom vereinbarten Verhalten, durch den Austausch von „Geiseln“ erzielt werden kann.87 Solche „Geiseln“ bestehen in spezifischen, nicht reversiblen Investitionen auf beiden Seiten. Der Private hat ein Interesse am Schutz seiner versunkenen, d. h. nicht reversiblen und nicht anderweitig verwendbaren Investitionen in Anlagen, Aufbau von Expertise und Personal, Ausschreibungsunterlagen etc., die im Falle eines Abbruchs der Geschäftsbeziehungen oft verloren sind. Die Kommune steht mit ihrer Gewährleistungsverantwortung und einem meist kostenintensiven Ausschreibungsverfahren gegenüber der Öffentlichkeit und zugleich der Kommunalaufsicht unter Erfolgsdruck. Zugleich ist die mögliche „Rückholung“ der Leistungserbringung in die kommunale Trägerschaft im Falle des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen mit so hohen Transaktionskosten verbunden, dass für die Kommune bereits die Wahl der Funktions- oder Aufgabendelegation eine versunkene Investition darstellt. Hinzu kommt das von Dnes als „hässliche-Prinzessin“-Effekt88 beschriebene Problem, dass der Kommune bei Abbruch der Vertragsbeziehung und Heimfall der Anlagen oftmals das Personal und das Know-How fehlen, um tatsächlich die geforderte Ver- und Entsorgungskontinuität durch eigene Mittel herstellen zu können. Bauer berichtet aus der Praxis über unvollständige Verträge in den neuen Bundesländern: „Hinter vorgehaltener Hand wird in der Praxis bisweilen kolportiert, dass sich der juristische Gehalt manches kurz nach der Wiedervereinigung in den neuen Ländern geschlossenen Betreibervertrages – überspitzt – auf einen Satz reduzieren lasse: ,Der Betreiber übernimmt die Abwasserentsorgung zu einem Preis, dessen Vereinbarung einem späteren Zeitpunkt vorbehalten bleibt.‘ Bemerkenswert ist, dass solche Verträge teilweise funktionsfähig sind, weil die Vertragsparteien sehr vertrauensvoll und offen zusammenarbeiten.“89

Es darf davon ausgegangen werden, dass die „vertrauensvolle und offene Zusammenarbeit“ nicht zuletzt auf Erfolgsdruck beider Parteien, Interesse der privaten Unternehmen an Reputationsgewinn zum Ausbau ihrer Geschäftsfelder in den neuen Ländern und irreversiblen hohen Einstiegsinvestitionen begründet ist. (2) „Wie-du-mir-so-ich-dir“-Strategie Die „tit-for-tat“- oder „Wie-du-mir-so-ich-dir“-Strategie stellt eine mögliche Form von Vergeltungsverhalten dar, die im Rahmen der Spieltheorie entwickelt wurde. Sie beruht auf der Regel, „nie als erster die Regel zu brechen“.90 Durch Williamson, (1983) 73 American Economic Review, S. 519 ff. Dnes, S. 139: Die von der Kommune als „Geisel“ gehaltenen versunkenen Investitionen des Privaten sind für diese eine „ugly princess“ und damit – zumindest für eine Übergangszeit – wertlos. 89 Bauer, VerwArch 90 (1999), S. 572, Fn. 54. 90 Axelrod, The Evolution of Cooperation, New York 1984, nennt dies die „nice strategy“; Scholz, (1984) 18 Law and Society Review, S. 179 ff.; ders., (1984) 6 Law and Policy, S. 385 ff.; vgl. auch Ayres / Braithwaite, S. 20 ff. 87 88

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einen kooperativen „ersten Zug“ riskiert zwar der eine Vertragspartner in der ersten Runde die Ausbeutung durch den anderen. Da dieser jedoch erwarten muss, im Falle des vertragswidrigen Verhaltens in der nachfolgenden Runde durch den anderen bestraft zu werden, hat er selbst einen Anreiz zur Kooperation. Anders als die Theorie der sich selbst durchsetzenden Verträge, die allein den Abbruch der Vertragsbeziehungen als Sanktion kennt, setzt die „tit-for-tat“-Strategie voraus, dass den Vertragspartnern abgestufte, dem jeweiligen Regelverstoß des anderen entsprechende Sanktionsinstrumente zur Verfügung stehen. Je schwerwiegender der Regelverstoß des einen, desto härter die Sanktionsantwort des anderen. Da die „titfor-tat“-Strategie auf Kooperation durch Abschreckung basiert, muss gleichfalls sichergestellt werden, dass die Drohung mit dem bereitstehenden Sanktionsinstrumentarium hinreichend glaubwürdig ist, d. h. nicht allein auf Sanktionen basiert, deren Einsatz wegen ihrer hohen Transaktionskosten im Ernstfall wenig wahrscheinlich wäre. (3) Private Durchsetzung mit Hilfe Dritter Die dreiseitige Überwachung und Durchsetzung privater Verträge besteht in der Hinzuziehung privater Schiedsrichter zur Beurteilung von Leistungen und zur Beilegung von Streitigkeiten.91 Der Anreiz privater Parteien zur Schaffung privater Vertragsabsicherungen ist abhängig von der Entscheidungseffizienz der Gerichte. Werden diese effizienter oder werden sie unterstützt bzw. ersetzt durch spezialisierte Regulierungsbehörden, die die Verträge überwachen, erzwingen und revidieren können, so wird auch ein relationaler Vertrag nicht vollständig auf Selbstdurchsetzungsmechanismen setzen, sondern die Hilfe staatlicher Dritter in Anspruch nehmen.92 dd) Ergebnisse der ökonomischen Vertragstheorien für die Regulierungsfunktionalität von Verträgen Der Mehrwert der Heranziehung der ökonomischen Vertragstheorien für die Erarbeitung eines Modells der Regulierung durch Verträge besteht darin, die durch Verträge begründeten Beziehungen zwischen Akteuren und die Einwirkung von Verträgen auf das Verhalten dieser Akteure nicht auf die in diesen enthaltenen rechtlichen Regeln und die vom Vertragsrecht bereitgestellten Instrumente zu reduzieren. Vielfach bestehen ökonomische Anreize, gerade nicht auf die vom Recht bereitgestellten Konfliktlösungsmechanismen zurückzugreifen, was auch die Steuerungswirkung von kautelarischen Festlegungen relativiert und Zweifel an dem in die Präzision der Vertragsgestaltung gesetzten Vertrauen aufkommen lässt. 91 92

Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 84. Goldberg, (1976) 7 Bell Journal of Economics, S. 426 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Die Annahme rationaler oder linearer Steuerbarkeit wird durch die Identifikation von Informationsasymmetrien weiter erschüttert: Wenn bereits die Feststellung einer Abweichung vom gewünschten Verhalten unmöglich oder sehr kostspielig ist, kann auch keine adäquate Verhaltenskorrektur in Form einer regulatorischen Erwiderung erfolgen. Verhaltenssteuerung in langfristigen Verträgen funktioniert daher vor allem über eine Mischung von Vertrauen, Kooperation und Abschreckung und ist damit von rechtlichen Instrumenten unabhängiger als oftmals angenommen. Verhaltenssteuerung durch Verträge beruht in erster Linie auf strategischen Entscheidungen der Vertragspartner und weniger auf dem vom Recht bereitgestellten Rahmen. Andererseits hat die Effizienz des Rechts bzw. die Wahrnehmung von dessen Effizienz nicht unerheblichen Einfluss auf die Anreizstruktur der Vertragspartner. Die Analyse der Unvollständigkeit von Verträgen stammt aus einer Zeit, in der umfangreiche geschriebene Verträge mit explizit niedergelegten Mechanismen zur Konfliktlösung die Seltenheit waren. Die ökonomische Theorie selbst und neuere von dieser informierte juristische Untersuchungen93 kommen zu dem Schluss, dass die Regulierung der Verträge, z. B. durch spezifisches Vertragsrecht oder durch die Existenz von Regulierungsbehörden mit Kompetenzen zum Eingriff in Verträge, die durch Verträge bewirkte Verhaltenssteuerung determiniert.

2. Modell einer Regulierung durch Verträge Unternimmt man den Versuch, Verträge zwischen Staat und Privaten im Hinblick auf ihre Steuerungsfunktionalität zu untersuchen und in Kategorien von Instrumenten staatlicher Regulierung einzuordnen, so fällt zunächst auf, dass die Verhaltenssteuerung in Vertragsbeziehungen nicht allein von autonomen Entscheidungen der Vertragspartner, die sich in vertraglichen und außervertraglichen „privaten“ Normen94 niederschlagen, sondern auch von dem durch das Vertragsrecht im weiteren Sinne vorgegebenen Rahmen abhängt. Mit Vertragsrecht im weiteren Sinne sind sämtliche Rechtsnormen gemeint, die Einfluss auf die Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung haben, sei es durch zwingende, sei es durch fakultative, d. h. ermöglichende („enabling“) oder anreizgebende Vorgaben. Bevor Vertrag und Vertragsrecht in die Regulierungsformen eingeordnet werden können, ist daher das Verhältnis von Vertrag und Vertragsrecht als Normquelle näher zu untersuchen. a) Verhältnis von Vertrag und Vertragsrecht Bereits die ökonomischen Vertragstheorien sagen voraus, dass eigenrationales Verhalten und Anreizstruktur der Vertragspartner von dem den Vertrag umgeben93 94

Collins, Regulating Contracts. Zum Begriff der „privaten Normen“ vgl. Beier, S. 13 ff., m. w. N.

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den Vertragsrecht und den zur Durchsetzung dieses Rechts geschaffenen Institutionen beeinflusst wird. Dabei bedarf zunächst die Abgrenzung von Vertrag und Vertragsrecht einer Erläuterung: In beiden Begriffszusammenhängen taucht der Begriff der Norm auf, wobei der Vertrag ein Gerüst privater Normen darstellt, Vertragsrecht hingegen allein staatliche Normen umfasst. Private Normen sind nicht unbedingt mit privatrechtlichen Normen gleichzusetzen – wie der öffentlich-rechtliche Vertrag zeigt – sondern werden deswegen als „privat“ bezeichnet, weil sie – außer in den Fällen einer expliziten Einbeziehung Dritter95 – unmittelbare Regelungswirkung nur zwischen den Vertragsparteien, d. h. den Personen, die die Normen selbst gesetzt haben, entfalten.96 Das Vertragsrecht im weiteren Sinne, wie es bereits definiert wurde, enthält hingegen Normen, die (1.) entweder an eine Vielzahl von Vertragspartnern gerichtet sind und hinsichtlich der privaten Normsetzung durch Vertrag sowohl Norminhalt als auch Normsetzungsverfahren beeinflussen, oder (2.) generelle Vorgaben für das vom Vertrag betroffene Regelungsfeld (z. B. Wasserwirtschaft) enthalten und daher auch von den Vertragspartnern bei ihrer „privaten“ Normsetzung berücksichtigt werden müssen.97 Im Falle von Privatisierungsverträgen in der Wasserwirtschaft zählen zum so verstandenen Vertragsrecht im weiteren Sinne nicht nur das Schuld-, Handels- und Gesellschaftsrecht und womöglich das Recht der öffentlich-rechtlichen Verträge, sondern auch das Vergaberecht, das Kommunalrecht sowie das Wasser- und Abwasserrecht. Daraus folgt, dass Normen des Vertragsrechts nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar auf die Normen des Vertrages Einfluss nehmen: Sie können die Vereinbarung bestimmter privater Normen, wie bereits ausgeführt, zwingend fordern oder Anreize hierfür geben, Beispiele hierfür sind neben Vorschriften über das Vergabeverfahren spezielle Anordnungen wie z. B. in § 46a Abs. 1 S. 4 Nr. 4 LWG RP, wonach die Genehmigung für Privatisierungsverträge nur erteilt wird, wenn sich der Private zur Prüfung seines Jahresabschlusses nach den für Eigenbetriebe der Gemeinden geltenden Vorschriften und zur öffentlichen Bekanntmachung des Jahresabschlusses verpflichtet. Ein Beispiel für eine Anreiznorm ist die Bereitstellung eines freiwilligen Benchmarking- oder Zertifizierungsverfahrens. Die Teilnahme hieran kann in der Wahrnehmung privater Unternehmen ihre Chancen bei Ausschreibungen und ihr Ansehen in laufenden Verträgen erhöhen. 95 Zu nennen sind hier die zivilrechtlichen Figuren des Vertrags zugunsten Dritter und des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte, allgemein die drei- oder mehrseitigen Verträge und aus dem öffentlichen Recht § 58 Abs. 1 VwVfG, der letztlich lediglich eine Ausprägung des Verbots des Vertrages zu Lasten Dritter ist, vgl. Kopp / Ramsauer, § 58 VwVfG, RdNr. 1. 96 Vgl. Beier, S. 13 ff. m. w. N. 97 Anders als die hier zugrunde gelegte Perspektive der von den Normen des Vertragsrechts begrenzten und ergänzten Normen des Vertrages, findet sich in der Literatur auch die Perspektive des Vertrages als „staatliche Rechtssetzung ergänzende Rechtsquelle“, vgl. Schlette, S. 15; Punke, S. 251. Zwar lenkt diese Sichtweise zutreffend den Blick auf die normative Ergänzungs- und Konkretisierungsfunktion von Verträgen, blendet jedoch hinsichtlich der tatsächlichen Steuerungswirkungen aus, dass Verträge selbst von staatlicher Rechtssetzung determiniert werden.

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Andererseits können Normen des Vertragsrechts auch Regelungen vorwegnehmen, durch die hiervon abweichenden privaten Vereinbarungen von vornherein die Grundlage entzogen wird. Die Vertragspartner haben dann keine Wahl, die Norm des Vertragsrechts ersetzt ihre eigene Normsetzung. So hat nach § 46a Abs. 3 LWG RP die Gemeinde das Recht, die Rückübertragung der Wasserversorgung sowie den Rückerwerb der von dem privaten Dritten erworbenen und den Erwerb der von ihm errichteten Einrichtungen zu verlangen, wenn die Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung durch den privaten Dritten nicht mehr gewährleistet ist, er die ihm obliegenden Pflichten grob verletzt oder Gründe des Gemeinwohls dies gebieten. Schließlich finden sich Normen des Vertragsrechts, die ihre eigene Geltung davon abhängig machen, dass die Vertragsparteien sich auf keine adäquate private Norm geeinigt haben. So sieht z. B. § 46a Abs. 2 S. 3 LWG RP vor, dass die obere Wasserbehörde auf Antrag einer der Vertragsparteien die Entschädigung des Privaten für von diesem auf seine Kosten errichtete Anlagen im Falle eines Rückfalls der Wasserversorgung an die Kommune festsetzt, wenn eine vertragliche Einigung über die Höhe der Entschädigung nicht zustande kommt. Eine solche Norm hat Elemente einer Anreiznorm, da sie zur Vermeidung einer behördlich festgesetzten Entschädigung eine vertragliche, private Regelung privilegiert. Sie ermächtigt zugleich aber zu einer vertragsersetzenden behördlichen Verfügung. Die Drohung mit einer vertragsersetzenden Vertragsrechtsnorm wird so zugleich zu einem vertragsnormfördernden Anreizinstrument. b) Einordnung von Vertrag und Vertragsrecht in die Regulierungsformen Die Betrachtung des Verhältnisses von Normen in Vertrag und Vertragsrecht erleichtert nunmehr die Einordnung von Vertrag und Vertragsrecht in die Regulierungsformen. Es soll gezeigt werden, dass der Vertrag als solcher als ein Instrument der Selbstregulierung, das Vertragsrecht im weiteren Sinne als ein Mechanismus von Fremd- oder Rahmenregulierung einzuordnen ist. Hinzu treten die bislang ausgeblendeten Fragen der Überwachung und Sanktionierung von Normverstößen. aa) Vertrag als Selbstregulierung Die Einordnung des Vertrages zwischen Kommune und Privaten als Instrument der Selbstregulierung soll jeweils im Hinblick auf Normsetzung, auf Überwachung und auf Sanktion, d. h. auf die drei begriffsbildenden Merkmale des hier verwendeten Regulierungsbegriffs, überprüft werden.

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(1) Normsetzung Hinsichtlich der Normsetzung beruht der Vertrag auf der Vereinbarung eines für beide Parteien als verbindlich angesehenen Programms von Rechten und Pflichten, die durch übereinstimmende Willenserklärungen, also durch ein – jedenfalls auf den ersten Blick – konsensuales Verfahren festgelegt werden. Das von den Vertragspartnern eigenständig definierte Normenprogramm ist dem Bereich der Selbstregulierung zuzuordnen, soweit die Festlegung der Verhaltensmaßstäbe durch die von diesen Betroffenen weitgehend autonom bestimmt wird. Zwar gilt bei der Aushandlung eines Vertrags naturgemäß, dass eine Partei gerade die für die jeweils andere Partei geltenden Pflichten einfordert. Sie kann diese jedoch niemals einseitig festlegen, sondern ist für die Akzeptanz durch die andere Partei zur Einwilligung in eigene Pflichten gezwungen. Es mag überraschen und bedarf daher der Erläuterung, dass hier mit dem Begriff der Selbstregulierung durch private Normsetzung eine Aktivität der öffentlichen Hand in Gestalt der Gemeinde beschrieben wird. Diese will durch den Vertrag und die hiermit verbundene Einwirkung auf ihren Vertragspartner ihrer Verantwortung für die Daseinsvorsorge nachkommen und erfüllt damit eine öffentliche Aufgabe. Verfehlt wäre es daher, die Vereinbarung vertraglicher Normen durch die Gemeinde wegen einer angeblichen Privatautonomie der Gemeinde dem Bereich der Selbstregulierung zuzuweisen. Eine solche Privatautonomie besteht nicht, die Gemeinde ist bei der Abgabe ihrer Willenserklärungen dem öffentlichen Recht unterworfen und nur im Rahmen der von diesem erst eröffneten Spielräume und Selbstverwaltungsbereiche quasi-autonom.98 Jedoch führt das Fehlen einer grundrechtlich fundierten Vertragsfreiheit der Gemeinde nicht dazu, dass diese keine Freiräume für autonome Rechtsetzung hätte.99 Vielmehr liegt die Ausfüllung der vom Vertragsrecht im weiteren Sinne belassenen Spielräume in der Hand der Vertragspartner. Die Rechtsordnung lässt die Beziehungen zwischen Rechtssubjekten, auch im speziellen Fall der Privatisierung, Delegation von Verantwortung oder staatlichen Kooperation mit Privaten, in Teilbereichen bewusst oder unbewusst ungeregelt. Zum Teil besteht eine sogar grundrechtsähnlich von Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Entscheidungsfreiheit der Kommunalverwaltung hinsichtlich der Organisation der örtlichen Daseinsvorsorge. Darüber hinaus können Kommunen und Private, wie andere Vertragspartner auch, selbst Mechanismen zur Schlichtung von Streitfragen (Schiedsverfahren), zur Sanktionierung von Normverstößen (Vertragsstrafen) normieren und ihre gegenseitigen gesetzlich mehr oder weniger schwach determinierten Verpflichtungen, sowohl hinsichtlich der Leistungserbringung, als auch in Bezug auf gegenseitige Information, Vertragsanpassung und Kooperation inhaltlich konkretisieren. Damit verbleibt ein Raum der „Selbststeuerung“ der beteiligten Subjekte100 bzw. eine „autonome Form der Rechtserzeugung“.101 98 Zutreffend: Schlette, S. 72 f., m. w. N.; für eine zumindest eingeschränkte Vertragsfreiheit der Verwaltung jedoch: Bullinger, FS Rittner, S. 69, 83; Efstratiou, S. 127. 99 Das betont auch Schlette, S. 46 f.

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Dem könnte entgegengehalten werden, dass die Kommune Teil der öffentlichen Hand ist, die gleichzeitig als Vertragspartner und Vertragsregulierer, d. h. sowohl als Adressat als auch als Normgeber des Vertragsrechts im weiteren Sinne in Erscheinung tritt. Von Selbstregulierung könnte dann keine Rede sein, wenn Vertrag und Vertragsrecht so eng zusammenhängen, dass sie als ein einheitliches Instrument zur Fremdsteuerung des privaten Tätigwerdens angesehen werden müssten. Jedoch werden tatsächlich – jedenfalls bei Verträgen in der Wasserwirtschaft – unterschiedliche Ebenen der Staatlichkeit, nämlich die Kommunen als Vertragspartner und Parlamente oder Regierungen (sowohl auf Landes- als auch auf Bundesebene102) als Vertragsregulierer, tätig. Die innerstaatliche Kompetenzverteilung spiegelt sich daher in einer relativ klaren Rollenverteilung im Regulierungssystem wider: Kommune und Privater als Vertragspartner sind Adressaten des Vertragsrechts im weiteren Sinne und damit Regulierte. Insofern sie selbst durch Vereinbarung private Normen setzen, sind sie Regulierer, und zwar ihrer selbst. (a) Vertragliche Normsetzung und Selbstregulierung Zwar wird in der steuerungswissenschaftlichen Literatur der Begriff der Selbstregulierung weitgehend nur für Phänomene gesellschaftlicher, d. h. (angeblich) staatsfreier, Selbststeuerung verwendet.103 Dabei wird jedoch übersehen, dass die zugrunde liegenden Analysewerkzeuge der Transaktionskostenökonomik und des Prinzipal-Agent-Modells gerade nicht auf der Dichotomie von Staat – Gesellschaft, sondern auf der von systemintern / endogen – systemübergreifend / exogen fußen. Bei Rückführung des Begriffs der Selbstregulierung auf dieses Verständnis können demnach konsensual vereinbarte, und insofern private Normen, die allein für die jeweiligen Normgeber gelten und damit systemintern bzw. endogen wirken, als Selbstregulierung bezeichnet werden, obwohl sie zum Teil von der gesetzlich gebundenen Verwaltung gesetzt werden. Bauer beschreibt dies wie folgt: „[U]nterhalb der normativen Regelungsebene [entsteht] eine Schicht spezifisch administrativen Verwaltungskooperationsrechts, das durch die Normadressaten fixiert wird.“104 So ausdrücklich: Bauer, FS Knöpfle, S. 11, 15. Starck, S. 414, ähnlich: Punke, S. 251; zustimmend: Schlette, S. 15. 102 Beispiel für die Zuständigkeitsverteilung ist das Kaskadensystem des § 18a Abs. 2a WHG genannt, der den Landesgesetzgeber zur Einführung der Aufgabenprivatisierung in der Abwasserbeseitigung ermächtigt. Dieser hat wiederum die Ermächtigung, diese Privatisierungsoption tatsächlich zu ermöglichen, an den jeweiligen Verordnungsgeber, d. h. an die Exekutive, durchgereicht. 103 Vgl. Schmidt-Aßmann, Verwaltung, Beiheft 4 / 2001, S. 255, der der Selbstregulierung eine „spezifische Bezogenheit . . . auf den Staat“ bzw. die Verfolgung von „staatlich definierten öffentlichen Zwecke(n)“ abspricht. Die Verfolgung gemeinwohlorientierter Zwecke durch Selbstregulierung wird vielmehr zufällig einer mehr intuitiv als bewusst gewählten Gemeinwohlorientierung erwerbswirtschaftlicher bzw. privatwirtschaftlicher Unternehmen als rationalistische Gemeinwohlkonzeption zugeordnet, Engelhardt, ZögU 2000, S. 170, 173. 104 Bauer, Private Aufgabenerfüllung unter staatlicher Gewährleistung, S. 303, 310 / 311. 100 101

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Gusy sieht in Kooperationsverhältnissen zwischen Staat und Privaten die Wechselbeziehung allen sozialen Handelns zwischen Regelgebundenheit einerseits und Schaffung eigener Regeln andererseits widergespiegelt und qualifiziert diese daher – ähnlich wie hier – als „eine Erscheinungsform regulierter Selbstregulierung“, da sie einerseits selbstregulierend seien, andererseits aber, um rechtliche Anerkennung für ihr Verfahren bzw. ihre Ergebnisse zu erlangen, zumindest partiell auch der rechtlichen Regulierung bedürften. Gegenstände rechtlicher Rahmenregulierung seien z. B. die Begründung, die Ausgestaltung (insbesondere hinsichtlich der Teilnahmeberechtigung der Verfahren sowie der Handlungs-, Verpflichtungs- und Durchsetzungsformen) und die Legitimation der Kooperationsverhältnisse.105 Auch eine Studie der Weltbank beschreibt die gesellschaftsvertragliche Verflechtung von Kommune und privatem Wasserversorger als „selbstregulierend“: „Das Modell hat den Vorteil, in dem Sinne selbstregulierend zu sein, als dass die Kommune und der Betreiber Gesellschafter sind, die Schlüsselentscheidungen durch Konsens treffen müssen, und nicht zwei sich konfrontativ gegenüber stehende, getrennte Einheiten.“106

Schließlich lassen sich auch die von den ökonomischen Vertragstheorien beschriebenen Eigendynamiken in langfristigen Vertragsbeziehungen [s. oben, 3. Teil, A.II.1.b)], die auf einer strategischen Verwendung bzw. absichtlichen Nichtverwendung juristischer Formen beruhen, als ein sich selbst regulierendes System von Kooperations- und Vergeltungsmechanismen mit eigener – zum Teil ungeschriebener – Verfassung bezeichnen, was wiederum die Einordnung des Vertrages als Instrument der Selbstregulierung nahe legt. (b) Selbstregulierung und (funktionale) Privatisierung Eine solche Einordnung stößt sich freilich an einem zunehmend im deutschen Schrifttum vertretenen engen Begriffsverständnis von Selbstregulierung, Regulierung und regulierter Selbstregulierung. John-Koch sieht in regulierter Selbstregulierung ein neben Privatisierung stehendes Konzept einer kooperativen, verantwortungsteiligen Aufgabenerfüllung107 und weist damit dem Begriff der regulierten Selbstregulierung einen materiellen, instrumentellen Gehalt zu, den sie aus steuerungstheoretischer Perspektive gerade nicht hatten. Danach soll als Selbstregulierung ausschließlich die gesellschaftlich-autonome Setzung von Verhaltensmaßstäben durch Private gelten.108 Der Begriff der regulierten Selbstregulierung wird hingegen in Abgrenzung von funktionaler Privatisierung denjenigen Phänomenen staatlicher Steuerung vorbehalten, bei denen private Selbstverpflichtungen oder 105 106 107 108

Gusy, ZUR 2001, S. 1 ff. Rivera, S. 66. John-Koch, S. 52, 54. Ibid., S. 56.

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Selbstkontrollen Rückwirkungen auf staatliche Prozesse haben, wie z. B. beim Öko-Audit oder beim Datenschutzaudit.109 Eine solche juridifizierte Verwendung des Regulierungsbegriffs für ganz bestimmte Regelungsformen schließt eine steuerungstheoretische Perspektive auf bestehende andere rechtliche Regelungsformen, wie Verträge, oder organisatorische Maßnahmen, wie Privatisierungsvorgänge, aus. Stuft man den Regulierungsbegriff auf die materielle bzw. instrumentelle Ebene herab, entwertet man die mit ihm verbundene steuerungstheoretische Perspektive, die gerade darin besteht, abstrahiert von bestimmten Instrumenten der Fragestellung nachzugehen, wie der Staat Ziele durch Steuerung von Verhalten zu erreichen sucht. Insofern ist kein Raum für eine differenzierende Unterscheidung zwischen Privatisierung und Regulierung als zwei auf gleicher Stufe von einander abgrenzbaren staatlichen Handlungsformen. Regulierung ist in diesem Sinne verstanden keine staatliche Handlungsform, sondern ein Konzept zur Beschreibung und funktionalen Analyse staatlicher Handlungsformen. Die Einordnung des Vertrags als Form der Selbstregulierung ist gerechtfertigt, da die Funktionsweise vertraglicher Normsetzung mit der als Selbstregulierung beschriebenen Verhaltenssteuerung übereinstimmt. (c) Selbstregulierung und Selbstverwaltung Teilweise werden die Konzepte der Selbstregulierung und der Selbstverwaltung als sich gegenseitig ausschließende Optionen der Organisation von Aufgabenerfüllung gegenüber gestellt.110 Dies scheint wiederum auf einem engen Begriffsverständnis zu beruhen, das die (regulierte) Selbstregulierung allein dem gesellschaftlichen Wirkbereich als eine bestimmte Organisationsform zuordnet und damit den Blick auf eine regulierungstheoretische Perspektive auf staatliches Handeln verschließt. Selbstverwaltung und Selbstregulierung gehören jedoch verschiedenen analytischen Kategorien an. Selbstverwaltung bezeichnet sowohl eine politische Idee, die eng mit Zielen der Dezentralisierung und demokratischen Partizipation verknüpft ist111, als auch einen staats- bzw. verwaltungsrechtlichen Organisationstyp zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben in den Formen der kommunalen und funktionalen Selbstverwaltung.112 Die Verhandlung und das Management von Privatisierungsverträgen durch die Kommune sind im Gesamtkomplex der organisationsrechtlichen Zuordnung staatlichen Handelns Teil kommunaler Selbstverwaltung. Selbstregulierung hingegen ist nach hier vertretener Begriffsbildung weder politische Idee noch Organisationstyp staatlicher oder gesellschaftlicher Aufgabenerfüllung, sondern eine funktionale Beschreibung von Normgenese und Normimplementierung, die juristische Organisationsformen überlagert. Regulierungstheore109 110 111 112

Ibid., S. 78 ff., 84 ff. Ähnlich wohl auch Voßkuhle, Regulierte Selbstregulierung, S. 12. Burgi, Selbstverwaltung, S. 430, insbes. dort Fn. 121. Hierzu instruktiv Burgi, Selbstverwaltung, S. 421 f. Ibid., S. 426 ff.

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tisch ist die juristische Qualifizierung von Normsetzungsprozessen irrelevant, entscheidend ist die Beziehung des Normgebers zum Normadressaten. Daher kann nach diesem Regulierungsbegriff das vertragliche Handeln von Kommunen sowohl – verwaltungsrechtlich – als Selbstverwaltung, als auch – regulierungstheoretisch – als Selbstregulierung eingeordnet werden. (2) Überwachung Auch hinsichtlich der Überwachung der Einhaltung vertraglicher Normen funktioniert der Vertrag weitgehend wie ein Instrument der Selbstregulierung: Die Überwachung der Einhaltung der vertraglichen Normen, aber auch der vertragsrechtlichen Normen obliegt den Vertragsparteien grundsätzlich selbst, sei es in Form der Eigenüberwachung, sei es in Form der wechselseitigen Kontrolle. Eigenüberwachung findet über unternehmensinternes Controlling, Trennung von operativen Bereichen und Kontrolle im Unternehmen, sowie durch die Aufsichtsbefugnisse kommunaler Organe (Gemeinderat) statt. Oftmals funktioniert allerdings die Überwachung vertraglicher und vertragsrechtlicher Normen durch Hybride von Selbst- und Fremdregulierung. Zum einen wird durch hierarchische Kontrollmechanismen übergeordneter staatlicher Ebenen (Kommunalaufsicht, Anzeigepflichten, Genehmigungsvorbehalte) die Gesetzmäßigkeit des Handelns des Vertragspartners Kommune überwacht, wobei nicht nur die Erfüllung eigener Pflichten, sondern auch die angemessene Kontrolle der Vertragserfüllung des privaten Partners durch die Kommune eingefordert wird. Zum anderen können die von dem bipolaren Vertragsverhältnis mittelbar betroffenen Leistungsempfänger ein Interesse daran haben, dass sowohl vertragliche Normen, als auch Normen des Vertragsrechts im weiteren Sinne eingehalten werden. Diese Form der Überwachung kann entweder rechtlich – durch Einbeziehung Dritter in den dann multipolar werdenden Vertrag – ausgestaltet sein113, auf sozialen, gesellschaftlichen Phänomenen, wie Protesten, Petitionen, Aktivitäten von NGOs beruhen („community control“) oder letztlich durch Wahrnehmung demokratischer Rechte (Wahlen, Volksabstimmungen) ausgeübt werden.114 Schließlich beruhen selbstregulative Überwachungsmechanismen häufig auf gesetzlichen Verpflichtungen oder Anreizen: So bestimmen die Gemeindeordnungen der Länder vielfältige Rechenschaftsund Berichtpflichten für gemeindliche Beteiligungen115, aber auch Kontrollmecha113 Während § 58 Abs. 1 VwVfG für den Rechtsschutz Dritter einen direkten Eingriff in Rechte des Dritten durch den Vertrag, d. h. einen Vertrag zu Lasten Dritter, voraussetzt, sind andere Rechtsordnungen hier offener: Die französische Verwaltungsrechtsprechung erkennt seit 1996 (Conseil d’Etat, Assemblée 10. Juli 1996, „Cayzeele“, Recueil, S. 274) eine Klagebefugnis Dritter zur Geltendmachung der Rechtswidrigkeit bestimmter Klauseln eines Verwaltungsvertrages an, wenn diese ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung haben. 114 Dass auch Themen der Wasserwirtschaft maßgeblicher Stellenwert bei Wahlen zukommen kann, zeigte die Kommunalwahl in Grenoble, die mit einem Wahlkampf für die Rekommunalisierung der Wasserbetriebe gewonnen wurde.

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nismen der gesamten Gemeindeverwaltung und des Gemeindehaushalts, und damit auch des Vertragsmanagements. (3) Sanktion In einem System der Selbstregulierung ist die Sanktionierung von Normverstößen durch zwei Merkmale charakterisiert. Zum einen liegt die Initiative zur Auslösung von Sanktionsmechanismen grundsätzlich in der Hand der sich selbst steuernden Akteure. Die Vertragspartner können autonom entscheiden, ob und wie sie die vom Vertragsrecht im weiteren Sinne und dem staatlichen Sanktionssystem bereitgestellten Rechtsdurchsetzungsmechanismen (z. B. gesetzliche Kündigungsrechte, Schadensersatzansprüche, Prozessordnungen), ebenso wie die im Wege privater Normsetzung vereinbarten Sanktionen (z. B. Vertragsstrafen, vertragliche Kündigungsrechte) in Anspruch nehmen. Zum anderen steht es den Akteuren frei, einmal eingeleitete Sanktionsverfahren, selbst solche, die auf Mechanismen der Fremd- bzw. Rahmenregulierung beruhen, zu unterbrechen oder zu beenden, um zu einer einvernehmlichen Lösung zu gelangen. Auch wenn somit starke selbstregulative Elemente bei der Sanktionierung von Regelverstößen erkennbar sind, ist jedoch gerade in diesem Bereich eine Flankierung durch Fremd- bzw. Rahmenregulierung unumgänglich. Deutlich wird dies insbesondere in der Bereitstellung von Sanktionsnormen und -verfahren, sowie von Zwangsmitteln. Daneben kann aber auch die Dispositionsmaxime durch hierarchisch angeordnete Sanktionspflichten oder durch Rechtspositionen Dritter (z. B. eigenständige Schadensersatzansprüche) eingeschränkt werden, die von diesen selbständig eingeklagt werden können und damit der Entscheidungsfreiheit der Vertragsparteien entzogen sind. bb) Fremd- oder Rahmenregulierung Bei der ersten Zuordnung vertraglicher Regulierungsmechanismen zum Bereich der Selbstregulierung und der jeweils notwendigen Abgrenzung zu Bereichen der Fremdregulierung wurde bereits deutlich, dass vielfach ein funktionaler Bezug zwischen Selbst- und Fremdregulierung besteht. Versucht man diesen funktionalen Bezug zu modellieren, so lassen sich drei Kategorien von Vertragsrecht im weiteren Sinne bilden: Mechanismen, die (1.) die Selbstregulierung erst ermöglichen oder fördern, die (2.) vertragliche Selbststeuerung durch Verfahren, Institutionen oder Normen ergänzen und strukturieren und solche, die (3.) Selbststeuerung begrenzen, ausschließen oder an deren Stelle treten. Diese Modellierung ist ange115 Vgl. z. B. die Pflicht zur Verankerung bestimmter Prüf- und Kontrollmechanismen im Gesellschaftsvertrag in § 96 Abs. 2 SächsGO, die Pflicht zur Erstellung eines Beteiligungsberichts in § 99 SächsGO und die Berichtspflicht der vom Gemeinderat entsandten Aufsichtsratsmitglieder in § 98 Abs. 2 SächsGO.

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lehnt an die von Trute116 eingeführten und von Schuppert117 fortgedachten drei Funktionen der Strukturierung von Kooperationen, (1.) Ermöglichung von Kooperationen, (2.) Strukturierung von Kooperationen und (3.) Begrenzung von Kooperationen, orientiert sich jedoch eher am Grad und an der Zielrichtung der Einmischung der Fremdregulierung in die vertragliche Selbststeuerung. Dass mit diesen Kategorien das gesamte Spektrum vorhandener und gegenwärtig diskutierter Vertragsrahmenregulierung erfasst werden kann, soll anhand einer an den Defiziten reiner Selbstregulierung orientierten Analyse nachgewiesen werden. An dieser Stelle soll zunächst lediglich eine grobe und exemplarische Beschreibung der Kategorien erfolgen. (1) Selbstregulierungsfördernd Als selbstregulierungsfördernde Fremdregulierung sind zunächst sämtliche Formen der bereits erwähnten Bereitstellungs- und Angebotsgesetzgebung zu nennen, durch die der Rahmen und die rechtlichen Instrumente vertraglicher Selbststeuerung erst geschaffen werden. Die effektive Nutzung der vertraglichen Handlungsform wird zudem durch Maßnahmen der Informationsbereitstellung, z. B. durch Musterverträge, Klauselempfehlungen, Leitfäden, durch die Bildung von Netzwerken der Entscheider, aber auch durch Marktinformationen, z. B. in der Form des Benchmarking, gefördert. Als selbstregulierungsfördernd werden im Folgenden sämtliche Maßnahmen bezeichnet, die zum alleinigen Ziel haben, Selbstregulierungspotenziale zu schaffen oder zu erweitern, Anreize zu einer effektiven Selbstregulierung zu setzen oder Hindernisse einer effektiven Selbstregulierung zu beseitigen. In der verwaltungswissenschaftlichen Literatur werden solche Maßnahmen zum Teil als normativer oder institutioneller „Rückenwind“ oder auch als „enabling legislation“, „empowerment“ oder „Ermöglichungsgesetzgebung“ bezeichnet.118 In diese Kategorie fallen insbesondere eine Reihe der noch nicht umgesetzten, jedoch diskutierten Optionen, die von dem Gedanken getragen sind, durch Bereitstellung von Institutionen und Verfahren auf kostenträchtige und nicht immer effektive Formen der hierarchischen Regulierung verzichten zu können.119 Abzugrenzen ist diese Kategorie von jenen Maßnahmen, die Selbstregulierungsmechanismen ergänzen, umrahmen und „einhegen“, auch wenn sie diese dadurch möglicherweise indirekt auch unterstützen. (2) Selbstregulierungsergänzend Diese Maßnahmen können zum einen in einem Instrumentarium an Rückfalloptionen für die sich selbstregulierenden Akteure bestehen, z. B. in gerichtlichen 116 117 118 119

Trute, Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, S. 13 ff. Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 69 ff. Ibid. Vgl. Anlage 7 zu § 43 Abs. 1 Nr. 3 GGO.

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Verfahren oder gesetzlichen Mindeststandards, auf die die Akteure bei Bedarf zurückgreifen können. Allein die abschreckende Existenz von Eskalationsmöglichkeiten durch Fremdregulierung ist möglicherweise geeignet, das Selbststeuerungskräfte zu stärken, bzw. die Akteure von Verhalten abzuhalten, das einen Rückgriff der anderen Partei auf Rückfalloptionen der Fremdregulierung wahrscheinlich machen würde.120 Zum anderen zählen zu dieser Kategorie Maßnahmen, die auf Selbstregulierungsmechanismen aufbauen, diese jedoch durch hierarchische Elemente ergänzen („enforced self-regulation“). Ein Beispiel hierfür wären Berichtspflichten der Vertragsparteien, sei es gegenüber der Gemeindevertretung121 und der Öffentlichkeit, sei es gegenüber der Aufsichtsbehörde. Solche hierarchisch angeordneten Verfahren determinieren zwar nicht unmittelbar das vertragliche Verhalten der Parteien, setzen jedoch entsprechende Anreize zu zielkonformem Verhalten, d. h. zur Einhaltung der vereinbarten Standards, da die Berichtspflichten die Notwendigkeit innerbetrieblicher Kontroll- und Compliance-Instanzen mit sich bringen. In der Verwaltungswissenschaft werden diese Regelungen zum Teil als Struktursteuerung oder als Steuerung durch Ausgestaltung bezeichnet.122 Insbesondere prozedurale Vorgaben oder Formvorschriften, z. B. Schriftformerfordernisse, Anhörungs- und Beteiligungspflichten (ohne unmittelbare Verhinderungsmacht Dritter) sind hier zu nennen. Auch Ausschreibungspflichten, die der Gemeinde keinen bestimmten Vertragspartner vorschreiben, sie jedoch dazu verpflichten, bei ihrer Auswahl bestimmte Kriterien zu beachten, können noch als selbstregulierungsergänzend eingeordnet werden, weisen aber, sobald sie nicht nur verfahrensmäßige Vorgaben sondern auch inhaltliche Kriterien für die Auswahl des Vertragspartners diktieren, auch Elemente selbstregulierungsersetzender Fremdregulierung auf. (3) Selbstregulierungsersetzend Selbstregulierungsersetzende Fremdregulierung setzt durch verbindliche Vorgaben die Selbststeuerung außer Kraft. Im Vertragsrecht fallen hierunter all jene Regelungen, die bestimmte Vertragsklauseln vorschreiben oder verbieten oder z. B. die Vertragsdauer einschränken. Sowohl Genehmigungserfordernisse hinsichtlich des gesamten Vertrags oder für die Geltendmachung bestimmter vertraglicher Rechte, als auch die Anordnung der Ausübung bestimmter Rechte (Kündigungspflichten) durch die Aufsichtsbehörde schränken die Selbstbestimmung der Vertragsparteien und damit ihr Selbstregulierungspotenzial ein. SelbstregulieVgl. Ayres / Braithwaite, S. 161. Vgl. Fn. 115 (3. Teil). 122 Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 75. Die Begrifflichkeiten sind allerdings nicht deckungsgleich, Schuppert fasst unter Steuerung durch Ausgestaltung auch die Bereitstellung von Organisationen, die Selbststeuerung katalysieren sollen, was in der hiesigen Kategorienbildung, die sich an der Intensität der Einmischung orientiert, noch als selbstregulierungsfördernde Fremdregulierung eingeordnet würde. 120 121

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rungsersetzende Fremdregulierung kann sowohl über inhaltliche als auch über verfahrensrechtliche Vorgaben wirken, soweit letztere mit der Möglichkeit verbindlicher Anordnungen an die Vertragsparteien verbunden sind. Sie ist Ausdruck des „Grenzziehungsauftrags“ des Rechts,123 soll der Absicherung der Gemeinwohlverträglichkeit von vertraglicher Selbstregulierung dienen und stellt damit ein entscheidendes Instrument zur Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung nach Privatisierung dar.

III. Spielräume und Techniken vertraglicher Selbstregulierung Ziel dieses Abschnitts war es, die Regulierungsfunktion von Langzeitverträgen zu analysieren und hierbei die Wechselwirkungen oder funktionalen Bezüge von Elementen der Selbstregulierung und Rahmenregulierung aufzuzeigen. Die folgende, diesen Abschnitt abschließende Darstellung hat zum Ziel, die Spielräume und Techniken der vertraglichen Selbstregulierung in Privatisierungsverträgen in der deutschen Wasserwirtschaft näher zu untersuchen. Hierbei sind zwei grundsätzlich verschiedene Formen der gemeindlichen Einflussnahme auf das Verhalten des Veroder Entsorgungsunternehmens – wie bereits im 2. Teil dieser Arbeit herausgearbeitet – zu unterscheiden. Die Gemeinde verlagert in Delegationsverträgen Aufgaben auf Private oder bezieht diese in die Erfüllung eigener Aufgaben mit ein. Diese Vertragsart wird durch die Abgrenzung von funktionalen Verantwortlichkeiten, Definition von aufgabenbezogenen Rechten und Pflichten und möglicherweise durch Kontroll- und Sanktionsmechanismen charakterisiert. Zum anderen besteht häufig eine gesellschaftsrechtliche Bindung der Gemeinde zum Adressaten der Delegation, d. h. ein Gesellschaftsvertrag, der sich vor allem durch die Definition institutioneller Verantwortlichkeiten und verfahrensbezogener Rechte und Pflichten auszeichnet. 1. Selbstregulierung über Delegationsverträge In Delegationsverträgen finden sich Elemente aller drei Aspekte von Regulierung, der Standardsetzung, der Kontrolle und der Sanktionierung. a) Standardsetzung Die Standardsetzung im Wege der Selbstregulierung, d. h. die Vereinbarung von Regeln, Pflichtenprogrammen und Leistungszielen, betrifft nicht nur den eigentlichen Vertragsgegenstand, d. h. die Parameter der Leistungserbringung im Bereich 123

Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 76.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Wasserver- und Abwasserentsorgung, sondern auch Fragen der Entgeltkalkulation, im weiteren Sinne betriebswirtschaftliche Regelungen und möglicherweise leistungsfremde Vereinbarungen. Neben dem Regelungsgegenstand sollen auch die unterschiedlichen Regelungstechniken untersucht werden, die bei selbstregulativer Standardsetzung Anwendung finden. aa) Performance-Standards Auch in einem regelungsintensiven Wirtschaftsbereich wie der Wasser- und Abwasserwirtschaft besteht Spielraum für die Vereinbarung leistungsbezogener Standards. Selten wird ein Delegationsvertrag es dabei belassen, den privaten Partner zur Erfüllung der Aufgaben „gemäß der geltenden Rechtsvorschriften“, möglicherweise noch „einschließlich der dort in Bezug genommenen technischen Regelwerke“ zu verpflichten. Vielmehr führen oftmals auf kommunaler Ebene angesiedelte ökologische Anliegen zu einer orts- und bereichsspezifischen Modifizierung der Mindeststandards, z. B. durch Verpflichtung zu Abwasservermeidungsmaßnahmen, zur Kooperation mit Landwirten in Wassereinzugsgebieten sowie zum Uferschutz.124 In Wahrnehmung kommunaler umweltpolitischer Gestaltungsmacht, die durch den im Rahmen der Vereinten Nationen beschlossenen Rio-Prozess neue Impulse erhalten hat („Lokale Agenda 21“), könnte die Gemeinde mit dem Privaten auch eine über die Mindeststandards hinausgehende Ökologisierung der Wasserwirtschaft vereinbaren, z. B. durch Verpflichtung zu strengeren Trinkwasserstandards, zur Verwendung ausschließlich lokaler Ressourcen125, zur Schaffung eines Öko-Beirats oder zur Durchführung von Informationskampagnen. Burgi befürchtet im Falle der Aufgabendelegation der Abwasserentsorgung eine Reduzierung ökologischer Gestaltungsmacht bei der Vertragsgestaltung, da die bislang in den Landeswassergesetzen enthaltenen Regulierungsvorgaben für die Gemeinden lediglich die Leistungsfähigkeit des Privaten und seiner Einrichtungen beträfen und damit keine Grundlage für die Verfolgung lokalpolitischer Anliegen im Übertragungsakt böten.126 Für den Bereich der Wasserversorgung sieht er hingegen diese Gefahr nicht, da dort der Privatisierungsakt einfachgesetzlich fast gar nicht determiniert sei.127 Aus den gesetzlichen Vorgaben für die Vertragsgestaltung lässt sich jedoch keine abschließende Regelung des Inhaltes von Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 120, 127. Eine Verpflichtung zur bevorzugten Verwendung verbrauchsnaher Ressourcen ist oftmals bereits in den Landeswassergesetzen enthalten, so z. B. in § 97a Abs. 5 WG Bln., § 59 SächsWG. 126 Burgi, Privatisierung der Wasserversorgung, S. 132, 133. 127 Ibid., S. 133. Diese Aussage berücksichtigt offensichtlich noch nicht § 46a LWG RP und § 57 Abs. 3 SächsWG, wo hinsichtlich der Anforderungen an die Aufgabendelegation im Bereich Wasserversorgung auf die Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht verwiesen wird. 124 125

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Delegationsverträgen ableiten. Die Landeswassergesetze enthalten bislang lediglich Mindestvorgaben und begrenzen insofern die Regulierungsautonomie der Vertragspartner allein „von unten“, durch einen Sockel verbindlicher Vertragsregelungen. Bereits aus der Verordnungsermächtigung in § 63 Abs. 4 SächsWG ergibt sich, dass der Verordnungsgeber lediglich Mindestanforderungen an die Vertragsgestaltung von Pflichtenübertragungen regeln muss.128 Im Referentenentwurf der sächsischen Pflichtenübertragungsverordnung (SächsWPÜbVO-E)129 heißt es dementsprechend, dass vertragliche Regelungen, aus denen sich weitergehende Anforderungen ergeben, unberührt bleiben130, dass Vereinbarungen über Anlagen „mindestens“ bestimmte Regelungen umfassen müssen131, dass weitere Vereinbarungen „aus Anlass der Pflichtenübertragung“ getroffen werden können.132 Auch in § 46a LWG RP sind zum einen ausdrücklich (§ 46a Abs. 3: „ungeachtet weitergehender Vereinbarungen“), zum anderen aus dem Zusammenhang ersichtlich lediglich Mindestanforderungen an die Übertragung der Aufgabe definiert. Damit besteht durchaus ein Spielraum zur Vereinbarung weiterer leistungsbezogener Standards. Grenzen sind hier lediglich die kommunale Zuständigkeit nur für Belange der örtlichen Gemeinschaft133 und das Koppelungsverbot des § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG. Zu klären ist noch, inwiefern Kontrahierungspflichten Gegenstand selbstregulativer vertraglicher Performance-Standards sein können. Man unterscheidet zwischen den universaldienstartigen Ver- bzw. Entsorgungspflichten der Unternehmen und den Anschluss- und Benutzungs-, bzw. Abwasserüberlassungspflichten der Verbraucher. Letztere sind gesetzlich (z. B. für die Abwasserüberlassungspflicht, § 63 Abs. 5 SächsWG) oder durch (Rumpf-)Satzung [s. o. 2. Teil, A.II.3.c)bb)] abschließend zu regeln. Eine diesbezügliche vertragliche Vereinbarung zwischen Gemeinde und Unternehmen zu Lasten der Verbraucher scheidet aus, da diese nicht Vertragspartner werden und eine Zustimmung nach § 58 Abs. 1 VwVfG nicht praktikabel ist. Die Ver- bzw. Entsorgungspflichten der Unternehmen hingegen, d. h. die Pflicht, jeden Nachfrager im Gemeindegebiet mit Ver- bzw. Entsorgungsdienstleistungen zu bedienen, kann Gegenstand vertraglicher Vereinbarungen zwischen Gemeinde und Unternehmen werden. Zwar konkretisieren zumeist die Landeswassergesetze die aus der staatlichen Gewährleistungsverantwortung für die Daseinsvorsorgesektoren Wasser und Abwasser ableitbare Pflichtversorgung (z. B. §§ 57 Abs. 1, 63 Abs. 1 SächsWG), jedoch besteht zuweilen Spielraum, der selbstregulativ ausgefüllt werden kann. So nimmt § 57 Abs. 1 S. 2 SächsWG bestimmte Vgl. z. B. § 63 Abs. 4 S. 7 Ziff. 2, 7, 9 SächsWG. Referentenentwurf einer Sächsischen Pflichtenübertragungsverordnung (im Folgenden: SächsWPÜbVO-E), abgedruckt in: Oldiges (Hrsg.), Daseinsvorsorge durch Privatisierung – Wettbewerb oder staatliche Gewährleistung, S. 205 ff.; übernommen in Anhang I. 130 § 1 Abs. 3 SächsWPÜbVO-E. 131 § 3 Abs. 1 SächsWPÜbVO-E. 132 § 12 Abs. 6 SächsWPÜbVO-E. 133 Vgl. hierzu bereits oben 1. Teil, C.II.1.b). 128 129

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Grundstücke im Außenbereich und bestimmte Nachfrager von Betriebswasser von der gesetzlichen Wasserversorgungspflicht aus. Eine vertragliche, individualisierte Vereinbarung von Versorgungspflichten für diese Nachfragergruppen wäre hingegen möglich. bb) Preis-Standards Ein wesentlicher Regelungsgegenstand des Delegationsvertrages wird die Gestaltung der Preise sein, die – je nach Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen – das Unternehmen von den Verbrauchern für Ver- und Entsorgungsdienstleistungen verlangen kann, bzw. die die Gemeinde dem Unternehmen für die erbrachten Dienstleistungen zahlen muss. Rechtlich ist der Rahmen für die Preisgestaltung von Wasserversorgung und Abwasserentsorgung trägerunabhängig durch das Prinzip der Kostendeckung des Art. 9 EG-WRRL134 vorstrukturiert, dessen Inhalt – Kostendeckung unter Zugrundelegung des Verursacherprinzips einschließlich umweltund ressourcenbezogener Kosten – im Ergebnis dem gebührenrechtlichen Äquivalenzgrundsatz (für öffentliche Aufgabenträger) bzw. der kartellrechtlichen Preiskontrolle entspricht. Problematisch ist die kalkulatorische Umsetzung des Prinzips der Kostenorientierung der Entgelte für Wasserdienstleistungen135 nicht nur, weil die mit der Wasserver- und Abwasserentsorgung Umwelt- und Ressourcenkosten nur unscharf zu beziffern sind, sondern auch weil verschiedene Informationsasymmetrien hinsichtlich der internen Kostenstruktur des Ver- und Entsorgungsunternehmens bestehen. Einerseits ist sich die Gemeinde möglicherweise nicht über die Effizienzsteigerungs- und Kostensenkungspotentiale ihres privaten Vertragspartners im Klaren, zum anderen kann auch der private Partner den Investitionsbedarf und die betrieblichen Kosten bei Vertragsabschluss möglicherweise noch nicht richtig beurteilen. Die als Annäherung an eine marktgerechte, effiziente und damit grenzkostenorientierte Entgeltgestaltung verstandene Preisfestsetzung über einen Vergabewettbewerb mag eine erste Preisfindung ermöglichen. Damit diese dem Kostendeckungsprinzip der WRRL jedoch gerecht wird, müsste eine der folgenden Optionen zur Internalisierung der externen Kosten gewählt werden. Entweder müssten die Umwelt- und Ressourcenkosten des Anlagenbetriebs in bereits im Leistungsprogramm vereinbarten ökologischen Performance-Standards abgebildet werden, um in die unternehmerische Kostenstruktur einfließen zu können. Oder es wird ein pauschaler „Ökozuschlag“ festgelegt, der auf den wettbewerblich gefundenen Auktionspreis des Vergabeverfahrens aufgeschlagen wird. Weitere Umweltund Ressourcenkosten, die durch die Wasserentnahme und Abwassereinleitung des Unternehmens verursacht werden, können hingegen durch entsprechende hoheitli134 Nach Art. 2 Ziff. 38 EG-WRRL fallen unter „Wasserdienstleistungen“ iSd. Art. 9 sowohl die Entnahme, Behandlung und Verteilung von Oberflächen- und Grundwasser, als auch die Sammlung, Behandlung und Verteilung von Abwasser. 135 Vgl. auch v. Keitz / Schmalholz, S. 318.

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che Abgaben (Abwasserabgabe, Wasserpfennig) in Kostenfaktoren überführt werden und damit in die Preisbildung eingehen. Schwerpunkt der vertraglich zu vereinbarenden Preis-Standards dürfte jedoch nicht auf der ersten Preisfindung, sondern auf den Mechanismen zur Revision der Tarifstruktur liegen. Kostenveränderungen während der Laufzeit des Vertrages erfordern zur Aufrechterhaltung des Kostendeckungsprinzips dynamische Preisfestsetzungsregeln, sei es um das wirtschaftliche Überleben des Unternehmens bei steigendem Kostenverlauf zu sichern, sei es um Kostensenkungen über die Preise an die Endverbraucher weiterzugeben. Hierzu sind verschiedene Modelle denkbar, die im Rahmen der marktanalogen Preisbildung durch Preisregulierung diskutiert werden136, aber auch als Instrument der Rahmenregulierung bei Vertragsmodellen vorstellbar sind [s. u. 3. Teil, C.III.2.c)aa)]. Die kostenorientierte Preissetzung („cost plus“ oder „rate of return“) lässt sich zwar verhältnismäßig einfach als Preisänderungsstandard vereinbaren, bedarf jedoch bei der Vertragsdurchführung erheblicher Kontrollmechanismen, um die beschriebenen negativen Effekte zu vermeiden.137 Die Preisdynamisierung über indexorientierte Preisobergrenzen („price caps“ oder „RPI-X“) erfordert zum einen die Wahl eines geeigneten Preisindex, der die inflationsbedingte, nominale Kostensteigerung für den betroffenen Sektor am besten abbildet. Neben einem Verbraucherpreisindex, z. B. dem VPI oder dem HVPI138, kommt auch ein Erzeugerpreisindex (EPI) in Frage. Zum anderen muss der Wert von X so festgelegt werden, dass Anreize zur Kostensenkung gesetzt werden, ohne die Preise auf Dauer unter den Grenzkosten zu halten oder notwendige Ersatz- oder Erweiterungsinvestitionen zu verhindern, die möglicherweise auf längere Sicht wiederum neue Kostensenkungspotentiale erschließen könnten. Neben einem automatisch sich anpassenden indexbasierten Teil des Preisstandards sollte für das X ein Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung vereinbart werden. Hierzu stehen verschiedene Mechanismen zur Auswahl: Die Vertragsparteien könnten vereinbaren, dass jede Partei von der anderen nach Ablauf bestimmter Fristen oder bei Grenzwertüber- / unterschreitung bestimmter volks- oder betriebswirtschaftlicher Indikatoren eine Neuverhandlung über die Preisfestsetzung verlangen kann. Um zu verhindern, dass diese ohne Ergebnis bleibt, bzw. sich zu einem endlosen „filibustering“ entwickelt, könnte festgelegt werden, dass nach ergebnislosem Ablauf einer bestimmten Anzahl von Verhandlungsrunden ein Dritter mit der Preisfestlegung beauftragt wird. Dabei könnte wiederum gewählt werden zwischen einem verbindlichen Erstvotum des Vermittlers und einem gestuften VerfahVgl. Oelmann, S. 46 ff. s. oben, 2. Teil, B.II.2.a). Zur Zulässigkeit von Effizienzsteigerungsklauseln in diesem Zshg. s. 2. Teil, A.III.3.c)bb)(2). 138 Verbraucherpreisindex oder Harmonisierter Verbraucherpreisindex, vgl. Statistisches Bundesamt, unter: http: //www.destatis.de. Da der HVPI noch ständig überarbeitet wird, empfiehlt das Statistische Bundesamt zurzeit noch, für Wertsicherungsklauseln auf den VPI zurückzugreifen. 136 137

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ren, wonach die Parteien den Vorschlag des Vermittlers zunächst als unverbindliche Richtlinie für erneute Verhandlungen nehmen, und sich erst bei erneutem Scheitern dieser Nachverhandlungen verpflichten, den Vermittlervorschlag als verbindlich anzuerkennen. Statt einer prozedural eher komplexen Verfahrensregelung könnten die Vertragsparteien aber auch eine einfache Verpflichtung zur Neuverhandlung auf Ersuchen einer der Parteien vereinbaren. Dies wäre einerseits zwar unmittelbarer Ausfluss aus den Erkenntnissen der ökonomischen Vertragstheorie, die juristisch genau steuerbarem Vertragsverhalten eher skeptisch gegenüber steht. Andererseits gilt der Einwand nur bedingt, dass eine solche Regelung die Partei stärken würde, die vom Erhalt des status quo mehr profitiert, und damit der auf Veränderung drängenden Partei kaum nützen würde. Denn bei Langzeitverträgen besteht zwangsläufig wegen der für alle Beteiligten hohen Kosten einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ein gewisses gemeinsames Interesse an beiderseitiger Interessenbefriedigung, eine Art „family solidarity“139, eine Solidarität auf Grund des hohen Einsatzes, den beide Seiten erbracht haben. cc) Betriebswirtschaftliche Standards und Beschäftigungsstandards Neben Regeln zur Preisfestsetzung werden die Vertragspartner auch Regeln für das betriebliche Management des Unternehmens vereinbaren, d. h. der private Partner verpflichtet sich gegenüber der Gemeinde, nach bestimmten Regeln zu wirtschaften, bestimmte betriebswirtschaftliche Ziele zu verfolgen bzw. über bestimmte unternehmerische Entwicklungen regelmäßig zu berichten. Bei Funktionsdelegationen werden die vereinbarten Einflussmöglichkeiten der Kommune auf betriebliche Entscheidungen des privaten Partners naturgemäß weit reichender sein als bei Aufgabendelegationen. Aber auch bei letzteren wird es meist Regelungsbedarf geben. Dabei geht es zum einen um einzelfallspezifische Regeln zur Organisation des Betriebsübergangs. Gerade beim Transfer eines Eigenbetriebes oder einer gemeindeeigenen GmbH in private Trägerschaft stellen sich Fragen des Personalübergangs und der Beschäftigungspolitik des privaten Partners, die für die Gemeinde wegen der von diesen Gesichtspunkten oftmals determinierten politischen Akzeptanz oder Brisanz eines Privatisierungsprojektes besonders wesentlich sind. Zum anderen wird auch bei Aufgabendelegationen ein Interesse daran bestehen, Investitionsziele für einen längeren Zeitraum zu definieren. Diese eng mit den Preisfestsetzungsregeln verbundenen Investitionsstandards dienen vor allem der Erfüllung der gemeindlichen Gewährleistungsverantwortung in Form von Nachhaltigkeitsvorsorge: die nachhaltige Leistungsfähigkeit und Kapazität der übertragenen Anlagen müssen auch für die Zeit nach Vertragsablauf durch Instandhaltungs-, Modernisierungs- und ggf. Kapazitätsanpassungsinvestitionen140 gesichert werden. 139 Zu diesem auch als „Austausch von Geiseln“ bezeichneten Phänomen, s. bereits 3. Teil, A.II.1.b)cc)(1).

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dd) Leistungsfremde Vereinbarungen Unter dem Stichwort „leistungsfremde Vereinbarungen“ werden Regelungen der Vertragspartner erfasst, die keinen unmittelbaren Bezug zum Gegenstand des Vertrages haben, z. B. Verpflichtungen des privaten Partners, in anderen Unternehmenssparten seines Konzerns eine bestimmte Anzahl von Arbeitsplätzen in der Region zu schaffen, soziale oder kulturelle Einrichtungen in der Gemeinde finanziell zu unterstützen oder umweltschützende Maßnahmen ohne Bezug zur Unternehmenstätigkeit zu finanzieren. So hat das Land Berlin im Rahmen der Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe mit dem privaten Vertragspartner Vivendi (inzwischen: Veolia) den Aufbau eines Kompetenzzentrums Wasser als internationales Zentrum für Wasserforschung und Wissenschaftstransfer vereinbart.141 Daneben unterzeichneten Veolia Water und die TU Berlin eine Absichtserklärung über die Einrichtung einer von Veolia finanzierten Stiftungsprofessur „Siedlungswasserwirtschaft“. So gemeinwohlorientiert solches „vertragsfremdes“ Engagement auch sein mag, es stellt sich die Frage nach seiner rechtlichen Zulässigkeit im Rahmen von Privatisierungsverträgen. Finanziert werden die Leistungen des privaten Vertragspartners schließlich über Einnahmeüberschüsse, d. h. über Wasserpreise, wenn auch – gerade bei weltweit tätigen Konzernen die Belastung der gemeindlichen Wassernutzer mit diesen Zusatzkosten eher gering ausfallen dürfte. Unproblematisch wäre auch eine Einbeziehung von leistungsfremden Vereinbarungen in den Delegationsvertrag. § 56 Abs. 1 VwVfG142 verlangt zwar einen Sachzusammenhang zwischen Leistung der Verwaltung und Gegenleistung des Bürgers, doch dürften zum einen Leistungen des privaten Vertragspartners, die im Sachbereich der Daseinsvorsorge öffentliche Aufgaben der Gemeinden fördern, noch als angemessene und nicht sachwidrige Gegenleistungen den Anforderungen des § 56 Abs. 1 VwVfG genügen. Zum anderen können leistungsfremde Vereinbarungen auch statt als Teil der Gegenleistung als einseitige Verpflichtungen des Privaten, möglicherweise in einem getrennten Regelwerk vereinbart werden. Proble140 Bewusst wird hier nicht von Erweiterungsinvestitionen gesprochen, da angesichts urbaner Schrumpfungsprozesse in vielen Städten und Gemeinden und im Hinblick auf stärker ressourcensparendes Verbraucherverhalten möglicherweise auch in einen angemessenen Rückbau zu großer Anlagen, die ihrerseits Kosten und Hygienerisiken verursachen, investiert werden. Zu den Problemen nicht ausgelasteter Leitungssysteme, vgl. Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 45 ff. 141 Das Kompetenzzentrum Wasser (KWB gGmbH) wurde im Dezember 2001 als gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung von den Gesellschaftern TU Berlin, TSB sowie Vivendi (inzwischen Veolia Water), der Berlinwasser-Gruppe und den Berliner Wasserbetrieben förmlich gegründet wurde. Veolia Water hat sich in diesem Zusammenhang verpflichtet, die in Berlin vorhandenen Kompetenzen zu erhalten und bis zum Jahr 2009 durch beträchtliche finanzielle Mittel im Umfang von durchschnittlich 5 Mio. 80 jährlich zu verstärken (Website: http: / / www.kompetenz-wasser.de / ). 142 Mit VwVfG ist hier auch das jeweilige mit dem VwVfG des Bundes inhaltsgleiche VwVfG desjenigen Bundeslandes gemeint, das auf die Vertragsbeziehung Anwendung findet.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

matischer hingegen ist die Frage der Vereinbarkeit leistungsfremder Vereinbarungen mit dem Prinzip der Kostendeckung von Wasserdienstleistungen bzw. dem Äquivalenzgrundsatz. Diese Frage berührt abgaben-, wettbewerbs- und beihilferechtliche Aspekte und kann hier nur aufgeworfen, nicht jedoch erschöpfend behandelt werden. Besonderes Augenmerk bei der Vertragsgestaltung dürfte jedoch auf die bilanzielle Trennung von Unternehmensbereichen und auf die Frage des Sachzusammenhangs des leistungsfremden Engagements mit Wasserdienstleistungen, z. B. im Bereich Forschung und Entwicklung, zu richten sein. ee) Regelungstechniken (1) Standardsetzung in Vergabeverfahren Standardsetzung im Wege der Selbstregulierung kann durch verschiedene Instrumente und Techniken erfolgen. Bei ausschreibungspflichtigen Privatisierungsvorgängen schreibt das Vergaberecht bereits eine transparente Definition der Leistungspflichten in den Auftrags- und Verdingungsunterlagen durch technische Spezifikationen vor.143 In diesem Zusammenhang war lange Zeit die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von umweltschutzbezogenen, sozialen oder anderen gemeinwohlbezogenen Standards in Vergabeverfahren umstritten und wurde in der Literatur unter dem Stichwort „vergabefremde Kriterien“ bzw. „Sekundärzwecke“ diskutiert.144 § 97 GWB enthält ebenso wie die dieser Vorschrift zu Grunde liegenden EGRichtlinien durch die Anknüpfung an die Kriterien Fachkundigkeit, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, sowie durch die Verpflichtung, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, prima vista keine Anhaltspunkte für die Berücksichtigung „vergabefremder“ Belange bei der Vergabeentscheidung, wenn auch zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots nicht nur der niedrigste Preis, sondern ein Kriterienbündel berücksichtigt wird, das u. a. auch Qualität, Ästhetik, Zweckmäßigkeit und Versorgungssicherheit umfasst.145 Inzwischen ist jedoch weitgehend geklärt, dass und wie gemeinwohlbezogene Standards in Vergabeverfahren Berücksichtigung finden können. Zum einen besteht die Möglichkeit, Belange der Versorgungssicherheit, soziale, Qualitäts- und Umweltbelange bereits bei der Auswahl und Spezifikation des Auftragsgegenstands festzulegen, solange diese mit dem Auftragsgegenstand oder der Durchführung des Auftrags Vgl. § 6 VOL / A-SKR, §§ 8, 8a, 8b VOL / A. Grundlegend hierzu: Schneider, Vergaberecht und Umweltschutz, Baden-Baden 2001; Kling, Zur Zulässigkeit vergabefremder Regelungen – Möglichkeiten und Grenzen einer politischen Instrumentalisierung der Vergabe öffentlicher Aufträge, Berlin 2000; Scharpenack, Sekundärzwecke im Vergaberecht: eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand der Affirmative Action Policy der USA und der Verfolgung „vergabefremder“ Ziele im Rahmen der Auftragsvergabe in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a.M. 2005. 145 Vgl. § 11 VOL / A-SKR, § 25b VOL / A. 143 144

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verknüpft sind.146 Die Vergaberichtlinien und § 97 GWB enthalten keine inhaltliche Begrenzung des Auftragsgegenstands. Da die Dienstleistung der Wasserversorgung sich nicht lediglich als Lieferung des Produkts Wasser beschreiben lässt, sondern vielmehr der Leistungsgegenstand entscheidend durch die Gesamtumstände der Durchführung der Versorgungsaufgabe bestimmt wird, kann der Auftraggeber Anforderungen für eine sozial ausgewogene und umweltfreundliche Dienstleistung in der Definition des Leistungsgegenstands und in der Leistungsbeschreibung festlegen. Z. B. könnten zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit Anforderungen an die Instandhaltung und Erneuerung des Leitungsnetzes oder Pflichten zur Vorhaltung von Reservekapazitäten definiert werden oder Auflagen zur sozial verträglichen Preisgestaltung, zur Qualität des zu verwendenden Rohwassers, zur Art der Aufbereitung (z. B. Chlorverbot) oder zur Durchführung von wasserförderungsbezogenen Umweltschutzmaßnahmen festgelegt werden. Das neue Richtlinienpaket zum Vergaberecht konkretisiert in Art. 34 Abs. 3 lit. b), Abs. 6 RL 2004 / 17, Art. 23 Abs. 3 lit. b), Abs. 6 RL 2004 / 18 die Möglichkeit, Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen bei der Leistungsbeschreibung vorzuschreiben und erlaubt zudem in Art. 38 RL 2004 / 17, Art. 26 RL 2004 / 18, zusätzliche, insbesondere soziale und umweltbezogene Bedingungen für die Auftragsdurchführung zu definieren. Damit ist eine strategische Leistungsbeschreibung das entscheidende Instrument zur Selbstgestaltung, in Bezug auf deren Inhalt und Form dem Auftraggeber weitreichende Wahlmöglichkeiten offen stehen.147 Unzulässig sind allerdings auch weiterhin Anforderungen ohne jeden Bezug zum Auftrag oder zu dessen Durchführung (z. B. Einhaltung von Umweltstandards in anderen Unternehmensbereichen über die zulässige Einforderung des Nachweises einer Umweltzertifizierung nach EMAS148 hinausgehend). Da nicht sämtliche gemeinwohlorientierten Standards bereits bei der Leistungsbeschreibung genau festgelegt werden können oder sollen, z. B. wenn der Auftraggeber sich nicht über bestimmte Mindestanforderungen hinaus festlegen will (kein Umweltschutz „um jeden Preis“), gibt es neben der Spezifizierung des Auftragsgegenstandes die Möglichkeit zur Berücksichtigung gemeinwohlorientierter Belange durch Einbeziehung in die wertende Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Phase der Zuschlagserteilung. Dies ermöglicht es dem Auftraggeber, flexibel im Sinne 146 Vgl. Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das Öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicherAufträge vom 4. 7. 2001, KOM(2001)274 endg., ABl. 2001 Nr. C 333 / 12 ff.; entsprechend für soziale Belange, ABl. 2001 Nr. C 333 / 27 ff. 147 Kaplonek, LKV 2008, S. 218. 148 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 761 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) (ABl. L 114 vom 24. 4. 2001, S. 1).

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einer „praktischen Konkordanz“ eine Relation zwischen den Kosten des Umweltschutzes und der für den Auftraggeber günstigeren Aufgabenerfüllung bzw. Auftragserbringung herzustellen.149 Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass das Kriterium der „Wirtschaftlichkeit“ nicht rein ökonomisch zu verstehen sei und eine Berücksichtigung von Umweltkriterien erlaube, weil und soweit sich diese auf den Wert des Angebots für den Auftraggeber auswirkten.150 Dabei handelt es sich um sekundäre Kriterien, die das primäre Kriterium der Preisgünstigkeit auch relativieren können, so dass der Auftraggeber nicht notwendigerweise gezwungen ist, dem preisgünstigsten Anbieter den Zuschlag zu erteilen. Nach Auffassung des Gerichtshofs müssen diese Kriterien aber (1.) mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, dürfen (2.) dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, müssen (3.) ausdrücklich im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags genannt sein und dürfen (4.) nicht gegen andere Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot, verstoßen.151 Im Rahmen der Gesamtwürdigung der Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sollen sekundäre, nichtpreisbezogene Kriterien durchaus ein hohes Gewicht haben dürfen, wenn hierfür eine entsprechende Rechtfertigung (hohes Rechtsgut, einschlägige Rechtsvorschriften zu seinem Schutz) besteht.152 Über eine europarechtskonforme Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB kann dieser Rechtsprechung auch in Deutschland ohne Gesetzesänderung gefolgt werden.153 Auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien bestätigt das neue Richtlinienpaket die bisherige Rechtslage, indem Umwelteigenschaften ausdrücklich in die (nicht abschließende) Liste der auftragsbezogenen Zuschlagskriterien in Art. 55 RL 2004 / 17, Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004 / 18 aufgenommen wurden. (2) Präzision von Standards Bei der Vereinbarung von Leistungspflichten, der Bestimmung technischer Spezifikationen oder der Festlegung von sekundären Parametern der Leistungserbringung in Privatisierungsverträgen wird – nicht zuletzt durch die strengen Vorgaben des Vergaberechts und die Vielzahl technischer Normen – einer gewissen Illusion umfassender Regelbarkeit Vorschub geleistet. Die Tendenz, sehr präzise Standards Bungenberg, NVwZ 2003, S. 314, 317. EuGH, Slg. 2002, I-7213 RdNr. 53 ff. („Concordia Finland“); EuZW 2004, S. 81 („Wienstrom“). Arbeitsmarktbezogene und sozialpolitische Kriterien hatte der EuGH bereits in den Entscheidungen EuGH, Slg. 1988, 4635 RdNr. 28 ff., 35 f. („Beentjes“) und EuGH, Slg. 2000, I-7445 RdNr. 46 ff. („Nord Pas de Calais“) akzeptiert. 151 Vgl. EuGH, Slg. 2002, I-7213 RdNr. 53 ff., „Concordia Finland“; Bungenberg, NVwZ 2003, S. 314, 315 f. 152 EuGH, EuZW 2004, S. 81 („Wienstrom“). 153 Bungenberg, NVwZ 2003, S. 314, 317, a.A. Rösner / Schalast, NJW 2003, S. 2361, 2363. 149 150

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zu vereinbaren, ist jedoch bereits vor dem Hintergrund der Theorie der unvollständigen Verträge [s. o. 3. Teil, A.II.1.b)cc)] zumindest mit Skepsis zu bewerten. Während die Vertragsparteien durch besonders präzise Standards riskieren, unflexibel an den Bedürfnissen vorbei zu regulieren, durch detaillierte, abschließende Regelungen bestimmte Situationen nicht zu erfassen oder Anreize zu einem zwar nicht vertragswidrigen, aber zweckwidrigen Verhalten („creative compliance“) zu setzen, bieten weniger detaillierte, mit dynamischen Verweisen (z. B. auf den „Stand der Technik“, auf „soziale und ökologische Bedürfnisse der Gemeinde“) arbeitende Regeln möglicherweise mehr Anlass für Interpretationsstreitigkeiten, Rechts- und Steuerungsunsicherheit.154 Es gilt daher, nicht unbedingt die Präzision der vereinbarten (oder ausgeschriebenen) Standards zu maximieren, sondern den Grad an Präzision zu optimieren, d. h. die richtige Balance zwischen Detailliertheit und Offenheit zu finden.155 Der Grad an Präzision hängt eng mit dem gewählten Regelungstyp zusammen. Während Prozessstandards („specification / design standards“156) am detailliertesten sind, da sie unmittelbar die einzelnen Parameter des Produktionsprozesses festlegen, ohne jedoch die Auswirkungen dieser Verfahren stets vorhersehen und begrenzend regeln zu können, sind Ergebnis- oder Produktstandards („performance / output standards“) bereits meist weniger technisch und erlauben dem Unternehmen, selbst die effizientesten Methoden zur Einhaltung bestimmter Grenzwerte oder Investitionsziele zu entwickeln und einzusetzen. Am wenigsten detailliert – wenn auch nicht notwendigerweise unpräzise – sind Zielvereinbarungen („target standards“), die sich von Ergebnisstandards dadurch unterscheiden, dass sie nicht zu einem quantitativ bestimmten Ergebnis, sondern zu einem qualitativ beschriebenem Verhalten („Stand der Technik“) verpflichten. Je eher die Vertragspartner auf Zielvereinbarungen, funktionale Ausschreibungen oder die Dynamisierung von Leistungspflichten (z. B. in der Preisgestaltung) setzen, desto eher werden sie auch prozedurale Standards über das Verfahren der Konkretisierung von Zielen und der Schlichtung von Auslegungsdivergenzen vereinbaren müssen. Je konkreter und detaillierter die technischen Standards sind, desto eher wird hingegen ein Bedürfnis an prozeduralen Standards über Verfahren der Anpassung der Regeln an veränderte Umstände (Umwelt- und Ressourcenbedingungen, Nachfragesituation) bestehen, sog. Flexibilisierungsstandards. (3) Flexibilisierungsstandards Unter Flexibilisierungsstandards oder „flexibilitätsbezogenen Vertragsklauselarten“ fasst Bauer solche Vertragsklauseln zusammen157, die in komplexen Verträ154 Das Problem optimaler Regelpräzision diskutieren Diver, (1983) 93 Yale Journal, S. 65 – 109; Black, Using Rules Effectively, S. 100 ff. 155 Vgl. die Diskussion über konstruktive oder funktionale Ausschreibungen bei Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 140. 156 Die Typenbildung beruht auf Baldwin / Cave, Understanding Regulation, S. 119 f. 157 Bauer, Anpassungsflexibilität, S. 245, 280 ff.

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gen die Möglichkeit späterer kooperativer Fortentwicklung und Anpassung des Vertragsinhalts im Vertrag von vornherein vorsehen. Dabei kann man prozedurale Standards, die Verfahren für die Vertragsdurchführung und eventuelle spätere Fortentwicklung oder für die Reaktion auf bestimmte Ereignisse festlegen, und Delegationsstandards, die die spätere Standardsetzung Dritten übertragen, unterscheiden. Beispiele wurden bei den Preisstandards genannt und unter dem Stichwort der optimalen Präzision von Standards diskutiert. Weitere Beispiele für elastische Vertragsklauseln finden sich auch bei den Kontrollverfahren und Sanktionen. An dieser Stelle soll lediglich ein an die Systematik von Bauer angelehnter Überblick über diese gerade bei „offenen“ Verträgen verbreitete Regelungstechnik gegeben werden: – Informations- und Kooperationsklauseln legen durch Überwachungsrechte, Auskunfts- und Berichtspflichten oder Kooperationspflichten die Grundlage für eine effektive Vertragseinhaltungskontrolle, für etwaige Vertragsanpassungen, die Ausübung von Gestaltungsrechten etc. – Bestimmungsklauseln behalten einer Vertragspartei oder einem Dritten das einseitige Recht zu Teilfragen der Vertragsgestaltung, -abänderung oder -durchführung vor. Beispiele hierfür sind Weisungsrechte oder Zustimmungsvorbehalte der Behörde gegenüber dem privaten Vertragspartner, einseitige Bestimmungsrechte iSd. § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 62 VwVfG, die ausdrücklich auch im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 56 VwVfG für zulässig erachtet worden sind.158 – Kündigungsklauseln (s. u.) – Befristungs- / Neu- und Nachverhandlungsklauseln (s. u.)

b) Verfahren zur Kontrolle, Neuverhandlung, Streitschlichtung Bei den Verfahren der Neuverhandlung und Streitschlichtung, die bereits im Rahmen der Preisgestaltung angesprochen wurden, handelt es sich eigentlich bereits um Regelungen, die innerhalb der Regulierungsfunktionen dem Aspekt der Kontrolle zuzuordnen sind. Denn kontrolliert werden soll nicht nur die Einhaltung der festgelegten Standards (Verhaltenskontrolle), sondern auch die Erreichung der gesetzten Regulierungsziele durch die Einhaltung der Standards (Standardkontrolle). Werden selbst bei Einhaltung aller Standards Regulierungsziele nicht erreicht, sind die Standards im Hinblick auf ihre Geeignetheit zur Zielerreichung zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen.

158 Vgl. die vertragliche Einvernehmensklausel im Fall des vorbeugenden Immissionsschutzes mit Mitteln der kommunalen Wirtschaftsförderung, BVerwGE 84, S. 236, 243 f.

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aa) Kontrolle der Einhaltung von Standards (Verhaltenskontrolle) Regulierungstheoretisch ist die zweite Kernaufgabe von Regulierungsakteuren die Verhaltenskontrolle. Diese ist zugleich elementare Obliegenheit der Gemeinde im Rahmen ihrer Gewährleistungsverantwortung, nicht nur, um die dauerhaft gemeinwohlkonforme Leistungserbringung durch Private sicherzustellen, sondern auch um das Risiko des Ausfalls eines privaten Ver- oder Entsorgers einschätzen und frühzeitig im Rahmen der Auffangverantwortung geeignete Maßnahmen zu einem „Notbetrieb“ oder einer raschen Ersetzung des privaten Leistungserstellers ergreifen zu können. Diese Verhaltenskontrolle ist zugleich in der Regel die längste Regulierungsphase der Vertragslebensdauer, da die Standardsetzung lediglich bei Vertragsschluss und möglichen Nachverhandlungen, die Sanktionierung nur in Sondersituationen eine Rolle spielen. Damit ist das „Vertragsmanagement“ wesentlicher Bestandteil der Regulierung des Kooperationsverhältnisses.159 Die Verhaltenskontrolle umfasst nicht nur160, aber in erster Linie ein „Controlling“ und „Monitoring“ des privaten Leistungserstellers. Unter „Controlling“ versteht man betriebswirtschaftliche Planung, Steuerung und Kontrolle von Organisationen, Prozessen oder Projekten sowie die Bereitstellung der dafür erforderlichen Informationen. „Controlling“ bezeichnet für gewöhnlich eine innerbetriebliche Leistungs- und Effizienzkontrolle, bei der eine organisatorisch getrennte Abteilung die operativen Unternehmenssektionen auswertet. Hierbei können zwar wichtige betriebliche Daten gewonnen werden, so dass eine Verpflichtung zum innerbetrieblichen Controlling und zur Berichterstattung hierüber an die kommunalen Gremien sinnvoll ist. Gleichzeitig kann der kommunale Vertragspartner über ein internes Vertragscontrolling sicherstellen, dass er die sich im Rahmen seiner Kontrollpflichten selbst gesetzten Zieldaten erreicht. Daneben ist jedoch auch eine „Monitoring“-Tätigkeit der Kommune erforderlich, d. h. das Beobachten und Überwachen der Erfüllung eingegangener Verpflichtungen und die Prüfung der Durchsetzung vertraglicher Rechte von außen, sei es durch die Kommune selbst, sei es durch von ihr beauftragte Dritte. Neben diesen klassischen Kontrollinstrumenten in bipolaren Vertragsstrukturen (Eigenkontrolle / Fremdkontrolle), gibt es bei gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen stets einen weiteren Akteur, der durch gezieltes Kooperationsmanagement von Seiten der Kommune, d. h. über den Aufbau von Partizipations- und Kommunikationsstrukturen, in die Verhaltenskontrolle mit einbezogen werden kann: der Bürger. So könnte die Kommune einen Ansprechpartner, eine Art ombudsman, bestimmen, der Anliegen der Bürger bündelt und damit nicht nur die Informationsbasis der Kommune über die Performance des privaten Leistungserstellers um externes Wissen erweitert161, sondern auch – an159 So auch Bauer, Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 251, 271; zu zivilrechtlichen Privatisierungsverträgen im Bereich der Treuhandanstalt s. Horn, DB 1995, S. 309 ff. 160 So scheinbar: Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 142. 161 Ibid., S. 149.

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ders als verstreute Einzelbeschwerden – gegenüber dem Privaten den Einhaltungsdruck, die compliance, verstärkt. Zum anderen könnte durch verstärkte Maßnahmen zur Transparenz und Publizität des unternehmerischen Verhaltens des Privaten, etwa durch die Verpflichtung zur Veröffentlichung bestimmter Unternehmenseckdaten im Rahmen eines Benchmarking-Prozesses162 oder durch Einbindung der lokalen Öffentlichkeit in Kontrollgremien163 die Kontrollkompetenz des Bürgers erhöht werden.164

bb) Kontrolle der Erreichung von Regulierungszielen (Standardkontrolle) Voraussetzung für eine effektive Kontrolle der Zielerreichung ist zunächst, dass die Kommune ihre Regulierungsziele konkret und operationalisierbar definiert hat und ein internes Verfahren zur regelmäßigen Zielerreichungsüberprüfung festgelegt hat („Zielcontrolling“). Werden hierbei Ist-Soll-Abweichungen festgestellt, so ergeben sich zwei Möglichkeiten, die über entsprechende prozedurale Standards in den Delegationsverträgen verankert sein sollten. Zum einen könnte die Ursache für die Zielabweichung bei formaler Einhaltung der definierten Standards sein, dass bestimmte, eher offen definierte Standards von den Vertragspartnern unterschiedlich interpretiert worden sind. Für die außergerichtliche, kostengünstige und rasche Beilegung solcher Auslegungsstreits sollten die Vertragspartner sich auf ein konfliktsteuerndes, vertragliches Regelwerk einigen165, das Initiative, Beteiligte, Verfahrens- und Entscheidungsregeln, Kostentragung und Umsetzung regelt, möglicherweise mehrstufig organisiert ist und ggf. den Rückgriff auf Externe, Mediatoren oder Schiedsrichter, einschließt.166 Zum anderen könnte es sich herausstellen, dass die bei Vertragsabschluss oder später festgelegten Standards nicht mehr zur Erreichung der Regulierungsziele geeignet oder ausreichend sind. Für diesen Fall sollten die Vertragspartner sich auf ein vertragliches Verfahren zur Neuverhandlung einigen, das ebenfalls Initiative, Beteiligte, Verfahrens- und Entscheidungsregeln, Kosten und Folgen für den Fall regelt, dass eine Einigung nicht zu162 Der Wunsch nach Transparenz betrieblicher Entscheidungen und Eckdaten als Voraussetzung effektiver externer Kontrolle steht allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Notwendigkeit der Wahrung von Vertraulichkeit über sensible betriebliche Interna, die ggf. von Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb ausgenutzt werden könnten, im Einzelnen s. u. 3. Teil, C.I.1.a)aa)(2). 163 Vgl. noch unten: 3. Teil, C.I.2.a). 164 Bereits Debatten über die Inhalte von Ausschreibungsverfahren könnten neue Anreize für ein bürgerschaftliches Engagement und eine öffentliche politische Auseinandersetzung bieten, vgl. Libbe / Trapp / Tomerius, Liberalisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben in Kommunen, S. 23; Sternberg, S. 217 f. 165 So auch Bauer, Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 251, 272. 166 Zu den verschiedenen Verfahren der „alternative dispute resolution“ (ADR), vgl. Stumpf, Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, Tübingen 2006.

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stande kommt. Voraussetzung für ein effektives Vertragsmanagement während der Vertragsdurchführungsphase ist somit, dass bereits bei Vertragsschluss im Wege der Standardsetzung prozedurale Regeln bzw. Flexibilisierungsstandards für Konfliktfälle und die Vertragsanpassung an geänderte Verhältnisse oder Bedürfnisse vereinbart werden.

c) Sanktionen und Rückabwicklung Bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages, d. h. Nichteinhaltung von Standards, sowie bei nicht erzielbarer Einigung über Auslegungsstreitigkeiten oder Vertragsmodifikationen stellt sich die Frage nach der regulatory response, den Sanktionen, aber möglicherweise auch dem Schicksal des Vertrages und der Zusammenarbeit insgesamt. Für diesen Fall ist – ebenso wie für die reguläre Vertragsbeendigung eine Regelung über den Rückfall der übertragenen Anlagen notwendig. Sanktionen, Vertragsbeendigung und Rückfallregelung können im Wege vertraglicher Regelung zwischen den Parteien vereinbart werden und stellen damit in erster Linie ebenfalls vertragliche Selbstregulierung dar. Das zeigt sich besonders deutlich daran, dass die Entscheidung über das „ob“ einer Sanktion bei den Vertragsparteien liegt, einen Automatismus zwischen Nichteinhaltung von Standards und bestimmten Sanktionen werden die Vertragsparteien in der Regel nicht vereinbaren. Vielmehr sind bestimmte Szenarien (Leistungsstörungen) zu definieren, die bestimmte Sanktionsrechte für die jeweilige Partei begründen.

aa) Definition von Leistungsstörungsszenarien Nicht jede Abweichung von Standards ist im Hinblick auf die angemessene Reaktion gleich zu behandeln. Vielmehr orientiert sich die Sanktionshöhe üblicherweise an einem Bündel an Parametern, die zusammen genommen die „Schwere“ des Verstoßes charakterisieren, ab der Sanktionen verhängt werden (Sanktionsschwelle). Zu diesen Parametern zählen der Grad der Normabweichung, die Anzahl der Verstöße (Einmaligkeit / Wiederholung / Regelmäßigkeit), die Höhe des eingetretenen bzw. riskierten Schadens, der Grad an Risikoerhöhung, die Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes, die subjektive Seite (Vorsatz / Fahrlässigkeit) sowie – gerade in Langzeitverträgen – der durch die Leistungsstörung eingetretene Vertrauensschaden zwischen den Parteien. Anhand dieser Parameter können bestimmte vorhersehbare Szenarien definiert werden, allerdings sollten auch Regeln für den Umgang mit nicht konkret vorhersehbaren Leistungsstörungen getroffen werden, die sich beispielsweise auf die Risikotragung im Falle von nicht verschuldeten Normverstößen bzw. auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast beziehen. Zur Absicherung bestimmter typisierbarer Schadensszenarien kann dem Leistungsersteller die vertragliche Pflicht auferlegt werden, Versicherungen abzuschließen.

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bb) Festlegung von Sanktionsrechten (1) Sanktionen der Vertragsbeendigung und Vertragsfortführung Klassische Sanktionsrechte reichen von der Vereinbarung von Schadensersatzpflichten, über Vertragsstrafen zu Kündigungsrechten. Man kann die auf Vertragsbeendigung gerichteten Sanktionsrechte (Rücktritt, Kündigung) von den auf Vertragsfortführung gerichteten unterscheiden, damit ist allerdings – wie die Höhe mancher Vertragsstrafenvereinbarung zeigt – nicht unbedingt eine Aussage über die Sanktionsschärfe bzw. Abschreckungswirkung und damit über die graduelle Eskalation im Hinblick auf die Schwere des zu sanktionierenden Verstoßes verbunden. Die Höhe der Vertragsstrafe und die Voraussetzungen für ihre Verwirkung sind im Grunde frei vereinbar, da die über § 62 S. 2 VwVfG auch in öffentlichrechtlichen Verträgen anwendbaren §§ 339 ff. BGB größtenteils dispositives Recht enthalten.167 Probleme bereitet lediglich die Anwendung des grundsätzlich nicht abdingbaren § 343 BGB, der die richterliche Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe auf den angemessenen Betrag vorsieht. Dass die geltungserhaltende Reduktion des § 343 BGB nur in scheinbarem Widerspruch zur Rechtsfolge der Nichtigkeit bei unangemessener Gegenleistung nach §§ 59 Abs. 2 Nr. 4, 56 VwVfG steht, da der dort maßgebliche funktionale Bezug von Leistung und Gegenleistung gerade nicht gilt, hat Ziekow bereits aufgezeigt.168 Ungeklärt ist jedoch, ob der Ausschluss des § 343 BGB bei von Kaufleuten im Betriebe ihres Handelsgewerbes versprochenen Strafen nach § 348 HGB auch für öffentlichrechtliche Verträge gilt, in denen dem HGB unterliegende Unternehmen gegenüber der öffentlichen Hand im Rahmen von in den Bereich ihres Handelsgeschäfts fallenden Verpflichtungen Vertragsstrafen versprechen. Dagegen spricht zwar, dass § 62 S. 2 VwVfG ausdrücklich nur das BGB und nicht auch das HGB in Bezug nimmt. Andererseits gilt jedoch der dem § 348 HGB zu Grunde liegende Gedanke unabhängig vom Vorliegen eines privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich einzuordnenden Vertrages: Kaufleute sind auf den gerichtlichen Schutz vor überhöhten Vertragsstrafen weniger angewiesen, da sie im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit Risiken und Auswirkungen solcher Vereinbarungen typischerweise besser einschätzen können. Damit ist § 343 BGB für Kaufleute nicht vertraglich abdingbar, sondern bereits gesetzlich abbedungen und gilt auch nicht über § 62 S. 2 VwVfG in öffentlich-rechtlichen Verträgen, an denen Kaufleute beteiligt sind. Einzige Grenze bei der Gestaltung von Vertragsstrafen ist die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB i. V. m. § 59 Abs. 1 VwVfG), die möglicherweise dann einschlägig ist, wenn der Vertrag dem privaten Leistungsersteller für jede kleine Verfehlung eine hohe Strafe androht und der Vertrag dadurch insgesamt den Charakter eines Knebelungsvertrages erhält.169 167 168 169

Vgl. Schlette, S. 528 m. w. N. Ziekow, Gutachten, S. 167. Palandt / Heinrichs, § 138 BGB, RdNr. 39.

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(2) Durchgriffsrechte der Kommune Neben klassischen Sanktionsrechten können im Falle bestimmter Leistungsstörungen besondere Durchgriffsrechte der Kommune zur Wahrung der öffentlichen Belange vereinbart werden. In der Praxis trifft man in zahlreichen Betreiberverträgen auf ein Ersatzvornahmerecht zugunsten der öffentlichen Hand.170 Dieses soll die frist- und ordnungsgemäße Aufgabenerledigung dadurch sicherstellen, dass die Kommune im Falle einer Schlecht- oder Nichtleistung oder eines Leistungsverzugs des Privaten ermächtigt wird, die erforderlichen Maßnahmen selbst oder durch Dritte auf Kosten des privaten Vertragspartners durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Die Vereinbarung eines solchen im klassischen Leistungsstörungsrecht nicht vorgesehenen Sanktionsrechts ist zulässig: „Ebenso wenig verstößt die Regelung über das Ersatzvornahmerecht gegen entsprechend anwendbare Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Folgen vertraglicher Leistungsstörungen (§ 62 Satz 2 VwVfG NW i. V. m. §§ 633 ff., §§ 323 ff. BGB). Diese Bestimmungen sind für zivilrechtliche Verträge nicht zwingend, sondern lassen den Vertragschließenden die Freiheit abweichender Gestaltung.“171

Allerdings kann auch die vertragliche Verankerung des Staates „auf der Reservebank“172 im Einzelfall zu langwierigen Auseinandersetzungen darüber führen, ob die Voraussetzungen der Inanspruchnahme des Ersatzvornahmerechts gegeben waren.173 Insofern wäre anzudenken, ob statt einer vertraglichen Ersatzvornahmeklausel die Sicherstellung der Erfüllung der für das Gemeinwohl wesentlichen Leistungspflichten nicht durch eine Unterwerfung des privaten Vertragspartners unter die sofortige Vollstreckung nach § 61 VwVfG erfolgen könnte. Nach § 61 Abs. 1 VwVfG ist für Verträge nach § 54 S. 2 VwVfG, zu denen nach der Rechtsprechung nicht nur verwaltungsaktersetzende Verträge, sondern alle öffentlichrechtlichen Verträge zwischen einer Behörde und einem Privaten gehören174, die Unterwerfung jedes Vertragspartners unter die sofortige Vollstreckung nach den jeweils geltenden Verwaltungsvollstreckungsgesetzen möglich. Damit könnte im Wege der Ersatzvornahme die ausbleibende Leistungspflicht durch die Kommune im Ernstfall vollstreckt werden, dem Privaten bliebe nur der Eilrechtsschutz zur Verhinderung dieser Maßnahme, bzw. der Streit über die Berechtigung der Ersatzvornahme würde auf den Streit über die Kostentragung der Ersatzvornahme verlagert. Es erscheint allerdings fraglich, ob sich der private Vertragspartner auf eine solche Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung einlassen wird und welche Gegenforderungen er für eine entsprechende Erklärung verlangen wird, etwa in Vgl. Bauer, Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 251, 267. OVG Münster, NVwZ-RR 1993, S. 507. 172 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 434. 173 Dies zeigt der mit der Entscheidung des OVG Münster, NVwZ-RR 1993, S. 507 ff., abgeschlossene mehrinstanzliche Rechtsstreit über eine Ersatzvornahmeklausel in einem Erschließungsvertrag. 174 Vgl. BVerwG, NVwZ 2000, S. 1285 m. w. N. 170 171

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Form einer entsprechende Unterwerfungserklärung auch der Kommune hinsichtlich ihrer Vertragspflichten oder eines angesichts der mit der Unterwerfungserklärung verbundenen Risikoerhöhung erhöhten Entgelts.

cc) Rückfallregeln bei Vertragsbeendigung Während es ohnehin einer Regelung zum Schicksal der Anlagegüter nach Ablauf der Vertragslaufzeit bedarf, um die geordnete Rückübertragung auf die Kommune bzw. eventuelle Übergabe an einen neuen privaten Leistungsersteller sicherzustellen, ist die Notwendigkeit einer Rückfallklausel für die vorzeitige Vertragsbeendigung um so drängender, da hier Amortisationserwartungen im Rahmen der Investitionsplanung des Privaten enttäuscht werden können, d. h. der Private gezwungen sein könnte, auf die Erträge seiner Aufwendungen verzichten zu müssen. Eine kompensationslose Rückübertragung der – meist nicht rückbaubaren Anlagen – käme damit einem ungerechtfertigten Vermögensverlust gleich, es sei denn, sie ist Teil des möglicherweise vom Privaten geschuldeten Schadensersatzes oder soll für bestimmte Fälle als eine Art Vertragsstrafe explizit ausbedungen werden. Daher sollte die Rückfallklausel auch festlegen, in welchen Fällen dem Privaten bei vorzeitiger Vertragsbeendigung eine Entschädigung für den Rückfall der Anlagen zu zahlen ist und wie sich diese Entschädigung berechnen soll.

2. Selbstregulierung über Gesellschaftsverträge In Kooperationsmodellen schließt die Kommune mit dem privaten Vertragspartner zunächst einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung (bzw. Beteiligung an) einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft. Vertragspartner des Delegationsvertrages sind dann die Kommune und die öffentlich-private Gesellschaft, oft wird ein weiterer Subdelegationsvertrag geschlossen zwischen der öffentlich-privaten Gesellschaft und dem privaten Partner. Über Gesellschaftsverträge regulieren die Vertragsparteien weniger die Parameter der gegenseitigen Leistungspflichten, sondern legen die jeweiligen Rechte der Vertragsparteien (Gesellschafter) bei der unternehmensinternen Entscheidungsfindung, die Verfahren dieser Entscheidungsfindung und die Zusammensetzung und Befugnisse unternehmensinterner Gremien fest. Grundsätzlich stehen der Gemeinde drei Ebenen zur „Ingerenz“, zur gemeinwohlorientierten Einflussnahme auf die Gesellschaft, zur Verfügung: (1.) Regelungen im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung, (2.) die Gesellschafterversammlung und (3.) soweit gesetzlich oder vertraglich vorgesehen, der Aufsichtsrat. Steuerungsmechanismen auf diesen drei Ebenen lassen sich wiederum in den drei Kategorien Standardsetzung, Kontrolle und Sanktionierung ordnen. Gesellschaftsvertragliche Standards betreffen dabei vor allem institutionelle und prozedurale Regeln; Kontrolle wird vorwiegend über Berichts- und Rechenschaftspflichten, Weisungsbefugnisse der Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern und Rechte der Minder-

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heitsgesellschafter ausgeübt. Sanktionen gehen von der Gesellschafterhaftung bis zum Gesellschafterausschluss. Letztendlich können Gesellschaftsverträge als ein weiteres Instrument zur vertraglichen Regulierung der Einbeziehung Privater in die Daseinsvorsorge bezeichnet werden. Anders als Vereinbarungen in Delegationsverträgen, über die die Kommune die Rahmenbedingungen der Leistungserbringung determiniert und deren Einhaltung kontrollieren und sanktionieren kann, ermöglichen gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen zumindest in der Theorie, z. B. über Weisungsrechte des Gesellschafters Gemeinde, eine unmittelbarere Einflussnahme auf die Geschäftspolitik und das Tagesgeschäft des Unternehmens und damit ein Mehr an Steuerung, führen aber auch zu einer engeren Verflechtung von Steuerungssubjekt und Steuerungsobjekt. a) Standardsetzung Die der Gemeinde bei kooperativen Delegationen grundsätzlich zur Verfügung stehenden zwei Gesellschaftsformen der GmbH und der AG unterscheiden sich grundlegend hinsichtlich der hier interessierenden Regulierungsmöglichkeiten. Sie sollen daher getrennt voneinander erörtert werden, mit einem Schwerpunkt auf der GmbH, die sowohl in der Praxis, als auch durch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorgaben in einigen Bundesländern175 bei Privatisierungsprojekten in der Wasserwirtschaft die häufiger anzutreffende Rechtsform darstellt. aa) Standardsetzung in der GmbH Standardsetzung in der GmbH erfolgt in erster Linie durch gesellschaftsvertragliche Festlegung des Gesellschaftszwecks, durch institutionelle Regeln, z. B. die Gründung eines fakultativen Aufsichtsrates oder Beirates, und durch Vereinbarung bestimmter Privilegien der Gemeinde hinsichtlich der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises oder der Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern. (1) Festlegung des Gesellschaftszwecks Die Bestimmung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand in der Satzung der Gesellschaft hat Einfluss auf die weiteren Gestaltungsmöglichkeiten der Gemeinde. Unter Gesellschaftszweck versteht man dabei den finalen Sinn des Zusammenschlusses, so z. B. die schwierig zu beantwortende, aber unbedingt vorab zu klärende Frage nach der Balance von Gewinnorientierung und Gemeinnützigkeit des Unternehmens. So könnte beispielsweise vereinbart werden, dass das gemeinsame Unternehmen zwar in erster Linie gewinnorientiert wirtschaften 175 Vgl. z. B. § 108 Abs. 3 GO NRW; § 87 Abs. GO RP; dazu: Böttcher / Krömker, NZG 2001, S. 590.

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soll, zugleich aber gewisse kommunalrechtliche Grundsätze zur Wahrung einer gemeinwohlorientierten Aufgabenerfüllung zu beachten hat.176 Zudem könnte die Gemeinwohlorientierung durch Aufnahme des Grundsatzes einer „nachhaltigen Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochwertigem Trinkwasser unter möglichst verbrauchsnaher und ressourcenschonender Gewinnung“ in den Gesellschaftszweck konkretisiert werden. Der Gesellschaftszweck bestimmt den Charakter, die strategische Ausrichtung der Gesellschaft, kann in entsprechender Anwendung von § 33 Abs. 1 S. 2 BGB nur einstimmig geändert werden177 und ist oberste interpretatorische Leitlinie bei Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander oder mit den Geschäftsführern über die Führung und geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft. Der Unternehmensgegenstand hingegen legt die Art der gesellschaftlichen Betätigung fest, mit der der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll.178 Der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG sogar verpflichtend zu vereinbarende Unternehmensgegenstand (z. B. „Planung, Bau, Betrieb und Verwaltung von Einrichtungen der kommunalen Wasserwirtschaft“) dient primär dazu, die Geschäftsführer im Innenverhältnis an der Vornahme von Geschäften zu hindern, die von den Gesellschaftern nicht beabsichtigt sind (§ 37 Abs. 1 GmbHG), und die Gesellschafterminderheit vor späterer Ausweitung des Geschäftsbereichs durch eine einfache Gesellschaftermehrheit zu schützen.179 (2) Institutionelle Vorkehrungen Die Einflussnahme auf die unternehmerische Tätigkeit, die sich die Gemeinde bei einer kooperativen Delegation von der eigenen Beteiligung an der operativen Gesellschaft erhofft, wird über prozedurale Standards konstruiert. Statt inhaltlicher Vorgaben werden institutionelle Vorkehrungen getroffen, die es der Gemeinde erlauben, öffentliche Interessen in Gestalt von Shareholder-Anliegen in das unternehmerische Handeln der Gesellschaft einzubringen. Prozedurale Standardsetzung betrifft das Verhältnis des kommunalen Gesellschafters zu den Gesellschaftsorganen, d. h. zur Gesellschafterversammlung, zur Geschäftsführung und ggf. zum Aufsichtsrat. Oberstes Organ der GmbH ist die Gesellschafterversammlung, die neben anderen gesetzlich und gesellschaftsvertraglich bestimmten Grundlagenkompetenzen die Geschäftsführer bestellt, abberuft (§ 46 Nr. 5 GmbHG) und ihnen gegenüber weisungsbefugt ist. Üblicherweise wird die Gesellschafterversammlung entspreVgl. Habersack, ZGR 1996, S. 545, 550. Ganz h. M., s. nur Roth / Altmeppen, § 53 RdNr. 42 m. w. N. 178 Zu den im Einzelnen umstrittenen Einzelheiten des Verhältnisses von Gesellschaftsgegenstand und Gesellschaftszweck, vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 1 GmbHG, RdNr. 5; Scholz / Crezelius / Emmerich, § 1 RdNr. 2a. 179 Eine spätere Satzungsänderung erfordert nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. 176 177

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chend den Anteilsverhältnissen besetzt sein. Es wird sich also angesichts der verbreiteten kommunalrechtlichen Vorschriften regelmäßig eine Stimmrechtsmehrheit der Gemeinde ergeben.180 Die Einflussnahme in der Gesellschafterversammlung ist nach Geschäftsbeginn der GmbH die entscheidende Schnittstelle zwischen kommunaler und gesellschaftsrechtlich vermittelter Willensbildung. Im Hinblick auf das innergemeindliche Kompetenzgefüge ist es daher empfehlenswert, sich in der Gesellschafterversammlung durch einen Bediensteten vertreten zu lassen, der nicht nur für die Gemeinde nach außen verbindliche Erklärungen abgeben kann, sondern auch im kommunalen Innenverhältnis entscheidungsbefugt ist. Nach der Rechtslage in den meisten Bundesländern wird dies regelmäßig der Bürgermeister bzw. Oberbürgermeister sein, der sich ggf. durch einen kommunalrechtlich wirksam Bevollmächtigten vertreten lassen kann.181 Soweit dies gegenüber den weiteren Gesellschaftern durchsetzbar ist, kann die Gemeinde auch einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Gemeinderates für bestimmte Gesellschafterbeschlüsse in der Satzung vereinbaren. Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, das weitere Pflichtorgan der GmbH, das die Gesellschaft nach außen vertritt (§ 35 Abs. 1 GmbHG), wird über die unbeschränkte Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern vermittelt. Die Gemeinde wird auf Grund ihrer regelmäßigen Anteils- und Stimmenmehrheit auch das Tagesgeschäft auf die Einhaltung öffentlicher Interessen verpflichten können. Des Weiteren können bestimmte strategische Maßnahmen, z. B. größere Bau- oder Umbauvorhaben oder die Einbindung in einen überörtlichen Versorgungsverbund durch Regelungen in der Satzung von vornherein kommunalen Zustimmungsvorbehalten unterworfen werden.182 Auch in Gesellschaften, in denen auf Grund der Betriebsgröße die Bildung eines Aufsichtsrates nicht gesetzlich vorgeschrieben ist183, kann – so sieht es § 52 180 Die Mehrheit der Gemeindeordnungen der Länder erlaubt eine Beteiligung an privatrechtlichen Gesellschaften nur bei durch Mehrheitsbeteiligung oder „anderweitig“ vermitteltem angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder vergleichbaren Gremien, vgl. Art. 92 I Nr. 2 BayGO; § 103 I Nr. 3 GO BW; § 102 Nr. 2 GO Bbg.; § 122 I Nr. 3 HessGO; § 69 I Nr. 3 MVKV; § 109 I Nr. 6 NdsGO; § 108 I Nr. 6 GO NRW; § 87 I Nr. 3 GO RP; § 110 I Nr. 3 KSVG Saarl.; § 96 I Nr. 2 SächsGO; § 117 I Nr. 3 GO LSA; § 102 I Nr. 3 GO SH; § 73 I Nr. 3 ThürKO. 181 § 104 Abs. 1 GO BW; Art. 93 Abs. 1 BayGO; § 104 Abs. 1 GO Bbg.; § 71 Abs. 1 MVKV; § 88 Abs. 1 GO RP (Bürgermeister oder Beigordneter); § 114 Abs. 1 KSVG Saarl.; § 98 Abs. 1 SächsGO; § 114 Abs. 1 GO LSA; § 125 Abs. 1 HessGO, anders nur: § 111 Abs. 1 NdsGO; § 113 Abs. 2 GO NRW: vom Rat gewählter Vertreter (nur bei mehreren zu entsendenden Vertretern muss der Bürgermeister oder ein von ihm benannter Vertreter dazu zählen); § 104 Abs. 1 GO SH; § 74 Abs. 1 ThürKO: von der Gemeinde bestellte Vertreter. 182 Zum Teil schreibt das Kommunalwirtschaftsrecht der Gemeinde vor, für bestimmte Geschäfte wesentlicher Bedeutung Zustimmungsvorbehalte zugunsten der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrates in der Satzung festzulegen, bzw. auf eine solche Vereinbarung hinzuwirken, z. B. § 96 Abs. 2 Ziff. 3 SächsGO.

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GmbHG sogar ausdrücklich vor – ein fakultativer Aufsichtsrat gebildet werden, der losgelöst vom Tagesgeschäft die Tätigkeit der Gesellschaft überwacht und steuert. Anstelle eines oder neben einem solchen Aufsichtsrat, der trotz weitgehender vertraglicher Gestaltungsfreiheit den in § 52 GmbHG genannten Regelungen unterliegt, können auch weitere Gesellschaftsorgane geschaffen werden (Beiräte, Verwaltungsräte, Steuerungskommissionen etc.), deren Rollenfestlegung im innergesellschaftlichen Zuständigkeitsgefüge allein von der Phantasie der Gesellschafter und von vereinzelten zwingenden Zuständigkeiten der Geschäftsführung einerseits und der Gesellschafterversammlung andererseits begrenzt wird. Z. B. könnte ein Beirat als hybride Mischform zwischen Beratergremium und Aufsichtsrat gebildet werden, der durch Besetzung und Aufgabenzuweisung zu einem wichtigen institutionellen Steuerungsinstrument der Gemeinde wird. Die Gemeinde könnte etwa in der Satzung Entsenderechte verankern, die sicherstellen, dass politisch verantwortliche Kommunalvertreter in diesem Gremium vertreten sind, die sowohl die Unterrichtung der zuständigen öffentlichen Stellen, als auch eine hinreichende Einflussnahme der entsendenden Körperschaft auf die gesellschaftlichen Entscheidungsprozesse übernehmen. Daneben bieten Beiräte auch die Möglichkeit zu punktueller, strategischer Einbeziehung von gesellschaftsexternem Expertenwissen, z. B. von Finanzierungs- oder Umweltexperten. (3) Privilegien zugunsten des kommunalen Gesellschafters Die Gesellschafter können Regeln vereinbaren, um von der Kommune nicht erwünschte Veränderungen der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zu verhindern. Zwar dürfen Anteile an einer GmbH weder wertpapiermäßig verbrieft noch sonst umlauffähig gemacht werden, gleichwohl geht das Gesetz vom Grundsatz der freien Veräußerlichkeit der Geschäftsanteile aus.184 Für die an einem Veroder Entsorgungsunternehmen beteiligte Gemeinde entsteht so die Gefahr, dass sich der von ihr ursprünglich gewählte private Partner von seiner Beteiligung trennt und die Gemeinde durch Anteilsverkauf mit einem neuen Gesellschafter konfrontiert, auf dessen Auswahl sie keinen Einfluss hatte. Dies kann verhindert werden, indem die Übertragung der Anteile gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG an die Zustimmung der Gesellschaft geknüpft wird („Vinkulierung“), deren Erteilung durch die Geschäftsführer im Innenverhältnis wiederum an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gebunden werden kann. Neben der Anteilsvinkulierung besteht auch die Möglichkeit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung 183 Gemäß §§ 1, 6 ff. MitbestG bilden Unternehmen, die – einschließlich abhängiger Unternehmen – mehr als 2000 Mitarbeiter beschäftigen, einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat; für Unternehmen, die – einschließlich abhängiger Unternehmen – mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigen, schreibt § 4 DrittelbG einen Aufsichtsrat vor, der sich zu mindestens einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern zusammenzusetzen hat. Diese Betriebsgröße dürfte selbst bei interkommunalen Ver- oder Entsorgungsunternehmen selten erreicht werden. 184 Roth / Altmeppen, § 15 RdNr. 2.

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eines Vorkaufsrechts zugunsten der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter (§§ 463 ff. BGB) bzw. einer Pflicht des ausscheidungswilligen Gesellschafters, seinen Anteil den Mitgesellschaftern anzudienen. Als weiteres Privileg zugunsten des kommunalen Gesellschafters wird häufig der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zwischen der Gemeinde und dem gemeinsamen Unternehmen empfohlen. Ein solcher Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG würde der Gemeinde eine quasi unumschränkte Leitungsmacht gegenüber der Tochtergesellschaft einräumen Es ist allerdings umstritten, ob der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zugunsten der Gemeinde angesichts der aus § 302 AktG folgenden Konsequenz unbegrenzter Verlustübernahmepflichten im Vertragskonzern – die Gemeinde wird zur Konzernmutter185 – mit den verschiedenen Haftungsbegrenzungsregeln des Gemeindewirtschaftsrechts186 vereinbar ist.187 Einiges spricht dafür, dass Beherrschungsverträge zwischen Gemeinde und gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaft – obwohl häufig praktiziert – tatsächlich kommunalrechtlich unzulässig sind, auch wenn sie vermeintlich gerade diejenigen Steuerungsdefizite kompensieren, die erst einer der Gründe für die Haftungsbeschränkungsregeln des Gemeindewirtschaftsrechts waren. Zum einen ist eine unbegrenzte „Gewährträgerhaftung“ der Gemeinde für teilprivate Unternehmen vor dem Hintergrund des europäischen Wettbewerbs- und Beihilfenrechts problematisch188, zum anderen würden die von der Hinzunahme privater Entscheidungsrationalität erwarteten Effizienzanreize durch die Aussicht auf eine durch unbegrenzte Nachschusspflichten einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft gespeiste, nicht versiegende Liquiditätsquelle deutlich relativiert. Eine eingehende Diskussion dieser Fragen ist hier jedoch entbehrlich, da das wesentliche durch einen Beherrschungsvertrag gewährte Privileg, die Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern, der Gemeinde in den meisten Fällen bereits durch ihre Mehrheit der Gesellschaftsanteile zukommt.

Vgl. BGHZ 69, S. 334, 338 ff. – VEBA / Gelsenberg; BGHZ 135, S. 107, 113 f. Vgl. § 109 Abs. 1 Nr. 4 NdsGO; § 108 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW; § 87 Abs. 1 Nr. 5,6 GO RP, § 117 Abs. 1 Nr. 4 – 6 GO LSA; § 102 Abs. 1 Nr. 2 GO SH; § 103 Abs. 1 Nr. 4 GO BW; Art. 92 Abs. 1 Nr. 3 BayGO; § 102 Nr. 3 GO Bbg.; § 122 Abs. 1 Nr. 2 HessGO; § 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG Saarl.; § 96 Abs. 1 Nr. 3 SächsGO; § 73 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO. 187 Dafür: Ehlers, DVBl. 1997, S. 137, 140; Koch, DVBl. 1994, S. 667, 671; Habersack, ZGR 1996, S. 544, 558; Raiser, ZGR 1996, S. 458, 474; Pfeifer, S. 92 ff.; dagegen: Oebbecke, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rdn. 51; Zimmermannn, JuS 1991, S. 294, 299; Paschke, ZHR 152 (1988), S. 263, 272 ff.; Gundlach / Frenzel / Schmidt, LKV 2001, S. 246, 248 f. 188 Vgl. Vereinbarung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Kommission zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im Sparkassenwesen, festgehalten in Entscheidung der Kommission vom 27. 03. 2002, C(2002) 1286. 185 186

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

bb) Standardsetzung in der Aktiengesellschaft Zwar bietet die Rechtsform der Aktiengesellschaft gegenüber der GmbH Vorteile bei der Eigenkapitalgenerierung189, die aus der Gesellschafterstellung folgenden Steuerungspotentiale sind jedoch im Vergleich sehr viel geringer. Das Recht der AG lässt wenige Gestaltungsmöglichkeiten zu, insbesondere sind Vorstand und Aufsichtsrat der AG unabhängig von Weisungen auch der Mehrheitsgesellschafter, außer im Falle eines wohl aber kommunalrechtlich unzulässigen Beherrschungsvertrages (s. o.). Daher ist in vielen Gemeindeordnungen ausdrücklich ein Nachrang der Aktiengesellschaft festgelegt, d. h. diese Rechtsform darf nur dann gewählt werden, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann.190 Trotz der für die AG charakteristischen „Satzungsstrenge“, d. h. einer relativ engmaschig gesetzlich vorgezeichneten, nichtdispositiven Gesellschaftsstruktur, bestehen einige Spielräume selbstregulativer Gestaltung von Steuerungsmechanismen im Gesellschaftsvertrag.191 So sollte wie bei der GmbH besonders aufmerksam auf die Festlegung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand geachtet werden. Des Weiteren kann die Gemeinde trotz der grundsätzlich freien Handelbarkeit der Gesellschaftsanteile über vertragliche Standardsetzung192 die Inhaberschaft der Beteiligung beeinflussen: In der Satzung kann die ausschließliche Ausgabe von Namensaktien (§ 10 Abs. 1 AktG) festgelegt und deren Übertragbarkeit an die von der Hauptversammlung zu erteilende Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden (§ 68 Abs. 2 AktG). Im Hinblick auf die in § 180 Abs. 2 AktG normierten Zustimmungserfordernisse sollten diese Festsetzungen von vornherein in der ursprünglichen Satzung, also vor Anteilsveräußerung getroffen werden. Ausgeschlossen hingegen sind institutionelle Vorkehrungen, die der 189 Eine GmbH mit kommunaler Beteiligung wird allerdings von recht attraktiven Möglichkeiten der Fremdkapitalfinanzierung über Kommunalkredite profitieren können. 190 Vgl. § 103 Abs. 2 GO BW; § 108 Abs. 3 GO NRW; § 87 Abs. 2 GO RP; § 95 Abs. 2 SächsGO. 191 So ist z. B. in der enviaM AG, einer Tochtergesellschaft der RWE AG, die in Sachsen, Thüringen und Sachsen-Anhalt v.a. in der Energie- aber auch in der Wasserwirtschaft tätig ist, ein kommunaler (eigentlich regionaler) Beirat eingerichtet worden. Die Selbstbeschreibung des kommunalen Beirates, in dem v.a. Bürgermeister aus der Region vertreten sind, lautet: „Kommunen haben als Aktionäre, Vertriebspartner, Kunden und Multiplikatoren eine wichtige Bedeutung für die Unternehmenspolitik der enviaM. Mit der Einrichtung eines Kommunalen Beirates wollen wir die Erfahrungen der kommunalen Aktionäre der enviaM aktiv nutzen und gleichzeitig die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens und seine Verankerung in der Region im Interesse der Städte und Gemeinden stärken.“ (unter: http: // www.enviam.de/enviam_gruppe/256.html) 192 Nicht erörtert werden soll die europarechtlich höchst problematische Verknüpfung bestimmter Gesellschaftsanteile mit Sonderrechten durch Hoheitsakt („goldene Aktien“, VWGesetz), da diese in der Praxis bei Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft keine Rolle spielt und hierzu im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des EuGH (NJW 2003, S. 2663, 2664 RdNr. 68 – Kommission / Spanien) auch nicht zu raten ist.

A. Vertra¨ge in der Regulierungsdebatte

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Gemeinde Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat, selbst gegenüber von ihr selbst entsandten Mitgliedern, einräumen würden. Selbst punktuelle Einwirkungen auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens über ihre Mehrheitsbeteiligung verpflichten die Gemeinde auch ohne unternehmensvertragliche Bindungen als herrschendes „Unternehmen“ in einem faktischen Konzern nach § 311 AktG zum Ausgleich etwaiger hieraus resultierender Nachteile. Es besteht allein die Möglichkeit, bestimmte Geschäfte von besonderer Bedeutung trotz des grundsätzlichen Ausschlusses des Aufsichtsrates von der Geschäftsführung (§ 111 Abs. 4 AktG) nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG einem Zustimmungsvorbehalt des gesamten Aufsichtsrates zu unterwerfen.

b) Kontrolle Kontrolle als Regulierungselement in gesellschaftsvertraglichen Beziehungen meint weniger die Überwachung der Einhaltung vereinbarter institutioneller und prozeduraler Regeln, als vielmehr die Flankierung und Verstärkung der vertraglichen Kontrolle der operativen und materiellen Standards durch Instrumentarien, die erst die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der Gemeinde mit dem Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen bereitstellt. Im Wesentlichen wird Kontrolle durch Personen einerseits und durch Dokumentationspflichten andererseits ausgeübt. Personelle Kontrolle üben in erster Linie die entsendeten Kommunalvertreter in Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat und evtl. Beiräten aus. Bei der GmbH vermittelt die Weisungsbefugnis der Gesellschaftsversammlung, die in der Regel mehrheitlich aus den Weisungen der Kommune unterworfenen Gemeindevertretern besteht, gegenüber den Geschäftsführen damit faktisch ein „Durchgriffsrecht“ der Gemeinde auf die Geschäftsführung des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens. Bei der Aktiengesellschaft hingegen stellt sich das Bild anders dar: Der Vorstand kann in seinen unternehmerischen Entscheidungen keinen Weisungen der Gesellschafter, der anderen Unternehmensorgane oder sonstiger Dritter unterworfen werden. Er unterliegt allein der gesetzlich bereits vorstrukturierten Kontrolle des Aufsichtsrates (§§ 90, 111 AktG) und der Hauptversammlung (§§ 119, 120 AktG). Diese beschränkt sich auf Prüfung der im Rahmen der Rechenschaftspflichten vorgelegten Berichte und ggf. auf Vorbereitung von Sanktionen (s. u.), lässt jedoch keinen unmittelbaren Zugriff auf die Unternehmenstätigkeit durch Weisungen der Gesellschafter zu. Selbst die von der Gemeinde entsandten Mitglieder des Aufsichtsrates sind strikt weisungsunabhängig und allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Ein Weisungsrecht der Gemeinde wäre mit dem Grundsatz eigenverantwortlicher Mandatswahrnehmung nicht vereinbar und darf daher weder in der Satzung noch in etwaigen Nebenverträgen vereinbart werden. Auch sind entsandte Aufsichtsräte bei der Ausübung ihres gesellschaftlichen Mandats weder an das beamtenrechtliche Weisungsrecht des Dienstherrn193, noch an eventuell anders lau-

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

tende Vorschriften der Gemeinde- oder Landeshaushaltsordnungen gebunden.194 Im Rahmen ihrer eigenverantwortlichen Mandatswahrnehmung können daher auch die von der Kommune bestellten Aufsichtsratsmitglieder die kommunalen Interessen nur insoweit zur Geltung zu bringen, als dem nicht das Gesellschafts- oder Unternehmensinteresse entgegensteht.195 Trotz des Fehlens formeller Weisungsrechte vermittelt jedoch allein die personelle Präsenz von Gemeinderatsmitgliedern im Aufsichtsrat und damit die personelle Verflechtung von Kommune und Unternehmen Einblicke in die Unternehmenstätigkeit und damit ein Kontrollpotential, das sich qualitativ von dem in reinen Delegationsmodellen erheblich absetzt. Eher als in reinen Delegationsmodellen wird die Gemeinde über ihren gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss auf das Unternehmen auch die Bestellung eines Betriebsbeauftragten nach dem Vorbild der §§ 21a ff. WHG als weiteres Element personeller Kontrolle durchsetzen können, der die Einhaltung von Wasserund Abwasserstandards im Tagesgeschäft überwacht. Schließlich kann vereinbart werden, die Geschäftstätigkeit auch dann von externen Wirtschaftsprüfern überprüfen zu lassen, wenn dies nicht bereits gesetzlich vorgeschrieben ist.196 Neben gezielter personeller Kontrolle unterliegen Beteiligungen der Gemeinde an privaten Unternehmen auch der generellen demokratischen Kontrolle durch den Gemeinderat und somit letztendlich durch die kommunale Öffentlichkeit. Dieser Kontrolle kann über die Vereinbarung von Dokumentations- und Informationspflichten der Gesellschaft gegenüber dem Gemeinderat ein prozeduraler Rahmen gegeben werden. Angesichts des berechtigten Unternehmensinteresses an vertraulicher Behandlung betrieblicher Interna kann auch bei GmbHs in Anlehnung an die §§ 394, 395 AktG eine Ausdehnung der Schweigepflicht auf die der Gesellschaft nicht angehörigen Berichtsempfänger vereinbart werden.197

Allg. Meinung, vgl. Hüffer, AktG, § 394 RdNr. 27. Dies folgt aus dem Vorrang des bundesrechtlichen Gesellschaftsrecht vor den landesrechtlichen Bestimmungen (Art. 31 GG). 195 Insofern ist die von envia Aqua im Kooperationsmodell Elsterwerda gepriesene überproportionale Vertretung des kommunalen Partners im Aufsichtsrat“ (http: //www.enviam.de/ enviam_gruppe/312.html) nicht unbedingt ausschlaggebend für das tatsächliche Ingerenzpotential der Kommune. 196 In manchen Bundesländern hat die Gemeinde unbeschadet weiter gehender gesetzlicher Anforderungen auf eine Wirtschaftsprüfung nach den Vorschriften für große Kapitalgesellschaften im Dritten Buch des HGB und zudem auf eine Prüfung durch kommunale und überörtliche Rechnungsprüfer hinzuwirken, vgl. z. B. § 96 Abs. 2 Ziff. 2a, 6 SächsGO. 197 Die meisten Gemeindeordnungen verlangen bereits die Vereinbarung bestimmter Berichtspflichten in der Satzung, zum Teil soll die Gemeinde auch auf die vorgeschlagene entsprechende Anwendung der §§ 394, 395 AktG hinwirken, vgl. z. B. § 96 Abs. 2 Ziff. 7, 8 SächsGO. 193 194

A. Vertra¨ge in der Regulierungsdebatte

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c) Sanktionen und Rückabwicklung Steuerung über Sanktionen, die bei Auflösung der Gesellschaft bis zu einer Rückabwicklung des Gesellschaftsvertrages reicht, kann auf einzelne Organe der Gesellschaft oder Mitgesellschafter gerichtet sein. Bei der GmbH hat die Gemeinde über ihre regelmäßige Mehrheit in der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, jederzeit Geschäftsführer (§§ 38, 46 Nr. 5 GmbHG) und Aufsichtsratsmitglieder abzuberufen. Darüber hinaus kann die Gesellschaft von den Geschäftsführern Schadensersatz bei Pflichtverstößen fordern (§ 43 Abs. 2 GmbHG), bei groben Pflichtverstößen verlieren die Geschäftsführer im Falle der Abberufung ihre Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag. Diese Sanktionen werden in der Regel ausreichen, dass die formal allein im Innenverhältnis geltende Bindung der Geschäftsführer über vertragliche Standards an bestimmte Vorgaben der öffentlichen Hand auch im Außenverhältnis respektiert werden. Das Kooperationsmodell wird im Fall der GmbH im Regelfall durch Zeitablauf (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) oder durch Gesellschafterbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) beendet werden. Um die Gesellschaft als Eigengesellschaft oder mit einem neuen Mitgesellschafter, z. B. nach erneuter Ausschreibung, weiter zu betreiben, empfiehlt sich insoweit eine vertragliche Vereinbarung mit dem Privaten, wonach er ggf. zu einem bestimmten Zeitpunkt aus der Gesellschaft auszuscheiden hat. Dann kommt entweder eine Übertragung der Geschäftsanteile auf den eintretenden Neugesellschafter oder eine Übertragung der Anteile auf die Kommune in Betracht. So könnte eine Rückabwicklungsklausel vereinbart werden, wonach die Gemeinde berechtigt ist, die Anteile des privaten Gesellschafters nach dessen Ausscheiden zurück zu erwerben. Auch für den Fall von Verstößen des privaten Betreibers gegen im Gesellschafts- oder Delegationsvertrag vereinbarte Standards, etwa unzulängliche Wartung der Anlagen, Nichteinhaltung vereinbarter Grenzwerte betreffend die Wasserqualität, Überentnahmen aus vorhandenen Ressourcen usw., kann gesellschaftsvertraglich ohne weiteres ein außerordentliches Kündigungsrecht zugunsten der Kommune vereinbart werden. Ein Ausschluss eines Gesellschafters, der lediglich bei mehr als zwei Gesellschaftern Sinn macht, verlangt nach der Rechtsprechung des BGH einen auf Ausschluss oder – soweit ein Ausschluss gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehen war – auf Ausschlussklage gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.198 Bei der Aktiengesellschaft besteht die Möglichkeit, in der Hauptversammlung dem Vorstand das Vertrauen zu entziehen und somit dem Aufsichtsrat die Abberufung aus wichtigem Grund zu ermöglichen (§ 84 AktG). Auf Grund satzungsmäßiger Entsendungsrechte bestellte Aufsichtsratsmitglieder können ohne weiteres, andere mit Dreiviertel- oder anderer in der Satzung vorgesehener Mehrheit in der 198

BGHR 2003, S. 382.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Hauptversammlung abberufen werden (§ 103 Abs. 1, 2 AktG). Ein Ausschluss einzelner Aktionäre – sieht man einmal von den Sondertatbeständen der §§ 320, 327a AktG und dem Ausschluss säumiger Aktionäre nach § 64 AktG ab – setzt sowohl im Rahmen einer übertragenden Auflösung nach §§ 179, 179a, 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG als auch in Form einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung nach § 237 AktG einen Beschluss der Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit voraus.

3. Zwischenergebnis Die Darstellung der Spielräume für Selbstregulierung der Vertragspartner – durch vertragliche Rechtsetzung einerseits und durch autonomes Verhalten in der Vertragsbeziehung andererseits – hat bereits verdeutlicht, dass diese Spielräume durch gesetzliche Regelungen, d. h. durch Fremd- oder Rahmenregulierung vorstrukturiert sind, sowohl im Sinne einer Beschränkung als auch im Sinne einer Ermöglichung vertraglicher Steuerungspotentiale. Die Erörterung der Spielräume und Techniken der vertraglichen Selbstregulierung wäre ohne einen gewissen Vorgriff auf diese gesetzlichen Vorgaben nicht sinnvoll gewesen. Eine systematische Erfassung der Einrahmungen vertraglicher Selbstregulierung kann und soll jedoch erst nach der Identifizierung spezifischer Defizite vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft erfolgen, um die Adäquanz der Regelungen in Bezug auf diese Defizite überprüfen zu können. Tabelle 5 Übersicht über Spielräume und Techniken vertraglicher Selbstregulierung Delegationsverträge Performance-Standards: z. B. Ökologisierung Betriebswirtschaftliche Standards, z. B. Investitionen Preisstandards

Gesellschaftsverträge Stimmrechte in Gesellschafterversammlung Zustimmungsvorbehalte des Gemeinderates

Leistungsstandards (im Vergabeverfahren)

Institutionelle Weisung ggü. Vorkehrungen Geschäftsführern (in GmbH) Normsetzung Leistungsfremde VerAufsichts- oder Beiräte einbarungen? (auch in AG Zustimmungsvorbehalte möglich) GemeinwohlAnpassung durch Dritte GesellschaftsStandardsetzung orientierung Preissetzung durch zweck und durch Dritte Beachtung Dritte Unternehmens(Bestimmungs- kommunaler Grds. gegenstand klauseln) Weisungsrechte Dritter Definition des Geschäftsfeldes

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung Nachverhandlungsklauseln Kündigungsklauseln Befristungsklauseln Informations- / Kooperationspflichten Controlling (innerbetrieblich)

Kontrolle

Sanktion

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Vinkulierung / Flexibilisie- Namensaktien Privilegierung rungsstandards / Vorkaufsrecht des kommuprozedurale Beherrschungsvertrag? nalen GesellStandards schafters

Kommunale Vertreter, in GmbH: Durchgriffsrecht auf GeschäftsfühVerhaltenskonrung Personelle trolle (Kontrolle Kontrolle Monitoring (durch Ge- der Standard- Betriebsbeauftragte meinde / Beauftragte) einhaltung) Kontrolle Dritter, z. B. Externe WirtschaftsOmbudsman prüfer Verfahren bei DifferenRechenschaftspflichten zen der Vertragsauslegung StandardDokumentakontrolle Neuverhandlung Offenlegungspflichten tionspflichten ggü. Gemeinderat / Öffentlichkeit Definition von Abberufung Sanktionsschwellen SanktionsSanktionen Verfahren für nicht vorSchadensersatz prävention gegen Organe hersehbare Störungen Versicherungspflichten Vertragsbeendigung Auflösungsklauseln (Rücktritt / Kündigung) Vertragsstrafen / Rückerwerbsklauseln Schadensersatz Sanktionen Ersatzvornahme / UnterAußerordentliche gegen Sanktionsauswerfung unter sofortige Kündigungsrechte Mitgesellübung Vollstreckung schafter Rückfallregeln / Kompensation

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung Von Defiziten vertraglicher Selbstregulierung ist die Rede, wenn die definierten Regulierungsziele mit den eingesetzten Regulierungstechniken nicht erreicht oder sogar konterkariert werden. Die von der ökonomischen Vertragstheorie vorhergesagten und in der Empirie von Privatisierungsverträgen nachgewiesenen Steuerungsdefizite lassen sich nach vier Erscheinungsbildern klassifizieren, die allerdings weniger als trennscharfe Abgrenzungen als vielmehr als Ordnungsfaktoren zu verstehen sind. Diese vier Erscheinungsbilder werden im Folgenden nach ihren Formen, Ursachen und Folgen untersucht.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

I. Informationsasymmetrie Informationsasymmetrien können einerseits im Stadium der Vertragsverhandlungen auftreten und dort den Vorgang der Standardsetzung, insbesondere in Bezug auf Preise und Investitionsplanung beeinflussen. Andererseits können bei der Vertragsdurchführung Prinzipal-Agenten-Probleme die Kontrolle des Privaten beeinträchtigen.

1. Erscheinungsformen und Ursachen a) In der Verhandlungsphase Von Informationsasymmetrie bei Vertragsverhandlungen spricht man, wenn Informationen über essentielle Verhandlungsparameter zwischen den Verhandlungspartnern ungleich verteilt sind. So hat der private Verhandlungspartner regelmäßig einen Informationsvorsprung hinsichtlich seiner eigenen Unternehmensdaten und seiner Kostenstruktur, den er entweder durch ein gezielt unehrliches Angebot im Vergabewettbewerb [„adverse Selektion“, s. o. 3. Teil, A.II.1.b)aa)] oder im Rahmen der Aushandlung von Preis- und Investitionsstandards im Delegationsvertrag nutzen kann. So bleiben bei verzerrter Vorstellung der Kommune über die Kostenstruktur des Privaten Effizienzsteigerungspotentiale ungenutzt und dem Privaten wird – jedenfalls bis zur ersten Revisionsrunde, bei der tatsächliche und erwartete Unternehmensgewinne in Relation gebracht werden, die Erzielung von Monopolrenten ermöglicht. Umgekehrt hat möglicherweise die Kommune einen Informationsvorsprung hinsichtlich des Investitionsbedarfs ihrer Anlagen, der bei Vereinbarung von Investitionszielen als target standards, d. h. es werden nicht konkrete Investitionsvorhaben sondern die Erhaltung der Anlagen in einem bestimmten Zustand vereinbart, den Privaten unerwartete Investitionsausgaben kosten kann. Bei der nächsten Revisionsrunde wird er diese Kosten, einschließlich der durch fehlende Rücklagen fehlplanungsbedingt erhöhten Kapitalkosten, auf die Preise umlegen können, so dass auch diese Informationsasymmetrie zu ineffizienter Preisbildung führt. b) In der Vertragsdurchführungsphase Während der Vertragsdurchführungsphase kommt es zu Informationsasymmetrien über die tatsächliche Leistungserbringung des privaten Unternehmens, da eine umfassende und permanente Kontrolle seitens der Kommune unmöglich ist und eventuelle Leistungsmängel beim Produkt Wasserver- und Abwasserentsorgung ohnehin nur schwer nachvollziehbar sind. Bei der Kommune werden weder finanzielle noch personelle Ressourcen bestehen, um eine lückenlose Kontrolle der Einhaltung der vereinbarten Standards zu gewährleisten, zumal mit zunehmendem

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung

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zeitlichen Abstand zur Delegation des operativen Geschäfts das Expertenwissen abnimmt.199 Gegen Ende der Vertragslaufzeit verfügt der Private über wesentlich mehr Informationen als jeder potentielle Konkurrent und als die Kommune selbst. Werden unternehmerische Eckdaten nur aggregiert an die kommunalen Vertragspartner weitergegeben, und sind diese nicht in der Lage, die Zahlen zu interpretieren, so helfen auch vereinbarte Berichtspflichten nicht unbedingt beim Abbau von Informationsasymmetrien. Hinzu kommt, dass die Vorbehalte gegen branchenweite Veröffentlichung von Unternehmensinformation aus Gründen der Vertraulichkeit200 den Markt relativ intransparent erscheinen lassen. Kennt eine Kommune nicht die Leistungsdaten anderer Unternehmen an anderen Orten, wird sie mangels Vergleichbarkeit auch Effizienz- oder Qualitätssteigerungspotentiale beim eigenen Vertragspartner nicht erkennen können.201 Informationsasymmetrien im Sinne von bereits oben beschriebenen PrinzipalAgenten-Problemen202 betreffen nicht nur die Information über Preise und Kosten, sondern auch über Qualität und Einhaltung von Nicht-Preis-Standards. Gehen Beschwerden über die Performance des Privaten ein oder werden anderweitig Mängel der Leistungserbringung offenbar, ist der Verursachungsbeitrag des privaten Unternehmens oft nur schwierig ermittel- und noch weniger beweisbar. Von der Wassergewinnung, über den Rohwassertransport zu den Wasserwerken, die Aufbereitung, die Speicherung und Einspeisung in das Leitungsnetz zur Verteilung an die Endverbraucher bietet die Wasserversorgungskette zahlreiche mögliche Schwachstellen, an denen Leistungsmängel auftreten können. In der Abwasserentsorgung kommt zu den verschiedenen aufeinander aufbauenden Phasen von Abwassersammlung, -klärung bzw. -behandlung und Ableitung hinzu, dass das Endprodukt, das gereinigte Abwasser, keinen unmittelbaren Endverbraucher mehr hat, der aus eigenem Interesse die Beschaffenheit des Abwassers kontrollieren würde. Auf Grund der Komplexität von Prozess- und Produktqualität in der Wasserwirtschaft ist somit Information über die Einhaltung nichtpreislicher Standards nur diffus bei den Kommunalbehörden verfügbar. 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung Diese vielfältigen Formen von Informationsasymmetrien beim Abschluss und bei der Durchführung von Privatisierungsverträgen führen bei unregulierter Selbstregulierung zu Verfehlung bzw. Unterschreitung von Regulierungszielen. Fehlende oder unzureichende Information über Investitionsbedarf, technische GegebenheiVgl. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 266, 308, 326. Turowski, Beitrag zur Podiumsdiskussion „Benchmarking – Modernisierung versus sozial-ökologische Regulierungsinstrumente“, in: Kluge / Scheele, Benchmarking-Konzepte, S. 135 f. 201 Vgl. Kluge / Lux / Schramm, Marktöffnung, S. 35. 202 Vgl. 3. Teil, A.II.1.b)aa). 199 200

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

ten und Kostenstruktur des Unternehmens machen es der Kommune unmöglich, im Rahmen ihrer Gewährleistungsverantwortung, bei Funktionsdelegation sogar ihrer Leitungsverantwortung, optimale Entscheidungen für eine nachhaltige und zukunftsfähige Wasserver- und Abwasserentsorgung zu treffen. Prinzipal-AgentenProbleme und auf Grund von Fehlinformationen getroffene Preisvereinbarungen können zu Über- oder Unterinvestitionen führen, die unter Umständen die langfristige Versorgungssicherheit gefährden können. Informationsasymmetrien lassen Spielräume zu ineffizienter Preisbildung entstehen, d. h. zur Abschöpfung von Monopolrenten auf Kosten nicht marktgerechter Verbraucherpreise oder von Qualitätsmängeln. Im Extremfall gefährdet ein solches ruinöses Verhalten seitens des Unternehmers auch die kommunalen Finanzen, wenn die Kommune gezwungen sein sollte, nach langjährigen Unterinvestitionen aus eigener Tasche zumindest eine Grundversorgung sicherzustellen. Gerade bei einer Neuausschreibung des Vertrages, dem Schlüsselelement einer Wettbewerbs- und damit Effizienzinjektion in die monopolistischen Strukturen der Wasserwirtschaft, tragen Informationsvorsprünge des gegenwärtigen Delegationsinhabers gegenüber der potentiellen Konkurrenz dazu bei, dass die Kommunen den Vertrag oft mit demjenigen Unternehmen verlängern, das bereits mit den lokalen Anlagen und Umständen vertraut ist.203 Zudem wird das Drohpotential von „Rückholrechten“ durch den graduellen Verlust von Know-How und Handlungswissen seitens der Kommune mit zunehmender Vertragslaufzeit entwertet. Daher reduzieren Informationsasymmetrien für den Delegationsinhaber die Anreize zu effizientem Wirtschaften und zur Einhaltung vereinbarter Standards, indem sie einerseits die Entdeckungswahrscheinlichkeit durch den Vertragspartner und andererseits den Wettbewerbsdruck potentieller Konkurrenz am Ende der Vertragslaufzeit verringern bzw. eine erzwungene vorzeitige Rekommunalisierung verteuern.

II. Machtasymmetrien Unter Machtasymmetrien werden hier strukturelle Ungleichheiten zwischen den Vertragspartnern verstanden, die ungeachtet unterschiedlicher Informationsniveaus 203 Diese Tendenz zur „Vertragsverlängerung“ lässt sich in der gestion déléguée in Frankreich nachweisen: die Wasserversorgung in Nizza wird seit 1864 durch die Compagnie Générale des Eaux durchgeführt, wobei der ursprüngliche Vertrag 17 Mal nachverhandelt wurde. Der Vertrag zwischen demselben Unternehmen und der Stadt Rennes läuft seit 1890, vgl. Elnaboulsi, (2001) Annals of Public and Cooperative Economics 72, Heft 4, S. 507, 538 ff. und Cour des Comptes, La gestion des services publics locaux d’eau et d’assainissement, Paris 1997, S. 18. Die Compagnie Générale des Eaux (zwischenzeitlich Vivendi Environnement, jetzt Veolia Environnement) wies im Jahresbericht 1998 darauf hin, von 111 ihrer ausgeschriebenen Verträge 100 Verträge wieder gewonnen und damit verlängert zu haben, vgl. Roche / Johannès, S. 176. Im Jahresbericht 2001 wurde angegeben, dass von 184 Verträgen 141 wieder gewonnen wurden, vgl. Vivendi Water, Financial Report 2001.

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung

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zu ungleichen Ausgangsbedingungen bei Vertragsverhandlungen und zu unterschiedlichen Durchsetzungspotentialen in Konflikten führen können.

1. Erscheinungsformen und Ursachen Gerade kleinere Kommunen, deren Vertreter meist nicht Spezialisten auf dem Gebiet der Wasserwirtschaft sind, dürften in Verhandlungen mit oftmals global agierenden Konzernen, die die Übernahme der Wasser- und Abwasserdienstleistungen anbieten und denen professionell ausgebildete und erfahrene Berater zur Seite stehen, strukturell systematisch unterlegen sein. Mächtige Akteure – wie Investoren – verfügen über eine erhebliche Verhandlungsmasse, und zwar auch über den unmittelbaren Vertragsgegenstand hinaus. Solche außervertraglichen Belange können Einfluss auf die Vertragsverhandlungen gewinnen und offene oder verdeckte Kompromisse erzwingen. Sie führen außerdem zu einer asymmetrischen Interessendurchsetzung, da Akteuren, die als weniger bedeutend wahrgenommen werden, geringere Zugeständnisse gemacht werden.204 Die Verhandlungsposition der Akteure wird damit neben den für rechtliche, ökonomische und technische Beratung zur Verfügung stehenden Ressourcen auch von außerhalb des Vertragsgegenstands liegenden Erwägungen mitbestimmt. Respekt vor dem international agierenden und versierten Partner, vor dessen Expertise gepaart mit einer falschen Scham vor den eigenen leeren Kassen und der auch als Bittsteller wahrgenommenen Rolle eines Privatisierungsanbieters lassen die kommunalen Verhandlungsund Vertragspartner oftmals in einer devot-gutgläubigen Geste die Ausführungen des Privaten ungefragt übernehmen. Dies gilt übrigens auch, wenn formal die Gemeinde die Anteilsmehrheit an einem Gemeinschaftsunternehmen hält, der reale Einfluss des privaten Minderheitsgesellschafters jedoch auf Grund dieser Faktoren überwiegt.205 Machtasymmetrie beruht zudem auf unterschiedlich hohen Transaktionskosten. In der formalen Hierarchie mag der Verwaltung durch ihr hoheitliches Instrumentarium eine grundsätzlich stärkere Verhandlungsposition zukommen. Verhandlungsmacht in den hier interessierenden Kooperations- und Delegationsszenarien außerhalb der formalen Hierarchie ist jedoch in hohem Maße kontingent, bestimmt sich also in der konkreten Situation nach der relativen Unattraktivität der Optionen, die jeder Seite nach einem Abbruch der Verhandlungen oder bei einer Kündigung des Vertrages verbleiben würden.206 Da die mit dem Abbruch von Verhandlungen Zu einer möglichen Privilegierung mächtiger Privater vgl. Nahamowitz, S. 119, 130. Der Rechnungshof der französischen Region „Ile de France“ (Paris und Umland) hat auf diesen Umstand in einer Stellungnahme über die Pariser Wasserversorgung hingewiesen, Chambre Régionale des comptes d’Île de France, Lettre d’observations définitives du 07 / 09 / 2000 sur la gestion de la production et de la distribution de l’eau potable et non potable à Paris, http: //www.cace.fr/jurisprudence/ccomptes/chambre/crc07092000.html. 206 Vgl. für den politischen Bereich Scharpf, F.W., S. 61 (70). 204 205

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

entstehenden Transaktionskosten, z. B. einer neuen Ausschreibung, für die Gemeinde relativ höher sind als für den privaten Partner207 und letzterer sich dessen bewusst ist, kann die latente Drohung mit dem Abbruch von Vertragsverhandlungen bzw. mit der Kündigung des Vertrages nur bedingt zur Durchsetzung von Gemeinwohlinteressen verhelfen.

2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung Strukturelle Ungleichheiten zwischen Verhandlungs- und Vertragspartnern können dazu führen, dass die formale Gleichberechtigung der Vertragsparteien in der Realität verloren geht. Da der Ansatz einer Selbststeuerung über vertragliche Vereinbarungen und private Normsetzung maßgeblich auf der Annahme einer „Waffengleichheit“ beruht, scheint damit zugleich die Geschäftsgrundlage des Selbstregulierungsansatzes bedroht. Wie bereits bei den Informationsasymmetrien erscheint das primäre kommunale Regulierungsziel, die effektive Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung, dann gefährdet, wenn die Machtasymmetrie bei den Vertragsverhandlungen, den Verhandlungen über Vertragsanpassungen oder den Verhandlungen über die Behandlung von Leistungsmängeln zu Ergebnissen führt, die mit langfristiger Versorgungssicherheit, Einhaltung hygienischer und ökologischer Mindeststandards und Grundversorgung zu angemessenen Preisen nicht vereinbar sind. Werden Vereinbarungen getroffen, die zwar nicht diese Schwelle erreichen, jedoch trotzdem wirtschaftlich ineffizient sind, weil sie z. B. dem privaten Vertragspartner ungerechtfertigte Monopolrenten verschaffen, so ist das Regulierungsziel des Ausgleichs von Marktunvollkommenheiten nicht erreicht. Auch eine verstärkte Bürgerbeteiligung im Sinne einer politisch-demokratischen Einflussnahme auf die kommunale Daseinsvorsorge kann nicht bewerkstelligt werden, wenn die Vertreter der Öffentlichkeit stets weit überlegenen Unternehmensvertretern und deren spezialisierten Beratern gegenüber sitzen.

III. Opportunistisches Verhalten Unter opportunistischem Verhalten werden hier Phänomene zusammengefasst, die sich dadurch auszeichnen, dass trotz unterstellter optimaler Information und Machtsymmetrie kommunale Akteure durch ihren Einfluss auf die Unternehmenssteuerung andere Ziele als Gemeinwohlmaximierung verfolgen. Eindeutig rechtswidriges, korruptes Verhalten soll dabei ausgeblendet bleiben, da dieses zwar durch bestimmte Konstellationen und Interessenverschränkungen begünstigt werden kann, letztlich jedoch unabhängig von der institutionellen Ausgestaltung der 207 So machten die im Jahr 2001 von Vivendi verlorenen 43 Verträge insgesamt lediglich 0,8% des Umsatzes in Frankreich aus, vgl. Vivendi Water, Financial Report 2001.

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung

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Ver- und Entsorgung, d. h. auch bei kommunalen Eigen- oder Regiebetrieben oder Eigengesellschaften auftreten kann.208

1. Erscheinungsformen und Ursachen Opportunistisches Verhalten in Vertragsbeziehungen entsteht bei Interessenkollisionen, d. h. wenn die Kommune neben der aus ihrem gesetzlichen Auftrag folgenden Gemeinwohlorientierung weitere eigene Interessen an der Vertragsbeziehung hat. Vor allem bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung mit dem Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen hat die Kommune trotz der engen Grenzen des Gemeindewirtschaftsrechts ein fiskalisches Interesse am betriebswirtschaftlichen Unternehmenserfolg. Dies kann zu einer abträglichen „Familiensolidarität“ führen: Die Gemeinde als Garant des Gemeinwohls identifiziert sich derart mit dem Unternehmen, dass das Unternehmensinteresse nicht mehr dem Gemeinwohlinteresse hierarchisch untergeordnet bleibt. Eine Studie der Weltbank hat diesen Interessenkonflikt am Beispiel der Stadt Danzig erkannt, wo die Stadt Anteilseignerin (49%) an einem Gemeinschaftsunternehmen (SNG) mit dem französischen Konzern Saur Bouygues war.209 Die fehlende „regulatorische Distanz“ zwischen Steuerungssubjekt und Steuerungsobjekt sowie das Interesse des Anteilseigners Kommune an einem möglichst konflikt- und reibungsfreien Management können zu einer „Flucht in den Konsens“ führen, bei der unbequeme, aber möglicherweise im Rahmen der Gewährleistungs- oder Leitungsverantwortung gebotene Maßnahmen gemieden werden. Eine Studie zu Kooperationsmodellen in der deutschen Wasserwirtschaft ist hierzu aufschlussreich: „Wie die Erfahrung eines Praktikers im Beteiligungsmanagement einer deutschen Kommune zeigt, tendieren einige kommunale Aufsichtsratsmitglieder zur ,Hätschelung‘ ,ihrer‘ Unternehmen, was sich beispielsweise sogar darin äußern könne, dass unpopuläre Nachrichten und schlechte Unternehmenszahlen zurückgehalten würden, um in den kommunalen Gremien mit „ihren“ Unternehmen nicht zu schlecht dazustehen. Dies wirft auch noch einmal grundsätzlich die Frage nach der Transparenz der Informationen und letztlich der Steuerung von kommunalen Beteiligungsunternehmen auf.“210

Daneben besteht für kommunale Vertreter in Aufsichtsräten auch eine Pflichtenkollision zwischen der Informationspflicht gegenüber der Gemeinde und der Verschwiegenheitspflicht in Bezug auf Betriebsgeheimnisse211, die im Einzelfall zu 208 Vgl. hierzu den spektakulären Korruptionsfall der Wasserversorgung in der französischen Stadt Grenoble, die 1989 an eine Tochtergesellschaft der Lyonnaise des Eaux delegiert wurde. Nachdem die französischen Strafgerichte die Verantwortlichen u. a. wegen Untreue verurteilt hatten, annulierte der Conseil d’Etat (das höchste französische Verwaltungsgericht) mit Entscheidung vom 01. 10. 1997, req. n°133849, „AVRILLIER“ (unter: http: //www. legifrance.gouv.fr), die Privatisierungsentscheidung des Stadtrates von Grenoble von 1989. 209 Rivera, S. 15. 210 Libbe / Trapp / Tomerius, Gemeinwohlsicherung, S. 146, Fn. 191.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Konflikten führen kann [zu dieser Problematik, s. noch unten 3. Teil, C.I.1.a) aa)(2)]. Aber auch ohne gesellschaftsrechtliche Verflechtung gibt es einige Gründe für die Kommune, festgestellte Leistungsmängel und Performance-Defizite des Privaten nicht zu sanktionieren, obwohl die Verträge oder die Gesetzeslage hierzu die Mittel bereithielten. Zum einen haben die gewählten Kommunalvertreter ein Interesse an der Vermeidung öffentlichen Skandals, insbesondere wenn er den selbst ausgewählten privaten Partner betrifft. Zu leicht könnten aus Vorwürfen gegen den Privaten Vorwürfe gegen die Kommune hinsichtlich der Auswahl und Kontrolle des Privaten werden. Dies gilt insbesondere, wenn die Gemeinde gesellschaftsrechtliche Bindungen mit dem Partner eingegangen ist. Zudem sind Sanktionen in Form einer vorzeitigen Vertragsbeendigung stets mit Kosten einer erneuten Vergabe verbunden. Schließlich haben gerade große, diversifizierte Konzerne als Vertragspartner weitere Arbeitsplätze in der Kommune geschaffen, die bei einer Irritation oder gar Kündigung des Privaten womöglich bedroht wären.

2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung Opportunistisches Verhalten beinhaltet per definitionem einen Verzicht auf Selbstregulierung, eine Missachtung der Gemeinwohlorientierung des kommunalen Handelns. Defizite der Leistungserbringung werden vor der Öffentlichkeit verdeckt oder geschönt, ungerechtfertigte Renditen über überhöhte Preise finanziert. Problematisch werden Konstellationen, bei denen die zur Tarifgenehmigung und -kontrolle zuständige Kommune gleichzeitig über ihre Unternehmensanteile am Gewinn aus der Tarifgestaltung teilhat und damit über das Instrument der Tarifgenehmigung die Entwicklung ihrer eigenen Gewinne maßgeblich beeinflussen kann. So ist in der Konstruktion der Berliner Teilprivatisierung das Land Berlin einerseits Genehmigungsbehörde für die Festlegung der Tarife iSd. § 4 des Berliner Teilprivatisierungsgesetzes, andererseits als Mehrheitseignerin an den Gewinnen der Berliner Wasserbetriebe beteiligt. Insbesondere bei gesellschaftsvertraglicher Verflechtung, die wegen angeblicher Steuerungsvorteile politisch gegenüber einer privatisierungskritischen Öffentlichkeit eher vermittelbar erscheint, zeigt sich hier ein Dilemma: Auch eine symbolische Mehrheitsbeteiligung von 51% führt nicht nur wegen der bereits angesprochenen faktischen Machtasymmetrie und den Informationsasymmetrien zwischen Kommune und privatem Investor häufig nicht zu den erhofften erhöhten Regulierungspotentialen. Sie kann sogar auf Grund von mangelnder „relationaler Distanz“212 zwischen Kommune und Unternehmen im ErgebVgl. Machura, S. 147 ff. Der Begriff stammt von Black, The Behaviour of Law, New York 1976, und wurde in spieltheoretischen Überlegungen über kooperatives und kollusives Verhalten von Regulierern und regulierten Unternehmen von Axelrod, The Evolution of Cooperation, New York 1984; Scholz, 18 Law and Society Review, S. 179 – 224 und Ayres / Braithwaite, S. 55 ff. weiter entwickelt. 211 212

B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung

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nis eine ungünstigere „Regulierungsbilanz“ als ohne gesellschaftsrechtliche Verflechtung und damit ohne die Instrumente gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme aufweisen. Zu bedenken ist schließlich auch, dass einmaliges opportunistisches Verhalten der Kommune diese „erpressbar“ macht, d. h. dass in nachfolgenden Entscheidungssituationen die Einnahme einer konfrontativen Haltung für die Kommune immer schwieriger wird. Die Kosten eines Ausstiegs aus dem „gemeinsamen Boot“, in das man sich gesetzt hat, steigen mit jeder weiteren opportunistischen Entscheidung an, da eine Konfrontation das Risiko der Aufdeckung aller vergangenen opportunistischen Akte beinhaltet.

IV. Negative Anreizstrukturen Mit negativen Anreizstrukturen („negative incentives“) werden hier Mechanismen der vertraglichen Selbstregulierung beschrieben, die bei unterstellter vollkommener Rationalität der Akteure, d. h. vollkommener Information ohne Machtasymmetrien und ohne Verfolgung von Fremdinteressen, Handlungsanreize geben, die zu unerwünschten Ergebnissen führen können.

1. Erscheinungsformen und Ursachen Eine der problematischsten Anreizstrukturen in der Wasserwirtschaft ist der Preismechanismus. Vereinbaren Kommune und Privater vertraglich eine Preisdecke mit Kostensenkungsanreizen, und führt diese tatsächlich zu sinkenden Verbraucherpreisen, so können diese über einen Mengeneffekt den Wasserverbrauch der Verbraucher erhöhen, was wiederum dem ökologischen Regulierungsziel einer Schonung der Ressourcen und eines möglichst geringen Wasserverbrauchs widerspricht. Dieser Mengeneffekt, der im Übrigen umgekehrt auch nach Wasserpreiserhöhung in Form einer Verbrauchssenkung eintritt, kann nachgewiesen werden; die Nachfrage nach Wasser ist mittel- bis langfristig preiselastisch213, wenn auch in Deutschland in relativ geringerem Maße als in anderen OECD-Ländern.214 Diese Preiselastizität der Nachfrage kann auch zu negativen Investitionsanreizen, d. h. zu Über- oder Unterinvestitionen führen: Werden ausgehend von der in einer Periode erwarteten Entwicklung des Verbrauchsniveaus Investitionen geplant und in die Preissetzung miteinbezogen, kann eine sich daraus ergebende Preissteigerung und dadurch induzierte Verbrauchssenkung in der nächsten Periode die angesparten Investitionen nicht nur überflüssig, sondern – z. B. bei Unterauslastung eines zu groß bemessenen Leitungsnetzes – kostenträchtiger als erwartet machen. 213 Forschungsgruppe Umweltwissenschaften der Fachhochschule Mainz, Cooperative, DeWitt Oppler Rechtsanwälte (Hrsg.), Grundlagen der Preis- und Tarifgestaltung in der öffentlichen Wasserversorgung, S. 73 ff. 214 Schleich / Hillenbrand, S. 13.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Führt hingegen die Investitionsplanung in einer Periode zu einer Preissenkung (z. B. wegen Erschließung von Kostensenkungspotentialen), könnte in einer folgenden Periode die Investitionsplanung in Folge des konsequenterweise gestiegenen Wasserverbrauchs sich als Unterinvestition erweisen. Ökonomisch betrachtet geht es hier nicht allein um eine Version des „Schweinezyklus“, d. h. um die Problematik zeitverzögerter und daher oszillierender Mengen- und Preisreaktionen215, sondern auch um die anscheinend kollidierenden Regulierungsziele möglichst großer unternehmerischer Effizienz einerseits und ökologischer Nachhaltigkeit andererseits. Diese Regulierungsziele stehen jedoch nur scheinbar mit einander in Konflikt, da bei vollständiger Internalisierung der jeweiligen externen Effekte (Umweltknappheiten, Ressourcenkosten) auch ein effizienter Preis als solcher ökologische Lenkungsfunktion hätte. 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung Die beschriebenen negativen Anreizstrukturen führen zu einer Selbstverstärkung unerwünschter, d. h. Regulierungszielen widersprechender Verhaltensweisen bzw. Marktunvollkommenheiten. Entweder werden über kurzfristig rationale (und effiziente) Anpassungsmaßnahmen mittel- bis langfristig ineffiziente Ergebnisse erzeugt oder verstärkt. Gerade bei hohen Investitionsausgaben, sog. sunk costs, die einmal verausgabt, nicht mehr reversibel sind, können auf lange Sicht suboptimale Investitionsentscheidungen zu überproportional hohen Effizienzeinbußen führen. Oder aber das alleinige Streben nach Ausschöpfung von Kostensenkungspotentialen führt zu überproportionalen Defiziten bei anderen, z. B. ökologischen Regulierungszielen, durch aus ökologischer Sicht „zu niedrige“ Wasserpreise.

V. Zwischenergebnis Ziel dieses Abschnitts war es, bestimmte Defizite vertraglicher Selbstregulierung, d. h. allein auf vertraglicher Normsetzung beruhender Privatisierungsmodelle zu identifizieren und zu erläutern. Dabei wurde der Ansatz gewählt, verschiedene Phänomene zunächst jedes für sich, ceteris paribus, darzustellen, um sie von einander abzugrenzen und ihre jeweilige Eigenständigkeit nachzuweisen. Jedoch sind die gezeigten Phänomene keinesfalls völlig voneinander unabhängig, sondern treten häufig in Kombinationen auf und verstärken einander gegenseitig. So können beispielsweise bestimmte gesellschaftsrechtliche Konstrukte als negative Anreizstrukturen für opportunistisches Verhalten interpretiert werden, wenn es unter bestimmten Voraussetzungen für die Kommune „rational“ wird, zur Maximierung ihrer Dividenden auf Regulierung zu verzichten. Informationsasymmetrien verstärken Machtasymmetrien und umgekehrt: strukturelle Informations215

Hierzu: Ezekiel, The quarterly journal of economics, Bd. 52, S. 255 – 280.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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vorsprünge erweitern die bereits bestehenden Verhandlungs- und Positionsvorteile des Privaten gegenüber der Kommune, die ihrerseits gezielte Informationssteuerung zu Lasten der Kommune und der Öffentlichkeit möglich machen und damit wiederum die Informationsasymmetrien verschärfen. Gleichzeitig können Informations- und Machtasymmetrien die Vereinbarung und Durchsetzung vertraglicher Gegenmaßnahmen zu negativen Anreizstrukturen, z. B. Lenkungselemente in der Preisgestaltung, verhindern. Auch wenn die festgestellten Defizite unregulierter vertraglicher Selbstregulierung zum Teil theoretischer Natur sind, so wie auch die unregulierte Selbstregulierung angesichts der bereits vorhandenen Rahmenregulierung in der Praxis nicht vorkommt, so ist es für das Verständnis des Zusammenspiels von vertraglicher Selbst- und Rahmenregulierung erforderlich, die Funktionalität von Rahmenregulierung – sei es bereits vorhandene oder de lege ferenda darstellbare – im Hinblick auf die theoretisch „reine“ Selbstregulierung und damit auch auf ihre theoretischen, d. h. noch unregulierten, Defizite zu untersuchen.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft I. Instrumente der Förderung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft Zunächst sollen diejenigen Instrumente untersucht werden, die vertragliche Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft fördern können, d. h. eine Selbststeuerung über die Vereinbarung und Durchsetzung vertraglicher Normen erst ermöglichen oder über positive Anreize fördern. Damit wird gleichzeitig den im vorigen Abschnitt identifizierten Defiziten entgegen gewirkt. Allerdings wäre eine Kategorisierung der verschiedenen Mechanismen allein anhand der Defizite, die sie jeweils abbauen, wenig sinnvoll. Denn zum einen können bestimmte Instrumente mehrere Schwächen der Selbstregulierung – die ihrerseits vielfältige Interdependenzen aufweisen – gleichzeitig abfangen. Zum anderen würde ein solcher Versuch dem Ziel einer systematischen Erfassung und Ordnung von Mechanismen und Instrumenten der vertraglichen Rahmenregulierung nach ihrer jeweiligen Funktionalität zuwider laufen. Das bedeutet nicht, dass nicht hier und da Zusammenhänge der angesprochenen Defizite mit jeweils diskutierten Optionen aufgezeigt werden. Eine systematische tabellarische Zuordnung von Defiziten der Selbstregulierung und Mechanismen der Rahmenregulierung kann jedoch erst nach Abschluss der Kategorisierung nach Funktionalitäten erfolgen. Instrumente zur Förderung vertraglicher Selbstregulierung lassen sich in drei Gruppen unterteilen, (1.) Maßnahmen, die der Bereitstellung von Information dienen, (2.) institutionelle Konstruktionen, die über die Schaffung, Interposition oder Beeinflussung der Stellung bestimmter Akteure wirken und (3.) normative Maßnahmen, die rechtliche Rahmenparameter verändern.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

1. Bereitstellen von Information Information ist für die Akteure der Selbstregulierung, wie für die von dem Verhalten dieser Akteure betroffene Öffentlichkeit, nicht nur ein wesentliches, sondern auch ein rares, nicht selbstverständlich erhältliches Gut. Dies beginnt bei den Prämissen eines Wettbewerbs um den Markt und führt bis zur Frage der Formulierung von Vertragsklauseln. Dort, wo die Markt- und Selbststeuerungskräfte nicht zur Verfügbarkeit der erforderlichen Informationen führen, kann die Gewährleistungspflicht des Staates bei der Daseinsvorsorge sich zu einer Pflicht zur Bereitstellung, ggf. sogar Aufarbeitung, bestimmter Informationen verdichten. Informationsbereitstellung wirkt als Förderung der Kompetenz von Akteuren und der Transparenz ihres Handelns. Zwei für die Selbstregulierung wesentliche Informationsdefizite betreffen zum einen Wissen und Bewertung von lokalen und vor allem über lokale Sachverhalte hinausgehenden Marktverhältnissen, zum anderen Fragen der optimalen Vertragsgestaltung. a) Bereitstellung von Marktinformationen Nicht nur die Entscheidung darüber, ob überhaupt eine Funktions- oder Aufgabendelegation an einen Privaten in einer gegebenen Situation sinnvoll ist, sondern auch die Auswahl des Privaten, die Gestaltung einer eventuellen Ausschreibung und die Verhandlungen über Leistungskatalog und Preis setzen möglichst umfassende Informationen über den Markt der Wasser- und Abwasserdienstleistungen, sowie über den oder die privaten Bewerber für die zu übertragenden Dienstleistungen voraus. Ebenso wird die kontinuierliche Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines privaten Vertragspartners während der Vertragslaufzeit nicht ohne Vergleichsmaßstäbe, d. h. Informationen über Bedingungen und Ergebnisse der Leistungserbringung andernorts auskommen können. Marktinformation in diesem Sinne kann einerseits über das eher marktvergleichsbezogene Benchmarking oder ähnliche Instrumente vermittelt werden. Belastbare unternehmensbezogene Information kann zudem über Zertifizierungsverfahren bereitgestellt werden. aa) Benchmarking Benchmarking wurde im zweiten Teil dieser Arbeit bereits als Instrument der Liberalisierung durch Marktsimulation vorgestellt. Im Vordergrund sollen hier nun weniger der über Benchmarking erzeugbare Wettbewerbsdruck oder die Möglichkeit stehen, vertragliche Preisregeln an Benchmarkingverfahren zu koppeln.216 216 Vgl. hierzu oben 2. Teil, B.II.2.a). In Großbritannien sind die privatisierten Wasserversorgungsunternehmen zur Teilnahme an Leistungsvergleichen (yardstick competition) verpflichtet, die unmittelbar in das zentrale System der Preisregulierung durch die Regulierungsbehörde OFWAT eingehen. Eine ähnliche Kopplung eines verpflichtenden Benchmarkings an

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Vielmehr soll das Augenmerk auf die Funktion von Benchmarking bei der Unterstützung von Selbstregulierungsprozessen gerichtet werden. Benchmarking dient in erster Linie der Offenlegung von Informationen über den Markt und die Stellung eines Unternehmens im Vergleich zu Wettbewerbern. Daneben erlaubt Benchmarking aber auch Aussagen über innerbetriebliche Performance. Auf der Grundlage eines Leistungsvergleichs, der nicht nur wirtschaftliche und technische, sondern auch soziale, hygienische und ökologische Kennzahlen umfasst, würden die Kommunen in die Lage versetzt, eine effektivere Aufsicht der Unternehmen und damit Verantwortung für deren vertragsgetreues Verhalten wahrzunehmen. Gerade die „informationelle Rückkoppelung“, d. h. der wiederkehrende Soll-Ist-Vergleich von Kennzahleninformation ist elementarer Bestandteil des Regulierungsmodells.217 Er erlaubt die regelmäßige Überprüfung der Zielerreichung und eröffnet den Weg für Ursachenanalysen und entsprechende Festsetzungen neuer Zielwerte für den erklärbaren Teil der Leistungslücke.218 Damit wird der kreislaufartige Selbstregulierungsmechanismus von Feedback und Adaption durch Benchmarking-Information erst in Gang gesetzt. Benchmarking könnte somit als Mechanismus der Informationsbeschaffung und -auswertung nicht nur bei der Selektion des „richtigen“ Vertragspartners sondern auch bei der Kontrolle der Vertragseinhaltung zum Instrument der Ermöglichung und Förderung von Selbstregulierung werden. (1) Erfahrungen mit bestehenden Benchmarking-Modellen Anders als in Deutschland liegen in anderen europäischen Ländern bereits umfangreichere Erfahrungen mit Benchmarking als kommunalem Steuerungsinstrument in der Wasserwirtschaft vor. (a) Frankreich Nachdem das französische Modell privater Konzessionen in den 90er Jahren wegen mangelhafter Transparenz, fehlenden Wettbewerbs und deutlichen Steuerungsverlusten auf Seiten der Kommunen in die Kritik geraten war, wurden verschiedene Ansätze diskutiert, wie Leistungs- und Preisvergleiche als Informationsinstrueine zentrale Preisregulierung war in den Niederlanden angekündigt worden, ist dort jedoch wegen großen Widerstands in der Branche zunächst auf Eis gelegt worden, vgl. Lux / Scheele / Schramm, Benchmarking in der Wasserwirtschaft, S. 22, 26. 217 Kluge, in: Kluge / Scheele (Hrsg.), Benchmarking-Konzepte, S. 5, 7. 218 Es wird davon ausgegangen, dass die Leistungslücke zwischen IST- und BEST-Wert beim Kennzahlenvergleich im Rahmen des Benchmarking erstens auf strukturelle, unveränderbare Unterschiede, zweitens auf erklärbare Unterschiede und drittens auf nicht erklärbare Unterschiede zurückzuführen ist. Der Zielwert ist so zu setzen, dass die erklärbaren Unterschiede (das identifizierbare Verbesserungspotential) eingeebnet werden, ggf. auch ein Teil der nicht erklärbaren, vgl. Scheele, in: Kluge / Scheele (Hrsg.), Benchmarking-Konzepte, S. 18.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

mente die Kommunen stärken, die Informationsasymmetrie zu ihren Lasten verringern und im Ergebnis zu mehr Wettbewerbsdruck in einer oligarchischen Marktstruktur führen könnten. Ein erster Ansatz waren erste veröffentlichte Preisvergleiche, die auf großes Interesse bei Konsumenten, Verbraucherorganisationen und Parlamentariern stießen. Den stark unterschiedlichen regionalen Bedingungen und Vertragsmodalitäten der französischen Wasserwirtschaft konnten sie jedoch zunächst nicht gerecht werden.219 Ein erstes vielversprechendes Pilotprojekt wurde von der Ecole Nationale du Génie Rural des Eaux et des Forêts (ENGREF) in Zusammenarbeit mit dem Landwirtschaftsministerium entwickelt und anhand von fünf Unternehmen der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung in den Jahren 1994 – 1998 erprobt. Vorgeschlagen waren 32 Indikatoren (10 empfohlen, 22 optional), die sich in 4 nicht finanzorientierte Kennzahlengruppen (Kundenservice, Beschwerden, Ressourcenmanagement und Netzwerkmanagement / Versorgungssicherheit) aufteilten.220 Die angedachte Integration von Leistungsindikatoren in Delegationsverträge, an deren Entwicklung Entgelte des privaten Unternehmens gekoppelt würden, würde jedoch voraussetzen, dass auch finanzielle Indikatoren in den Kennzahlenvergleich mit einbezogen werden.221 So könnte z. B. eine strukturierte Gegenüberstellung der in den Delegationsverträgen festgelegten Basispreise, der unterschiedlichen Parameter der Preisentwicklungsformeln und insbesondere der normierten Gesamtkosten helfen, die Kosten der verschiedenen Vertragstypen vergleichbar zu machen. Ein neueres Projekt des Expertennetzwerkes Service Public 2000 im Auftrag der FNCCR (Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et Régies) und des Umweltministeriums hat 21 Leistungsindikatoren in 7 Gruppen (Wasserqualität, Versorgungssicherheit, Finanzmanagement, Wasserpreis, Leitungsnetzqualität, Leitungsnetzerneuerung, Kundenbeziehungen) ausgearbeitet und für 22 teilnehmende Gebietskörperschaften (teils mit privatisierter, teils mit kommunaler Versorgung) Daten erhoben. Ebenso wurde ein Indikatorensystem für die Abwasserentsorgung entworfen. Die Daten sind in stark aggregierter Form im Internet verfügbar, Einzeldaten sind passwortgeschützt und nur für die teilnehmenden Kommunen verfügbar.222 Das Instrument dient ausdrücklich dazu, die meist zahlreichen verfügbaren Informationen für die Kommune tatsächlich lesbar zu machen und in einen anschaulichen Vergleich mit anderen zu setzen. Es geht weniger um eine umfassende technisch-ökonomische Analyse, als vielmehr um eine Verständigungshilfe. Nachdem ein ambitioniertes Gesetzesvorhaben zunächst gescheitert ist, das die Installierung eines nationalen Haut Conseil des Services d’Eau et d’Assainissement vorsah, der Benchmarking-Daten national gesammelt, ausgewertet Roche / Johannès, S. 181. Guérin-Schneider, Introduire la mesure de performance dans la régulation des services d’eau et d’assainissement en France – Instrumentation et organisation, Diss. ENGREF 2001, unter: http: //www.engref.fr/theseguerin.htm. 221 Vgl. Winkler, in: Kluge / Scheele (Hrsg.), Benchmarking-Konzepte, S. 64. 222 http: //www.servicedeau.fr. 219 220

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und den Kommunen zur Verfügung gestellt hätte223, scheint ein dezentrales, in erster Linie auf verständliche Information gerichtetes und in enger Zusammenarbeit mit den Kommunen entwickeltes Benchmarking-Projekt ein zukunftsfähiger Ansatz zur Stärkung der Selbststeuerungskraft im bestehenden Ordnungsrahmen zu sein. (b) Schweden In Schweden ist die Einführung eines Benchmarking-Systems für die überwiegend in der Hand der öffentlichen Verwaltung befindliche Wasser- und Abwasserwirtschaft weniger zur besseren Aufsicht über vermeintlich vertragsbrüchige Partner, sondern vielmehr als Selbstinformationsinstrument eingeführt worden. Der 1996 eingeführte „VA-Plan 2050“ sollte den Kommunen und der interessierten Öffentlichkeit alle relevanten Informationen anhand von Leistungsindikatoren zur Verfügung stellen und anhand von Bewertungs- und Trendberichten die Festlegung von Zielen für kommende Zeitperioden erleichtern. Die Herausforderung der Selbstregulierung der Wasserwirtschaft ist in Schweden weniger das vertragliche Spannungsverhältnis, sondern die Selbstkontrolle und Selbstverbesserung unternehmerischer Leistungsfähigkeit, ökologischer Nachhaltigkeit und die Ausrichtung auf langfristige strategische Prioritäten bei der Unternehmensführung.224 Für die hier interessierende Funktionalität des Benchmarking als Förderung der vertraglichen Selbstregulierung bietet das schwedische Modell Erkenntniswert vor allem für gesellschaftsrechtliche Kooperationsmodelle, in denen die kommunale Steuerung auch unmittelbare Einflussnahme auf die Unternehmensführung bedeutet. Auch für andere Delegationsmodelle interessant ist neben einem ebenfalls internetbasierten Datenzugriff die direkte Ableitung strategischer Prioritäten und Maßnahmen aus dem Kennzahlenvergleich. (2) Diskussion über ein verpflichtendes Benchmarking in der deutschen Wasserwirtschaft In Deutschland scheint nach ersten Rufen nach einem flächendeckenden, verpflichtenden Benchmarking-System225 intensives Lobbying der Versorgungswirtschaft zu einem Konsens über ein zunächst freiwilliges Benchmarking geführt zu haben. Die jeweiligen Argumente der Gegner eines verpflichtenden Benchmarking sind nicht immer deckungsgleich, auch entsteht zuweilen der Eindruck, dass durch gezielte Verwendung unterschiedlicher Begrifflichkeiten das Instrument des Benchmarking verunglimpft und als noch nicht reif für eine gesetzliche Verpflichtung dargestellt werden soll.226 Während das vom Umweltbundesamt geforderte 223 224 225

Vgl. Guérin-Schneider / Nakhla, Flux n°52 / 53, April – September 2003, S. 55, 62. Vgl. Winkler, in: Kluge / Scheele (Hrsg.), Benchmarking-Konzepte, S. 73. Ewers u. a., S. 6.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Leitbild eines „gläsernen Wasserversorgers“227 von den Verbänden228 wegen ihrer Forderung von Anonymität und Vertraulichkeit der Daten abgelehnt wird, hat sich die Innenministerkonferenz darauf zurückgezogen, dass „sich derzeit verschiedene Systeme des Kennzahlenvergleichs in der Erprobung befinden“ und daher ein Wettbewerb der Systeme abgewartet bzw. eine Zusammenführung verschiedener Systeme in einem „Netzwerk“ angestrebt wird.229 Die Frage der Freiwilligkeit oder Verpflichtung zur Teilnahme ist jedoch zu trennen von der Vertraulichkeit der Behandlung der erhobenen Daten. Sollten die Anreize für ein freiwilliges Benchmarking (z. B. durch finanzielle Förderung der erforderlichen Software) nicht zu einer flächendeckenden Datenerhebung führen, müsste ggf. an weitere Schritte in Richtung eines obligatorischen Benchmarkings gedacht werden. Versteht man Benchmarking nicht lediglich als innerbetriebliches Instrument zum Qualitätsmanagement und zur Effizienzsteigerung, sondern als wesentliche Stütze vertraglicher Selbstregulierung, so kann es nicht einzelnen Unternehmen frei überlassen bleiben, ob und in welchem Umfang sie teilnehmen. Wird dies den Unternehmen und ihren Verbänden deutlich gemacht, kann bereits die Perspektive einer verbindlichen, gesetzlichen Regelung verbunden mit den o.g. Anreizen als Katalysator für freiwillige, flächendeckende Modelle wirken. Eine solche Form fremdgesteuerter Selbstregulierung, bei der eine gesetzliche Regelung quasi als Rechtsfolge an das Scheitern der Selbstregulierung gekoppelt wird, was wiederum die Wahrscheinlichkeit eines Erfolges der Selbstregulierung erhöhen soll, wird als „coerced selfregulation“ bezeichnet und zu den Hybriden von Selbst- und Fremdregulierung gezählt.230 Ein sinnvoller Leistungsvergleich, der auch ökologische Daten, z. B. zum Ressourcenmanagement umfasst, erfordert eine möglichst breite, d. h. flächendeckende Datengrundlage. Dass die Datentiefe der den Unternehmen und ihrem Vertragspartner Kommune zur Verfügung gestellten Informationen möglicherweise eine andere ist, als die der Öffentlichkeit (und damit Wettbewerbern) zugänglich gemachten aggregierten Informationen, leuchtet jedem ein, spricht aber per se nicht gegen obligatorische Leistungsvergleiche. Eine abgeschichtete ÖffentlichLux / Scheele / Schramm, Benchmarking in der Wasserwirtschaft, S. 4. „Wir wünschen uns den gläsernen Wasserversorger, der seine Leistungen und seine Kosten auch in der Öffentlichkeit begründet und diskutiert. Der besondere Schutz des Staates für die Wasserversorgung führt zu einem besonderen Anspruch der Öffentlichkeit auf Transparenz, vor dem im Zweifel betriebsinterne Interessen zurücktreten müssen.“, siehe dazu die Presse-Information 6 / 02 des Umweltbundesamtes (UBA) vom 21. 2. 2002, unter: http: // www.uba.de/uba-info-presse/presse-informationen/pd0902.htm. 228 Verbändeerklärung von ATV-DVWK, BGW, DVGW und VkU vom 12. 11. 2003, im Juni 2005 fortgeschrieben, unter http: //www.dvgw.de/pdf/benchmarking.pdf. 229 Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm, Ziff. 3.1. 230 Vgl. Black, (1996) 59 Modern Law Review, S. 24 ff. 226 227

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keit231 solcher Vergleiche ist – wie z. B. Bestimmungen des Gemeindewirtschaftsrechts über die Beteiligungsverwaltung232 und den Beteiligungsbericht zeigen – durchaus organisierbar233, würde aber voraussetzen, dass alle Beteiligten die Funktion von Benchmarking als über innerbetriebliche Optimierung weit hinausgehendes Regulierungsinstrument anerkennen.234 Dann würde zumindest gegenüber dem jeweiligen kommunalen Vertragspartner, der in erster Linie die Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung zu tragen hat, jeder Grund für eine informationelle Ungleichbehandlung im Verhältnis zu dem jeweiligen Partnerunternehmen wegfallen. So formuliert auch die Innenministerkonferenz: „Der Gemeinderat und die von ihm in die Aufsichtsorgane der Unternehmen entsandten Mitglieder müssen in die Lage versetzt werden, eine Beurteilung der vom Unternehmen erbrachten Leistungen vorzunehmen. Angesichts des unbestrittenen Rangs der Trinkwasserversorgung für die kommunale Daseinsvorsorge und damit für das Gemeinwohl besteht hierfür ein berechtigtes Bedürfnis. Der Gemeinde sind daher die Ergebnisse des Leistungsvergleichs zur Verfügung zu stellen. Die Gemeindeordnung anerkennt darüber hinaus auch ein gewisses Informationsinteresse der Öffentlichkeit, wie sich aus den Vorschriften über den Beteiligungsbericht ergibt.“235

Unabhängig von der Frage nach der Opportunität verpflichtender Leistungsvergleiche stellt sich die Frage, ob eine gesetzliche Pflicht zur Offenlegung von Unternehmensdaten rechtlich zulässig und insbesondere mit dem Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen vereinbar ist. Im Rahmen der Diskussion um die Einführung einer Anreizregulierung in der Energiewirtschaft236 hat die Bundesnetzagentur sich ausdrücklich für die Veröffentlichung der im Rahmen der Anreizregulierung zu erhebenden Unternehmensdaten ausgesprochen.237 Neben einer Erhöhung der Nachvollziehbarkeit der auf der Basis der erhobenen Daten getroffe231 Auch die neue Verbändeerklärung von Juni 2005 sieht eine aggregierte Information der Öffentlichkeit in Form eines „Branchenbildes“ vor. Ob dies allerdings über die bereits jetzt regelmäßig veröffentlichten statistischen Durchschnittswerte hinausgehen wird, bleibt abzuwarten. 232 Z. B. verweist § 105 Abs. 2 S. 2 Ziff. 3 GO BW ausdrücklich auf § 286 Abs. 4 HGB, wonach Angaben über Gesamtbezüge unterbleiben können, wenn sie Rückschlüsse auf die Bezüge einzelner Mitglieder von Geschäftsführungsorganen, Aufsichtsrat, Beirat o.ä. erlauben. 233 So auch: Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/ km_wawi2.htm, Ziff. 3.1. 234 Hierfür plädieren Lux / Scheele / Schramm, Benchmarking in der Wasserwirtschaft, S. 7, 34, 63. Die Innenministerkonferenz, Ziff. 3.1, spricht hier von „externem Benchmarking“. 235 Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm, Ziff. 3.1 236 Siehe dazu unten 3. Teil, C.III.2.c). 237 Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. 06. 2006, unter: http: / / www.bundesnetzagentur.de, S. 313 f.

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nen behördlichen Entscheidungen verspricht sie sich davon auch eine „selbstregulierende Funktion öffentlicher Daten“: „Nur die Veröffentlichung der Unternehmensdaten ermöglicht es den Unternehmen selbst und deren Anteilseignern, die Informationen eingehend zu analysieren und als Effizienzvergleichsinstrument zu nutzen. Durch die Veröffentlichung der Daten wird, ganz im Sinne der Intention des Gesetzgebers, ein dynamischer Selbstregulierungsprozess initiiert.“238

Zur Zulässigkeit einer Veröffentlichungspflicht liegen inzwischen aussagekräftige höchstrichterliche Entscheidungen vor. Nach einer Entscheidung des BGH sind z. B. Entgeltkalkulationen von Unternehmen dann nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen, sondern zugänglich zu machen, wenn dem Unternehmen ein einseitiges Entgeltbestimmungsrecht iSd. § 315 Abs. 3 BGB zufällt.239 Grundsätzlichere Bedeutung für die Zulässigkeit von Offenlegungspflichten hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. März 2006.240 Zwar hat das BVerfG in Bezug auf die Regulierung der Netzzugangsentgelte der Deutschen Telekom eine Abwägung des BVerwG für verfassungswidrig erklärt, die das Offenlegungsinteresse nur dann hinter das Geheimhaltungsinteresse zurücktreten ließ, wenn mit der Offenlegung „nachhaltige oder gar existenzbedrohende Nachteile“ zu besorgen waren. Es ist jedoch fraglich, inwiefern die die Entscheidung tragenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts ohne weiteres auf eventuelle Offenlegungspflichten in der Wasserwirtschaft übertragen werden können. Der vom Bundesverfassungsgericht bejahte Eingriff in die Berufsfreiheit durch die Pflicht zur Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen dürfte auch bei einer Pflicht zur Offenlegung zumindest wettbewerbserheblicher Daten von Wasser- oder Abwasserunternehmen gegeben sein: „Werden im Rahmen der Entgeltkontrolle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch den Staat offen gelegt oder verlangt er deren Offenlegung, ist Art. 12 Abs. 1 GG in seinem Schutzbereich berührt. Denn dadurch kann die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den eigenen Erwerb im Rahmen beruflicher Betätigung am Telekommunikationsmarkt beeinträchtigt werden. Behindert eine den Wettbewerb beeinflussende staatliche Maßnahme die Beschwerdeführerin in ihrer beruflichen Tätigkeit, so stellt dies eine Beschränkung ihres Freiheitsrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar [ . . . ] Wird exklusives wettbewerbserhebliches Wissen den Konkurrenten zugänglich, mindert dies die Möglichkeit, die Berufsausübung unter Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten. So können unternehmerische Strategien durchkreuzt werden. Auch kann ein Anreiz zu innovativem unternehmerischen Handeln entfallen, weil die Investitionskosten nicht eingebracht werden können, während gleichzeitig Dritte unter Einsparung solcher Kosten das

Ibid. BGH Urt. v. 18. 10. 2005, Az: KZR 36 / 04, „Lichtblick / MVV“, verpflichtet im Ergebnis Unternehmen, denen ein einseitiges Entgeltbestimmungsrecht zufällt zur Offenlegung der kalkulatorischen Kostenfaktoren. Zur Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB in der Wasserwirtschaft, s. unten 3. Teil, C.II.2.b)aa). 240 BVerfG, Beschluss v. 14. 03. 2006, 1 BvR 2087 / 03 und 1 BvR 2111 / 03, unter http: //www.bundesverfassungsgericht.de. 238 239

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger nutzen.“241

Selbst bei fehlendem „Wettbewerb im Markt“ – wie er im Telekommunikationssektor wenn auch nicht im Bereich der Netzinfrastruktur, so zumindest auf der Ebene der Telekommunikationsdienstleistungen gegeben ist – können bestimmte unternehmerische Daten von Wasser- und Abwasserunternehmen wettbewerbserheblich sein. So können solche Daten bei punktuellen Wettbewerbssituationen, d. h. bei nachfolgenden Ausschreibungen, für potentielle Wettbewerber interessant und damit für das betroffene Unternehmen wettbewerbserheblich werden. Auch in Bezug auf andere geographische Märkte, um die das betroffene Unternehmen konkurriert, stellen Kostenstruktur, Investitionsverhalten sowie andere Betriebsinterna auf einem (temporär) wettbewerbslosen „Markt“ wettbewerbserhebliche Daten dar. Im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG hat das BVerfG Überlegungen zur Konfliktlösung bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen angestellt, die auch für die Abwägung potentiell kollidierender Interessen im Falle einer Offenlegungspflicht in der Wasserwirtschaft relevant sind: „Im Zuge der Entgeltgenehmigung ist eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen. An ihm sind beteiligt: (1) der Staat in Gestalt der Genehmigungsbehörde, (2) die Wettbewerber als potentiell zur Entgeltzahlung Verpflichtete mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der Überprüfung der Entgelthöhe, die ihrerseits auf ihre Berufsausübung zurückwirkt, und (3) die Beschwerdeführerin als Trägerin der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie als Berechtigte zur Entgelterhebung mit einem Interesse an effektivem Rechtsschutz als Beigeladene im Streit um die Entgeltgenehmigung. Fällt die gerichtliche Entscheidung zugunsten der Offenlegung der Geheimnisse aus, liegt darin ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin; wenn die Geheimnisse nicht offenbart werden, wird das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz der Wettbewerber beeinträchtigt. [ . . . ] In den hier betroffenen Rechtsverhältnissen können die für bipolare Konfliktlagen entwickelten Regeln zur abwägenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs nicht ohne Anpassung an die Besonderheiten der Mehrpoligkeit, und damit nicht ohne Beachtung der Möglichkeit jeweils unterschiedlicher Beeinträchtigungen und Begünstigungen, angewendet werden. So dürfen die Eignung und die Erforderlichkeit der Beeinträchtigungen nicht nur im Hinblick auf eines der widerstreitenden Rechtsgüter beurteilt werden. [ . . . ] Die gefundene Lösung muss vielmehr zugleich die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse berücksichtigen. Die weitere Frage, ob es ein anderes Mittel gibt, das gleich geeignet ist und zu geringeren Beeinträchtigungen führt, ist ebenfalls sowohl aus der Perspektive der Rechtsschutzgarantie als auch der der Berufsfreiheit zu prüfen.“242

Überträgt man diese Überlegungen von der Konstellation einer Pflicht zur Offenlegung im Rahmen eines Rechtsstreits um die Höhe von Netzzugangsentgelten 241 242

Ibid., RdNr. 84, 85. Ibid., RdNr. 94 – 96.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

auf die Pflicht zur Offenlegung im Rahmen eines Leistungsvergleichs, der einen Informationsgewinn einerseits für Kommunen mit vertraglichem Einfluss auf die Entgeltgestaltung, andererseits für Verbraucher mit gerichtlich durchsetzbarem Anspruch auf Vereinbarkeit der Entgeltgestaltung mit Kartellrecht und § 315 Abs. 3 BGB organisieren soll, so sind an der mehrpoligen Konfliktlage neben dem von der Offenlegung betroffenen Unternehmen als Träger der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – in Ermangelung einer staatlichen Regulierungsbehörde für die Wasserwirtschaft – die Kommune als Vertragspartnerin mit ihrem Interesse an umfassender Information über die Kostenstruktur des Unternehmens und – an Stelle der Wettbewerber im Telekommunikationsmarkt, die gleichzeitig Nachfrager in Bezug auf den begehrten Netzzugang sind – die Verbraucher mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz beteiligt. Insofern sind die Interessenverhältnisse zumindest vergleichbar. Zu prüfen ist jedoch, ob die Anforderungen des BVerfG an die Abwägung einer Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen auch für die Wasserwirtschaft gelten und wie diese bei einem verpflichtenden Benchmarking eingehalten werden können. Die erste Frage wäre zu bejahen, wenn die Gründe, mit denen das BVerfG die vom BVerwG bestätigte behördliche Abwägungsregel – Offenlegung außer existenzbedrohende oder nachhaltige Auswirkungen – verwirft, auch in der Wasserwirtschaft gelten. Dazu sind die Erwägungen des BVerfG genauer zu untersuchen. Zunächst hat das BVerfG eine Rechtfertigung der Offenlegung allein mit einer besonderen Sozialpflichtigkeit ehemals staatlichen Eigentums verneint: „Eine Abwägungsregel, die das Geheimhaltungsinteresse grundsätzlich hinter das Rechtsschutzinteresse zurückstellt, lässt sich nicht allein mit dem Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf eine besondere Sozialpflichtigkeit des Eigentums der Beschwerdeführerin rechtfertigen, die in der Art der Entstehung dieses Eigentums angelegt sei. Das genügt schon deshalb nicht, weil die Marktverhältnisse laufender Veränderung unterliegen. So beruht die Netzinfrastruktur der Beschwerdeführerin zunehmend auf eigenen, selbst erwirtschafteten Investitionen. Ferner verliert der Vorteil der übernommenen Netzinfrastruktur tendenziell an Gewicht, je mehr die Wettbewerber auf eine eigene Netzinfrastruktur zugreifen können oder durch Inanspruchnahme alternativer Technologien nicht mehr auf die Leistungen der Beschwerdeführerin angewiesen sind.“243

Die Übertragbarkeit dieser Überlegungen auf die Wasserwirtschaft könnte deswegen in Frage gestellt werden, da die betroffenen Ver- und Entsorgungsunternehmen, soweit sie überhaupt selbst Anlageneigentum erwerben, dieses mit Ablauf der Vertragslaufzeit oder mit dem Eintritt von Auflösungsereignissen an die Kommune zurückübertragen müssen. Investitionen erfolgen in der Regel – je nach Vertragsverhältnis – in enger Absprache mit der Kommune, bzw. werden zumindest durch die Kostendeckungsgarantie der Gebühren- und Entgeltbildungsgrundsätze nicht unter Marktbedingungen finanziert. Insofern könnte die vom BVerfG suggerierte tendenziell zunehmende Zuordnung des Anlageneigentums zu eigenen Investiti243

Ibid., RdNr. 120.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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onsleistungen unter Marktbedingungen für die Wasserwirtschaft bestritten werden. Allerdings würden Offenlegungspflichten im Falle der Wasserwirtschaft nicht nur auf das Anlageeigentum bezogene Unternehmensdaten sondern auch z. B. Personal- und Betriebskosten erfassen, deren Veröffentlichung jedenfalls nicht mit einer besonderen Sozialpflichtigkeit des Anlageneigentums begründet werden könnte. Das BVerfG hat ebenso das Interesse an effizienter Entgeltregulierung und -kontrolle als Grund für eine weitgehende Veröffentlichungspflicht mit deutlichen Worten verworfen: „Nicht etwa wird durch die Entgeltregulierung der Zweck verfolgt, die Wettbewerbsstellung des marktmächtigen Unternehmens durch Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu schwächen. Ein chancengleicher und funktionsfähiger Wettbewerb kann nicht dadurch befördert werden, dass den Wettbewerbern Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der ebenfalls im Wettbewerb stehenden Beschwerdeführerin eröffnet und es ihnen so ermöglicht wird, gezielt Wettbewerbsstrategien gegen die Beschwerdeführerin aufzubauen. Die Entgeltkontrolle ist kein Mittel, um Wettbewerbern auf dem Telekommunikationsmarkt, von denen einige im Übrigen zwischenzeitlich auch über erhebliche Marktmacht in Deutschland und anderen Staaten verfügen, Vorteile im Kampf gegen den bisherigen Marktbeherrscher durch Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen einzuräumen. Sie soll lediglich sichern, dass die Beschwerdeführerin kein Entgelt erhebt, das die anderen Marktteilnehmer unangemessen benachteiligt. Das an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt darf die Beschwerdeführerin nach dem Telekommunikationsgesetz festlegen, ohne dass dieses Recht durch Nachteile anderer Art ,erkauft‘ werden muss. Nur der Sicherung eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Entgelts dient das Genehmigungsverfahren. Nachteile des marktmächtigen Unternehmens durch eine von der Entgelthöhe unabhängige Verbesserung der Wettbewerbssituation der anderen Marktteilnehmer dürfen grundsätzlich auch nicht dadurch bewirkt werden, dass die Verfolgung des legitimen Ziels der Sicherung effektiven Rechtsschutzes für die Wettbewerber zu der Nebenwirkung eines weitgehenden Wegfalls grundrechtlichen Geheimnisschutzes für die Beschwerdeführerin führt. Der grundsätzliche Erhalt von Geheimnisschutz entspricht auch den in § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO niedergelegten Vorkehrungen über die Verweigerung der Einsicht in Vorgänge, die ,ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen‘. Dies gewährleistet zugleich Grundrechtsschutz, hier den der Berufsfreiheit.“244

Überträgt man diese Erwägungen auf ein verpflichtendes Benchmarking in der Wasserwirtschaft, so sind zunächst zwei Unterschiede zu der vom BVerfG zu beurteilenden Konstellation auszumachen. Erstens würde bei einem für alle Marktteilnehmer verpflichtenden Benchmarking kein Marktteilnehmer Vorteile gegenüber einem anderen erlangen, da sämtliche Daten aller Marktteilnehmer allen anderen jeweils zur Verfügung stehen und dadurch Transparenzvorteile nichtdiskriminierend verteilt sind. Lediglich Unternehmen, die einen Markteintritt planen, bislang aber nicht oder nur in anderen Staaten in der Wasserwirtschaft tätig sind, könnten 244

Ibid., RdNr. 122 f.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Vorteile erlangen, müssen aber damit rechnen, nach Markteintritt den gleichen Offenlegungspflichten zu unterliegen, so dass langfristige Wettbewerbsvorteile kaum zu erwarten wären. Zweitens hätte ein Benchmarking in der Wasserwirtschaft nicht das Ziel eines Schutzes der Wettbewerber vor zu hohen Preisen, dessen Erreichung in einem Zielkonflikt mit möglichen neuen Ineffizienzen durch ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile der Konkurrenten steht. Vielmehr zielt Benchmarking in der Wasserwirtschaft auf Erhöhung der Information über mögliche Ineffizienzen zum Schutz der Verbraucher vor überhöhten Preisen und gleichzeitig zum Schutz der Kommune vor dem Vertragsschluss mit ineffizient wirtschaftenden Unternehmen. Möglicherweise ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile von bislang nicht dem Benchmarking unterliegenden Newcomern werden einerseits relativ schnell nivelliert und stehen andererseits den (auch nicht immer gerechtfertigten) Marktvorteilen der etablierten Unternehmen gegenüber. Damit sind durchaus Ansatzpunkte erkennbar, die für eine sektorspezifische und ökonomische Betrachtung bei der Definition der Abwägungsregel zur Offenlegungspflicht von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sprechen.245 Eine solche Regel könnte der grundlegenden Forderung des BVerfG nach größtmöglicher Sicherung des Schutzes aller kollidierenden Rechtsgüter246 gerecht werden, wenn sie (1.) klar und begründet bestimmte Datenbereiche benennt, deren Offenlegung zur Steigerung der Effizienz geeignet, erforderlich und angesichts des jeweils zu erwartenden Beitrags zu einem Leistungsvergleich angemessen erscheint, und (2.) die Möglichkeit enthält, in vom betroffenen Unternehmen zu rechtfertigenden Ausnahmefällen von einer Veröffentlichung bestimmter eigentlich veröffentlichungspflichtiger Daten abzusehen, diese aber ggf. trotzdem in eine aggregierte offene Fassung des Leistungsvergleichs einzubeziehen und bestimmten „Berechtigten“ gegenüber offenzulegen, z. B. Kommunen, die einen Vertrag mit dem jeweiligen Unternehmen geschlossen haben oder einen Vertragsschluss in Erwägung ziehen. Durch eine solche Regelung mit Schutzklausel würde einerseits der im Vergleich zu dem vom BVerfG entschiedenen Fall geringeren Schutzwürdigkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen bei allseitiger Transparenz sowie den erweiterten berechtigten Interessen der Verbraucher und der Kommunen Rechnung getragen. Andererseits würde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowohl bei der Auswahl der zu veröffentlichenden Datenbereiche als auch im Rahmen der Schutzklausel Berücksichtigung finden.

245 Auch die Bundesnetzagentur zweifelt die Übertragbarkeit der Erwägungen des BVerfG auf Sektoren mit anderer Wettbewerbsstruktur grundsätzlich an und verneint in Bezug auf Energieversorgungsnetzbetreiber mangels Infrastrukturwettbewerb im Energiesektor ein berechtigtes Interesse am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, vgl. Bericht der Bundesnetzagentur, vom 30. 06. 2006, unter: http: / / www.bundesnetzagentur.de, S. 315. 246 BVerfG, Beschluss v. 14. 03. 2006, 1 BvR 2087 / 03 und 1 BvR 2111 / 03, unter http: // www.bundesverfassungsgericht.de, RdNr. 97.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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bb) Zertifikate und Register Eine weitere Möglichkeit der Informationsbereitstellung in unvollkommenen Märkten besteht in der Form von Autoritäten, die über den Markt nicht oder nur schwer erhältliche Informationen durch die Vergabe von Zertifikaten zur Verfügung stellen. Bei Zertifikaten handelt es sich um Bewertungen eines Unternehmens oder Produktes durch unabhängige Dritte. Zwar treten meist Zertifikate im positiven Sinne, z. B. als Qualitätssiegel auf, es sind jedoch auch negative „Zertifikate“ möglich. Durch sog. „naming and shaming“ können wiederholte Fehlleistungen, Defizite oder die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers bekannt gemacht werden. Zertifikate dienen Nachfragern als weitere Informationsgrundlage ihrer Konsumentscheidung, d. h. im Falle der Wasserwirtschaft können sie die Wahl des richtigen Vertragspartners fördern. Gleichzeitig disziplinieren sie die im Wettbewerb stehenden Unternehmen und fördern damit die für vertragliche Selbstregulierung erforderliche grundsätzlich vertragstreue Einstellung – insbesondere, falls eine Quasisanktion durch „naming and shaming“ oder der Verlust eines einmal erlangten positiven Zertifikates droht. (1) Positive Zertifizierung Allein die Existenz eines Systems positiver Zertifikate ist Anreiz für Unternehmen, daran teilzunehmen und sich den für die Zertifizierung erforderlichen Qualitätssicherungsnormen zu unterwerfen. Neben den einzelbetrieblichen Effekt tritt jedoch ein systemischer: Der „compliance“-Druck, d. h. der Anreiz zu norm- und vertragskonformem Verhalten, wächst, da die im Zertifikat zum Ausdruck kommende Information über die Qualität zum wesentlichen Leistungsmerkmal wird. Die Konsequenzen der Einführung von Zertifizierungsverfahren lassen sich am Beispiel der Abfallentsorgung aufzeigen: Dort werden Aufträge praktisch nur noch an zertifizierte Unternehmen vergeben. Zum Teil ist mit der Übertragung von Aufgaben an einen zertifizierten Betrieb eine Haftungserleichterung hinsichtlich des Organisationsverschuldens verbunden. So kann ein Abfallbesitzer seinen Sorgfaltsanforderungen hinsichtlich der Auswahl des Entsorgungsbetriebs in der Regel dadurch nachkommen, dass er den Abfall einem nach § 52 KrW- / AbfG zertifizierten „Entsorgungsfachbetrieb“ überlässt.247 Zudem vermittelt die Zertifizierung verfahrensrechtliche Erleichterungen gegenüber der zuständigen Überwachungsbehörde.248 Im Bereich des Umweltmanagements besteht die Möglichkeit, durch Vorlage zertifizierter Umwelterklärungen der Öffentlichkeit einen Einblick in das Umweltmanagementsystem zu gewährleisten. Die Einführung eines Zertifizierungssystems in der Wasserwirtschaft bedarf nicht unbedingt einer umfassenden gesetzlichen Regelung. Hilfreich könnte jedoch eine Form von fremdgesteuerter Selbstregulierung sein, d. h. eine staatliche „Hilfestellung“ zur Errichtung und Ver247 248

Schink, in Jarass / Ruchay / Weidemann, § 16 RdNr. 21. Vgl. §§ 44 Abs. 2, 51 Abs. 1 KrW- / AbfG.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

breitung eines Systems privat organisierter Zertifizierungsverfahren. Indem ein solches Gesetz zwar den Kommunen überließe, ob sie die für Unternehmen freiwilligen Zertifikate von ihrem Vertragspartner verlangen, andererseits aber gesetzliche Anforderungen an das Zertifizierungsverfahren stellte („Zertifizierung der Zertifizierer“), würde der Gesetzgeber eine Umgebung schaffen, in der Marktkräfte selbst eine Zertifizierungskultur entstehen lassen würden. So lautet auch der Regelungsvorschlag der Innenministerkonferenz: „Wasserversorgungsbetriebe können als Wasserfachbetriebe anerkannt werden. Wasserfachbetrieb ist, wer die Anwendung von Qualitätsmanagementverfahren einschließlich Benchmarkingverfahren nachweist. Die angewandten Verfahren müssen vom zuständigen Fachministerium anerkannt sein. Der Nachweis wird durch unabhängige, zuverlässige und fachkundige Gutachter oder Fachorganisationen geprüft. Gutachter und Fachorganisationen müssen vom zuständigen Fachministerium zugelassen sein.“249

(2) „Naming and shaming“ Problematischer als Zertifikate über die Qualität und Zuverlässigkeit sind (unfreiwillig verliehene) Bescheinigungen über Leistungsmängel, Qualitätsdefizite oder andere Vertragsbrüche. So wichtig Information über „lemons“ auf informationsasymmetrischen Märkten ist250, so einschneidend bis ruinös kann das einmal erlangte Stigma eines „schwarzen Schafes“ für ein Unternehmen sein. Würde der Staat diese Art von Information verbreiten, stellt sich die Frage der Rechtmäßigkeit im Kontext der grundrechtlichen Problematik öffentlicher Informationen und Warnungen.251 Verleiht ein Privater, etwa ein Verbraucherschutzverband oder eine Nichtregierungsorganisation „negative Zertifikate“, muss er mit Klagen nach dem UWG, z. B. wegen Boykottaufruf oder Wettbewerbsschädigung rechnen. Die juristische Bewertung negativer Zertifikate wird von ihrer Formulierung und der Art und Weise ihres Einsatzes abhängen. Beschränkt sich beispielsweise die Tätigkeit des Staates darauf, ohnehin öffentlich erhältliche Informationen zu sammeln und zu verbreiten, ohne diesen eine Wertung beizufügen, ist eine Grundrechtsverletzung kaum ersichtlich.252 Handelt es sich um nicht-öffentliche, etwa vertraglich 249 Beschluss der Innenministerkonferenz zur Fortentwicklung der kommunalen Wasserwirtschaft vom 15. 05. 2003, unter: http: //www.mv-regierung.de/im/pages/kommunal/km_ wawi2.htm, Ziff. 3.3. 250 Vgl. Akerlof, (1970) 84 Quarterly Journal of Economics, S. 488, der anhand von „lemons“, einem englischen Ausdruck für Gebrauchtwagen mit versteckten Mängeln, zeigte, wie Informationsasymmetrien zum Zusammenbruch von Märkten führen können. 251 Hierzu vgl. Di Fabio, JuS 1997, S. 1 ff., Murswiek, NVwZ 2003, S. 1 ff.; Huber, JZ 2003, S. 290 ff.; speziell zum Problem des „naming and shaming“ als Regulierungsinstrument, vgl. Freigang, European Public Law 8 (2002), S. 463, 468. 252 Vgl. VG Köln, Beschluss vom 11. 03. 1999, Az. 20 L 3757 / 98, JurPC Web-Dok. 81 / 1999, Abs. 21, das allerdings die Darlegungslast für die Richtigkeit der verbreiteten Tatsachenbehauptungen der staatlichen Stelle auferlegt.

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geschützte Informationen, zu denen auch keine vertragliche Regelung über die Weitergabe getroffen wurde, stellt sich die Frage, ob diese in bestimmten Fällen vom Staat weitergegeben werden dürfen. Da durch den Realakt der Weitergabe von unternehmensbezogener Information – auch innerhalb der Sphäre des Staates – die wettbewerbliche Betätigung des betroffenen Unternehmens nicht nur mittelbar eingeschränkt werden kann253, könnte ein betriebsspezifischer Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), genauer: der Berufsausübungsfreiheit, vorliegen, der einer gesetzlichen Grundlage und der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfte. In einer Grundsatzentscheidung vom Juni 2002 hat das Bundesverfassungsgericht – wenn auch in von der Literatur kritisierter „Umstrukturierung“ der Grundrechtsdogmatik254 – Voraussetzungen und Grenzen staatlicher Informationstätigkeit bestimmt. Interessant insbesondere für die Rolle von Marktinformation als staatlichem Regulierungsinstrument sind die Ausführungen der Entscheidung zum Verhältnis von Wettbewerbsfreiheit und funktionierendem Wettbewerb bzw. Marktdefiziten im Rahmen von Art. 12 GG: „Grundlage der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ist ein möglichst hohes Maß an Informationen der Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren. Erst die Informiertheit der Marktteilnehmer ermöglicht eine an den eigenen Interessen orientierte Entscheidung über die Bedingungen der Marktteilhabe, insbesondere über das Angebot von oder die Nachfrage nach Gütern und Leistungen. Die Verfügbarkeit entsprechender Informationen dient mittelbar auch der Qualität und Vielfalt der am Markt angebotenen Produkte. Fehlen beispielsweise den Verbrauchern entscheidungserhebliche Informationen, können sie nicht hinreichend beurteilen, ob das Angebot für sie bedarfsgerecht ist. Ein informiertes Handeln der Verbraucher wirkt auch auf die Leistungserbringer zurück, die sich infolgedessen auf den Bedarf der Konsumenten einstellen können. Defizite in der Verfügbarkeit entscheidungserheblicher Informationsinhalte bedrohen demnach die Selbststeuerungskraft des Marktes. Allerdings garantiert der Markt als Einrichtung nicht, dass stets ein bestimmter oder gar ein hoher Informationsstand besteht. Die am Markt verfügbaren Informationen sind häufig nicht vollständig. Informationen werden vielfach in selektiver Weise verbreitet. Auch haben nicht alle am Markt verfügbaren Informationen gleich gute Voraussetzungen, um von ihren Adressaten aufgenommen und folgenreich verarbeitet zu werden. Es fördert die Funktionsweise des Marktes, wenn in solchen Situationen durch zusätzliche, gegebenenfalls auch staatliche Informationen Gegengewichte gesetzt werden oder wenn die überlegene Informationsmacht einzelner Marktteilnehmer ausgeglichen wird.“255 253 Vgl. VG Köln, Beschluss vom 11. 03. 1999, Az. 20 L 3757 / 98, JurPC Web-Dok. 81 / 1999, Abs. 8: dort handelte es sich „nicht nur um allgemein gehaltene Angaben und Hinweise zu einer allgemeinen, von der Rechtssphäre der Antragstellerin nicht erfassten oder diese nur generell oder nur reflexartig berührenden Problematik, sondern um eine massive Warnung gegenüber einem von der Antragstellerin – bisher soweit erkennbar in Deutschland exklusiv – im Rahmen ihrer beruflichen und wirtschaftlichem Tätigkeit betriebenem Vorhaben“. 254 Das BVerfG hat die Rechtswidrigkeit des Informationshandelns zur Voraussetzung für das Vorliegen eines Eingriffs in den Schutzbereich gemacht und durch diesen Kunstgriff das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe „umschifft“: vgl. kritisch hierzu: Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 ff., Gegenposition hierzu: Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Nach Ansicht des BVerfG beeinträchtigen marktbezogene staatliche Informationen den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich des betroffenen Unternehmens, d. h. sein Recht auf Teilhabe am so definierten Wettbewerb dann nicht, wenn „der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt“.256 Zu diesen rechtlichen Vorgaben, gleichsam die neue Dogmatik zur Rechtmäßigkeit staatlichen Informationshandelns, gehört, dass (1.) eine staatliche Aufgabe vorliegt und die Zuständigkeitsordnung eingehalten wird, (2.) die Anforderungen an Sachlichkeit und Richtigkeit der Information beachtet werden und (3.) die Information nicht in ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre („funktionales Äquivalent“). Dass und wie die effektive Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung der Kommunen in der Wasser- und Abwasserwirtschaft verfassungsrechtlich abgeleitet werden kann, ist an anderer Stelle hergeleitet worden [s. o. 2. Teil, A.III. 3.a)bb)]. Die zur effektiven Ausfüllung der Schutzpflicht des Staates im Wege der Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung notwendigen Maßnahmen können auch die Verbreitung unternehmensbezogener Information beinhalten, um andere Kommunen bei der Wahl oder Beaufsichtigung ihrer Vertragspartner zu sensibilisieren. Auch die Zuständigkeitsordnung dürfte gewahrt sein. Das Bundesverfassungsgericht hat der Bundesregierung im Rahmen ihrer Aufgabe der Staatsleitung eine allgemeine Zuständigkeit zur Verbreitung von Informationen zuerkannt, die „die Bürger zur eigenverantwortlichen Mitwirkung an der Problembewältigung befähigen.“257 Diese Argumentation erscheint übertragbar auf ein Modell, in dem Kommunen oder Landesregierungen einander und die Öffentlichkeit über Einzelfälle des Missmanagements auf kommunaler Ebene unterrichten und so andere Kommunen zur besseren Vorbereitung eigener Entscheidungen befähigen. Die Zuständigkeit beruht in diesem Fall auf der Gewährleistungsverantwortung der verschiedenen staatlichen Ebenen in der Wasser- und Abwasserwirtschaft, für die Länder auch auf der Zuständigkeit zur Kommunalaufsicht, zu der auch der Informationsaustausch mit anderen Ländern im Sinne von „best practices“ gehört. Hinsichtlich der Sachlichkeit und Richtigkeit der Informationen formuliert das BVerfG eindeutig: „Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht vor der Verbreitung von inhaltlich zutreffenden und unter Beachtung des Gebots der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung formulier255 BVerfG, 1 BvR 558 / 91 vom 26. 6. 2002, Abs. 44 f., http: //www.bverfg.de / („GlykolEntscheidung“). 256 Ibid., Abs. 47 (Hervorhebung durch Verf.). 257 Ibid., Abs. 51. Da auch unternehmensbezogene Informationen keinen Grundrechtseingriff darstellen, ist eine spezifische gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für staatliches Informationshandeln nicht erforderlich.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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ten Informationen durch einen Träger von Staatsgewalt. [ . . . ]Verbleiben dennoch Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, ist der Staat an der Verbreitung der Informationen gleichwohl jedenfalls dann nicht gehindert, wenn es im öffentlichen Interesse liegt, dass die Marktteilnehmer über einen für ihr Verhalten wichtigen Umstand, etwa ein Verbraucherrisiko, aufgeklärt werden. [ . . . ] Wertungen dürfen nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen. [ . . . ] Im Übrigen ist die Verbreitung von Informationen unter Berücksichtigung möglicher nachteiliger Wirkungen für betroffene Wettbewerber auf das zur Informationsgewährung Erforderliche zu beschränken.“258

Problematisch könnte es allerdings sein, wenn durch eine negative staatliche Aussage ein Unternehmen der Wasser- und Abwasserwirtschaft faktisch als unzuverlässig deklariert würde und keinerlei Auftrag mehr bekommen würde. Dann könnte in der Tat die staatliche Information funktional, d. h. in ihrer Wirkungsweise, einem Grundrechtseingriff gleichzusetzen sein. Schließlich beeinträchtigte die staatliche Veröffentlichung einer Liste DEG-haltiger Weine bestimmter Abfüller die betroffenen Unternehmen konkret nur hinsichtlich eines Teils ihrer Produktpalette, auch wenn der Ruf der in der Liste genannten Unternehmen insgesamt möglicherweise beschädigt wurde. Ein staatliches Negativzertifikat für ein in der Wasser- bzw. Abwasserwirtschaft tätiges Unternehmen würde den gesamten Unternehmensauftritt bei sämtlichen – hauptsächlich staatlichen – Nachfragern betreffen und könnte im Ergebnis für das Unternehmen einschneidender sein, als die der Öffentlichkeit (und anderen Kommunen) in der Regel verborgen bleibende Zahlung einer Vertragsstrafe oder eines per Verwaltungsakt auferlegten Bußgeldes. Ein Informationsangriff auf die Reputation, beispielsweise über die Veröffentlichung von Vertragsverstößen eines Unternehmens, kann somit durchaus funktional wie ein Grundrechtseingriff wirken. Daher erscheint für staatliche Negativzertifikate, sog. „publicity sanctions“259, wenn sie über den krisenhaften Einzelfall hinaus systematisch als Regulierungsinstrument eingeführt werden sollen, bereits aus Gründen der Vorhersehbarkeit von Sanktionen eine gesetzliche Grundlage für Voraussetzungen und Verfahren geboten. Ob es dabei allein den Kommunen überlassen werden sollte, „negative Werbung“ für ihre eigenen Vertragspartner zu machen, erscheint fraglich. Zum einen dürfte der Anreiz nicht gerade groß sein, durch Anschwärzen des eigens ausgewählten Vertragspartners möglicherweise auch die eigene Auswahlentscheidung zu diskreditieren [vgl. oben: „opportunistisches Verhalten“, 3. Teil, B.III.]. Zum anderen fehlt der jeweiligen Kommune in der Regel der Vergleichsmaßstab, um eigenständig beurteilen zu können, wann ein Regelverstoß oder Leistungsmangel gravierend genug ist, um die Verbreitung dieser Information zu rechtfertigen. Wie ein institutionelles Gefüge zur Vermeidung dieser Probleme geschaffen werden kann, soll im folgenden Abschnitt („institutionelle Optionen“) ausführlicher dargestellt werden. Ein möglicher Akteur, der bereits heute „naming and shaming“ 258 259

1983.

Ibid., Abs. 57 ff. Vgl. Braithwaite / Fisse, The Impact of Publicity on Corporate Offenders, New York

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betreiben könnte, ist die im Gemeindewirtschaftsrecht vorgesehene überörtliche Prüfungsbehörde, d. h. der Landesrechnungshof. Dieser hat insbesondere zu prüfen, ob bei der Betätigung in Unternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, die gesetzlichen Vorschriften eingehalten worden sind260, kann aber zum Teil auf eigene Initiative261 auch die Organisation und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung prüfen und darüber dem Gemeinderat und der Rechtsaufsichtsbehörde Bericht erstatten.262 In Deutschland sind kritisierende Berichte der Landesrechungshöfe über Einzelfälle der Misswirtschaft in Wasser- und Abwasserwirtschaft noch eher selten. In Frankreich hingegen haben sich die Chambres Régionales des Comptes (regionale Rechnungshöfe) über formale Untersuchungsbefugnisse, Einsichtsrechte in die Bücher privater Vertragspartner der Kommunen und zum Teil unmissverständlich kritische Empfehlungen den Ruf einer wichtigen Informationsquelle über problematische Vertragsverhältnisse in der Wasserwirtschaft erworben.263 (3) Register über unzuverlässige Unternehmen Ein Beispiel für staatliche Informationsverteilung auf gesetzlicher Grundlage ist das geplante Register über unzuverlässige Unternehmen (Korruptionsregister), das Informationen über den Ausschluss unzuverlässiger Unternehmen aus Vergabeverfahren bundesweit verfügbar machen soll. Nachdem die Schaffung eines bundesweiten Registers über unzuverlässige Unternehmen innerhalb des GWB im September 2002 am Einspruch des Bundesrates gescheitert war264, enthielt der RefeVgl. z. B. § 109 Abs. 1 Nr. 1 SächsGO. So kann sich die überörtliche Prüfung gemäß § 109 Abs. 2 SächsGO auch auf Organisation und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung erstrecken. Nach § 114 Abs. 2 GO BW hat der Landesrechnungshof hingegen die Gemeinde nur auf deren Antrag in Fragen der Organisation und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung zu beraten. 262 Diese Prüfberichte können die Rechtsaufsichtsbehörden innerhalb eines Landes untereinander zirkulieren, vgl. z. B. § 113 SächsGO. Als Forum für den länderübergreifenden Informationsaustausch böte sich beispielsweise der AK III (kommunale Angelegenheiten) der Innenministerkonferenz an. 263 Vgl. z. B. die bereits zitierte Lettre d’observations définitives vom 7. 9. 2000 über die Wasserversorgung in Paris, unter: http: //www.seaus.org/jurisprudence/ccomptes/crc0709 2000.html. 264 Vgl. Plenarprotokoll der 780. Sitzung des Bundesrates vom 27. 09. 2002, S. 448C-450B. Obwohl die vom Bundesrat zunächst geforderte Verlagerung der Sanktionsvoraussetzungen von einer Rechtsverordnung in ein Gesetz umgesetzt worden war, verweigerte die Mehrheit der unionsregierten Länder nach Anrufung des Vermittlungsausschusses die Zustimmung zu dem Gesetzesentwurf mit der Begründung, nur korruptionsrelevantes Fehlverhalten (Betrug, Bestechlichkeit, Untreue) und nicht auch Verstöße gegen Arbeitnehmer-Entsendegesetz, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit dürften zur Aufnahme von Unternehmen in das Register führen. Ursprünglich plante die Bundesregierung auch Unternehmen, die wegen bestimmter Verstöße gegen das Außenwirtschaftsgesetz und das Kriegswaffenkontrollgesetz vom Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag ausgeschlossen worden sind, in das Register aufzunehmen, s. BR-Drs. 644 / 02. 260 261

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rentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (BMWi) zur Neuregelung des Vergaberechts eine neue Fassung eines „Gesetzes zur Einrichtung eines zentralen Registers über den Ausschluss unzuverlässiger Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge aus korruptionsbezogenen Gründen“.265 Das Register sollte beim dem BMWi nachgeordneten Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Bundesamt) geführt werden. Öffentliche Auftraggeber sollten verpflichtet werden, Unternehmen an das Register zu melden, die sie auf Grund eines Verstoßes gegen bestimmte Tatbestände des Strafrechts, des GWB, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und gegen bußgeldbewehrte Vorschriften des SGB III (Arbeitsförderung) vom Wettbewerb ausgeschlossen haben (§ 4 KorruptionsG-E). Die betroffenen Unternehmen sind vor der Eintragung anzuhören (§ 6 KorruptionsG-E) und können gegen die Eintragung bzw. die Ablehnung der Löschung / Berichtigung Rechtsschutz vor den Vergabekammern bzw. gerichtliche Überprüfung der Entscheidung der Vergabekammern nach §§ 116 ff. GWB beantragen. Ab einem bestimmten Auftragswert sind öffentliche Auftraggeber zwar verpflichtet, eine Anfrage beim Bundesamt zu dem Unternehmen zu stellen, das den Zuschlag erhalten soll, eine Erfassung, d. h. ein Ausschluss von einem früheren Vergabeverfahren, führt jedoch nicht zwangsweise zum Ausschluss des Unternehmens im laufenden Verfahren. Trotz eines fehlenden Automatismus werden öffentliche Auftraggeber aber in der Regel keine Aufträge an im Register erfasste Unternehmen vergeben, so dass die Speicherung im Register für das Unternehmen wie eine (weitere) Sanktion und damit funktional wie ein Grundrechtseingriff wirkt. Folgerichtig sind daher die gesetzliche Grundlage, der Verweis auf Rechtsbehelfe, die Verpflichtung zur Löschung / Berichtigung bei Änderung der Umstände sowie die Beschränkung der Auskunftserteilung aus dem Register auf öffentliche Auftraggeber, Präqualifizierungsstellen, Strafverfolgungsbehörden und betroffene Unternehmen. Soweit Verträge der Kommune mit Privaten in der Wasser- und Abwasserwirtschaft ausschreibungspflichtig sind und dem Vergaberecht unterfallen, würde das Korruptionsregister als staatliche Bereitstellung von Information den Kommunen bei ihrer Vergabeentscheidung wichtige Elemente zur Reduzierung von Informationsasymmetrie liefern und somit ebenfalls als Instrument zur Förderung der vertraglichen Selbstregulierung wirken. b) Bildung von Selbstregulierungskompetenzen Neben dem Defizit an Marktinformation belastet oft ein Defizit an bestimmten Kompetenzen die Steuerungskraft der Kommunen in Vertragsbeziehungen mit Privaten. Sei es fehlende juristische Expertise zur Verhandlung und Formulierung von Vertragsklauseln, sei es fehlende Erfahrung im Monitoring und der Vertragsdurch265 Referentenentwurf des BMWi (KorruptionsG-E), Stand: 29. 03. 2005, unter: http: //www.ihk-ffo.de/res.php?id=759.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

setzung, staatliche Informationsbereitstellung kann auch hier, z. B. über Musterverträge, Leitlinien oder Ratgeber Selbstregulierungskompetenzen der Kommunen herausbilden und damit das Instrument der vertraglichen Selbstregulierung als solches fördern.

aa) Musterverträge Die Vertragsgestaltung bei der Privatisierung von Wasserver- und Abwasserentsorgung wird als eines der schwierigsten Probleme des Privatisierungsvorgangs angesehen, da die potentiellen Vertragsinhalte fachgesetzlich nur sehr kursorisch determiniert sind – was im Übrigen auch erst den für vertragliche Selbstregulierung nötigen Spielraum schafft. Zur Arbeitserleichterung und zur Vermeidung grober Fehler können die Kommunen dabei auf von staatlichen Stellen verbreitete Beschreibungen von Vertragsstrukturen und wesentlichen Vertragsbestandteilen sowie auf Vertragsmuster und Erläuterungen zu einzelnen Vertragsklauseln zurückgreifen.266 Insbesondere für die Sicherstellung der nach Privatisierung fortbestehenden Leitungs-, Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung der Kommunen bieten die Musterverträge Klauseln an, die der Verwaltung ermöglichen, „die Zügel in der Hand zu behalten“.267 Trotzdem begegnet die ministerielle Verbreitung von Musterverträgen zwei grundsätzlichen Bedenken. Zum einen können Musterverträge gerade die komplexen Probleme des Einzelfalls nicht lösen. Auch die konkreten Gestaltungsvorschläge dürfen allenfalls als grobmaschige Vertragsskizzen, Diskussionsgrundlage und in Einzelfällen als Optionen für Einzelelemente des Gesamtvertrages verstanden werden. Manche Vorschläge sind auch verwaltungsrechtlich fragwürdig.268 Zum anderen vermag die Bereitstellung von konkret ausformulierten Musterverträgen (über Hunderte von Seiten) gerade nicht die Herausbildung eigener Vertragsgestaltungs- und damit Selbstregulierungskompetenzen zu fördern. Die Kommune könnte vielmehr zu einer 1:1-Umsetzung verleitet werden, mit äußerst problematischen Konsequenzen für die Situationsangemessenheit und spätere Steuerungsfähigkeit des Vertrages. So spricht sich auch der im Sächsischen Umweltministerium für die Gestaltung der Sächsischen 266 Vgl. etwa Bundesministerium für Wirtschaft (Hrsg.), Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, Leitfaden zu Einbeziehung Privater in die kommunale Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, 1993, S. 33 ff.; Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Technologie und Verkehr, Privatisierung kommunaler Kläranlagen, Erfahrungen mit dem Betreibermodell in Niedersachsen, 3. Aufl. 1991, S. 16 ff.; Bundesumweltministerium (Hrsg.), Privatwirtschaftliche Realisierung der Abwasserentsorgung – Musterverträge, 1993; Runderlass des Sachsen-Anhaltinischen Innenministeriums vom 24. 10. 1994, Hinweise zur Planung, Finanzierung und Organisation kommunaler Einrichtungen unter besonderer Berücksichtigung des Einsatzes von Privatkapital, MBl. LSA 1994, S. 1073, 1077. 267 Bauer, VerwArch 90 (1999), S. 561, 571. 268 Bauer, Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, S. 251, 266 ff. mit exemplarischer Erläuterung einiger rechtlich prekärer Gestaltungen der Vertragspraxis.

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PflichtenübertragungsVO verantwortliche Referatsleiter MR Dallhammer gegen staatlich vorgegebene Komplettlösungen aus: „Es wird immer wieder heftig diskutiert, in die Verordnung eine 1:1-Muster-Vereinbarung hinein zu nehmen. Doch wir wollen keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag über 598 Seiten, in dem alles genau vorgedruckt ist und dann nur noch eingefügt wird: Gemeinde XY, 5 DM. Dies wäre wieder keine Lösung für den Einzelfall, wenn sich das Leben doch unterschiedlich darstellt.“269

Ähnlich formulieren selbst die ministeriellen Musterverträge: „[Die Musterverträge] können modellhaft Problemschwerpunkte markieren und als Basis für Vertragsverhandlungen herangezogen werden [ . . . ], ersetzen aber nicht die in jedem Einzelfall notwendige rechtliche Beratung. Die konkrete Ausgestaltung des Vertragstextes ist an vielen Stellen offen gelassen und lediglich durch Anmerkungen ausgefüllt. [ . . . ] Sie bedürfen [ . . . ] der Ausarbeitung und Anpassung an die konkreten Gegebenheiten jeder Kommune, wobei der endgültige Vertragstext durch einen unabhängigen und neutralen Sachverständigen geprüft werden muss. Die Musterverträge sollen deshalb tatsächlich als Modellentwürfe verstanden werden.“270

Wichtiger als ohnehin nicht ohne juristische und Fachexpertise auskommende Vertragstexte erscheinen zur Stärkung kommunaler Kompetenzen Leitfäden, die über Musterverträge hinausgehende Empfehlungen enthalten. bb) Leitfäden Für vor der konkreten Entscheidungssituation stehende Kommunen können ministerielle Hilfestellungen wesentliche Informations- und Orientierungsquelle sein und vor allem auf Kommunen – möglicherweise auch bundesweit – hinweisen, die bereits über Erfahrungen mit Privatisierungsvorgängen verfügen. So regen einige der Leitfäden ausdrücklich die informelle Kontaktaufnahme mit und Informationsbeschaffung von anderen Kommunen, Verbänden, Aufsichtsbehörden und Ministerien an, um an den dort gemachten Erfahrungen partizipieren zu können.271 Daneben wird den Kommunen nahe gelegt, externen Sachverstand fachlich qualifizierter und durch einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen vor allem auf betriebswirtschaftlichem, technologischem und rechtlichem Gebiet ausgewiesener Berater hinzuzuziehen. 272 269

Aussprache zu dem Beitrag von Dallhammer, in: Oldiges (Hrsg.), Daseinsvorsorge,

S. 95. 270 Bundesumweltministerium (Hrsg.), Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, Leitfaden zu Einbeziehung Privater in die kommunale Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, 1993, S. 7. 271 Vgl. ibid., S. 26 f.; Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Technologie und Verkehr, Privatisierung kommunaler Kläranlagen, Erfahrungen mit dem Betreibermodell in Niedersachsen, 3. Aufl. 1991, S. 11.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Für die Abwasserentsorgung ist empirisch nachweisbar, dass eine aktive flankierende Privatisierungspolitik seitens der Ministerialverwaltungen, u. a. durch Bereitstellung von Leitfäden und Musterverträgen, Privatisierungsimpulse gesetzt und in den jeweiligen Bundesländern (Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt) eine überdurchschnittliche Zahl von privatisierten Abwasserentsorgungsmodellen hervorgebracht hat.273 Ob dadurch gleichzeitig die Kompetenz der Kommunen zu vertraglicher Selbstregulierung und Steuerung gewachsen ist, ist damit zwar noch nicht beantwortet. Jedoch wird die Erfahrung mit vertraglicher Steuerung nur durch zunehmende Nutzung der entsprechenden zu Grunde liegenden Privatisierungsinstrumente steigen. Insofern sind grundsätzlich auch Impulse zur Nutzung von Privatisierungsformen als Impulse für die Entstehung und Mehrung von Expertenwissen und damit als Förderung von Selbstregulierungskompetenzen anzusehen. Der jüngste „Wasserleitfaden“ der Bundesregierung274, der unter der Leitung von Prof. Rudolph zusammengestellt wurde, legt den Schwerpunkt auf die „Modernisierung“ der Wasserwirtschaft durch effizienzsteigernde, organisationsoptimierende, und geschäftsfelderweiternde Maßnahmen. So werden ausführlich Benchmarking-Modelle zur Steigerung der betriebswirtschaftlichen Effizienz dargelegt und verschiedene Modelle zur Arbeitsteilung und Organisation der Unternehmen erläutert, wobei alleine kommunale und gemischt-wirtschaftliche Modelle, nicht aber Privatisierungsmodelle diskutiert werden. Unter dem Stichwort „Vertragsgestaltung“ werden ausdrücklich keine „Patentrezepte“ angeboten275, sondern die Notwendigkeit präziser Aufgabenbeschreibungen und klarer Risikoverteilung hervorgehoben. Mit ausführlichen Hinweisen auf vergaberechtliche Vorgaben sowie Möglichkeiten und Grenzen internationalen Engagements kommunaler Unternehmen greift der Leitfaden aktuelle Informationsbedürfnisse kommunaler Unternehmen auf. Gleichzeitig wird die gegenwärtige politische Präferenz vieler Entscheidungsträger für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen durch die ministerielle Hervorhebung verstärkt, obwohl der Leitfaden ausdrücklich auf die Vorzüge „relationaler Distanz“ hinweist: „Oft hat der Auftraggeber (in der Regel die Kommune) mehr Einfluss auf die Aufgabendurchführung, wenn er diese einem Auftragnehmer übertragen hat (und bei Schlechterfüllung die Zahlung verweigern oder reduzieren kann oder andere vertraglich definierte disziplinarische Maßnahmen gegen den Auftragnehmer treffen kann), als wenn er die Aufgabe in eigener Verantwortung (mit seinen Bediensteten statt mit externen Dienstleistern) 272 Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft, Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, Leitfaden zu Einbeziehung Privater in die kommunale Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung, 1993, S. 26. 273 Bauer, VerwArch 90 (1999), S. 561, 574. 274 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Leitfaden zur Herausbildung leistungsstarker kommunaler und gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen der Wasserver- und Abwasserentsorgung, Dokumentation Nr. 547, Berlin 2005. 275 Ibid., S. 81 ff.

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erbringt. Zudem lassen sich Risiken, je nach Vertragstyp und -ausgestaltung, auf den Externen abwälzen.“276

2. Institutionelle Optionen Mit institutionellen Optionen sind Einwirkungen des Staates auf das Institutionengefüge in der Wasserwirtschaft gemeint. Durch die Schaffung, Vernetzung, Stärkung oder Trennung von zivilgesellschaftlichen, halbstaatlichen oder staatlichen Akteuren kann ein aktivierendes institutionelles Umfeld geschaffen werden, das vertragliche Selbstregulierung befördert bzw. den identifizierten Defiziten entgegenwirkt. Der Einfluss der institutionellen Gestaltung des Umfelds auf die vertragliche Selbstregulierung kann vom Bereitstellen von Information, z. B. durch Einbindung in Benchmarking-Projekte, über Unterstützung bei selbstregulativen Prozessen der vertraglichen Standardsetzung bis hin zur Multiplizierung der (informellen) Kontrollinstanzen (sog. „veto points“) reichen. a) Schaffung und Vernetzung von Akteuren Staatliche Rahmenregulierung kann im Bereich des Staates Akteure schaffen, die die Kommunen bei Privatisierungsprojekten unterstützen, zur Vernetzung bestimmter nichtstaatlicher mit staatlichen Akteuren beitragen und nichtstaatliche Akteure durch Auftragsvergabe und Konsultationsverfahren in den Regulierungsprozess einbinden. Die Vervielfachung der Akteure kann Sachverstand aktivieren, zusätzliche Kontrollinstanzen schaffen und zur Herausbildung von verallgemeinerungsfähigen Standards und Best Practices beitragen. Exemplarisch soll im Folgenden die Einbeziehung und der gezielte Aufbau externen Sachverstandes am Beispiel des französischen Beratungsdienstleisters Service Public 2000 dargestellt werden, der gleichzeitig zu einer wichtigen zusätzlichen Kontrollinstanz in der französischen Wasserwirtschaft geworden ist. Daneben soll die Rolle der deutschen Verbände bei der Koregulierung in der Wasserwirtschaft als aktivierendes Instrument für Selbstregulierung analysiert und in Bezug zu zukünftigen Aufgaben gesetzt werden. aa) Aktivierung externen Sachverstandes Der Service Public 2000277 wurde 1996 von der Association des Maires de France (AMF) und der Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et des Régies (FNCCR) als Expertennetzwerk für technische, wirtschaftliche und recht276 277

Ibid., S. 73. http: //www.sp2000.asso.fr.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

liche Fragen gegründet. Die Organisation unterstützt Kommunen bei Ausschreibungsverfahren und Vertragsverhandlungen, führt Analysen von Delegationsverträgen durch und besitzt eine umfangreiche Sammlung an Kostendaten für die Wasserversorgung und Abwasserentsorgung. Die Daten sind nicht öffentlich verfügbar. Als von den Gebietskörperschaften gegründeter Verein ist Service Public 2000 zwar aus der Selbstregulierung heraus entstanden, hat inzwischen aber eine Eigendynamik entwickelt (seit Gründung über 1000 Beratungsaufträge), die es seinen Mitarbeitern erlaubt, den Kommunen als unabhängiger Berater und eigenständiger Akteur gegenüber zu stehen278, auf Missstände in bestehenden Vertragsbeziehungen hinzuweisen und Wissen anbieten zu können, das den Kommunen sonst ohne weiteres nicht zur Verfügung stünde. Durch die landesweite Tätigkeit für eine Vielzahl von Kommunen in unterschiedlichsten Situationen erweitert Service Public 2000 ständig seinen Sachverstand und sein Netzwerk an Kontakten. Allein die Existenz eines für die Kommunen erschwinglichen, im öffentlichen Interesse handelnden und den Ruf der Unabhängigkeit genießenden Beratungsunternehmens erleichtert vielen Kommunen die politische Entscheidung zur Delegation von Wasser- und Abwasserleistungen an Private. Die Furcht, von dem übermächtigen privaten Partner überrumpelt und übervorteilt zu werden, wird durch das Bestehen und den steigenden Bekanntheitsgrad von Service Public 2000 jedenfalls teilweise gemindert. Durch den kompetenten Sekundanten erscheint das Macht- und Informationsungleichgewicht mehr und mehr als gewinnbares „David-gegen-GoliathSzenario“, nicht zuletzt weil die Hinzuziehung des externen Beraters politische Legitimierung und im Falle eines Scheiterns Projektionsfläche für Schuldzuweisungen liefert. Die Rolle des Staates bei der Förderung der Etablierung und Konsolidierung solcher zivilgesellschaftlichen Kompetenzzentren ist gewiss begrenzt. Der französische Wirtschafts- und Sozialrat hat in mehreren Gutachten für einen Unterstützungs- und Strukturierungsauftrag des Staates gegenüber unabhängiger Fachexpertise durch staatliche Qualitätszertifikate für Beratungsunternehmen plädiert, die auch die Unabhängigkeit der von der Beratung der Kommunen möglicherweise betroffenen Privatunternehmen bescheinigen soll.279 bb) Förderung von Selbstregulierung durch Koregulierung: die Rolle der Verbände Eine mit dem französischen Service Public 2000 vergleichbare Beratungsstruktur sucht man in Deutschland bislang vergeblich. Neben (für viele Kommunen nicht erschwinglichen) privaten Consulting-Firmen und auf Privatisierungsverträge 278 Service Public 2000 betont seine Unabhängigkeit sowohl von den Privatunternehmen, als auch den Gebietskörperschaften. 279 La Réforme de la politique de l’eau, Avis du Conseil économique et social, Séance des 14 et 15 novembre 2000, Journal official, n°14 vom 22. 11. 2000, S. 93; La maîtrise des services publics urbains organises en réseaux, Avis du Conseil économique et social, Séance du 24 avril 2001, Journal Officiel, n° 8 vom 3. 5. 2001, S. 54.

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spezialisierten Anwaltskanzleien sind am ehesten noch die Fachverbände BGW und DVGW als vergleichbare Zentren und Netzwerke von Fachexpertise anzusehen. Ihrem Selbstverständnis nach sind diese Verbände allerdings nicht unabhängige Beratungsforen für Fragen der Privatisierung und vertraglichen Regulierung, sondern zum einen Herausgeber technischer Normen und zum anderen Gralshüter der gewachsenen kommunalen Strukturen der Wasserwirtschaft. Der BGW vertritt vorrangig die Interessen von 80% der bestehenden Wasserver- und Abwasserentsorgungsunternehmen, d. h. der Stadtwerke, die – obwohl formal der Kommune zuzurechnen – nicht unbedingt deckungsgleich mit den kommunalen und staatlichen Interessen der Daseinsvorsorge in diesen Sektoren sein müssen. Allerdings enthält die „Wasserprogrammatik 2005“ erstmals neben der Ablehnung von Ausschreibungspflichten im Wasser- und Abwassersektor die Forderung nach flächendeckender Ermächtigung der Kommunen zur befreienden Aufgabenübertragung der Wasserver- und Abwasserentsorgung.280 Abgesehen von politischen Forderungen kann allerdings vom BGW zur Zeit noch wenig konkrete Unterstützung bei der Gestaltung von Ausschreibungsverfahren oder Privatisierungsverträgen erwartet werden. Schwerpunkt der Arbeit von DVGW (vor allem Trinkwasserversorgung) und DWA (vor allem Abwasserentsorgung) ist die Erstellung und Pflege technischer Regelwerke und die Zertifizierung von Unternehmen und Dienstleistungen in der Wasserwirtschaft. Eine Selbstbeschreibung des DVGW liest sich wie folgt: „Der DVGW ist Ausdruck des Verantwortungsbewusstseins des Wasserfachs. Der DVGW wurde vor knapp 150 Jahren mit dem Ziel gegründet, das Regelwerk für die Gas- und Wasserversorgung zu erarbeiten. Ging es ursprünglich vornehmlich um die technische Sicherheit, so deckt inzwischen das Regelwerk im Bereich der Wasserversorgung alle Aufgaben eines Wasserversorgungsunternehmens ab. Die Hauptaufgaben sind: Wasserwirtschaft – Wassergewinnung – Wasseraufbereitung – Transport, Speicherung, Verteilung – Zähler – Messwesen – Qualitätsüberwachung, Labor.“281

Die Entwicklung technischer Normen ist regulierungstheoretisch als Form der Koregulierung einzuordnen [vgl. 3. Teil, A.I.2.b)bb)]. Über den unbestimmten Rechtsbegriff der „allgemein anerkannten Regeln der Technik“, z. B. in § 4 Abs. 1 TrinkwasserVO, werden die privat gesetzten Normen staatlich ratifiziert. Die Normgebung selbst erfolgt in staatlich-privater Kooperation, durch die der Staat von der Aufgabe der technischen Regelsetzung entlastet wird und sich auf Rahmenregulierung beschränken kann. Dadurch dass zunehmend neben rein technischen Standards auch prozedurale Standards, Leitfäden oder Empfehlungen, z. B. zu Benchmarking-Verfahren oder zur Erstellung von Betriebshandbüchern, herausgegeben werden, wird die staatlich ratifizierte Normsetzung durch Verbände immer mehr zu einem Instrument der Förderung vertraglicher Selbstregulierung. 280 BGW, Wasserprogrammatik Januar 2005, unter: http: //www.bgw.de/pdf/0.1_resource _2005_3_31_4.pdf. 281 Turowski, in: Kluge / Scheele (Hrsg.), Benchmarking-Konzepte, S. 135.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Die Existenz vorhandener staatlich indossierter Regelgeber kann Kommunen Entscheidungssicherheit, Leitlinie und institutionelle Rückendeckung geben. An den Normen und Empfehlungen der DVGW orientierte Pflichtenhefte dürften z. B. erheblich mehr Autorität und damit Verhandlungsfestigkeit haben als von den Kommunen selbst oder von Beratern ohne vergleichbare Reputation erstellte Dokumente. Insofern stellt diese Form von Koregulierung bei den technischen Parametern der Wasserwirtschaft zugleich eine Form institutioneller Förderung der vertraglichen Selbstregulierung dar. cc) Kommunale Beratungsgremien und staatliche Regulierungsbehörden Neben der Unterstützung von Akteuren der Zivilgesellschaft kann auch die Einrichtung staatlicher Akteure ein für vertragliche Selbstregulierung förderliches institutionelles Umfeld schaffen. In Betracht kommen die kommunale wie die staatliche Ebene. (1) Kommunale Beratungsgremien In Frankreich sind mit Gesetz vom 6. Februar 1992282 sog. Commissions Consultatives des Services Publics Locaux (CCSPL) geschaffen worden, die die Beteiligung der Nutzer öffentlicher Dienstleistungen am kommunalen Entscheidungsprozess verbessern sollten. Durch das Gesetz über die Stärkung der lokalen Demokratie vom 27. Februar 2002283 sind die Bestimmungen über die CCSPL präzisiert worden. In allen Gemeinden von mehr als 10.000 Einwohnern sowie in allen Zweckverbänden, die mindestens eine Gemeinde von mehr als 10.000 Einwohnern umfassen, ist die Bildung einer CCSPL gesetzlich verpflichtend. Die CCSPL umfasst neben dem Vorsitzenden (in der Regel der Bürgermeister) und einer repräsentativen Auswahl von Gemeinderatsmitgliedern vom Gemeinderat bestimmte Vertreter örtlicher Vereine und – je nach Tagesordnung – weitere qualifizierte Persönlichkeiten mit beratender Stimme. Die CCSPL beraten über verschiedene Berichte, die im Rahmen von Delegations- und Partnerschaftsverträgen (nicht nur in der Wasserwirtschaft, sondern in sämtlichen Bereichen kommunaler Dienstleistungen der Daseinsvorsorge – services publics locaux) erstellt werden. Sie müssen vor dem Abschluss von Delegations- oder Partnerschaftsverträgen konsultiert werden. Mit der Mehrheit ihrer Mitglieder können sie die Befassung mit jedem Thema mit Bezug zur Verbesserung kommunaler Dienstleistungen verlangen.284 In der 282 Gesetz N°92 – 125 (loi relative à l’administration territoriale de la République), Journal Officiel vom 8. Februar 1992. 283 Gesetz N°2002 – 276 (loi relative à la démocratie de proximité), Journal Officiel vom 28. Februar 2002. 284 Konsolidiert sind die gesetzlichen Regelungen zur CCSPL in Art. L 1413 – 1 des Code Général des Collectivités Territoriales.

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Praxis befassen sich die CCSPL mit einer Vielzahl von Fragen, mit Schwerpunkt auf der Vermittlung und Erklärung von Tariferhöhungen, der Durchführung von Kundenumfragen und der Einrichtung von Kundenzentren.285 Die CCSPL nehmen weniger die Rolle einer effektiven Kontrollinstanz wahr, auf die sie im Hinblick auf die Kompetenzen ihrer Mitglieder, ihre Befugnisse und ihren ehrenamtlichen Charakter auch gar nicht ausgerichtet sind, sondern bilden ein Scharnier, über das eine partizipative Verbindung und Identifizierung der Bürgerschaft mit den vertraglich ausgelagerten Daseinsvorsorgeleistungen geschaffen wird. Die Arbeit der CCSPL dient damit zum einen der Vertrauensbildung, zum anderen kann sie aber auch in bestimmten Situationen als institutionalisierte Plattform bürgerschaftlicher Befindlichkeit Forderungen an die Vertragspartner formulieren.286 Auch ohne formelle Verhinderungs- oder Durchsetzungsmacht kann eine partizipative Instanz auf kommunaler Ebene durch die Autorität ihrer demokratischen Legitimation und die Androhung von Öffentlichkeit bei grober Missachtung ihrer Empfehlungen eine wirksame informelle Kontrolle ausüben und damit einen weiteren „veto point“287 schaffen, den die Vertragsparteien nicht ignorieren können. In Deutschland gibt es derzeit nur wenige und keine einheitlichen gesetzlichen Bestimmungen über die Einrichtung, die Zusammensetzung oder die Befugnisse von kommunalen Beratungsgremien neben dem Gemeinderat und seinen Ausschüssen. In manchen Bundesländern finden sich Vorschriften über die fakultative Einrichtung von Orts-288 und Ausländerbeiräten289, zum Teil auch von sonstigen Kommissionen oder Beiräten zur Unterstützung des Gemeinderates.290 Manche Gemeindevertretungen beschließen allerdings auch ohne entsprechende Grundlage die Bildung von sog. Beiräten, in denen interessierte Einwohner ehrenamtlich mitwirken und die eine bestimmte Fachspezifik oder spezifische Gruppeninteressen vertreten. Meist befassen sich diese Beiräte mit Ökologie, Stadtsanierung, Lokale Agenda 21, Kinder und Jugend (z. B. Kinder- und Jugendparlamente), Ausländerinnen und Ausländer, Frauen, Senioren, Kriminalitätsprävention, 285 Ein Beispiel für regelmäßige und intensive Beschäftigung einer CCSPL mit der Wasserwirtschaft ist die CCSPL der Verbandsgemeinde Chambéry, die eine Unterkommission Wasser / Abwasser gegründet hat (unter http: //www.chambery-metropole.fr/20-commissiondes-usagers.htm). 286 So haben bereits privatisierungskritische NGOs die CCSPL als Forum und Instrument ihres Engagements entdeckt und sehen sich als „Pädagogen“ (vgl. http: //www.local.attac.org/ rhone/article.php3?id_article=412). Die tagtägliche Befassung mit der Praxis der Betriebe in den CCSPL dürfte jedoch langfristig auch pädagogisch-mäßigend auf die pauschale Kritik an Delegationsverträgen wirken und damit zu einer Versachlichung der Diskussion über vertragliche Selbstregulierung beitragen. 287 Die institutionentheoretische Analyse von „veto points“ wurde begründet von Immergut, (1990) 10 Journal of Public Policy, S. 391 ff. 288 Ortsbeirat (Ortschaftsrat in Baden-Württemberg, Hessen und teilweise in Sachsen, Ortsrat in Niedersachsen, Schleswig-Holstein und im Saarland). Vgl. z. B. §§ 81 ff. HessGO. 289 Vgl. z. B. §§ 84 ff. HessGO, § 25 GO Bbg. 290 Vgl. z. B. § 47 SächsGO, § 67 HessGO.

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Ortsgestaltung oder Fremdenverkehr. Spezifische Beiräte für die Wasserwirtschaft oder kommunale Daseinsvorsorge sind nicht bekannt. (2) Staatliche Beratungsstellen Auch auf staatlicher Ebene (Bund und / oder Länder) können Beratungsstellen eingerichtet werden. Bislang sind für den wenig konturenscharfen291 Bereich der PPP oder ÖPP (Public Private Partnerships / Öffentlich Private Partnerschaften) unter der Federführung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Wohnungswirtschaft ein „Lenkungsausschuss“ und eine „Task Force“ ins Leben gerufen worden292, auch einige Bundesländer, z. B. NRW, haben eine „PPP-Task Force“ gegründet.293 Unter das Verständnis dieser Initiativen von PPP294 lassen sich zwar grundsätzlich auch Kooperationen von Staat und Privaten im Bereich der Wasserwirtschaft subsumieren, nach hiesiger Terminologie vor allem kooperative und funktionale Delegationen. Die bisherigen Projekte und Studien der genannten PPP-Initiativen konzentrieren sich jedoch vor allem auf konkrete Bauvorhaben, v.a. für Schulen und Verwaltungsgebäude. Die geplanten Verfahrensweisen sind jedoch Beispiele für fördernde Rahmenregulierung: Aufbau eines Wissens- und Erfahrungspools durch beratende Begleitung von Pilotprojekten, Entwicklung bundeseinheitlicher PPP-Standards und -rahmenbedingungen und vor allem der Wissenstransfer durch die Verbreitung der im Rahmen von Grundsatzarbeiten und Projektbegleitung gewonnenen Erkenntnisse. Ob sich der derzeitige Schwerpunkt auf Immobilienmanagement zugunsten von Bereichen öffentlicher Dienstleistungen, wie z. B. in der Wasserwirtschaft, erweitert oder verschiebt, bleibt abzuwarten. (3) Staatliche Regulierungsbehörden Staatliche sektorspezifische Regulierungsbehörden (wie im Bereich der Telekommunikations- oder Energiewirtschaft) gibt es für die Wasserwirtschaft in Europa derzeit nur in Großbritannien. Die dortige Behörde OFWAT betreibt allerdings Preisregulierung in einer entkommunalisierten und von wenigen regionalen Unternehmen beherrschten Marktstruktur und ist daher für die Analyse des institutionellen Umfeldes vertraglicher Selbstregulierung wenig hilfreich. So auch John-Koch, S. 90; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 266, 283 f. m. w. N. Vgl. http: //www.ppp-bund.de /. 293 Vgl. http: //www.ppp.nrw.de /. 294 Eine Definition von PPP sucht man in den genannten Initiativen vergebens. Lediglich die Bundesinitiative lässt sich zur „Kernidee“ von PPP wie folgt ein: „PPP verfolgen das Ziel, durch eine langfristig angelegte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und privater Wirtschaft öffentliche Infrastrukturprojekte effizienter zu realisieren als in herkömmlicher Weise. Wesentlich ist der ganzheitliche und über den ganzen Lebenszyklus zielende AnsaRdnr.“ 291 292

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Der 2002 von der französischen Nationalversammlung in erster Lesung verabschiedete, jedoch nicht weiter verfolgte Gesetzesentwurf über die Reform der Wasserwirtschaft sah die Schaffung eines nationalen Hohen Rates für Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsdienstleistungen (Haut conseil des services publics de l’eau et de l’assainissement) vor.295 Nach dem Gesetzesentwurf sollte der Hohe Rat über die Preis-, Kosten- und Qualitätsanalyse, sowie über die Sammlung von technischen Leistungsdaten zur Regulierung der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung beitragen“.296 Zu seinen Aufgaben hätten umfangreiche Auskunfts- und Beratungspflichten, sowie diverse Beteiligungsrechte gehört: So hätte er auf Antrag eines Ministers, eines Ausschussvorsitzenden der Nationalversammlung oder des Senats, eines Drittels der Mitglieder einer CCSPL, einer anerkannten Verbraucherschutzorganisation oder einer berufsständischen Vereinigung Stellungnahmen und Empfehlungen zur Organisation der Wasserwirtschaft und – nach kontradiktorischem Verfahren – zu laufenden Delegationsverträgen abgegeben. Bürgermeister könnten – oder müssten sogar, wenn ein Drittel der Mitglieder einer CCSPL dies verlangt – den Hohen Rat zu jeder Vertragsklausel oder allgemeinen Vertragsfrage konsultieren. Der Hohe Rat hätte seinerseits einen Modellvertrag ausgearbeitet und hätte die Rechtskonformität von Delegationsverträgen von Amts wegen untersuchen können, verbunden mit dem Recht, bei festgestellten Defiziten eine Neuverhandlung zu verlangen bzw. bei entsprechender Weigerung das Verwaltungsgericht anzurufen. Schließlich hätte der Hohe Rat eng mit den französischen Kartellbehörden zusammenarbeiten sollen, d. h. mutmaßliche Wettbewerbs- und Kartellverstöße an diese melden und seinerseits mit seiner wasserwirtschaftlichen Expertise diese unterstützen sollen. Das umfangreiche Aufgabenspektrum und die Reichweite der Befugnisse, von einer Expertisezentrale, die als Anlaufstelle für Rat suchende Kommunen tatsächlich zur Förderung vertraglicher Selbstregulierung beigetragen hätte, bis hin zu weitgehenden Eingriffsrechten, hätten aus dem Hohen Rat eine echte sektorale Regulierungsbehörde gemacht, vergleichbar mit Behörden in anderen netzgebundenen Industrien wie dem Telekommunikations- und Postwesen, dem Energie- und Gassektor oder dem Schienenverkehr.297 Der Gesetzesentwurf wurde nicht weiter 295 Art. 34 des Gesetzentwurfs vom 10. Januar 2002, TA N° 761, Assemblée Nationale, unter: http: //assemblee-nationale.fr/ta/ta0761.asp. 296 Geplanter Art. L. 2224 – 12 – 10 Code Général des Collectivités Territoriales, s. Gesetzesentwurf vom 10. 01. 2002. 297 In Deutschland sind sämtliche Regulierungstätigkeiten in den netzgebundenen Industrien Telekommunikation, Post, Elektrizität, Gas seit dem 13. 07. 2005 (seit 01. 01. 2006 auch Schienenverkehrsinfrastruktur) in der Bundesnetzagentur, einer selbständigen Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie gebündelt worden. In Frankreich ist die Regulierungsbehörde für das Telekommunikationswesen ART seit 20. 05. 2005 in ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) umbenannt und auch für das Postwesen zuständig. Die CRE (Commission de Régulation de l’Energie) ist für die Regulierung des Elektrizitäts- und Gasmarktes zuständig.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

verfolgt, im anschließend vorgelegten Gesetzesentwurf zur Reform der Wasserwirtschaft war keine vergleichbare Regulierungsbehörde mehr vorgesehen.298 Offizielle Gründe hierfür sind nicht ersichtlich. Möglicherweise waren die institutionellen Kosten einer weiteren Behörde im Vergleich zu ihrem Mehrwert, die politische Rechtfertigungsbedürftigkeit der Schaffung einer zentralen Behörde in einem Sektor, in dem auf Dezentralisierung gesetzt wird, sowie die Befürchtung einer gewissen „institutionellen Unruhe“ ausschlaggebend. Insbesondere letztere dominiert generell die Argumentation der Gegner sektoraler Regulierungsbehörden in der Debatte um die institutionelle Strukturierung von entstehenden Märkten in der Post-Liberalisierungsphase.299 Während im Bereich der elektronischen Kommunikationsdienstleistungen die EU-Rahmenrichtlinie von einem Nebeneinander und damit von der Erforderlichkeit gegenseitiger Information und Unterstützung von Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden ausgeht300, wurde im Energiesektor als Alternative zur Schaffung einer sektoralen Regulierungsbehörde die Betrauung der allgemeinen Wettbewerbsbehörde (Bundeskartellamt) mit sektorspezifischen Regulierungsaufgaben diskutiert.301 Zusammenfassend lässt sich aus der Debatte schließen, dass spezifische sektorale Regulierungsbehörden, neben allgemeinen Wettbewerbsbehörden, umso sinnvoller erscheinen, desto spezifischer das für die Marktanalyse erforderliche Expertenwissen ist, desto größer das Bedürfnis nach einer ständigen, über die Befassung im Rahmen konkreter Beschwerdeverfahren hinausgehenden Marktbegleitung ist und desto mehr Aufgaben einer ex-ante-Regulierung von Preisen und Verträgen von der Behörde wahrgenommen werden sollen. b) Stärkung bestimmter Akteure Durch institutionelle Justierungen lassen sich vorhandene Akteure in der Wasserwirtschaft zu Förderern einer effektiven Selbstregulierung ausbauen. Bei diesen Justierungen handelt es sich um staatliche Maßnahmen (der Rahmenregulierung), durch die bereits in der Wasserwirtschaft engagierte Akteure im Wege gezielter institutioneller Einbindung, Verschaffung von Informations- und Beteiligungsrechten und struktureller Festigung zu relevanten Spielern gemacht werden. 298 Gesetzesentwurf N° 2276, Assemblée Nationale, 14. 04. 2005 (unter http: //www. assemblee-nationale.fr/12/projets/pl2276.asp). 299 Cowie / Marsden, S. 200, 215, beschreiben einerseits die Nachteile einer Vielzahl von Regulierungsbehörden, weisen andererseits aber auch auf die „internal institutional confusion“ bei Betrauung einer einzelnen Behörde („single regulator“) mit zu vielen Aufgaben. 300 Vgl. Art. 3(5), 16 der Richtlinie 2002 / 21 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie). 301 Antrag u. a. der FDP-Fraktion, „Keine neue Regulierungsbehörde – Bundeskartellamt als Wettbewerbsbehörde stärken“, BT-Drs. 15 / 823 vom 09. 04. 2003 (unter: http: //dip.bundestag.de/btd/15/008/1500823.pdf).

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Die Einbindung der Zivilgesellschaft, bzw. – im kommunalen Kontext – der von den Dienstleistungen der Wasserwirtschaft betroffenen Einwohner, kann – wie bereits gezeigt – über Beratungsgremien institutionalisiert werden. Allerdings hängt die Effektivität der bereits beschriebenen kommunalen Beiräte oder Kommissionen einerseits von der Gestaltung ihrer Informations- und Beteiligungsrechte ab, z. B. von dem Recht, zu bestimmten Maßnahmen unverbindliche Stellungnahmen abzugeben, als Gegenstück zu der Pflicht der Kommune, vor bestimmten Maßnahmen das Beratungsgremium zu konsultieren.302 So sind die französischen CCSPL erst nach der Reform von 2002 zu ernst zu nehmenden Akteuren der Regulierung der Wasserwirtschaft geworden. Zum einen hob das Gesetz von 2002 die Einwohnerzahl, ab der die Einsetzung einer CCSPL verpflichtend ist, von 3500 auf 10 000 an und beseitigte damit unrealistische Forderungen des Gesetzgebers von 1992. Zum anderen präzisierte das Gesetz von 2002 aber auch die Zusammensetzung und die Befugnisse der CCSPL und schaffte damit umsetzbare normative Leitplanken, die den kommunalen Akteuren signalisierten, dass durch Aktivierung einer engagierten CCSPL tatsächlich eine spürbare Verschiebung der Gewichte im lokalen Institutionengefüge eintreten könnte. Neben der gesetzgeberischen Stärkung von Auftrag und Kompetenzen dürfte auch die Schaffung von Teilnahmeanreizen, wie Kostenerstattung303, Freistellungspflicht des Arbeitgebers304 für Sitzungen des Beratungsgremiums und Sitzungsgeld, entscheidend für den nachhaltigen Erfolg partizipativer Elemente und für eine entsprechende institutionelle Förderung vertraglicher Selbstregulierung sein. Schließlich kommt die Stärkung von Akteuren auch dort in Betracht, wo in Randbereichen der Wasserwirtschaft staatliche Gremien bereits punktuell mit Regulierungsfragen befasst sind, z. B. wie die Landeskartellbehörden305 bei der Kontrolle von privatrechtlichen Entgelten. Durch Einrichtung von Kompetenzpolen, Einführung systematischer Überprüfungsverfahren von Amts wegen, Bildung eines Netzwerkes der in den Landeskartellbehörden mit der Wasserwirtschaft befassten Stellen und Ausarbeitung von „best practices“, d. h. Leitlinien zur Preiskontrolle in der Wasserwirtschaft, können Landeskartellbehörden eine stärkere Wächterfunktion für die Wasserwirtschaft als bereits heute erhalten. Wie bei partizipativen Strukturen auf kommunaler Ebene könnte auch die Entwicklung der Landeskartellbehörden zu glaubhaften Kontrollinstanzen selbstdisziplinierend auf das Verhalten der Vertragsparteien wirken und somit die Selbststeuerungskräfte der Vertragsbeziehung unterstützen. 302 So z. B. Art. L 1413 – 1 des Code Général des Collectivités Territoriales zu den CCSPL. 303 Vgl. § 21 Abs. 2 SächsGO. 304 Vgl. etwa § 45 Abs. 1a DRiG. 305 Vgl. Börnecke, Gewaltiges Gefälle beim Wasserpreis. Landeskartellamt: Missbrauchsverfahren gegen acht hessische Unternehmen / Kommunen ohne Kontrolle?, in: Frankfurter Rundschau vom 22. 03. 2003.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Verzichtet man auf die Einrichtung sektorspezifischer Regulierungsbehörden könnte man auch daran denken, bei den Landeskartellbehörden oder alternativ bei den Kommunalaufsichtsbehörden weitere Kompetenzen anzusiedeln, z. B. im Bereich der vorvertraglichen und vertraglichen Beratung der Kommunen oder bei der Sammlung und Verbreitung von Marktinformationen. Ob und wie die institutionelle Umsetzung der bereits diskutierten Maßnahmen der Informationsverbreitung im behördlichen Rahmen sinnvoll dargestellt werden kann, hängt letztendlich davon ab, wie sich der private und verbandliche „Sektor“ der Informationsverbreitung entwickelt und ob hier staatlicher Nachsteuerungsbedarf besteht. c) Trennung bestimmter Akteure Die vorangegangen Überlegungen zielten auf die Aktivierung von Institutionen im Umfeld der vertraglichen Selbststeuerung, um die bei unregulierter Selbstregulierung bestehende Informations- und Machtasymmetrie zu reduzieren und eine zielkonforme Selbstregulierung durch Schaffung von glaubhaften formellen und informellen Kontrollinstanzen zu fördern. Das bei der Analyse der Defizite von Selbstregulierung identifizierte Risiko opportunistischen Verhaltens verlangt jedoch nach Überlegungen zur Trennung und damit zur Deaktivierung bestimmter Akteure oder institutioneller Strukturen. Die beschriebenen regulatorischen Dilemmata in Beteiligungsmodellen lassen sich nur durch gänzlichen Verzicht auf diese Modelle oder klare – ggf. durch Landesgesetz vorgegebene – Strukturierung der Verantwortlichkeiten vermeiden. So kann durch Gestaltung der Zuständigkeiten innerhalb der Gemeinde eine künstliche „relationale Distanz“306 zwischen der wirtschaftlichen Beteiligung der Gemeinde, also dem unternehmerischen Interesse einerseits, und der verfassungsrechtlichen Verantwortung andererseits konstruiert werden. Die Kontrolle der wasserwirtschaftlichen Unternehmung sollte von einer anderen Dienststelle wahrgenommen werden als die wirtschaftliche Beteiligungsverwaltung der Gemeinde. Zwar soll die Gemeinde über den Aufsichts- oder Beirat, d. h. über gesellschaftsrechtliche Instrumente, im Rahmen ihrer Ingerenzpflicht öffentliche Belange einbringen. Gerade bei der Aktiengesellschaft sind diese Möglichkeiten aber ohnehin durch die strikte Weisungsunabhängigkeit und Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder auf das Unternehmensinteresse begrenzt. Bei fakultativen Beiräten im Falle einer GmbH könnte die operative Begleitung des Unternehmens im Tagesgeschäft von der spezifischen Nutzung gesellschaftsrechtlicher Instrumente zur Durchsetzung von Belangen der Daseinsvorsorge auch personell getrennt werden. Bei der Aktiengesellschaft ist dies so nicht möglich; hier sollten die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder jedoch innergemeindlich nicht zugleich für die Kontrolle der Wahrung öffentlicher Belange in der Wasserwirtschaft zuständig sein.

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Vgl. oben 3. Teil, B.III.2.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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3. Förderung durch Recht / „normativer Rückenwind“ Die Bedingungen vertraglicher Selbstregulierung werden in bedeutsamem Maße von Rechtsvorschriften, also von Rahmenregulierung bestimmt. Durch bestimmte normative Regelungen wird vertragliche Selbstregulierung erst ermöglicht. Zu dieser „enabling legislation“ gehören z. B. § 18a WHG und die entsprechenden landesgesetzlichen Umsetzungsmaßnahmen, die die Optionen vertraglicher Selbstregulierung im Bereich der Abwasserentsorgung erweitern, aber auch Vorschriften in den Landeswassergesetzen, die vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausdrücklich – wenn auch zumeist deklaratorisch – autorisieren.307 Durch Bezugnahme auf vertragliche Gestaltungsformen und durch bestimmte Überlegungen zur Schaffung eines rechtlichen Rahmens gibt der Staat zu erkennen, dass er vertragliche Selbstregulierung nicht mehr im exotisch-experimentellen Graubereich irgendwelcher Pilotprojekte ansiedelt, die sich selbst im allgemeinen Verwaltungsrecht ihre Referenzpunkte suchen müssen. Durch normative Bestätigungen und Rahmengebung indossiert der Gesetzgeber vielmehr die vertragliche Selbstregulierung und verleiht vertraglichen Optionen „normativen Rückenwind“308, bzw. kann durch klare und praxisadäquate Regelungen „gleichsam dazu einladen, Verträge zu schließen.“309 Rechtsvorschriften können somit zur Förderung vertraglicher Selbstregulierung dadurch beitragen, dass sie für die Verwendung vertraglicher Instrumente mehr Rechtssicherheit schaffen und damit für diese Instrumente eine Art legislative Öffentlichkeitsarbeit betreiben. Ob sie tatsächlich auch bei der Umsetzung der vertraglichen Instrumente eine zielkonforme Selbstregulierung fördern, hängt von dem Mehrwert ab, den sie zu dem bereits bestehenden allgemeinen normativen Rahmen beitragen können. Als normative Stützungsmaßnahmen für vertragliche Modelle in der Wasserwirtschaft kommen zum einen die Schaffung eines speziellen, bzw. ergänzenden Vertragsrechts für diese Modelle, zum anderen Formen optionalen Rechts für die Vertragsgestaltung und schließlich die Anpassung derjenigen rechtlichen Rahmenbedingungen in Betracht, die die Nutzung vertraglicher Modelle zur Zeit noch erschweren. a) Spezielles Vertragsrecht für Privatisierungsverträge? Die Schaffung speziellen Vertragsrechts zur Förderung vertraglicher Privatisierungsinstrumente kann grundsätzlich auf zwei Ebenen erfolgen. Zum einen kann ein spezifischer vertragsrechtlicher Rahmen für Delegations- und ggf. Koopera307 Im gegensätzlicher Tendenz dazu das auf ein Volksbegehren zurückgehende beschränkende, „disabling“ Hamburger Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand vom 27. 09. 2006, HmbGVBl. I 2006, S. 505, s. oben 2. Teil, A.III.2.b)bb). 308 Bauer, VerwArch 90 (1999), S. 561, 565. 309 Ziekow, Gutachten, S. 114.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

tionsverträge in der Wasserwirtschaft geschaffen werden. In diese Richtung weist der sächsische Referentenentwurf zur PflichtenübertragungsVO. Zum anderen kann im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht ein Rechtsrahmen für Verträge zwischen Privaten und öffentlicher Hand geschaffen werden, der über die bestehenden Vorschriften für den öffentlich-rechtlichen Vertrag hinausgeht und speziell auf langfristige Kooperationsvorhaben und Privatisierungsprojekte zugeschnitten ist. Nachdem die rot-grüne Bundesregierung 1999 in ihrem Regierungsprogramm „Moderner Staat – Moderne Verwaltung“ das Projekt einer Verankerung der partnerschaftlichen Zusammenarbeit von Staat und Privaten im Verwaltungsverfahrensrecht ausgerufen hatte, gingen zwei Regelungsvorschläge beauftragter Gutachter310 und weitere Vorschläge aus dem wissenschaftlichen Raum311 ein; eine Umsetzung hat bislang jedoch nicht stattgefunden.

aa) Spezielles Vertragsrecht im besonderen Verwaltungsrecht Der Referentenentwurf der Sächsischen PflichtenübertragungsVO-Wasser (SächsWPÜbVO-E) schafft in erster Linie einen die vertragliche Selbstregulierung ergänzenden bzw. ersetzenden Rahmen durch die Schaffung von Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners und zum Vertragsabschluss [s. hierzu unten 3. Teil, C.II.1.] und die Vorgabe bestimmter zwingender oder verbotener Vertragsinhalte [s. hierzu unten C.III.1.b)]. Diese Regelungen wirken jedoch in gewissem Sinne auch aktivierend, indem sie den Vertragspartnern normative Leitplanken für die Vertragsgestaltung und damit Sicherheit geben. Unter diese auch fördernde Rahmenregulierung fallen – die Aufzählung notwendiger Regelungsbereiche in § 3 SächsWPÜbVO-E, die Vertragsklauseln über die Übertragung der Verfügungsgewalt aller vorhandenen oder nachträglich errichteten oder erworbenen, der Aufgabenerfüllung dienenden Sachen und Rechte, über den Übergang der Verfügungsgewalt an diesen Sachen und Rechten im Falle der Vertragsbeendigung oder Insolvenz des Pflichtenübernehmers; – die Klärung der übergehenden Rechte und Pflichten auf den Pflichtenübernehmer in § 11 SächsWPÜbVO-E und der verbleibenden Pflichten der delegierenden Kommune nach einer Pflichtenübertragung in § 4 SächsWPÜbVO-E;

310 Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts – Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnership, Rechts- und verwaltungswissenschaftliches Gutachten erstellt im Auftrag des Bundesmnisters der Inneren, 2001, Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten erstattet für das Bundesministerium des Inneren, 2001 (beide unter http: //www.kbst. bund.de). 311 Becker, ZRP 2002, S. 303 ff.; John-Koch, S. 321 ff.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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– Regelung der Auswirkungen auf die Abwasserüberlassungspflicht in § 6 SächsWPÜbVO-E; – Regelungen zur Befristung und zur Kündigung der Pflichtenübertragung in §§ 7, 8 SächsWPÜbVO-E; – Regelungen zur Auswahl des Pflichtenübernehmers in §§ 9, 10 SächsWPÜbVO-E; – Regelung des Verfahrens einer Pflichtenübertragung in § 12 SächsWPÜbVO-E.

Indem bestimmte Vertragsinhalte zwingend vorgegeben werden, z. B. die Vereinbarung von Auskunfts- und Betretungsrechten hinsichtlich sämtlicher Anlagen zugunsten der Kommune in § 4 S. 3 2. HS SächsWPÜbVO-E, wird die Verhandlungsmacht der Kommunen gestärkt, da in Vertragsverhandlungen der nicht mehr verhandelbare legislative Acquis den Ausgangssockel der kommunalen Positionen erhöht. Zwar könnte man formal argumentieren, die gesetzgeberischen Vorgaben begrenzten zugleich den noch verbleibenden Spielraum der Kommune, so dass am Ende unter Annahme rationaler Akteure das gleiche Verhandlungsergebnis wie ohne gesetzliche Vorgaben herauskomme. Jedoch ist der psychologische Effekt eines qualitativen Vorsprungs im Ausgangspunkt der Verhandlungen gerade unter den realen Bedingungen von struktureller Informations- und Machtasymmetrie und damit fehlender Rationalität nicht zu unterschätzen. Des Weiteren enthält der Verordnungsentwurf aber auch Regelungen, die unmittelbar als fördernde Rahmenregulierung zu klassifizieren sind. Zu nennen sind hier: – die Klarstellung, dass die Pflichtenübertragung (nach hiesiger Terminologie: die Aufgabendelegation) durch öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgt, die Vertragsbeziehungen zwischen Pflichtenunternehmer und seinen Kunden sich hingegen nach Privatrecht richten (§ 1 Abs. 2 SächsWPÜbVO-E); – die Regelung der Zulässigkeit für Teilübertragungen.

Diese legislativen Vergewisserungen der Zulässigkeit und rechtlichen Einordnung von Delegationsverträgen sind Ausdruck der Bereitstellungsfunktion312 des besonderen Verwaltungsrechts, die zur Verwendung des Rechtsinstrumentes des Vertrages ermuntert und Unsicherheiten abbaut. Hierin liegt auch der wesentliche Daseinsgrund für gerne als „lediglich deklaratorische“ Vorschriften belächelte Regelungen: dem Rechtsanwender Sicherheit und Orientierung geben und auf die Existenz von Optionen und Alternativen hinweisen. bb) Spezielles Vertragsrecht im allgemeinen Verwaltungsrecht Im Rahmen des Regierungsprogramms „Moderner Staat – Moderne Verwaltung“ hatte die rot-grüne Bundesregierung die Verankerung von „Kooperations312

Schuppert, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft, S. 65 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

beziehungen“ zwischen Verwaltung und Privaten, unter dem Schlagwort „Public Private Partnerships“ (PPPs, oder deutsch ÖPPs, öffentlich-private Partnerschaften“), im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht geplant und hierzu zwei wissenschaftliche Gutachten zu Möglichkeiten der Ausgestaltung eines Verwaltungskooperationsrechts in Modifizierung bzw. Ergänzung der §§ 54 ff. VwVfG eingeholt. Als Verwaltungskooperationen oder PPPs wurden sämtliche Sachverhalte definiert, in dem Staat und Private unter Wahrung ihrer jeweiligen Identitäten und Handlungsrationalitäten ihre komplementären oder gar konfligierenden Interessen durch in der Regel formalisierte Verständigung „parallel schalten“313 bzw. als „Verantwortungsgemeinschaften“ organisieren, in denen Verantwortungsteilung zwischen Staat und Privaten durch Kombination von selbstregulativen Potentialen und Steuerungsinstanzen verwirklicht wird.314 Der Regelungsbedarf für einen allgemeinen Rahmen von „Kooperationsverträgen“, insbesondere in Abgrenzung zu fachgesetzlichen Typisierungen einzelner Vertragstypen wurde insbesondere in der Bereitstellung von Strukturierungsangeboten und Orientierungshilfen, als auch in der rechtstaatlichen Legitimation, Kanalisierung bzw. Gestaltung und Begrenzung kooperativen Verwaltungshandelns gesehen.315 In ihrer konkreten Ausgestaltung unterscheiden sich die Vorschläge erheblich: (1) Verwaltungskooperationsrecht nach Ziekow Ziekow schlägt eine umfassende Kodifizierung des Zusammenwirkens von Staat und Privaten sei es in informeller „Zusammenarbeit“, durch Kooperationsvertrag (vertragliche Vereinbarung des Zusammenwirkens von Behörde und Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe) oder – wenn dies auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts geschieht – durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vor, wobei die Vorschriften kaskadenartig angeordnet sind, so dass bei Kooperationsverträgen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sowohl die Vorschriften für Kooperationsverträge als auch die für öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden sind, zusätzlich zu den Vorschriften über die „Zusammenarbeit“ für die Phase bis zum Abschluss des Vertrages (§ 62a Abs. 1 S. 2 VwVfG-ZE316). Dabei enthalten die Regelungen für Kooperationsverträge (§§ 62a – 62e VwVfG-ZE) neben einer Definition von Verwaltungskooperationen, die nach hiesiger Terminologie privatisierende Aufgaben- und Funktionsdelegationen erSchuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 9. Ziekow, Gutachten, S. 5, 80 ff. 315 Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 67; Ziekow, Gutachten, S. 177 f. 316 Im Folgenden werden die Abkürzungen VwVfG-ZE für Paragraphen des Entwurfs von Ziekow, Gutachten, S. 198 ff. (abgedruckt in Anhang II), VwVfG-SE für Paragraphen des Entwurfs von Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 124 ff. (abgedruckt in Anhang III) und VwVfG-BE für Paragraphen des Entwurfs von Becker, ZRP 2002, S. 303, 308 ff. (abgedruckt in Anhang IV) verwendet. 313 314

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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fasst317, vor allem ein Klauselgerüst aus zwingenden Mindestinhaltsklauseln (gesetzesdirigierte Vertragsinhalte), Berücksichtigungsklauseln (verpflichtende Befassung der Vertragspartner, gesetzespräformierte aber inhaltlich optionale Klauseln) und freiwilligen Klauseln. Funktional wird damit zum Teil vertragliche Selbstregulierung durch gesetzliche Inhaltsvorgaben ersetzt, weshalb die Mindestinhaltsklauseln auch noch unten [s. 3. Teil, C.III.2.a)bb)] erörtert werden. Die Bereitstellung von Berücksichtigungsklauseln und freiwilligen Klauseln ist jedoch als eine Art Merkliste und Entscheidungshilfe für die Vertragspartner zu verstehen, durch die die selbstregulative Vertragsgestaltung unverbindlich vorgeordnet wird. Solche Regelungen kommunizieren ein gesetzgeberisches Leitbild von Verwaltungskooperationen, das Selbststeuerungspotenziale nicht nur aktivieren sondern eine bestimmte Richtung bzw. gewisse Bahnen vorschlagen kann, ohne diese jedoch verbindlich vorzuschreiben, vergleichbar etwa mit einer Langlaufloipe, die signalisiert: „Wenn Du hier entlang fährst, befindest Du Dich auf sicherem Weg und geebnetem Terrain, aber Du kannst selbstverständlich auch andere Wege wählen.“ Während freiwillige Klauseln dem Bereich fördernder Rahmenregulierung zuzuordnen sind [s. 3. Teil, C.I.3.b)], sind Berücksichtigungsklauseln wegen des in ihnen enthaltenen prozeduralen Normbefehls einer Befassung der Vertragspartner mit einem bestimmten Regelungsfeld der ergänzenden Rahmenregulierung zuzuordnen [s. 3. Teil, C.II.1.b)aa)]. Bei Berücksichtigungsklauseln kommt zum Bild der Langlaufloipe der Loipenwärter hinzu, der verlangt, dass man die verschiedenen Routen diskutiert und sich bewusst mit den Vor- und Nachteilen der Routenwahl beschäftigt hat. Für öffentlich-rechtliche Verträge – unabhängig davon, ob sie Kooperationsverhältnisse betreffen – schlägt Ziekow gewisse Lockerungen der §§ 54 ff. VwVfG vor, um den öffentlich-rechtlichen Vertrag attraktiver zu machen und von unangemessener Formenstrenge zu befreien. So soll das Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot des § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG weitgehend in einer Aufklärungspflicht der Behörde hinsichtlich sämtlicher mit dem Vertrag verbundener Vor- und Nachteile und der Maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit aufgehen. Hat die Behörde ihrer Aufklärungspflicht genügt und ihr Vertragspartner sich in Kenntnis der Nachteile zu dem Vertragsschluss entschlossen, so sei es insbesondere im Hinblick auf komplexere Einigungsstrukturen gerechtfertigt und hinsichtlich der privatautonomen Willensentscheidung des Privaten angemessen, die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot zu vermuten.318 Auch soll der „Fle317 Ziekow spricht von Übertragung der Erfüllungsverantwortung auf Private und von Übertragung der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf Private, wobei die Erfüllungsverantwortung bei der Behörde verbleibe. Worin sich die dritte in § 62a Abs. 1 Ziff. 3 genannte Variante eines „partnerschaftliche[n] Zusammenwirken[s] mit Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer gemeinsamen juristischen Person des Privatrechts“ von einer teilweisen Aufgaben- oder Funktionsdelegation unterscheiden soll, ist nicht erkennbar. 318 § 56 VwVfG-ZE, Ziekow, Gutachten, S. 134 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

xibilitätsnachteil“ des Schriftformerfordernisses entfallen319, die Einbeziehung von Drittbetroffenen zu einem „aktiven Interessenmanagement“ ausgebaut werden und im Fehlerfolgenregime durch die Möglichkeit von Vertragsanpassungen das rigide Alles-oder-Nichts-Prinzip, entweder Nichtigkeit oder vollständige Rechtswirksamkeit, durchlässiger gemacht werden. In seinem § 60 VwVfG-ZE schlägt Ziekow neben einer Angleichung des Wortlauts der Norm an die Auslegung durch die Rechtsprechung320 ein interessantes System von verflochtener fördernder und ergänzender Vertragsregulierung zur Selbstdurchsetzung des Vertrages vor: Den Vertragsparteien wird als „Hilfestellung“321 ein fakultatives Klauselangebot zu weiteren Anpassungs- und Kündigungsrechten gemacht (§ 60 Abs. 2 S. 1 VwVfGZE), das aber im Falle der Inanspruchnahme bestimmten zwingenden Regeln (§ 60 Abs. 2 S. 2 VwVfG-ZE) folgen muss. Schließlich soll § 61 VwVfG-ZE zur Sicherung der Leistungserbringung explizit die Instrumente der Sicherheitsleistung und des Vertragsstrafeversprechens deklaratorisch322 normieren. Durch die vorgeschlagenen Justierungen im Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages werden im Wesentlichen drei Zielsetzungen verfolgt, denen allen eine Stimulationsfunktion zugunsten vertraglicher Instrumente zukommt: (1.) Klarstellung durch Explizitierung und Präzisierung von Norminhalten, (2.) Flexibilisierung durch behutsamen Abbau nicht gerechtfertigter normativer Hindernisse und (3.) Aktivierung der Verantwortung der Vertragspartner zur Selbstregulierung bestimmter Problemfelder, wie Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung, Einbeziehung von Drittinteressen und Reaktion auf Vertragsfehler und Leistungsstörungen. Besonders die letztgenannte Zielsetzung geht über den mit jeder gesetzlichen Neuregelung verbundenen Werbeeffekt hinaus und kann – als „empowerment“-Strategie verstanden – zur Herausbildung einer effektiven Vertragskultur beitragen. Die von Ziekow als Form vertraglicher Rahmenregulierung vorgesehenen Klauselangebote sind in ihrer Existenz ein Instrument zur Förderung vertraglicher Selbstregulierung, in ihrer Wirkung im Einzelnen jedoch unterschiedlichen Formen der Rahmenregulierung zuzuordnen. Folgende tabellarische Übersicht systematisiert die Klauselangebote und ordnet sie den Formen der Rahmenregulierung zu.

§ 57 VwVfG-ZE, Ziekow, Gutachten, S. 136 f. Auch der gemeinsame Irrtum über rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschluss, ohne den der Vertrag nicht (so) geschlossen worden wäre, führte zu einem Anpassungs- bzw. Kündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 VwVfG, vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, S. 351, 353. Gleichwohl wäre der Wortlaut des Vorschlags von Ziekow im Sinne der Kohärenz der Rechtsordnung nunmehr an § 313 Abs. 2 BGB anzupassen. 321 Ziekow, Gutachten, S. 163. 322 Ziekow, Gutachten, S. 165, geht – wie hier [3. Teil, A.III.1.c)bb)(1)] – davon aus, dass bereits de lege lata Vertragsstrafen im öffentlich-rechtlichen Vertrag zulässig sind, besteht jedoch aber – anders als hier (§ 348 HGB) – auf der Nicht-Dispositivität des § 343 BGB. 319 320

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Tabelle 6 Systematik gesetzlicher Klauselangebote „OB“ freiwillig

„OB verbindlich“

„WIE“ freiwillig

freiwillige Klauselangebote

Berücksichtigungsklauseln

„WIE“ verbindlich

„opt-in“-Klauseln, Unterwerfungs- gesetzesdirigierte Vertragsklauseln, klauseln, § 60 Abs. 2 VwVfG-ZE Mindestinhaltsklauseln

Förderung vertraglicher Selbstregulierung Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung

(2) Verwaltungskooperationsrecht nach Schuppert Auch Schuppert schlägt die Verankerung von speziell für Kooperationsverträge mit Privaten geltenden Regeln neben den Regeln für öffentlich-rechtliche Verträge vor, die er weitgehend unverändert bestehen lassen will.323 Allerdings wählt er statt des Instruments von Klauselangeboten eine zurückhaltendere Form der Rahmenregulierung, die bestimmte Mindestanforderungen, „essentials“, formuliert, deren Ausgestaltung weitgehend den Vertragsparteien überlassen bleibt. Aus einem normativen Leitbild von Kooperationsverhältnissen leitet er drei regelungsbedürftige Aspekte von Kooperationen ab, nämlich die Begründung, die Ausgestaltung und die Legitimation von Kooperationsverhältnissen. Zur Begründung von Kooperationsverhältnissen verlangt er in § 55 VwVfG-SE neben der Anwendung ggf. einschlägiger vergaberechtlicher Vorschriften einen geeigneten Nachweis von Sachkunde und Zuverlässigkeit des Kooperationspartners, ohne Verfahren oder Voraussetzungen eines solchen Nachweises näher vorzugeben. Bei Leistungsverträgen (d. h. der Private soll Leistungen gegenüber dem Bürger erbringen) zwingt zudem § 57 Abs. 3 VwVfG-SE in jedem Fall zur Durchführung eines vergabeähnlichen Verfahrens, da die Kooperationsvereinbarung mit demjenigen Partner abzuschließen ist, der unter Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit zur Leistungserbringung am besten geeignet ist. Zur Ausgestaltung des Kooperationsverhältnisses machen die §§ 56, 57 VwVfG zwei Vorgaben, die unmittelbar aus der Gewährleistungsverantwortung des Staates bei Kooperationsverhältnissen folgen und deren Nichtbeachtung bei der Vertragsgestaltung nach § 58 Abs. 1 VwVfG-SE die Nichtigkeit des Kooperationsvertrages zur Folge hätte. Nach § 56 VwVfG-SE hat sich die Behörde in geeigneter Weise hinreichenden Einfluss auf die Aufgabenerfüllung zu sichern, sei es (1.) durch Entscheidungsrechte in gesellschaftsrechtlichen Kooperationsverhältnissen, (2.) durch Informationsrechte oder (3.) durch ein gesetzliches Rückholrecht bei nicht ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung durch den Privaten. § 57 VwVfG-SE verlangt 323 Insofern müssten im Regelungsvorschlag lediglich die Normverweise innerhalb der durch Einfügung eines Abschnitts über Kooperationsverträge verschobenen Paragraphen des öffentlich-rechtlichen Vertrags (nunmehr §§ 59 – 66 VwVfG-SE) angepasst werden.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

zur Qualitätssicherung eine vertragliche Regelung von Kriterien für die Bewertung der Qualität der vom Privaten zu erbringenden Leistung sowie zur Bemessung der zu erhebenden Entgelte. Hierbei handelt es sich nach der o.g. Systematik um – allerdings sehr weit gefasste – Mindestinhaltsklauseln, die bei „Leistungsverträgen im engeren Sinne“ (bei Leistungserbringung im Auftrag und für Rechnung der Verwaltung, d. h. bei Funktionsdelegationen) nach § 57 Abs. 2 VwVfG-SE leicht verschärft werden. Hinzu kommt als „opt-in“-Klausel in § 57 Abs. 1 S. 2 VwVfG-SE die Einrichtung eines Kooperationsgremiums zur Fortschreibung und Überprüfung der Qualitäts- und Entgeltbemessungskriterien, das – sollte es eingerichtet werden – paritätisch zu besetzen ist. Als einziger der Regelungsvorschläge enthält der Entwurf von Schuppert eine institutionelle Regelung, die die Selbstdurchsetzung und damit das Selbststeuerungspotential von Vertragsbeziehungen unterstützen kann. § 58 Abs. 3 VwVfG-SE sieht nach dem Vorbild des § 78g SGB VIII die Einrichtung einer Schiedsstelle auf Länderebene aus einem unparteiischen Vorsitzenden und einer gleichen Zahl von Vertretern beider Vertragsparteien vor. Diese soll für Streit- und Konfliktfälle, insbesondere bei Meinungsverschiedenheiten bei der Anwendung der vereinbarten Leistungs- oder Entgeltkriterien, aber auch für die Feststellung nicht ordnungsgemäßer Leistungserbringung (§ 58 Abs. 4 VwVfG-SE) zuständig sein. Gegen ihre Entscheidung soll der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten als Klage gegen eine der Vertragsparteien zulässig sein. Diese Regelung bindet die Vertragspartner selbst gesetzlich in die Regelung ihrer vertraglichen Konflikte ein, verbunden mit der Eskalationsdrohung gerichtlicher Überprüfung der Schiedsentscheidung. Besondere Bedeutung misst Schuppert der Legitimation von Kooperationsverträgen durch „normativen Rückenwind“ zu. Die Zulässigkeit von Kooperationsverhältnissen mit Privaten wird in § 54 VwVfG-SE ausdrücklich klargestellt. Allerdings wird hier – möglicherweise nicht mit Absicht – die Behörde lediglich ermächtigt „sich [ . . . ] bei der Wahrnehmung der ihr obliegenden Aufgaben der Mitwirkung Dritter [zu] bedienen“.324 Mit dieser Terminologie scheint sich der Vorschlag nur auf Funktionsdelegationen zu beziehen und klammert gerade Aufgabendelegationen, wie Konzessions- und Pflichtenübertragungsverträge aus seinem Anwendungsspektrum aus. Insgesamt lässt der Vorschlag von Schuppert der Selbstregulierung mehr Spielraum als der Vorschlag von Ziekow, verlangt von den Vertragsparteien aber zugleich auch mehr selbstregulative Umsetzung der wenigen, aber deutlichen Grenzziehungen und Vorgaben. Insbesondere die Aufnahme von Konfliktlösungsmechanismen und -stellen in den Gesetzgebungsvorschlag zeigt, wo Schuppert die Rolle von Rahmenregulierung oder Kontextsteuerung bei vertraglicher Selbstregulierung verortet: bei der institutionellen Stärkung und strukturellen Unterstützung der Selbststeuerungs- und Selbstjustierungskraft der Vertragsbeziehung. 324

Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht – Gutachten, S. 124.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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(3) Kritik von Becker Den beiden Gutachten von Ziekow und Schuppert ist von Becker ein eigener Vorschlag für einen Rechtsrahmen für PPPs gegenübergestellt worden. Sowohl die von Ziekow für informelle Kooperationen getroffenen Reglungen als auch die von Schuppert für gesellschaftsrechtliche Kooperationen vorgeschlagenen Vorgaben lehnt Becker von einem eher formaljuristischen Standpunkt her ab325, ohne dass er die Bereitstellungs- und Initiativfunktion des Rechts thematisiert. Für informelle Kooperationen verweist er darauf, dass sämtliche Fragen der Gestaltung der Zusammenarbeit den Beteiligten überlassen werden sollten, während er gesellschaftsrechtliche Kooperationen als rein juristisches Konstrukt analysiert, in dem beide Partner mit ihren jeweiligen Kompetenzen und Rechtsrahmen weiter existieren und daher nicht gesonderter Vorschriften bedürften. Die Gesellschaft selbst könne nicht Trägerin öffentlicher Aufgaben sein, es sei denn im Rahmen einer Beleihung, für die dann wiederum eigene gesetzliche Vorgaben gelten, einen entsprechenden Hinweis will er bei Gelegenheit einer gesetzlichen Verankerung von PPPs kodifiziert wissen (§§ 62c, 62d VwVfG-BE).326 Delegationsverträge klassifiziert er – anders als hier – ausschließlich als privatrechtlich, soweit es sich nicht um Beleihungen handelt (vgl. § 62b Abs. 2 VwVfG-BE).327 Trotzdem wählt er als Regelungsstandort für die Rahmenregulierung privatrechtlicher Verträge das Verwaltungsverfahrensgesetz, da „die Privaten unmittelbar in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden werden sollen“ und „entsprechende Verträge nicht zwischen jedermann, sondern nur speziell zwischen Verwaltung und Privaten abgeschlossen werden können“.328 Im Einzelnen schlägt Becker vier „gesetzlich typisierte ergänzende Vertragspflichten“ vor, letztendlich handelt es sich dabei allerdings weniger um gesetzesdirigierte Vertragsinhalte, als vielmehr um eine (eher deklaratorische) Konkretisierung und Kodifizierung ohnehin geltender allgemeiner Grundsätze des Vertragsrechts. So soll im Falle einer Änderung der rechtlichen Bestimmungen für die Erbringung der öffentlichen Aufgabe und damit einer erheblichen Änderung der Qualität und des Umfangs der vom Privaten zu erbringenden Leistung eine Anpassung des Entgelts bzw. eine Kündigung durch eine der Vertragsparteien verlangt werden können (§ 62b Abs. 5 VwVfG-BE). Auch soll die Behörde den Vertrag gegen Zahlung einer angemessenen Entschädigung kündigen dürfen, um schwere Nachteile für das Allgemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen (§ 62b Abs. 6 VwVfG-BE). Die Feststellung, dass der Private bei der Erbringung der vereinbarten Leistungen die Beachtung der rechtlichen Bestimmungen gewährleisten muss, denen die Behörde unterliegt (§ 62b Abs. 3 VwVfG-BE), ist zumindest bezogen auf die Wasserwirtschaft eher deklaratorischer Natur; die entsprechenden Bestimmungen, z. B. der TrinkwasserVO oder der Landeswasser325 326 327 328

Becker, ZRP 2002, S. 303, 305 / 306. Ibid., S. 306. Ibid., S. 306 f. Ibid., S. 307.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

gesetze, gelten ohnehin ohne Ansehung der Rechtsnatur oder Trägerschaft der Betriebe. Lediglich § 62b Abs. 4 VwVfG-BE enthält mit der Verpflichtung, der jeweils anderen Partei die für eine vertragsgemäße Leistungserbringung bzw. Erfüllung der öffentlichen Aufgaben erforderlichen Informationen aufbereitet zur Verfügung zu stellen, eine innovative Mindestinhaltsklausel. (4) Bewertung Alle drei Vorschläge, auch der eher zurückhaltende Vorschlag Beckers, sehen die Notwendigkeit, Kooperationsverträgen zwischen öffentlicher Hand und Privaten unabhängig von ihrer Einordnung in die Kategorien öffentlich-rechtlicher Vertrag – privatrechtlicher Vertrag durch Kodifizierung im Verwaltungsverfahrensgesetz zumindest ein öffentlich-rechtliches Gepräge zu geben. Eine normative Reaktion der Rechtsordnung auf das vertragliche Phänomen soll zum einen bereits entwickelte juristische Grundsätze kodifizieren und dadurch klarstellen, dass sich die Rechtsordnung zu ihnen und zum Instrument des Kooperations- bzw. Delegationsvertrages bekennt. Ein solcher Akt „normativer Vergewisserung“ fördert vertragliche Selbstregulierungsmechanismen allein dadurch, indem er zur Nutzung des Instruments des Vertrages ermuntert. Darüber hinaus gehen die Vorschläge Ziekows und Schupperts, mit zwei unterschiedlichen Ansätzen zur Förderung vertraglicher Selbstregulierungskapazitäten. Während Ziekow die Rolle des fördernden Rahmenregulierers in der Vorstrukturierung und Modellierung von Vertragsinhalten sieht, d. h. das Defizit ungesteuerter Selbstregulierung in fehlender Orientierung vor allem der öffentlichen Hand als Vertragspartner verortet, setzt Schuppert auf die Vermittlung eines Leitbildes öffentlich-privater Kooperationen, die Einziehung bestimmter „roter Linien“ und die Bereitstellung staatlicher bzw. quasistaatlicher Konfliktlösungsmechanismen. Ob eine „enge Führung“ wie bei Ziekow oder eine Grobsteuerung unter gleichzeitiger Responsabilisierung der Akteure wie bei Schuppert die adäquatere Variante ist, hängt davon ab, welche Defizite der vertraglichen Selbststeuerung öffentlich-privater Kooperationen man identifiziert und wie man die Rolle staatlicher Rahmenregulierung definiert.329 Geht man von relativ unerfahrenen Vertragspartnern auf Seiten der öffentlichen Hand, einem neuartigen und möglicherweise risikoreichen Betätigungsfeld und wenig zivilgesellschaftlicher Umrahmung aus, so ist eine Unterstützung insbesondere der Vertragsgestaltung durch möglichst umfangreiche Orientierungshilfen und Leitfäden eher sinnvoll, als in Bereichen, in denen bereits Modellverträge bzw. Erfahrungen bei der Vertragsgestaltung vorhanden sind und die Rolle von Rahmenregulierung eher in strukturellen und möglicherweise je nach Sektor individuell weiter gehenden Angeboten (z. B. Leitfaden Wasserprivatisierung) gesehen wird. Angesichts der Bandbreite von Konstellationen öffentlich-privater Partnerschaften und der Varianz der dabei vorhandenen Expertise scheint eine flächendeckende 329 Kritisch ggü. dem Gutachten von Ziekow wegen zu hoher Detailsteuerung, Pitschas, Verantwortungskooperation, S. 241.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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spezifische Lösung im Verwaltungsverfahrensgesetz wenig zielführend. Klauselangebote und Musterverträge gehören eher in die sektorspezifische Rahmenregulierung, wie z. B. die SächsWPÜbVO-E zeigt (s. sogleich unter b)). Die gutachterlichen Vorschläge sind bislang von der Bundesregierung nicht weiter verfolgt worden. Das erste ÖPP-Gesetz“330 enthält keinerlei allgemeine Regelungen zur Vertragsgestaltung oder -durchführung331, sondern lediglich einige – für die Wasserwirtschaft nur am Rande relevante – Justierungen der die vertragliche Selbstregulierung ergänzenden Rahmenbedingungen (s. unter II.1.). b) Optionales Vertragsrecht – fakultative Vertragsklauseln Fakultative Vertragsklauseln sind gesetzliche Klauselangebote, deren Übernahme mit oder ohne Modifikationen unverbindlich ist. Ziekow sieht in fakultativen Vertragsklauseln gesetzgeberische „Hilfestellung“ bei bzw. „Merkposten“ für die Vertragsgestaltung.332 Das Unterlassen der Aufnahme fakultativer Vertragsklauseln in den Vertrag bleibt folgenlos und begründet weder Ansprüche auf Nachverhandlung noch Spielraum für ergänzende Vertragsauslegung.333 Damit können fakultative Vertragsklauseln als Fremdregulierung bezeichnet werden, deren Geltung im Ermessen der Vertragsparteien, d. h. der Regulierungssubjekte oder Regelungsadressaten liegt. Solche Klauseln können die Vertragsgestaltung unterstützen, indem gerade komplexe oder innovative Regelungsinhalte vorstrukturiert werden. So regt z. B. § 62e VwVfG-ZE die Einrichtung eines paritätisch besetzten Kooperationsgremiums der Vertragsparteien „zur ständigen Anpassung und Weiterentwicklung der Verwaltungskooperation sowie der Beilegung bei der Durchführung des Verwaltungskooperationsvertrags auftretender Streitigkeiten“ mit Vetorecht jedes Vertragspartners gegen die Fassung bindender Beschlüsse an. An einen solchen Mechanismus vertraglicher Selbstdurchsetzung wird bei der Vertragsgestaltung nicht unbedingt selbst gedacht. Der gesetzgeberische Merkposten ist funktional jedoch mehr als ein in einem Handbuch der Vertragsgestaltung veröffentlichter Mustervertrag. Durch die Aufnahme von Klauselvorschlägen in einen Gesetzestext indossiert der Gesetzgeber die entsprechenden Klauselinhalte und erhöht den Rechtfertigungsdruck für die Vertragspartei, die bei der Vertragsgestaltung einen aus einem fakultativen Klauselkatalog stammenden Vorschlag der anderen Ver330 Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 1. September 2005, BGBl. 2005 I Nr. 56, S. 2676. 331 Anders der von der CDU / CSU-Fraktion eingebrachte Gegenantrag (BT-Drs. 15 / 5676), der die „Entwicklung standardisierter PPP-Vertragsstrukturen“ fordert, die trotz grundsätzlicher Zustimmung auch der damaligen Regierungsfraktionen (vgl. Plenarprotokoll 15 / 184, 184. Sitzung des Deutschen Bundestages, 30. 06. 2006, S. 17343) wegen der „zu knappen Zeit“ auf ein späteres Gesetz verschoben wurden. 332 Ziekow, Gutachten, S. 163, 190. 333 Ibid., S. 197.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

tragspartei nicht berücksichtigen will. Durch die gezielte Listung fakultativer Klauselangebote im Interesse des strukturell schwächeren kommunalen Vertragspartners kann dadurch ohne Eingriff in die autonome, selbstregulative Vertragsgestaltung durch zwingende Regelungsinstrumente die Position der öffentlichen Hand als Akteur vertraglicher Selbstregulierung gestärkt werden. Ziekow schlägt neben der bereits genannten Klausel zu Kooperationsgremien als freiwillige Klauseln Vereinbarungen zur Sicherung und Durchführung der vereinbarten Leistungen (Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung, Sicherheitsleistungen, Vertragsstrafen) und zur Verteilung der Transaktionskosten vor, insbesondere der Kosten der Vertragskontrolle (Berichtspflichten, Informationsrechte, Überwachungsmaßnahmen). Abstrahiert man von Ziekows Gesamtkonzept ist ein umfassenderer Katalog fakultativer Klauseln denkbar, der einige in Ziekows Optik als Berücksichtigungsklauseln (s. o.) definierte Klauseln enthält. Geht man z. B. vom Programm der SächsWPÜbVO-E aus, so könnten im Rahmen des Spielraums selbstregulativer Vertragsgestaltung fakultative Klauselangebote zu folgenden Aspekten formuliert werden: – Einrichtung eines Informationsaustauschs zwischen den Vertragspartnern zur Zielerreichung und Leistungsbewertung, d. h. zur gemeinsamen Entwicklung von Bewertungsmaßstäben für die Leistungserbringung und zur gemeinsamen Bewertung der Leistungserbringung und drohender Risiken für die Zielerreichung (ergänzend zur Berichtspflicht des Pflichtenübernehmers nach § 4 SächsWPÜbVO-E); – Einräumung von Weisungsrechten gegenüber dem privaten Vertragspartner oder dessen Personals zur Gewährleistung des öffentlichen Interesses; – Vereinbarungen über die Voraussetzungen von Anpassung und Kündigung des Vertrages (ergänzend zur fakultativen Probezeitklausel des § 7 SächsWPÜbVO-E und der Rahmenvorschriften des § 60 VwVfG und des § 62 VwVfG iVm. § 314 BGB); – eskalatorische Streitschlichtungsmechanismen, z. B. durch Mediation, fakultative Schiedsstellen; – prozedurale Regeln bei Leistungsstörungen, Qualitätssicherungsverfahren.

Fakultative Klauseln stärken vertragliche Selbstregulierungskräfte, wenn entsprechendes Potential vorhanden ist, das lediglich einer gewissen „Hilfestellung“ bedarf. Sie geben den Vertragsparteien Orientierungspunkte, eine Art „best practices“. Je geringer die Bereitschaft, solchen Orientierungen zu folgen, bzw. je weniger Potential vorhanden ist, solche Orientierungen gegenüber dem anderen Vertragspartner durchzusetzen, desto größer ist das Risiko, dass trotz der mit fakultativen Vertragsklauseln verbundenen Signalwirkung die Vertragsparteien auf bestimmte im öffentlichen Interesse liegende Regelungen verzichten, und desto eher ist auf Berücksichtigungs-, Unterwerfungsklauseln oder Mindestinhaltsklauseln

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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zurückzugreifen, die den Handlungsspielraum der Vertragsparteien rechtlich einschränken. c) Normativer Rückenwind für vertragliche Selbstregulierung durch ÖPP-Gesetz? Das „Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften“ (ÖPP-Gesetz) vom 1. September 2005334 scheint vom Namen her ein Stück „enabling legislation“ sein zu wollen, beschränkt sich jedoch inhaltlich auf – nichtsdestotrotz umstrittene – eher sektorspezifische Feinjustierungen. Während die Gesetzesbegründung „Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPP)“ als Antwort auf die Problemlage der derzeitigen Arbeitsteilung zwischen Staat und Gesellschaft und als „wichtigen Baustein zur Modernisierung des Staates“ zelebriert335, bleibt das Gesetz eine Antwort auf die Problemlage der Rechtswissenschaften mit ÖPPs, nämlich deren Definition schuldig. So verweisen nunmehr Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 9 GrEStG und § 3 Abs. 1 S. 3 GrStG auf das Bestehen einer „Öffentlich Privaten Partnerschaft“, ohne dass der Gesetzgeber dort oder an anderer Stelle definiert, welche Sachverhalte im Einzelnen darunter zu verstehen sind. Allein in der Gesetzesbegründung findet sich ein Anhaltspunkt für den Rechtsanwender: „Im Unterschied zur reinen Privatisierung von öffentlichen Aufgaben und Dienstleistungen gehen ÖPP einen anderen, einen dritten Weg. ÖPP heißt Kooperation von öffentlicher Hand und privater Wirtschaft beim Entwerfen, bei der Planung, Erstellung, Finanzierung, dem Management, dem Betreiben und dem Verwerten von bislang in staatlicher Verantwortung erbrachten öffentlichen Leistungen.“336

Die Problematik dieser Aussage im Einzelnen zu analysieren würde den hier zur Verfügung stehenden Rahmen sprengen. Folgende stichprobenartige Anmerkungen sollen jedoch illustrieren, dass diese Definition keine Rechtsklarheit schafft. Problematisch ist die politisch gewünschte Abgrenzung vom anscheinend stigmatisierten Privatisierungsbegriff: Ein Großteil der Privatisierungsvorgänge in der ausdrücklich in das Gesetzeskonzept von ÖPP einbezogenen Ver- und Entsorgungswirtschaft337 sind funktionale Privatisierungen oder nach hiesiger Terminologie BGBl. 2005 I Nr. 56, S. 2676. Vgl. BT-Drs. 15 / 5668 v. 14. 06. 2005, S. 10. 336 BT-Drs. 15 / 5668 v. 14. 06. 2005, S. 10. 337 Ibid.: „Beim Bau oder der Sanierung von Schulen, Universitäten, von Justizvollzugsanstalten, von Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen, beim Ausbau der Telekommunikation, bei der Energieversorgung, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, bei Straßen und öffentlichem Personennahverkehr, aber auch im Verteidigungsbereich, der Entwicklungszusammenarbeit, im Kultur- und Medienbereich können Öffentlich Private Partnerschaften zum Einsatz kommen.“ 334 335

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Funktionsdelegationen, die in einer Arbeits- und Verantwortungsteilung zwischen öffentlicher Hand und Privaten münden. ÖPP in Abgrenzung zum Privatisierungsbegriff zu definieren, heißt sogleich den Privatisierungsbegriff auf materielle Privatisierungen mit gänzlichem Rückzug der öffentlichen Hand aus Aufgaben- und Gewährleistungsverantwortung zu reduzieren. Neben diesem möglicherweise unbedachten Federstrich des Gesetzgebers durch die Privatisierungsdogmatik wirft aber auch die nachfolgende Logik von ÖPPs Fragen auf. Kooperation von öffentlicher Hand und privater Wirtschaft bei „bislang in staatlicher Verantwortung erbrachten öffentlichen Leistungen“ scheint zum einen die Anwendbarkeit der ÖPP-Regeln bei denjenigen Kooperationen zwischen öffentlicher Hand und Privaten auszuschließen, die schon seit Jahren oder Jahrzehnten Leistungen arbeitsteilig erbringen, zum anderen einen Übergang staatlicher Verantwortung auf Private vorauszusetzen, der in der Wasser- und Abwasserwirtschaft jedenfalls bislang nicht vollständig stattfinden kann. Die Beurteilung der Impulswirkungen der inhaltlichen Bestimmungen des ÖPPGesetzes muss hingegen differenzierter ausfallen. Neben bereichsspezifischen Änderungen des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes zielt das ÖPP-Gesetz auf die Beseitigung vergabe-, haushalts- und steuerrechtlicher Hemmnisse für ÖPPs. Für die Wasserwirtschaft werden diese Justierungen wahrscheinlich nur begrenzte Impulswirkungen haben. Zwar könnte bei Übernahme des neuen § 7 Abs. 2 S. 2 BHO in die Landeshaushaltsordnungen der Wirtschaftlichkeitsvergleich in der Wasserwirtschaft öfter zugunsten privater Beteiligung ausfallen, indem die jeweilige Risikotragung explizit als Kostenfaktor bzw. Entgeltbestandteil eingestellt wird. Die Befreiung von der Grunderwerbssteuer bei vorübergehenden Grundstückstransfers von der öffentlichen Hand an Private im Rahmen von ÖPPs nach § 4 Nr. 9 GrEStG sowie die Grundsteuerbefreiung auch privater Rechtsträger im Rahmen von ÖPPs nach § 3 Abs. 2 S. 3 GrStG gilt jedoch, wenn überhaupt, nur bei Nutzung der Grundstücke zu hoheitlichen Zwecken, d. h. nach den steuerrechtlichen Maßstäben höchstens für die Abwasserentsorgung, nicht jedoch für die als wirtschaftliche Tätigkeit geltende Wasserversorgung.338 Das mit dem ÖPP-Gesetz in GWB und VgV eingeführte neue Vergabeverfahren des „wettbewerblichen Dialogs“ könnte hingegen die Durchführung von Ausschreibungsverfahren vereinfachen, indem bei komplexen Bedürfnissen die technischen, finanziellen und rechtlichen Einzelheiten der Leistungserbringung im Dialog mit ausgewählten Unternehmen festgelegt werden dürfen. Da jedoch erst wenige Erfahrungen mit diesem neuen Verfahren vorliegen, bleibt abzuwarten, ob diese Option in der Wasserwirtschaft angesichts der rechtlichen Voraussetzungen überhaupt eine Rolle spielen wird und, wenn ja, ob sich diese neue Form ergänzender Rahmenregulierung [Einzelheiten s. 3. Teil, C.II.1.a)aa)] tatsächlich, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, als Impuls und Katalysator für Vertragsmodelle erweisen kann. 338

Vgl. oben, 1. Teil, B.III.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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d) Bewertung Die aufgezeigten normativen Optionen fördern vertragliche Selbstregulierung auf unterschiedliche Weise: Manche Instrumente betreiben durch deklaratorische Klarstellungen legislative Öffentlichkeitsarbeit und schaffen Anreize für den Griff zu Vertragsmodellen. Die unmittelbaren Effekte können dabei Rechtsklarheit und Abbau von Diskriminierungen im Vergleich zur staatlichen Eigenrealisierung und damit eine Zunahme von Vertragsmodellen sein. Eine tatsächliche Förderung effektiver vertraglicher Selbstregulierung kann durch diese Instrumente jedoch höchstens mittelbar durch den mit einer Zunahme von Vertragsmodellen verbundenen Zuwachs an Erfahrungen, Lehrbeispielen und Modellen erwachsen. Andere Instrumente hingegen zielen auf Hilfestellung und Orientierung für die Akteure der vertraglichen Selbstregulierung. Im engeren Sinne ist hier die Bereitstellung fakultativer Vertragsklauseln zu nennen. Auch verbindlichere Instrumente, die in ihrer Funktionalität eher der ergänzenden oder gar ersetzenden Rahmenregulierung zuzuordnen sind, können alleine durch ihre Existenz ein aktivierendes und Orientierung gebendes Umfeld schaffen, indem sie ein Leitbild errichten, an dem die Vertragsparteien auch nicht verbindlich vorgegebene Parameter messen und ausrichten können. 4. Zwischenergebnis Die vorausgegangene Sammlung von Optionen zur Förderung vertraglicher Selbstregulierung zeigt, dass staatliche oder staatlich geförderte Veränderungen des institutionellen und normativen Umfeldes und der Bereitstellung und Verbreitung von Informationen Einfluss auf die Fähigkeit und Bereitschaft zur effektiven vertraglichen Selbstregulierung haben kann. Die Instrumente zielen allesamt auf Befähigung („enabling“ oder „empowerment“), Responsabilisierung und Orientierung der Vertragsparteien, bzw. insbesondere des kommunalen Vertragspartners, wobei – sei es als Nebeneffekt, sei es als Teil der jeweiligen Strategie – auch die Einbindung der Öffentlichkeit gestärkt wird, die als Kundin der über den Vertrag zu erbringenden Leistungen von der Vertragsbeziehung unmittelbar betroffen ist. Im Verhältnis von Vertrag und regulatorischem Umfeld lassen sich allerdings auch Optionen verorten, die, ohne die vertragliche Selbststeuerung außer Kraft zu setzen, dieser verbindliche Vorgaben machen. Die Funktion dieser Instrumente besteht weniger in der Förderung und Orientierung der Selbstregulierung, als in der Rahmensetzung und Ergänzung. Im Folgenden als Optionen zur Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung bezeichnet, sind sie zur Begleitung vertraglicher Selbstregulierungsprozesse erforderlich, weil (1.) auch die assistierte vertragliche Selbstregulierung dort zu versagen droht, wo Anreize für die selbständige Überwindung konstatierter Defizite nicht möglich sind, und weil (2.) die staatliche Gewährleistungsverantwortung in der Wasserwirtschaft eine gewisse normative Einhegung gebietet.

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II. Instrumente zur Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft Ihrer gemeinsamen Funktionalität einer Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung wegen sollen hier legislative Mechanismen zusammengefasst werden, die einerseits bei der Auswahl des Vertragspartners sowie bei der Vertragsgestaltung verbindliche Verfahrensvorgaben machen, andererseits gesetzliche Grenzen definieren, innerhalb derer sich die vertragliche Selbstregulierung und Selbstdurchsetzung bewegen muss. Zwar sollen diese Mechanismen auch Anreize zu effektiver, d. h. regulierungszielkonformer, Selbstregulierung geben, es überwiegt jedoch die Funktionalität der Rahmensetzung und orientierenden Ausrichtung der Vertragsbeziehung. Diese Funktionalität wird durch zwei unterschiedliche Regelungsmodi vermittelt. Zum einen werden prozedurale Regeln gesetzt, die das Verhalten der Vertragsparteien in bestimmte Bahnen zwingen. Auch wenn diese Regeln keine Entscheidungspflichten oder inhaltliche Vorgaben enthalten, wird den Akteuren ein Referenzrahmen vorgegeben, der Entscheidungsprozesse strukturieren und zum Teil auch Entscheidungsinhalte zumindest vorstrukturieren kann. Zum anderen funktioniert ergänzende Rahmenregulierung durch Schaffung gesetzlicher Rückfallpositionen, die eingreifen, wenn vertragliche Selbstregulierung versagt. Dabei handelt es sich z. B. um dispositive Normen des Vertragsrechts, z. B. § 315 Abs. 3 BGB, die anders als fakultative Klauseln nicht durch explizite Aufnahme durch die Vertragsparteien Geltung erlangen, sondern umgekehrt explizit abbedungen werden müssen, um nicht zu gelten, aber auch um nicht-dispositive Normen, die die äußeren Grenzen des zulässigen Verhaltens definieren und zugleich Anreize zu selbstregulativer Konfliktlösung setzen.

1. Prozedurale Rahmenregulierung Prozedurale Rahmenregulierung, d. h. Steuerung der Entscheidungsprozesse der Vertragsparteien, kann sowohl in der vorvertraglichen Phase der Auswahl des Vertragspartners durch Vergaberecht oder anderweitige Ausschreibungspflichten als auch bei der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchsetzung stattfinden. a) Prozedurale Steuerung der Wahl des Vertragspartners Die de lege lata geltenden vergaberechtlichen Vorgaben bei Delegationsverträgen in der Wasserwirtschaft sind oben erörtert worden [s. 2. Teil, A.III.3.c)aa)], die Funktion der Ausschreibung als Liberalisierungsinstrument („Wettbewerb um den Markt“) wurde ebenfalls bereits besprochen [s. 2. Teil, B.II.1.]. An dieser Stelle soll der Einfluss vergaberechtlicher Regelungen auf den Handlungsspielraum der vertraglichen Akteure untersucht werden. Ist das Vergaberecht im engeren Sinne anwendbar, so bietet sich insbesondere eine Analyse der verschiedenen Ver-

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gabeverfahren, einschließlich des noch wenig erprobten neuen Verfahrens des „wettbewerblichen Dialogs“ an. Insbesondere bei sog. vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzessionen ist die Wahl des Vertragspartners prozedural nur schwach determiniert, der Entwurf der SächsWPÜbVO sieht jedoch eine nähere Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens vor. aa) Vergaberecht i.e.S. Das auf Dienstleistungsaufträge, d. h. Funktionsdelegationen, anwendbare Vergaberecht i.e.S. sieht für die Wasserversorgung (und – soweit im Zusammenhang hiermit stehend – für die Abwasserentsorgung, vgl. § 8 Nr. 1 VgV, Art. 4 Abs. 2 b) RL 2004 / 17 / EG) die Wahl des offenen, des nicht-offenen oder des Verhandlungsverfahrens vor.339 Damit wird zwar einerseits ein Normbefehl hinsichtlich des „Ob“ einer Ausschreibung erteilt, hinsichtlich des „Wie“ jedoch ein gewisser Entscheidungsspielraum gelassen. Dieser ist freilich nicht unbegrenzt und regelfrei, sondern beschränkt sich auf die Auswahl eines der in der Sektorenrichtlinie beschriebenen Verfahren, immer verbunden mit der Maßgabe, dass außer in den Fällen des Art. 40 Abs. 3 RL 2004 / 17 / EG (§ 3 Abs. 3 VOL-A / SKR) ein Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wird. Im offenen Verfahren (§ 3 Abs. 2 a) VOL-A / SKR) werden Aufträge nach einer öffentlichen Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten an das wirtschaftlich günstigste Angebot340, das alle Voraussetzungen hinsichtlich der Auftragsbeschreibung sowie der Zuverlässigkeit des Bieters erfüllt, vergeben. Im nicht-offenen Verfahren (§ 3 Abs. 2 b) VOL-A / SKR) werden zunächst mittels eines Aufrufs zum Wettbewerb Unternehmen zur Teilnahme aufgefordert und anschließend eine nach objektiven Regeln und Kriterien (insbesondere Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) beschränkte Zahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Wiederum ergeht der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot. Beim Verhandlungsverfahren (§ 3 Abs. 2 c) VOL-A / SKR) wendet sich der Auftraggeber 339 Ursprünglich sollte die Diskriminierung in § 7 VgV von „reinen“ Sektorenauftraggebern iSd. § 98 Nr. 4 GWB und öffentlichen“ Sektorenauftraggebern, die gleichzeitig Auftraggeber iSd. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB sind und damit die über die Sektorenrichtlinie hinaus gehenden Bestimmungen des 3. Abschnitts der VOL / A anwenden müssen, bereits mit der Dritten Verordnung zur Änderung der VgV entfallen, so noch der Referentenentwurf des BMWi vom 08. 05. 06, Az. IB3 26 05 14. Damit hätte auch den öffentlichen Sektorenauftraggebern begründungsfreie Wahlfreiheit zwischen offenem, nicht-offenem und Verhandlungsverfahren zugestanden. Diese Änderung wurde schließlich doch noch nicht in die Dritte VgV-ÄndVO vom 23. 10. 2006, BGBl. I S. 2334, übernommen. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass dies bei der nächsten Reform des Vergaberechts erfolgen wird, da lt. Eckpunkten der Bundesregierung vom 28. 06. 2006 zur Vereinfachung des Vergaberechts keine über das EU-Recht hinausgehenden, strengeren Verpflichtungen fortbestehen sollen. Im Folgenden wird insoweit vorgreiflich ausschließlich auf die Vorschriften der VOL-A / SKR Bezug genommen. 340 Zu den Spielräumen hier vgl. oben 3. Teil, A.III.1.a)dd).

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an ausgewählte Unternehmen und verhandelt mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über den Auftragsinhalt. Auch hier muss die Auswahl dieser Unternehmen nach objektiven Kriterien erfolgen (§ 5 VOL-A / SKR). In der Regel ist eine vorherige Vergabebekanntmachung oder ein Präqualifikationsverfahren erforderlich. Auch hier gilt, dass der Auftrag – ggf. nach Verhandlungen über die Auftragsbedingungen – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden muss. Freilich besteht im Verhandlungsverfahren die einzigartige Möglichkeit für den Auftraggeber, den Auftragsinhalt auch nach Abgabe der Angebote erneut zu verhandeln. Die Entscheidung der Auswahl des Vertragspartners wird durch verschiedene Regeltypen strukturiert: (1) R e i n -prozedurale Normop t i o n e n : Diese lassen dem Auftraggeber die Wahl zwischen verschiedenen, im Einzelnen näher qualifizierten Verfahrensarten. Dazu gehören die Wahlmöglichkeit zwischen offenem, nicht-offenem und Verhandlungsverfahren, die verschiedenen Formen des Aufrufs zum Wettbewerb (Bekanntmachungen von Aufträgen, Bekanntmachung eines Präqualifikationssystems) und die diversen Möglichkeiten der Formulierung technischer Anforderungen. Dabei ist die jeweilige Verfahrensgestaltung der Optionen genau vorgegeben, die Entscheidung für eine der Optionen jedoch steht dem Auftraggeber frei. (2) R e i n -prozedurale Normb e fe h l e : Diese legen dem Auftraggeber bestimmte Verfahrenspflichten verbindlich auf, wie z. B. die Pflicht, überhaupt ein Vergabeverfahren durchzuführen; die Pflicht zu einem Aufruf zum Wettbewerb, die Pflicht, auch beim nichtoffenen oder Verhandlungsverfahren die Bewerber am Teilnahmewettbewerb über Einzelheiten des Auftrags und Zuschlagskriterien zu informieren und diverse Mitteilungspflichten. Hier bleibt hinsichtlich der prozeduralen Gestaltung des Entscheidungsverfahrens der Vertragspartnerwahl kein Spielraum. Jedoch nehmen auch diese Regeltypen keinen unmittelbaren Einfluss auf Ergebnis oder Kriterien der inhaltlichen Auswahlentscheidung, sondern sollen allein durch Einhaltung bestimmter Verfahrensschritte das Regulierungsziel Wettbewerbsoffenheit garantieren. (3) O p e ra t i v -prozedurale Normop t i o n e n : Diese sind nur scheinbare Verfahrensoptionen, nehmen aber mittelbar operativen Einfluss auf den Entscheidungsvorgang, indem sie bestimmte Entscheidungsparameter präferieren und genauer determinieren, andere hingegen ausschließen. So schreibt § 5 Nr. 1 UAbs. 1 VOLA / SKR vor, dass bei der Auswahl von Unternehmen für ein nichtoffenes oder Verhandlungsverfahren nur objektive Kriterien zur Anwendung kommen dürfen. Diese sind nicht abschließend festgelegt, aber § 5 VOL-A / SKR nimmt durch die Nennung einiger möglicher Auswahl- und Ausschlusskriterien („insbesondere“, „auch“) eine gewisse Vorauswahl vor. Insbesondere die Kriterien Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde werden präzise definiert. In der Regel dürften Auftraggeber auf diese Vorgaben zurückgreifen und damit nicht nur das Verfahren, sondern auch die inhaltlichen Parameter ihrer Entscheidungsfindung durch das

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Vergaberecht steuern lassen. Hierzu gehört auch die Gewichtung der auftragsbezogenen Kriterien bei der wirtschaftlichen Bewertung der Angebote. Diese sind weder abschließend vorgegeben, noch wird vorgeschrieben, in welchem Verhältnis zueinander sie gewichtet werden müssen. Jedoch wird durch die in § 11 VOLA / SKR vorgenommene Aufzählung „wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Umwelteigenschaften, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis“ ein Raster von Parametern vorgegeben, von dem abzuweichen wohl einer besonderen Rechtfertigung bedürfte. (4) O p e ra t i v -prozedurale Normb e fe h l e : Diese stellen den Regelungstyp mit der höchsten Invasivität in den Entscheidungsprozess dar. Der Form nach Verfahrensnormen geben diese Regeln ihrer Funktion nach verbindliche operative Entscheidungsparameter vor. So definiert § 5 Nr. 1 UAbs. 3 VOL-A / SKR zwingende Ausschlussgründe wegen Unzuverlässigkeit, § 5 Nr. 3 VOL-A / SKR schreibt auch für nichtoffene und Verhandlungsverfahren eine gewisse Mindestzahl von Bietern zur Gewährleistung der Wettbewerbsoffenheit vor. Neben dem generellen Gebot der Nichtdiskriminierung von Bietern gilt trotz der Gewichtungsfreiheit hinsichtlich der Kriterien die Pflicht zur Zuschlagserteilung auf das „wirtschaftlich günstigste“ Angebot. Dies gilt formal auch beim Verhandlungsverfahren. Auch wenn dort die Flexibilität des Auftraggebers am größten sein dürfte, stellt die Rechtsprechung bestimmte Mindestanforderungen an Wettbewerbsoffenheit, Nichtdiskriminierung341 und Transparenz342. Bei einer Funktionsdelegation der Abwasserentsorgung, die nicht im Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung steht und somit in den Anwendungsbereich nicht der Sektorenrichtlinie sondern der klassischen Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 2004 / 18 / EG fällt, verändert sich das Gefüge von Normoptionen und Normbefehlen. Die Normoptionen verengen sich insoweit, als dass das nicht-offene und das Verhandlungsverfahren dem Auftraggeber nur noch in bestimmten in § 3a VOL-A definierten Fällen unter strenger regulierten Vorgaben zur Verfügung stehen. So kommt das Verhandlungsverfahren nur in Frage, wenn in einem zuvor durchgeführten anderen Verfahren keine zulässigen Angebote eingegangen sind oder wenn ausnahmsweise eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises für den Auftrag nicht möglich ist. Hingegen erweitert sich der Spielraum der Auftraggeber mit der Einführung des wettbewerblichen Dialogs. Um dem Bedürfnis der Praxis nach einem Dialog zwischen dem Auftraggeber und den potenziellen Bietern zwecks Definition der zu erbringenden Leistung entgegenzukommen, hat der Gesetzgeber die Option der Richtlinie 2004 / 18 / EG ge341 Vgl. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 08. 02. 2005 (VK 1 – 02 / 05), IBR 2005, S. 391, zum Gleichbehandlungsgrundsatz in Verhandlungsverfahren. 342 Vgl. Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. 07. 2005 (1 VK 34 / 05), IBR 2006, S. 1155 zu nachträglichen Änderungen des Auftragsgegenstandes.

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nutzt und mit dem ÖPP-Gesetz in § 101 Abs. 5 GWB iVm. § 6a VgV das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs eingeführt. Der wettbewerbliche Dialog ist eine regulierte Spielart des Verhandlungsverfahrens zur Vergabe besonders komplexer Verträge. Nach einer Aufforderung zur Teilnahme verhandelt der Auftraggeber mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags. Die Durchführung des wettbewerblichen Dialogs ist an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft. Nach § 101 Abs. 5 GWB muss es sich um besonders komplexe Leistungen handeln. Eine Leistung gilt als besonders komplex, wenn es dem Auftraggeber objektiv unmöglich ist, die erforderlichen technischen Mittel oder die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen anzugeben, mit denen sich seine Bedürfnisse erfüllen lassen, § 6a Abs. 1 VgV. Objektiv unmöglich heißt, dass dies dem Auftraggeber nicht anzulasten ist.343 Eine subjektive Unmöglichkeit aufgrund von Unzulänglichkeiten des Auftraggebers oder fehlendem Willen ist keine ausreichende Voraussetzung. Ausreichend soll aber sein, wenn es z. B. der erste Auftrag seiner Art ist, es für den Auftraggeber mit unverhältnismäßig hohem Kosten- und / oder Zeitaufwand verbunden wäre, die für die Beschreibung notwendigen Kenntnisse zu erlangen oder wenn die Komplexität der Leistung es mit sich bringt, dass eine vorherige Beschreibung der technischen, rechtlichen oder finanziellen Bedingungen zu einer erheblichen Verengung des Wettbewerbs führen würde. Gerade bei Delegationsverträgen in der Wasserwirtschaft, die über mehrere Jahre oder Jahrzehnte die Leistungsbeziehungen zwischen öffentlicher Hand und Unternehmen, einschließlich der Bedingungen der Preisentwicklung, der Voraussetzungen von Leistungsanpassungen und möglicherweise der Mechanismen der vertraglichen Selbstdurchsetzung definieren sollen, dürfte der Komplexitätsgrad den Voraussetzungen des wettbewerblichen Dialogs gerecht werden. Das Medium des Dialogs ermöglicht der öffentlichen Hand gerade, bestimmte Parameter, z. B. der Finanzierung, nicht von vornherein vorgeben zu müssen, sondern mit möglichen Auftragnehmern gemeinsam erörtern und entwickeln zu können und so im Laufe des Verfahrens die Konturen der Auftragsbeschreibung von Phase zu Phase zu präzisieren und die Zahl der möglichen Optionen zu verringern, vgl. § 6a Abs. 4 VgV. Das Vergabeverfahren verändert so seinen Charakter von einem preisgesteuerten Strategiespiel mit relativ zufälligem Ausgang344 zu einem Wettbewerb der Ideen, der Anreize zum Experimentieren enthält. So ist denkbar, dass die Auftragsbeschreibung am Ende des Verfahrens von den ursprünglichen Vorstellungen des Auftraggebers bedeutsam abweicht. Wird keine Lösung gefunden, die den Bedürfnissen des Auftraggebers gerecht wird, so kann er das Verfahren für beendet erklären, § 6a Abs. 5 VgV, und schuldet allein die mögliche Kostenerstattung nach § 6a Abs. 7 VgV. Es bleibt abzuwarten, ob dieser Experimentiercharakter Anreize zur Erprobung vertraglicher Modelle gibt und damit auch dem Verfahren des wettbewerblichen Dialogs ein gewisser normativer Rückenwind für die vertragliche 343 344

Vgl. Erwägungsgrund 31 der RL 2004 / 18 / EG. Vgl. die Erörterungen unter 2. Teil, B.II.1.a).

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Selbstregulierung zugeschrieben werden kann. Operativ-prozedurale Normbefehle des Verfahrens sind die Beachtung der Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung, § 6a Abs. 3 VgV, und die Pflicht zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots auf die in der Dialogphase gefundene Lösung, wobei die Freiheit der Nachjustierung einzelner Aspekte des ausgewählten Angebots nach § 6a Abs. 5, 6 VgV größer ist als in den anderen Verfahrensarten. Damit stellt das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs eine strukturierte Flexibilisierung der übrigen Vergabeverfahren dar:345 Einerseits wird dem Auftraggeber gestattet, unter geringeren Voraussetzungen als beim Verhandlungsverfahren mit einer Auswahl von Unternehmen die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Andererseits sind die prozeduralen Vorgaben für die Durchführung der Verhandlungen enger gefasst. Das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs ist eine spezielle, präformierte Spielart des Verhandlungsverfahrens, das außerhalb des Sektorenbereichs nur ausnahmsweise zulässig ist. Nichts spricht dagegen, dass auch Auftraggeber im Sektorenbereich, d. h. insbesondere bei Delegationen der Trinkwasserversorgung, ein Verhandlungsverfahren so gestalten, dass es einem wettbewerblichen Dialog entspricht.346 Insofern kann die Neuregelung auch dazu beitragen, Unsicherheiten bei der Verwendung des Verhandlungsverfahrens im Sektorenbereich abzubauen, die aus der unklaren Reichweite der allgemeinen Grundsätze Gleichbehandlung, Wettbewerbsoffenheit und Transparenz resultieren können. bb) Verfahren bei Aufgabendelegationen nach dem Entwurf der SächsWPÜbVO Die §§ 9, 10 SächsWPÜbVO-E enthalten für Aufgabendelegationen der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung eine landesgesetzliche Konkretisierung der relativ allgemein gehaltenen Anforderungen, die das europäische Primärrecht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen aufstellt [s. o. 2. Teil, A.III.3.c) aa)(1)(a)]. Das dort vorgeschriebene Auswahlverfahren hat Ähnlichkeiten mit dem wettbewerblichen Dialog, da es ebenfalls weitere Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen nach einem Teilnahmewettbewerb vorsieht und – wie der wettbewerbliche Dialog – präzisere gesetzliche Vorgaben als das Verhandlungsverfahren enthält. Anders als der wettbewerbliche Dialog des § 6a VgV schließen die §§ 9, 10 SächsWPÜbVO-E verschiedene operativ-prozedurale Normoptionen und -befehle mit ein, die fakultative oder obligatorische Beschränkungen der Vertragspartnerwahl enthalten. So können Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn deutschen Unternehmen die Wahrnehmung der Wasserver- oder Abwasserentsorgung in dem Herkunftsstaat des Unter345 Ruthig, NZBau 2006, S. 137, 142 ff., sieht im wettbewerblichen Dialog ein informales Verwaltungsverfahren, ähnlich dem „negotiated rule-making“ in den USA. 346 So auch ausdrücklich die Gesetzesbegründung zum ÖPP-Gesetz, BT-Drs. 15 / 5668, S. 11.

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nehmens nicht möglich wäre, § 9 Abs. 2 SächsWPÜbVO-E. Der Wettbewerb um den Markt soll also nur in dem Maße grenzüberschreitend geöffnet werden, wie auch Gegenseitigkeit besteht. Des Weiteren müssen Bewerber am Teilnahmewettbewerb mindestens – neben verschiedenen Nachweisen über ihre Fachkunde und Leistungsfähigkeit – ein Konzept über die Finanzierung des laufenden Betriebs wie der Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen, ein Konzept für die Ermittlung der Entgelte (das auch für die Abwasserentsorgung vorübergehend den Regeln der AVBWasserVO folgen soll, vgl. auch § 11 Abs. 2 SächsWPÜbVO-E) und ein Konzept für die Sicherstellung der Pflichtenerfüllung bei vorübergehendem Ausfall des Bewerbers, d. h. für eine Reservekapazität, vorlegen. Diese Unterlagen sind auch der zuständigen Wasserbehörde zu übersenden. Ähnlich wie die VOL-A definiert § 10 SächsWPÜbVO-E die Kriterien Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit unter Einschluss zwingender Ausschlussgründe. Der Entwurf der SächsWPÜbVO wählt damit einen eng gefassten Ansatz prozeduraler Rahmenregulierung für einen Bereich, der vom europäischen Vergaberechtsregime bislang ausgenommen geblieben war, der allerdings von der Rechtsprechung immer deutlicher einem Kanon von Mindestgrundsätzen unterworfen wurde, deren Reichweite im Einzelfall für den Rechtsanwender nur schwer zu bemessen war. Durch die Regeln der SächsWPÜb-VO-E würde die Rechtssicherheit erhöht werden, den Akteuren würde eine Richtschnur an die Hand gegeben, die verantwortliches Handeln erleichtert und gegenüber Begehrlichkeiten einer möglichst verfahrensfreien Vergabe von Aufträgen durch normative Vorgaben stärkt: Mindestanforderungen werden definiert, Verfahrensschritte präzise vorgezeichnet, die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit in das Verfahren integriert. Das Auswahlverfahren der SächsWPÜbVO-E unterscheidet sich jedoch in einem Punkt maßgeblich von den Verfahren des Vergaberechts i.e.S.: eine Pflicht zum Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ist – außer durch die allerdings normativ schwache Determinierung durch haushaltsrechtliche Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit – nicht vorgesehen. Die Entscheidungen zur Bewerberselektion nach dem Teilnahmewettbewerb und zur endgültigen Auswahl eines Bewerbers sind lediglich schriftlich zu begründen. Diese prozedurale Maßgabe stellt eine Hürde für willkürliche und sachfremde Auswahlentscheidungen dar, sie wird von entsprechenden Eingriffsrechten der Aufsichtsbehörden flankiert. b) Prozedurale Vertragsinhaltssteuerung Prozedurale Vertragsinhaltssteuerung bedeutet, dass durch prozedurale Regeln für Vertragsverhandlung und -gestaltung die Regelung bestimmter Vertragsinhalte beeinflusst wird, ohne dass diese Inhalte verpflichtend vorgegeben würden. Das kann z. B. durch Verhandlungspflichten mit Ergebnisoffenheit (sog. Berücksichtigungsklauseln) oder durch Unterwerfungsklauseln geschehen. Es ist aber auch

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denkbar, dass Regelungen über Ablauf und Teilnehmer der Vertragsverhandlungen getroffen werden, die die Vereinbarung von regulierungszielkonformen Vertragsinhalten gewährleisten sollen. aa) Verhandlungspflichten mit Ergebnisoffenheit („Berücksichtigungsklauseln“) Ziekow hat in seinem Entwurf zur Änderung des VwVfG das Instrument der Berücksichtigungsklauseln vorgeschlagen. Damit sind Regelungsinhalte gemeint, mit denen sich die Verhandlungspartner während der Vertragsverhandlungen zwingend auseinandersetzen müssen, wobei die Festlegung der Regelungsinhalte allein den Verhandlungspartnern obliegt, einschließlich der möglichen Vereinbarung, auf eine Regelung verzichten zu können. Ist eine Regelung bzw. eine Verhandlung über eine Regelung ausgeblieben, so schlägt Ziekow in § 62d Abs. 2 VwVfG-ZE vor, dass jeder der Vertragspartner die Herbeiführung einer Vereinbarung über die Einfügung einer solcher Regelung – also eine Nachverhandlung – verlangen kann. Scheitert eine einvernehmliche Nachverhandlung und kommt keine Einigung über die Einfügung einer (oder den Verzicht auf eine) Regelung zustande, so soll als vereinbart gelten, was die Vertragspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Kooperationspartner vereinbart hätten, wenn sie das Fehlen der Regelung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkannt hätten. Zu den Berücksichtigungsklauseln zählt Ziekow zum einen einige im Bereich der Wasserver- und Abwasserentsorgung ohnehin – gerade bei vorangegangen Ausschreibungen – meist enthaltene Vertragsgegenstände, so die Beschreibung einzelner Leistungs- und Betriebspflichten, z. B. hinsichtlich der Wartung, Instandhaltung und Erneuerung der für die Leistungserbringung benötigten Anlagen oder der Vorhaltung und ggf. Anpassung der erforderlichen personellen und sachlichen Kapazitäten. Auch die Festlegung von Leistungs- und Qualitätsstandards für die Leistungserbringung, z. B. die Festlegung bestimmter Verfahren für die Leistungserbringung oder besondere Anforderungen an das einzusetzende Personal dürfte häufig bereits Gegenstand der Pflichtenkataloge der Ausschreibungen sein. Die anderen vorgeschlagenen Regelungsinhalte sind jedoch weniger selbstverständlich: – die Vereinbarung von Pflichten zur Aufbereitung und zum Austausch von Informationen, die für die Zielerreichung und Verbesserung der vertraglichen Kooperation von Bedeutung sind, z. B. durch Dokumentations- und regelmäßige Berichtspflichten des Privaten, durch Verfahren der gemeinsamen Bewertung der Leistungserbringung, durch Entwicklung von Qualitätsmaßstäben für Bewertungsverfahren und geeigneten Maßnahmen zu ihrer Gewährleistung; – die Festlegung von Informations-, Kontroll- und Weisungsrechten der öffentlichen Hand gegenüber dem Privaten, z. B. das Recht, alle zur Wahrnehmung der Regulierungsverantwortung erforderlichen Informationen zu erhalten; das Recht, Grundstücke, Anlagen und Einrichtungen des Privaten zu betreten und zu

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besichtigen sowie andere Kontrollmaßnahmen durchzuführen; das Recht, dem Privaten und seinem Personal Weisungen zur Gewährleistung der öffentlichen Aufgabe zu erteilen; – Vereinbarungen über Anpassung oder Kündigung des Vertrages (z. B. nach § 60 Abs. 2 VwVfG), z. B. das Recht, vom Privaten die zur Aufgabenerfüllung notwendigen Sach- und Personalmittel gegen Wertersatz zu übernehmen, die vom Privaten erbrachte Leistung selbst zu erbringen oder durch einen Dritten erbringen zu lassen; – die Festlegung der Dauer des Kooperationsvertrages (meist spezialgesetzlich determiniert, z. B. § 7 Abs. 1 SächsWPÜbVO-E); – Vereinbarungen über die Berücksichtigung betroffener Drittinteressen, z. B. durch das Recht der Behörde, den Preis für Leistungen des Privaten gegenüber Dritten mitzubestimmen, bzw. Bestimmungen, über die sich die Kommune durch den Privaten von den gegen sie bestehenden öffentlich-rechtlichen Ansprüchen freistellen lässt. Denkbar wäre auch eine vertragliche Vereinbarung zugunsten Dritter, die eigene, durchsetzbare Ansprüche Drittbetroffener begründet, sollte der Private seinen Pflichten aus dem Vertrag mit der Behörde nicht gerecht werden. Diese könnten entweder gegen den Privaten gerichtet sein, der sich dann einer Vielzahl von Gläubigern seiner Leistungspflichten gegenüber sähe, oder – realistischer – gegen die Kommune auf Geltendmachung ihrer eigenen vertraglichen Rechte gegenüber dem Privaten.347

Der Mechanismus der Berücksichtigungsklausel beruht auf einer Befassungspflicht im Verhandlungsprozess. Dieser ist zwar ergebnisoffen; eine Einigung auf Nichtberücksichtigung sämtlicher Punkte ist möglich. Jedoch entsteht ein faktischer Druck zur Vereinbarung regulierungszielkonformer Inhalte: Die gesetzliche Nennung von Pflichtpunkten der Vertragsverhandlungen schafft einen Rahmen, von dem abzuweichen einen erhöhten Rechtfertigungsaufwand erfordert (faktisches „comply or explain“). Anders als fakultative Vertragsklauseln, die lediglich Hilfestellung und Orientierung anbieten, verpflichten Berücksichtigungsklauseln zur Befassung und – angesichts der drohenden Sanktion ergänzender Vertragsauslegung bei nicht nachweislicher Berücksichtigung – auch zur Dokumentation der Befassung. Die Verhandlungspartner werden für jeden Verzicht auf eine Regelung überlegen müssen, wie sie diesen vor dem Gemeinderat, der Aufsichtsbehörde und der interessierten Öffentlichkeit begründen. Der Gesetzgeber priorisiert durch die Schaffung von Berücksichtigungsklauseln einige Vertragsinhalte und steuert dadurch Aufmerksamkeiten. Über den Entwurf von Ziekow hinaus geht eine weitere Form von Berücksichtigungsklauseln oder Verhandlungspflichten. Werden solche Klauseln mit einer Rechtspflicht zur Begründung von Abweichungen oder Verzicht auf vorgeschla347 So z. B. in Frankreich in Art. L. 2132 – 5 Code Général des Collectivités Territoriales, vgl. Fn. 402 (3. Teil).

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gene Regelungen bzw. Verhandlungsthemen verbunden (rechtliches „comply or explain“), entfalten sie noch höheren Druck auf die Verhandlungspartner, sich mit einem bestimmten Problemfeld auseinanderzusetzen. bb) Unterwerfungsklauseln Während Berücksichtigungsklauseln vorschreiben, dass ein bestimmtes Problem im Vertrag gelöst werden muss, die konkrete Ausgestaltung der Problemlösung jedoch den Vertragspartnern überlassen, ist es bei Unterwerfungsklauseln oder „opt-in“-Klauseln umgekehrt: Den Vertragspartnern wird eine Regelungsoption angeboten, die bei Inanspruchnahme bestimmten zwingenden, nicht-dispositiven Regeln untersteht. Beispiel ist der von Ziekow vorgeschlagene § 60 Abs. 2 VwVfG-ZE: „Die Vertragsparteien können in dem Vertrag insbesondere vereinbaren, dass eine oder beide Vertragsparteien nach Kenntnis von einem nicht unter § 59 fallenden Fehler eine zur Beseitigung des Fehlers führende Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können, dass eine oder beide Vertragsparteien in anderen Fällen eine Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können, in welcher Weise eine Anpassung des Vertrages inhaltlich erfolgen soll oder dass in den Fällen des Abs. 1 eine Kündigung ohne Rücksicht auf die Möglichkeit oder Zumutbarkeit der Anpassung des Vertragsinhalts zulässig sein soll. Eine Vereinbarung nach Satz 1 muss enthalten: eine Bestimmung der Voraussetzungen, unter denen die Anpassung verlangt werden oder die Kündigung erfolgen kann; eine Regelung, ob das Anpassungsverlangen oder die Kündigung unverzüglich oder unter Einhaltung einer bestimmten Frist erfolgen muss; eine Regelung, ob im Falle der Kündigung des Vertrages eine Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen erfolgen soll und ob bei der Unmöglichkeit der Rückgewähr eine Kündigung ausgeschlossen sein soll; eine Bestimmung, ob und wie bei Verträgen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1, die auf Verlangen der Behörde angepasst oder von der Behörde gekündigt werden, das Vertrauen des Privaten in einer § 48 Abs. 2 und Abs. 3 entsprechenden Weise geschützt werden kann.“

Während Satz 1 dazu einlädt, eine Regelung über Anpassungs- oder Kündigungsrechte zu treffen, stellt Satz 2 klar, dass sobald die Vertragspartner sich zu einer solchen Regelung entscheiden, diese zwingend bestimmte Elemente enthalten muss. Diese Klauselform ist weder den fakultativen noch den zwingenden, gesetzesdirigierten Vertragsklauseln zuzuordnen. Zwar enthält Satz 1 scheinbar eine Option, doch wird aus dem Zusammenhang mit Satz 2 klar, dass die Bestimmung den selbstregulativen Regelungsfreiraum der Vertragspartner einschränkt. Satz 1 definiert lediglich den sachlichen Anwendungsbereich von Satz 2. Er enthält weniger ein Klauselangebot an die Vertragspartner, als vielmehr die Vorausset-

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zungen, unter denen die Vorgaben des Satzes 2 zu beachten sind. Satz 2 ist jedoch auch nicht als gesetzesdirigierter Vertragsinhalt zu qualifizieren. Die zwingenden Vorgaben an die Vereinbarung enthalten ihrerseits eher eine Art weiterer Berücksichtigungsklauseln, als inhaltlich zwingende Regelungen. Den Vertragspartnern wird auferlegt, eine Regelung zu Voraussetzungen, Fristen, Rückabwicklung und Entschädigung im Falle der Kündigung bzw. Anpassung des Vertrages zu treffen. Welche Regelung das im Einzelnen ist, bleibt den Vertragspartnern überlassen. Allerdings dürfte ein gänzlicher Verzicht auf eine Regelung, anders als bei o.g. Berücksichtigungsklauseln, nicht zulässig sein. Weitere Beispiele für Unterwerfungsklauseln sind Vorschriften über die Sicherung der Vertragserfüllung: die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung, die, wenn sie erklärt wird, besonderen verfahrensrechtlichen Anforderungen unterliegt, oder die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung für zu erbringende Leistungen, die in angemessenem Verhältnis zu dem zu sichernden Interesse stehen muss. Funktional sind Unterwerfungsklauseln am ehesten der prozeduralen Vertragsinhaltssteuerung zuzuordnen, sie verordnen keine Inhalte sondern knüpfen an die (selbstbestimmte) Wahl einer bestimmten Regelungsthematik die Verpflichtung, zu bestimmten Einzelfragen eine Regelung zu treffen oder bestimmte Verfahrensvorgaben zu beachten.

cc) Regeln über Ablauf und Teilnehmer der Vertragsverhandlungen Auch Regelungen zur Dokumentation des Verhandlungsablaufs und zur Veröffentlichung der Ergebnisse können regulierungszielkonforme Vertragsinhalte befördern. Da Verhandlungsverhalten und -ergebnisse damit für die Öffentlichkeit, und sei es auch nur die eingeschränkte Öffentlichkeit des Gemeinderates oder der Aufsichtsbehörde, nachvollziehbar werden, schwindet die Bereitschaft der Verhandlungspartner, wesentliche Punkte unangesprochen zu lassen oder bei den (im Idealfall vorher definierten) Essentialia zu früh nachzugeben. Der Entwurf der SächsWPÜbVO enthält in § 12 Abs. 4 das Recht der zuständigen Wasserbehörde oder der Rechtsaufsichtsbehörde, an Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien teilzunehmen, „soweit dies zur dauerhaften Gewährleistung der Pflichtenerfüllung erforderlich ist; die Gegenstände, bei denen die zuständige Wasserbehörde oder die Rechtsaufsichtsbehörde ihre Teilnahme für erforderlich halten, sind von der Behörde zu bezeichnen.“ Ob dieses Instrument tatsächlich strukturell die Verhandlungsposition der Kommune stärkt und den Verhandlungsprozess im Sinne der Regulierungsziele beeinflusst, ist zweifelhaft. Der Verhandlungspartner könnte dies auch als Ausdruck interner Unstimmigkeiten und Nervosität auf Seiten der öffentlichen Hand werten („der Aufpasser sitzt jetzt mit am Tisch“), zumal die Teilnahme angesichts der Voraussetzungen in § 12 Abs. 4 SächsWPÜbVO-E einem Misstrauensvotum gegenüber den kommunalen Verhandlungsführer gleichkommt.

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Hingegen kann eine regelmäßige Begleitung der kommunalen Verhandlungsführer durch hin und wieder wechselnde Personen dazu beitragen, Äquidistanz der Parteien zu wahren, opportunistisches Verhalten frühzeitig zu erkennen und zu verhindern und kollusive Nähe zwischen den Vertragsparteien gar nicht erst aufkommen zu lassen. Eine weitere Variante prozeduraler Vertragsinhaltssteuerung ist die Pflicht, den Vertragsentwurf durch ein unabhängiges Wirtschaftsprüfungsunternehmen vor dem Hintergrund bestimmter Prüffragen prüfen zu lassen, vgl. § 12 Abs. 6 Sächs WPÜbVO. Die Prüfperspektive diszipliniert die Verhandlungspartner bereits bei der Vertragsgestaltung und hat eher präventiv / prozedural-steuernden Charakter, als inhaltlich-substitutiven. Jedoch besteht durchaus die Möglichkeit, dass bestimmte gravierende Mängel dazu führen, dass die Aufsichtsbehörde von ihren Eingriffsbefugnissen [s. u. 3. Teil, C.III.2.b)] Gebrauch macht.

c) Prozedurale Steuerung der Vertragsdurchsetzung Im Stadium der Vertragsdurchsetzung kommen vor allem die freiwillig bzw. im Rahmen von Berücksichtigungsklauseln, ggf. auch durch Mindestinhaltsklauseln vorgegebenen Dokumentations- und Berichtspflichten zum Tragen. Der Private muss unternehmensintern Vorkehrungen zur Erfüllung dieser Kooperationspflichten treffen, aber auch die öffentliche Hand muss für die Analyse und Bewertung eingehender Berichte Kapazitäten schaffen und Kompetenzen aufbauen, ggf. unter Zuhilfenahme externer Berater oder Schaffung von Kooperationsgremien, die entweder rein paritätisch besetzt sind oder weitere Mitglieder, sei es externen Sachverstand, sei es Drittbetroffene, umfasst. Prozedurale Regeln hinsichtlich der Vertragsdurchsetzung umfassen auch solche Bestimmungen, die für den Streitfall Mechanismen außerhalb des Vertrages bereithalten, sollten die innerhalb des Vertrages vereinbarten Mechanismen oder eingesetzten Institutionen scheitern. Der Rechtsweg (bei öffentlich-rechtlichen Verträgen zu den Verwaltungsgerichten) ist damit Teil der Rahmenregulierung, die die selbstregulative Vertragsdurchsetzung ergänzt. Dass in der Praxis Langzeitverträge höchst selten Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen werden, bedeutet keineswegs, dass die staatlichen Durchsetzungsmechanismen für Langzeitverträge bedeutungslos werden. Vielmehr wirkt allein das Potential wirksamer gerichtlicher Durchsetzung disziplinierend. Voraussetzung für diese disziplinierende Wirkung ist, dass die Drohung kostenintensiver und risikoreicher gerichtlicher Auseinandersetzung bei Grundsatz- und Bewertungsfragen glaubwürdig ist und gleichzeitig bei klaren Anspruchspositionen effektive und einfache gerichtliche Durchsetzung signalisiert wird. Der Rechtsweg dient hier primär als Rückfallposition und beeinflusst dadurch das Verhalten der Vertragspartner bei der Vertragserfüllung und -durchsetzung. Eine ähnliche Rolle kann das Vertragsrecht bei Fehlen inhaltlicher Regeln spielen.

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2. Bereitstellungs- und Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts als ergänzende Rahmenregulierung Ergänzende Rahmenregulierung als regulatorische Einhegung vertraglicher Selbstregulierung funktioniert nicht nur über direkte Steuerung vertraglicher Prozesse, sondern auch durch die Bereitstellung eines Normengerüsts, das dort eingreift, wo eine vertragliche Regelung nicht vorhanden ist oder versagt und das gleichzeitig als Referenzrahmen den Vertragsparteien die normativen Folgen einer unterlassenen Regelung oder eines Verlassens der innervertraglichen Mechanismen der Streitschlichtung signalisiert. Dieser Rahmen wird durch das Vertragsrecht gestellt, namentlich die §§ 241 ff. BGB, §§ 54 ff. VwVfG. Die Funktion des Vertragsrechts als ergänzender Rahmenregulierung ist wie bereits angedeutet eine doppelte: Zum einen soll ein Reservoir an Normen bereitstehen, das im Falle eines Vertragsversagens das Verhalten der Vertragsparteien erfasst und verbindliche Rechtsfolgen definiert (Bereitstellungsfunktion). Zum anderen entfaltet die Aussicht auf die Geltung naturgemäß abstrakter, nicht situativ angepasster und auf Grund von unbestimmten Rechtsbegriffen meist auslegungsbedürftiger und damit ungewisser außervertraglicher Normen eine selbstdisziplinierende Wirkung auf die Vertragsparteien von Langzeitverträgen, möglichst umfassende vertragsimmanente Konfliktlösungsmechanismen zu entwerfen bzw. auf dem Verhandlungswege zu Einigungen zu kommen. Vertragsrecht erfüllt also in der Rechtswirklichkeit von Langzeitverträgen (auch) die Funktion einer Eskalationsdrohung (Abschreckungsfunktion). Für die weitergehende Analyse der Funktionalität dieser Form von Rahmenregulierung stellen sich zwei Fragen, die anhand von exemplarisch herausgegriffenen vertragsrechtlichen Problemen in Langzeitverträgen erörtert werden sollen. (1.) Führt die Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts zu regulierungszielkonformem Ausweichhandeln der Vertragspartner, d. h. führt die Abschreckung aus Regulierungssicht in die „richtige“ Richtung? (2.) Wird die Bereitstellungsfunktion bei Vertragsversagen den Regulierungszielen gerecht? Die erste Frage soll anhand des Problems der Anpassungs- und Kündigungsrechte erörtert werden, der zweiten Frage soll am Beispiel der einseitigen Leistungsbestimmungsrechte nachgegangen werden. a) Abschreckungsfunktion gesetzlicher Anpassungsund Kündigungsrechte Gesetzliche Anpassungs- und Kündigungsrechte bei Dauerschuldverhältnissen folgen aus §§ 313, 314, 323 BGB, im Falle öffentlich-rechtlicher Verträge zudem aus § 60 Abs. 1 VwVfG. § 314 BGB iVm. § 62 S. 2 VwVfG regelt ein im Kern nicht-dispositives348 Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, das für in Vollzug 348 Münchener Kommentar zum BGB, § 314 BGB RdNr. 4; Begründung zu § 314 RegE, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 176.

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gesetzte Dauerschuldverhältnisse regelmäßig auch an die Stelle eines Rücktrittsrechts wegen Leistungsstörungen nach §§ 323, 324, 326 Abs. 5 BGB (Nichterfüllung, Verletzung von Schutzpflichten, Unmöglichkeit) tritt.349 § 313 BGB iVm. § 62 S. 2 VwVfG (Störung der Geschäftsgrundlage) ist hingegen wegen der Sonderregelung des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG nicht anwendbar.350 § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG gibt der Behörde ein ebenfalls nicht-dispositives Kündigungsrecht wegen schwerer Nachteile für das Gemeinwohl. Spezialgesetzlich sehen §§ 46 Abs. 1 S. 4, 46a Abs. 3 LWG RP ein Sonderkündigungsrecht der Kommune bei Funktions- und Aufgabendelegationen der Wasserversorgung vor. Die Abschreckungsfunktion gesetzlicher Kündigungs- und Anpassungsrechte im Rahmen ergänzender Rahmenregulierung meint nicht in erster Linie die spezialpräventive Wirkung solcher Normen im Hinblick auf potentielle Normabweichungen sondern die Anreize zum Ausweichen auf eigene, selbstregulative Konfliktlösungsmechanismen. Diese Abschreckungsfunktion besteht in dem Risiko, sich durch die Inanspruchnahme der gesetzlichen Anpassungs- und Kündigungsrechte insgesamt schlechter zu stellen als ohne diese bzw. als durch einvernehmliche Konfliktlösung. Dieses Risiko ist gleichzusetzen mit der Wahrscheinlichkeit, dass die Transaktionskosten der Nutzung des Vertragsrechts höher ausfallen als der Nutzen. Diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je größer die Unwägbarkeiten der Nutzung des Vertragsrechts, je aufwändiger die Geltendmachung und je kostenträchtiger die Folgen einer juristischen Eskalation sind. Die Abschreckungsfunktion erzeugt andererseits nur dann Anreize zu effektiver Nutzung selbstregulativer Konfliktlösungsmechanismen, wenn der Verzicht auf den Rückgriff auf das Vertragsrecht nicht resignativ ist, d. h. aus Sorge um dessen fehlende Effektivität und Durchsetzungskraft erfolgt. Daher setzt die Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts auch eine glaubhafte Eskalationsdrohung voraus, die besagt, dass in evidenten Fällen der Normabweichung die Geltendmachung gesetzlicher Rechte zu realen und effektiven Sanktionen für die vertragsbrüchige Partei führen kann. aa) Transaktionskosten der Nutzung des Vertragsrechts (1) Gesetzliche Unsicherheiten Die gesetzlichen und vertraglichen Anpassungs- und Kündigungsrechte enthalten sowohl eine Reihe unbestimmter, auslegungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale, als auch zum Teil unwägbare Rechtsfolgenbestimmungen. So verweist allein § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG sowohl auf Tatbestandsseite als auch auf Rechtsfolgenseite auf den unbestimmten Begriff der „Unzumutbarkeit“. Münchener Kommentar zum BGB, § 314 BGB RdNr. 11. Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 3; Münchener Kommentar zum BGB, § 313 BGB RdNr. 129. Dies hat jedoch keine praktischen Auswirkungen, vielmehr ist die neuere Regelung des § 313 BGB weitgehend an § 60 VwVfG angelehnt, vgl. Münchener Kommentar zum BGB, § 313 BGB RdNr. 79. 349 350

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Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anpassungs- bzw. Kündigungsrechts soll eine wesentliche Änderung der für die Parteien beim Vertragsschluss maßgebenden Verhältnisse sein, die einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen Regelung „unzumutbar“ macht. Unzumutbar ist der Fortbestand der vertraglichen Bindung dann, wenn der Rahmen des Risikos überschritten wird, den der Vertragspartner bei Abwägung aller Umstände, einschließlich der Interessen der anderen Vertragspartei, nach Treu und Glauben hinzunehmen hat.351 Es ist dabei bereits umstritten, ob und inwieweit bei der Ermittlung der „Unzumutbarkeit“ für die behördliche Seite eine vorrangige Berücksichtigung öffentlicher Interessen geboten ist.352 Freilich ist die öffentliche Hand auch als Vertragspartner von Verfassungs wegen stets dem Gemeinwohl verpflichtet, so dass es für sie keine von dieser Bindung freien Partikularinteressen geben kann. Andererseits zeigt aber der systematische Blick auf § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG, der den Vorrang öffentlicher Interessen anders als S. 1 ausdrücklich über ein Sonderrecht der Behörde verwirklicht353, dass im Bereich des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG die Interessen des privaten Vertragspartners trotz Gemeinwohlbindung bei der Wertung der Zumutbarkeit gleichrangig berücksichtigt werden müssen.354 Ein weiterer Punkt, der die Anwendung von § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu einem „unsicheren Geschäft“355 werden lässt, liegt in der Voraussetzung einer „wesentlichen Änderung“ der Verhältnisse. Zwar ist inzwischen weitgehend geklärt, dass die Vorschrift auch bei einer von Anfang an fehlenden Geschäftsgrundlage wegen eines gemeinsamen Irrtums der Vertragsparteien über bestimmte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse entsprechend anwendbar ist356, Unsicherheiten darüber, wann Änderungen der Verhältnisse als „wesentlich“ im Sinne des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG anzusehen sind, lassen sich jedoch auch nicht durch die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Formeln ausräumen.357 Auch auf Rechtsfolgenseite bestehen Unsicherheiten: Zum einen knüpft die Stufenregelung zwischen den Rechtsfolgen Anpassung und Kündigung wiederum an die unscharfe Voraussetzung der „Unzumutbarkeit“ für eine der Parteien an, zum anderen sind weder Regelungen über den möglichen Inhalt einer VertragsanpasKopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 12. Vgl. Meyer, NJW 1977, S. 1705, 1711. 353 Vgl. Kokott, VerwArch 83 (1992), S. 503, 509. 354 So auch Bauer, Anpassungsflexibilität, S. 286. 355 Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 272. 356 Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 11; Meyer, NJW 1977, S. 1705, 1710; Bauer, Anpassungsflexibilität, S. 286. 357 Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ist nach BVerwGE 87, S. 77 dann anzunehmen, wenn Änderungen eingetreten sind, mit denen die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages nicht gerechnet haben und die bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass davon auszugehen ist, dass der Vertrag bei Kenntnis dieser Umstände nicht mit demselben Inhalt geschlossen worden wäre. Erforderlich ist, dass die jeweiligen Verhältnisse von den Vertragspartnern ausdrücklich oder stillschweigend zur gemeinsamen und wesentlichen Grundlage des Vertrags gemacht worden sind, BVerwGE 25, S, 99. 351 352

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sung, noch Vorgaben für eine geordnete Rückabwicklung getroffen358. Bei einer gescheiterten einvernehmlichen Vertragsanpassung setzt im Falle einer gerichtlichen Geltendmachung des Anpassungsverlangens das Verwaltungsgericht „nach Treu und Glauben unter Zugrundelegung der Interessenlage der Beteiligten“359 tatsächlich und rechtlich mögliche und zumutbare Anpassungen verbindlich fest. Im Falle einer Kündigung stellt sich insbesondere bei komplexen und langfristigen Privatisierungsverträgen die Frage nach der Rückabwicklung, bzw. nach dem Schicksal der übertragenen Anlagen und einer möglichen Kompensation des Vertragspartners.360 Angesichts dieser Unwägbarkeiten besteht ein starker Ansporn für die Vertragsparteien, einer Anwendung des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG durch vertragliche Regelungen zuvorzukommen bzw. diese zumindest vorzustrukturieren, z. B. durch explizite Verteilung bestimmter Risiken, wodurch die Berufung auf § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG ausgeschlossen wird361, durch vorausschauende Anpassungsregelungen362, etwa in Form von Nachverhandlungsklauseln oder Leistungsbestimmungsklauseln, und durch Regelung der Vertragsabwicklung im Falle einer vorfristigen außerordentlichen Kündigung. § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG sieht ein außerordentliches Kündigungsrecht der Behörde vor, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl abzuwenden. Die Unbestimmtheit dieser Kündigungsvoraussetzung birgt Risiken für beide Vertragsparteien: Die Behörde bzw. Kommune kann nicht sicher sein, ob ihre gerichtlich voll überprüfbare Auslegung der Tatbestandsmerkmale Bestand hat und wird angesichts des hohen Prozessrisikos stets versuchen, die drohenden Nachteile durch konsensuale Nachverhandlungen abzuwenden oder abzumildern.363 Der private Vertragspartner hat wegen des auch für ihn hohen Unwägbarkeitsfaktors ein starkes Interesse an vertragserhaltenden Lösungen, zumal die Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG gesetzlich nicht geregelt sind. Nach der überwiegenden Meinung soll die Kompensation des Vertragspartners analog zu § 49 Abs. 6 VwVfG erfolgen364, wonach allerdings nur der Schaden ersetzt wird, 358 Meyer / Borgs-Maciejewski, § 60 RdNr. 23, spricht hier von einem „Akt gesetzgeberischer Faulheit“. 359 Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 14. 360 Bauer, Anpassungsflexibilität, S. 287, m. w. N. 361 Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 6, soweit sich die Veränderungen der Verhältnisse innerhalb des übernommenen Risikobereichs bewegen. 362 Vertragliche Regeln zu Änderungen bestimmter Verhältnisse haben Vorrang vor § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG, vgl. Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 10. 363 Eine Anpassung des Vertrages ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch rechtlich geboten, soweit dies zur Wahrung der öffentlichen Belange ausreichend und den Beteiligten zumutbar ist, vgl. Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 17. 364 Vgl. Krebs, VVDStRL 52 (1993), S, 248, 273 m. w. N.; kritisch Kokott, VerwArch 83 (1992), S. 503, 513, die § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG wegen Verstoß gegen die Junktimklausel für verfassungswidrig hält. Der Gesetzgeber hat von einer Regelung bewusst abgesehen, um die Abwicklung des Interessenausgleichs dem Einzelfall zu überlassen, s. BT-Drs. 7 / 910, S. 82.

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den der Vertragspartner dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Vertrages vertraut hat (negatives Interesse), soweit dieses Vertrauen schutzwürdig war. Hat der Vertragspartner zumindest zum Teil in ihm zurechenbarer Weise die Voraussetzungen für die Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG mit herbeigeführt, muss er mit einem Ausschluss oder zumindest mit einer Reduzierung des Anspruchs entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 BGB rechnen.365 Auch § 314 BGB, der über § 62 VwVfG anwendbar ist, enthält auf Tatbestandsseite eine Reihe unbestimmter, auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe. Kündigungsvoraussetzung ist ein wichtiger Grund, der in § 314 Abs. 1 S. 2 BGB legal als Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum vereinbarten Zeitpunkt unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen definiert wird. § 314 Abs. 2 BGB weist daraufhin, dass ein wichtiger Grund auch in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, d. h. einer Leistungsstörung bestehen kann, es reicht jedoch nach der Rechtsprechung auch eine Zerstörung des erforderlichen Vertrauensverhältnisses, insbesondere bei Langzeitverträgen, die ein besonderes Vertrauen in die Loyalität, Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Vertragspartners erfordern366, was bei Delegationsverträgen zwischen Gemeinde und Privaten regelmäßig der Fall sein dürfte. Wann ein zur Kündigung berechtigender Vertrauensbruch gegeben ist, hängt maßgeblich von der Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps ab, eine revisionsrechtliche Nachprüfung findet insoweit nur eingeschränkt statt.367 (2) Kosten juristischer Eskalation Das aus den beschriebenen Unsicherheiten resultierende Prozessrisiko stellt ein unmittelbares Kostenrisiko für die Parteien dar. Bei Prozessverlust trägt die unterlegene Partei nicht nur die angesichts der bedeutsamen Streitwerte mitunter erheblichen Prozesskosten sondern auch mögliche Folgekosten. Unterliegt der private Vertragspartner, sind dies neben den mit dem vorzeitigen Vertragsende verbundenen wirtschaftlichen Einbußen (entgangene Gewinne, frustrierte Aufwendungen) ggf. Schadensersatzleistungen (je nach Kündigungsgrund), Aufwendungen zur sachgerechten Rückübertragung der Anlagen, des Personals und des Know-Hows auf den kommunalen Partner, ggf. Kosten der Vertragsanpassung sowie der erhebliche Schaden für die Reputation des Unternehmens, der durch eine streitige Vertragsbeendigung oder -änderung im Hinblick auf zukünftige Beauftragungen im Bereich der Wasserwirtschaft zu erwarten ist. Auch für die öffentliche Hand können selbst im Fall des juristischen Obsiegens nicht in jedem Fall (voll) ersatzfähige Kosten entstehen, z. B. Kosten für die vorübergehende oder dauerhafte 365 366 367

Vgl. Kopp / Ramsauer, § 49 VwVfG, RdNr. 82. BGH NJW 2000, S. 202. BGH NJW 1990, S. 2889, 2890; NJW-RR 2001, S. 677, 678.

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Rekommunalisierung des Betriebs bzw. Transaktionskosten für die Selektion und Beauftragung eines Dritten, sowie in manchen Fällen ggf. Kompensationszahlungen an den Privaten. Unterliegt die kommunale Partei, kommen je nach Rechtsfolge neben den o.g. Kosten vor allem die politischen Kosten der Niederlage für die Entscheidungsträger hinzu. Auch die Aussicht, im Falle des Scheiterns eines juristisch eskalierten Anpassungs- oder Kündigungsbegehrens einer Partei zur partnerschaftlichen Vertragsfortsetzung gezwungen zu sein, erhöht die Schwelle für den Rückgriff auf gesetzliche Anpassungs- und Kündigungsrechte. Dass durch einen Rechtsstreit eine zur Kündigung nach § 314 BGB berechtigende Störung des Vertrauensverhältnisses geschaffen werden könnte, dürfte in den meisten Fällen weder argumentativ schlüssig368, noch erstrebenswert sein, da die Rechtsfolgen einer solchen quasi selbst verschuldeten Kündigungslage im Zweifel ungünstiger als die Fortsetzung des Vertrages sind. Bereits die ökonomische Analyse von Langzeitverträgen hat darauf hingewiesen, dass Vertragspartner durch strategische Austauschmechanismen den formellen Regeln des Rechts zur Konfliktlösung ausweichen werden, indem sie den Rückgriff auf diese Regeln verteuern, z. B. durch den „Austausch von Geiseln“.369 Dieses für Langzeitverträge nach der Theorie der unvollständigen Verträge charakteristische Prinzip wird durch die aus der Unbestimmtheit der gesetzlichen Regeln resultierenden Kostenrisiken einer Eskalation akzentuiert. bb) Glaubhafte Eskalationsdrohung Während die aus den gesetzlichen Unwägbarkeiten resultierenden Kostenrisiken eines Rückgriffs auf das Recht die Nutzung vertragsrechtlicher Sanktionsnormen für die Vertragspartner unattraktiv machen bzw. Anreize für die Schaffung alternativer, vertragsimmanenter Konfliktlösungsmechanismen schaffen, bilden sie trotzdem ein die selbstregulative Konfliktlösung umrahmendes, nicht-dispositives Gerüst an „roten Linien“. So unklar die gesetzliche Antwort auf die Vielzahl denkbarer vertraglicher Konflikte niedriger Intensität sein mag, bei denen die jeweilige Verantwortungszurechnung, das Erreichen von Zumutbarkeitsschwellen oder das Überschreiten von Prognoserisiken komplex ist, so effektiv ist die gesetzliche Antwort auf vertragliche Konflikte hoher Intensität mit eindeutigen Fehlerzuweisungen. Für diese Art von Konflikten hält der Gesetzgeber Normen bereit, die unabhängig von vertraglich vereinbarten Streitschlichtungsverfahren, möglicherweise 368 Ein Nachschieben von Umständen, die im Zeitpunkt der Ausübung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bereits bestanden, ist zwar selbst im Rechtsstreit noch möglich. Kündigungsgründe, die erst nach der Kündigungserklärung entstanden sind (z. B. durch die Kündigungserklärung bzw. den Rechtsstreit selbst), können dagegen nicht nachgeschoben werden, lassen aber unter Umständen Rückschlüsse für die Bewertung des früheren Verhaltens des Kündigungsgegners zu, vgl. Münchener Kommentar zum BGB, § 314 BGB, RdNr. 23. 369 Vgl. oben, 3. Teil, A.II.1.b)cc)(1).

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über mehrere Instanzen, die eventuell jeweils zur Abschreckung mit weiteren Eskalationskosten belegt sind, eine Alternative oder Reserve zur vertraglichen Selbstregulierung bieten, die im Ernstfall aktiviert werden kann. Die Konsequenzen reichen von einer gerichtlich diktierten Vertragsanpassung, die nach § 894 ZPO die Zustimmung des Vertragspartners ersetzt, über eine sofortige Vertragsauflösung, verbunden mit der ggf. entschädigungslosen Pflicht zur Rückgewähr der übertragenen Betriebsmittel, sowie ggf. Schadensersatz, der – so § 314 Abs. 4 BGB ausdrücklich – durch die Kündigung nicht ausgeschlossen wird. Die Abschreckungsfunktion der gesetzlichen Normen funktioniert damit nicht nur als Anreiz zur Schaffung und Nutzung selbstregulativer Konfliktlösungsmechanismen, sie ergänzt die Selbstregulierungsbeziehung der Vertragsparteien auch durch eine im Falle von evidenten Vertragsverletzungen glaubhafte Eskalationsdrohung, die ihrerseits regulierungszielkonformes Verhalten fördert. b) Bereitstellungsfunktion des Vertragsrechts Eine der Herausforderungen an die Gestaltung komplexer Langzeitverträge ist die Organisation von Anpassungsflexibilität. Ein wichtiges Instrument sind Leistungsbestimmungs- bzw. Anpassungsklauseln, die die Festlegung bzw. Änderung bestimmter vertraglicher Pflichten während der Laufzeit des Vertrages durch vertragliche Akteure oder Dritte regeln. Da insbesondere die Kosten einer den gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Standards entsprechenden Ver- und Entsorgung auf Grund der Vielzahl und der Dynamik der Kostenbestandteile nicht für eine längere Zeit vorherbestimmt werden können, wird der Vertrag zwischen Gemeinde und Privatem in der Regel mehr oder weniger detaillierte Grundsätze über die Gestaltung der Entgelte enthalten, die von der Gemeinde zu zahlen sind bzw. die der Private von den Nutzern der Ver- / Entsorgungsleistungen, wenn er mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen unterhält, einfordern kann. Einen gewissen Rahmen geben die Prinzipien der Äquivalenz und Kostendeckung370, sowie § 24 Abs. 3 der AVBWasserVO vor: „Preisänderungsklauseln sind kostennah auszugestalten. Sie dürfen die Änderung der Preise nur von solchen Berechnungsfaktoren abhängig machen, die der Beschaffung und Bereitstellung des Wassers zuzurechnen sind. Die Berechnungsfaktoren müssen vollständig und in allgemein verständlicher Form ausgewiesen werden.“

aa) § 315 Abs. 3 BGB als Korrektiv vertraglicher Anpassungsflexibilität Enthält der Vertrag keine Maßstäbe und Verfahren für die Preisgestaltung bzw. -anpassung oder führen diese Verfahren nicht zu einer adäquaten, regulierungszielkonformen Preisgestaltung durch das Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen, stellt 370

Vgl. hierzu die Ausführungen unter 2. Teil, A.III.3.c)bb)(2).

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sich die Frage nach gesetzlichen Regeln, die als Reserve aktiviert werden und eine (teilweise) defizitäre Selbstregulierung ergänzen können. Bereitstellungsfunktion in der Entgeltgestaltung könnte den Normen der §§ 315 ff. BGB, insbesondere dem § 315 Abs. 3 BGB zukommen, soweit diese bzw. die dort enthaltenen Maßstäbe nicht ausdrücklich abbedungen worden sind.371 § 315 Abs. 3 BGB sieht eine richterliche Billigkeitskontrolle bei einer der Vertragsparteien oder einem Dritten überlassenen Leistungsbestimmungen vor. Übertragen die Vertragsparteien die Bestimmung einer Leistung, z. B. die Preisanpassung, einem Dritten, z. B. einer Schiedsstelle, so hat dieser sie vorbehaltlich anderweitig vereinbarter Maßstäbe nach § 317 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen. Unverbindlich und gerichtlich ersetzbar ist die Leistungsbestimmung durch einen Dritten in diesem Fall jedoch nur, wenn sie „offenbar unbillig“ ist (Maßstab des „freien Ermessens“372). Bei einer Leistungsbestimmung durch eine Partei hingegen ist die Bestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Die Rechtsprechung wendet § 315 Abs. 3 BGB auch auf die Preisgestaltung von Monopolisten im Bereich der Daseinsvorsorge an, selbst wenn die Tarifgestaltung behördlich genehmigt ist.373 Etwas anderes gilt nur, wenn ein privatautonomer Spielraum des Ver- bzw. Entsorgungsunternehmens hinsichtlich der von seinen Kunden bzw. von der Gemeinde zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist, weil nur die von einer Aufsichtsbehörde genehmigten Leistungsentgelte erhoben werden dürfen und genehmigungsbedürftige Entgelte nicht vor Erteilung der Genehmigung durch die Behörde wirksam werden.374 Selbst im Falle eines gesetzlichen Genehmigungsvorbehalts nach dem Muster der §§ 3, 4 des Berliner TeilprivG375, der das Ermessen der Berliner Wasserbetriebe weitgehend einschränkt und verbindliche Vorgaben für die Tarifermittlung und -festsetzung macht, die eine Billigkeitsentscheidung weitgehend ausschließen, hat das Berliner Kammergericht jedoch die Zulässigkeit einer gerichtlichen Nachprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB bejaht.376 Maßgeblicher Grund hierfür war, dass der behördlichen Genehmigung der Tarife nach § 4 TeilPrivG keine privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt und damit die Tarifvereinbarungen der Wasserbetriebe mit ihren Kunden unabhängig von und bereits vor der behördlichen Genehmigung wirksam werden. Interessanterweise hat das KG zusätzlich darauf hingewiesen, dass ohne die Einwendung der Billigkeitskontrolle die Rechtsweggarantie verletzt würde: „Hinzu kommt, dass es auch fraglich ist, wie die Rechtsweggarantie für die Überprüfung der Tarifgestaltung sonst gewahrt werden soll, wenn man § 315 BGB nicht für anwendbar hält. Insoweit hat auch das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Rechtsweggarantie 371 372 373 374 375 376

Münchener Kommentar zum BGB, § 315 BGB RdNr. 27. Münchener Kommentar zum BGB, § 315 BGB RdNr. 31. BGHZ 115, S. 311, 316 f.; Münchener Kommentar zum BGB, § 315 BGB RdNr. 22. Vgl. BGH NJW 1998, 3188 ff.; KG Berlin, WuM 2005, S. 257 ff. Gesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe vom 17. Mai 1999. KG Berlin, WuM 2005, S. 257 ff.

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in nicht hinnehmbarer Weise eingeschränkt werden würde, weil die nach § 4 TeilPrivG erteilte Genehmigung vom Kunden verwaltungsgerichtlich nicht angegriffen werden könne.“377

In der Konstruktion des § 315 Abs. 3 BGB als zivilrechtlicher Einwendung zeigen sich regulatorische Schwächen und Stärken. § 315 Abs. 3 BGB enthält ein wesentliches partizipatorisches Element, indem der von der regulatorischen Vertragsbeziehung zwischen öffentlicher Hand und Privatem prinzipiell ausgeschlossene, andererseits von den dort getroffenen Regelungen mittelbar betroffene Kunde der Ver- bzw. Entsorgungsleistungen die Möglichkeit erhält, die Preisgestaltung juristisch anzugreifen. Dadurch wird der Bürger bzw. Kunde in dem multipolaren Beziehungsgeflecht zu einem auch für die Parteien des Delegationsvertrages relevanten Akteur. Andererseits hängt jedoch die Überprüfung der Preisfestsetzung von der Geltendmachung der Einwendung durch den jeweiligen Vertragspartner ab. Damit kommt eine durch die Kommune initiierte gerichtliche Preiskontrolle nur in der Konstellation des Betreiber- oder Betriebsführungsvertrages ohne unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen Privatem und Bürger und mit unmittelbarer Entgeltbelastung der Kommune oder in Vertragsgestaltungen in Betracht, in denen der vom Ver- / Entsorgungsunternehmen seinen Kunden in Rechnung gestellte Preis auch Gegenstand einer unmittelbaren vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Kommune ist. Es hängt also zunächst maßgeblich von der konkreten Vertragsgestaltung bzw. vom Willen des jeweiligen Vertragspartners ab, ob § 315 Abs. 3 BGB zur effektiven Kontrolle und Ergänzung selbstregulatorischer Preissetzung geeignet ist und damit tatsächlich der Bereitstellungsfunktion des Vertragsrechts gerecht wird. bb) Bereitstellung effektiver Preiskontrolle durch § 315 Abs. 3 BGB? Selbst wenn § 315 Abs. 3 BGB in Anspruch genommen wird, um eine Preiskontrolle zu initiieren, stellt sich die Frage, ob die Normstruktur bzw. ihre Handhabung durch die Rechtsprechung eine effektive Kontrolle der von dem Ver- / Entsorgungsunternehmen festgesetzten bzw. mit der Gemeinde vereinbarten oder im Falle Berlins der von der zuständigen Senatsverwaltung genehmigten Tarife bewirkt. Maßstab der richterlichen Preiskontrolle ist die „Billigkeit“, ein unbestimmter, auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff. Dem Bestimmungsberechtigten, d. h. dem preissetzenden Unternehmen, steht dabei ein Spielraum von zu wählendem Verhalten („billiges Ermessen“) zur Verfügung, es gibt nicht den einen „richtigen“ Preis. 377 Ibid. In diesem Zusammenhang hat der BerlVerfGH entschieden, dass eine Verfassungsbeschwerde gegen das TeilPrivG, die entsprechenden Verordnungen und die auf dieser Grundlage ergangenen Tarifgenehmigungen subsidiär gegenüber dem zivilgerichtlichen Rechtsschutz mittels der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB und damit unzulässig ist, BerlVerfGH, NJW-RR 2006, S. 203 ff.

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„Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB mit dem dortigen Hinweis auf die Billigkeit gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält.“378

Ein Preis bewegt sich im Rahmen des billigen Ermessens und ist gerichtlicher Revision entzogen, soweit er im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird.379 Wo genau die Grenze der Billigkeit liegt, bei deren Überschreiten das Gericht die privatautonome Preissetzung durch rechtsgestaltendes Urteil ersetzt, ist eine Frage der Analyse und Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände380, aber auch der jeweiligen Gewichtung der einzelnen dabei zu berücksichtigenden Faktoren durch das Gericht. Eine Analyse jüngerer Rechtsprechung zu § 315 Abs. 3 BGB im Rahmen der Preiskontrolle von Daseinsvorsorgeleistungen zeigt jedoch eine grundsätzliche Tendenz richterlicher Zurückhaltung bei der Billigkeitskritik und wirft damit Zweifel an der Effektivität der Norm als Instrument regulatorischer Preiskontrolle auf.381 Zwar ist anerkannt, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der festgesetzten Entgelte das Ver- / Entsorgungsunternehmen trifft.382 Hierbei wird regelmäßig gefordert, dass das Unternehmen seine Preiskalkulation offen legt383, ohne dass es jedoch Standardleistungen im Einzelnen aufschlüsseln müsste. Nach substantiiertem Vortrag zur Billigkeit der Entgelte ist ein substantiiertes Bestreiten seitens des Gegners erforderlich, d. h. eine detaillierte Darlegung der Faktoren, die gegen eine Billigkeit der Entgelte sprechen: „Wenn die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast aber entsprochen hat, genügt es nicht, dass der Beklagte die Billigkeit der Tarife schlicht bestreitet. Der Beklagte muss sich vielmehr substantiiert zu den Tatsachen erklären, die seinen Bereich betreffen. Deshalb muss er zunächst darlegen, warum er die Tarife aus seiner Interessenlage für unbillig hält. [ . . . ] An die Darlegungslast der Klägerin für die Überprüfung der Entgelte auf ihre Billigkeit sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Soweit es sich um Standardleistungen handelt, ist der Versorgungsträger insbesondere nicht verpflichtet, die von ihm verlangten BGH NJW-RR 1991, S. 1248. BGH NJW-RR 1992, S. 183 f. 380 BGHZ 18, S. 149, 152; Z 41, S. 271, 279; KG, WuM 2005, S. 257 ff.; Münchener Kommentar zum BGB, § 315 BGB RdNr. 30. 381 Vgl. auch die Nichtberücksichtigung von Anfangspreisen oder nicht gerügten früheren Preissteigerungen bei der Billigkeitsprüfung, allerdings in dem vom BGH ausdrücklich von der Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB auf Monopolsektoren abgegrenzten Gassektor, in dem Substitutionswettbewerb durch andere Wärmeträger (Heizöl, Kohle, Fernwärme) herrsche, BGH, Urt. v. 13. 06. 2007, VIII ZR 36 / 06, RdNr. 22, unter: http: //www.bundesgerichtshof.de. 382 BGHZ 154, S. 5, 8 m. w. N. 383 BGH MDR 1992, S. 346; KG, WuM 2005, S. 257 ff. 378 379

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Pauschalen im Einzelnen aufzuschlüsseln. Hinreichend sind insoweit nachvollziehbare Ausführungen dazu, dass die Entgelte sachgerecht sind, insbesondere, dass keine leistungsfremden Kosten in diesen ,versteckt‘ werden. Kommt der Versorger dieser Mindestdarlegung nach, ist es Sache des Kunden, diese im Einzelnen zu entkräften. [ . . . ] Es wäre nun Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, in welchen Punkten die Klägerin gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat [ . . . ]“384

Ohne hinreichende betriebswirtschaftliche Kenntnisse und Informationen über die genaue Kostenstruktur des Ver- / Entsorgungsunternehmens bzw. Informationen über mögliche Kniffe der Buchführung und Bilanzierung wird es meist schwierig sein, Gutachten von Wirtschaftsprüfern etwas entgegen zu setzen, zumal sich das Gericht auf den im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatz zurückzieht: „Der Senat ist nicht verpflichtet, von Amts wegen alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte, die gegen die Billigkeit sprechen könnten, zu berücksichtigen. Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der Parteimaxime, nicht der Amtsermittlungsgrundsatz. Das gilt auch für eine nach § 315 Abs. 3 BGB zu treffende Billigkeitsentscheidung. Auch nach dem Sinn und Zweck der gerichtlichen Bestimmung der Billigkeit durch Urteil ist es geboten, dass die Parteien ihre Gründe, die für bzw. gegen die Billigkeit sprechen, dem Gericht darlegen.“385

Neben der Schwierigkeit hinreichend substantiierten Parteivortrags gegen informationsasymmetrisch privilegierte Ver- / Entsorgungsunternehmen steht der von der Rechtsprechung gewählte Maßstab der Billigkeit einer effektiven, regulierungszielkonformen Preiskontrolle entgegen. Beurteilungskriterium für die Billigkeit der Tarife ist meist das im Abgabenrecht verankerte und auch in § 24 Abs. 3 AVBWasserVO und Art. 9 der EG-WRRL anklingende Kostendeckungsprinzip, wonach kostenorientierte Tarife, die nicht auf Verstößen gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze beruhen, keine leistungsfremden Bestandteile enthalten und dem Ver- / Entsorgungsunternehmen keinen unangemessenen Gewinn verschaffen, stets im Rahmen der Billigkeit liegen sollen.386 Damit verfährt die richterliche Billigkeitskontrolle nach einer Form kostenbasierter Preisregulierung387, die keine Anreize für Effizienzsteigerungen setzt und die bei Monopolpreisbildungen relevanten Überlegungen zu Vergleichsmarktpreisen oder unter Marktbedingungen ansatzfähigen Kosten ignoriert. „Die [ . . . ] Entscheidung des BGH (NJW 1972, 1369) lässt nicht den Grundsatz erkennen, dass notwendige Kosten, die vielleicht im freien Wettbewerb am Markt nicht durchgesetzt werden könnten, in keinem Fall einer Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB standhalten. Auch ein Unternehmen der Daseinsvorsorge darf durch eine Billigkeitskontrolle nicht KG, WuM 2005, S. 257 ff. Ibid. 386 KG, WuM 2005, S. 257 ff.; OLG Dresden, NJWE-WettbR 1998, S. 186, 189; vgl. auch nunmehr zur Weitergabe von Kostenerhöhungen im Gassektor BGH, Urt. v. 13. 06. 2007, VIII ZR 36 / 06, RdNr. 22, unter: http: / / www.bundesgerichtshof.de. 387 Zu deren Nachteilen s. oben, 2. Teil, B.II.2.a)bb). 384 385

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grundsätzlich dazu gezwungen werden, Verluste deshalb zu machen, weil Kosten nicht auf Abnehmer umgelegt werden können. Dem Unternehmen der Daseinsvorsorge muss ein größerer Spielraum für langfristige Planungen eingeräumt werden, als dieses bei anderen dem Wettbewerb ausgesetzten Unternehmen der Fall ist, um Fehlplanungen und falsche Entscheidungen zu vermeiden, die dann vielleicht zu einer Nichtdeckung des Bedarfs führen könnten.“388

Dass öffentliche Interessen und Belange der Daseinsvorsorge möglicherweise zu an einem (nichtregulierten) Markt nicht durchsetzbaren Kosten führen, die auch auf die Nutzer der Dienstleistungen umgelegt werden können, heißt jedoch nicht, dass die Kostenstruktur als solche keiner kritischen Kontrolle auf ihre Berechtigung und Effizienz hin bedarf. Ansonsten entsteht der Eindruck, dass unternehmerische Fehlentscheidungen der Ver- / Entsorgungsunternehmen in der Wasserwirtschaft stets auf die Kunden umgelegt werden könnten, als seien die jeweiligen Unternehmen unersetzbar verankerte insolvenzunfähige Institutionen der Staatlichkeit, quasi Volksbetriebe, deren Verluste von der Gesellschaft solidarisch zu tragen seien: „Im Übrigen könnte selbst eine fehlerhafte Personalpolitik nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden. Die Wasserbetriebe müssen ihre Tarife zumindest kostendeckend kalkulieren. Ist der Personalbestand zu hoch, muss ggf. über die Politik zu dienstrechtlichen Maßnahmen gegriffen werden, um den Personalbestand zu verringern. Die schlichte Verringerung des Gebührenaufkommens würde die Wasserbetriebe möglicherweise in die Insolvenz treiben, was angesichts der Notwendigkeit einer funktionierenden Wasser- und Abwasserversorgung nicht hingenommen werden kann. [ . . . ] Selbst wenn hier im Einzelfall unternehmerische Fehlentscheidungen getroffenen worden sein sollten, was bei einem durchschnittlich gut geführten Unternehmen nicht ausgeschlossen werden kann, kann es bei Betrieben der Daseinsvorsorge nicht als unbillig angesehen werden, daraus resultierende Verluste über die Tarife auszugleichen. Keinesfalls kann im Rahmen der nach § 315 Abs. 3 BGB zu treffenden Billigkeitsentscheidung jede unternehmerische Entscheidung bei der Bemessung der Tarife auf ihre wirtschaftliche Notwendigkeit oder sachliche Rechtfertigung überprüft werden. Maßgeblich für das Tarifgefüge bleibt vielmehr allein das Prinzip der Kostendeckung.“389

Ein solches Verständnis der Funktionsweise von (in Berlin mit privatem Kapital und zugunsten privater Anteilseigner wirtschaftenden) Unternehmen ist nicht geeignet, zu einer effektiven, regulierungszielkonformen Preiskontrolle beizutragen. Vielmehr müsste eine solche zum Ziel haben, Unternehmen Kostensenkungsanreize zu setzen, ohne Qualitätssenkungen hinzunehmen, und gleichzeitig Situationen zu identifizieren, die eine (auch vorfristige) Ersetzung des Unternehmens durch einen Wettbewerber nötig machen. Substitution statt Subventionierung sollte die regulatorische Antwort auf drohende Insolvenz eines Ver- / Entsorgungsunternehmens bei Beschränkung auf marktübliche Preise sein. Die Bestimmung eines marktüblichen Preises als Maßstab der Preisregulierung hat mit ökonomischen In388 389

OLG Dresden, NJWE-WettbR 1998, S. 186, 188 f. KG, WuM 2005, S. 257 ff.

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strumentarien zu erfolgen, über die eine Kartellbehörde oder eine Regulierungsbehörde verfügt. Die zivilrechtliche Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB kann letztlich nur evidente Verstöße gegen das Kostendeckungsprinzip korrigieren. Insofern beschränkt sich die Bereitstellungsfunktion auf das Vorhalten einer Grobsteuerung, die – unterhalb der Grenze der bereits nach § 138 BGB sanktionierten Sittenwidrigkeit390 – unvertretbare, „außerhalb jeglicher betriebswirtschaftlicher Grundlage“391 stehende Preiskalkulationen auffängt. Das Vertragsrecht hält somit mit § 315 Abs. 3 BGB durchaus eine Grundlage zur ergänzenden Rahmenregulierung bei Versagen der vertraglichen Selbstregulierung bereit, die Reichweite dieser Reservenorm ist jedoch begrenzt. Weder kann § 315 Abs. 3 BGB Referenznorm für vertraglich zu regelnde Preisfestsetzungsregeln sein. Diese haben vielmehr konkrete Kriterien für die Ausfüllung der Billigkeit zu definieren. Noch ist sie Ersatz für eine an die Stelle der Selbstregulierung tretende kartellrechtliche (de lege lata) oder sektorspezifische (de lege ferenda) Preiskontrolle.

3. Zwischenergebnis Die vorstehend zum Teil exemplarisch erörterten legislativen Instrumente zur Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung geben prozedurale und substantielle Rahmen vor, in denen sich vertragliche Selbstregulierung bewegen muss. Zum Teil sind diese Rahmenvorgaben, wie z. B. im Vergaberecht, detailliert und präzise, zum Teil sind sie eher abstrakte und grobförmige Umrisse, die weniger zu einer Gestaltung der vertraglichen Realitäten beitragen als vielmehr äußerste Grenzen vertraglicher Selbstregulierung über eine Sanktionierung evidenter Defizite definieren. Zum Teil können die mit der Unbestimmtheit der tatsächlichen Grenzverläufe verbundenen Risiken die Vertragsparteien zu verstärkter Auseinandersetzung mit vertraglichen Konfliktlösungsmechanismen zwingen. In diesen Fällen lässt sich eine Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts identifizieren, die auch positiv als Anregungsfunktion zur Vereinbarung und Nutzung selbstregulativer Mechanismen bezeichnet werden könnte. Zum Teil sind jedoch die gesetzlichen Grenzen – jedenfalls in ihrer Anwendung durch die Gerichte – offensichtlich zu weit gezogen, als dass die entsprechenden Normen des Vertragsrechts als Referenz für vertragliche Selbstregulierung oder gar als Anreiz und Orientierung für effektive Selbstregulierung dienen könnten. Insofern besteht ein Bedürfnis nach gesetzlichen Instrumenten, die in kritischen Situationen des Vertragsversagens rechtsgestaltende Eingriffe Dritter in das im Wege vertraglicher Selbstregulierung vereinbarte Regelwerk zulassen, um die Regulierungsziele zu verwirklichen. Diese Instrumente suspendieren das vertragliche Regime und treten an die Stelle vertraglicher Selbstregulierung.

390 391

Vgl. hierzu die Ausführungen von OLG Dresden, NJWE-WettbR 1998, S. 186, 187. So KG, WuM 2005, S. 257 ff.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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III. Instrumente zur Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung Im folgenden Abschnitt geht es weniger um das Zusammenspiel von Selbst- und Rahmenregulierung, sondern vielmehr um die Bandbreite der Instrumentarien zum Eingriff in die Selbststeuerung der Vertragsparteien und zur deren eventueller Suspendierung sowie um die regulatorische Effektivität dieser Instrumentarien. Operativ kommen solche Instrumente vor allem in zwei Situationen zum Einsatz. Entweder stellen sie die „ultima ratio“, die behördliche bzw. gesetzliche Notbremse, dar, auf die bei Versagen aller weniger invasiven Steuerungsmodi zurückgegriffen wird. Oder sie zielen auf punktuelle Eingriffe an besonders kritischen Punkten der Vertragsbeziehung. Die erste Variante von Optionen lässt sich in einem pyramidalen Modell responsiver, d. h. flexibel-reaktiver Regulierung392 im obersten Teil der Pyramide einordnen. Diese Optionen erreichen die höchste Eskalationsstufe, die jedoch nur auf eine sehr geringe Zahl von Situationen sinnvoll angewendet werden kann. Sie sind ihrer Natur nach responsiv, d. h. sie reagieren mit subsidiären Eingriffskompetenzen und Normen als „ultima ratio“ auf das Scheitern von Selbstregulierung und fördernder bzw. ergänzender Rahmenregulierung. Die zweite Kategorie von Optionen setzt hingegen verbindliche Vorgaben für die „essentialia negotii“ aus Sicht des Staates. Diese sind ihrer Natur nach präventiv, d. h. greifen unabhängig von der Effektivität der Selbstregulierung an bestimmten neuralgischen Punkten der Vertragsbeziehung ein. 1. Responsive Optionen – ultima ratio Im Rahmen der responsiven Optionen zur Ersetzung der Selbstregulierung lassen sich subsidiäre Eingriffskompetenzen und subsidiäre Normstrukturen unterscheiden. Unter Eingriffskompetenzen werden hier Optionen der Aufsichtsbehörde (de lege ferenda evtl. auch einer Regulierungsbehörde) verstanden, die als ultima ratio aktiviert werden können. Unter subsidiären Normstrukturen können gesetzliche Regelungen zusammengefasst werden, die für problematische, eskalierte Situationen des Versagens vertraglicher Selbstregulierung zwingend-verbindliche Ersatzregeln oder Rechtsfolgen vorhalten, die Vorrang vor ggf. bestehenden vertraglichen oder vertragsrechtlichen Regeln haben. a) Subsidiäre Eingriffskompetenzen aa) Weisungen Anders als Weisungen, die die Kommune auf der Grundlage vertraglich vereinbarter Weisungsrechte dem privaten Vertragspartner erteilen kann, stellt das Kom392 Vgl. hierzu die theoretische Grundlage von Ayres / Braithwaite, Responsive Regulation, S. 35 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

munalrecht allgemeine Rechtsgrundlagen für Anordnungs- und Weisungsrechte der Aufsichtsbehörden gegenüber den Kommunen und ggf. auch gegenüber dem privaten Betreiber bereit. Die aufsichtsrechtlichen Befugnisse unterscheiden sich nach Befugnissen der allgemeinen Rechtsaufsicht (Kommunalaufsicht) und fachaufsichtlichen Eingriffsrechten. Im Rahmen der Kommunalaufsicht, auf die sich die staatliche Aufsicht über die Kommunen bei weisungsfreien Selbstverwaltungsaufgaben wie der Wasserver- bzw. Abwasserentsorgung zu beschränken hat, sehen die Gemeindeordnungen der Länder als weisungsrechtliche Instrumente Informations-393, Beanstandungs-394 und Anordnungsrechte395 vor. Während das Informationsrecht unter relativ geringen Tatbestandsvoraussetzungen396 z. B. zur Teilnahme an Ratssitzungen oder zur Anforderung mündlicher oder schriftlicher Berichte berechtigt, geben Beanstandungs- bzw. Anordnungsrechte nur im Fall einer rechtswidrigen Maßnahme bzw. einer rechtswidrigen Untätigkeit der Gemeinde den Aufsichtsbehörden Eingriffsrechte. Daraus folgt, dass bei der Gestaltung und Durchführung von Verträgen in der Wasserver- und Abwasserentsorgung, beides Selbstverwaltungsaufgaben der Kommunen, kommunalaufsichtliche Weisungsrechte nur bei einem rechtswidrigen Verhalten der Kommune in Betracht kommen. Hierzu zählt allerdings auch z. B. die Nichtbeanstandung von gesetzlichen Verfehlungen Dritter, soweit die Gemeinde für diese eine Garantenstellung und Ingerenzpflicht übernommen hat. Dies dürfte im Falle der Funktionsdelegation der Fall sein, da die Gemeinde als Trägerin der Aufgabenverantwortung für die rechtmäßige Durchführung der Aufgabe durch den Privaten mitverantwortlich ist und sich zur Sicherung dieser Verantwortung maßgeblichen Einfluss auf den Privaten ausbedingen muss.397 Eine solche Pflicht zum Tätigwerden bei rechtswidrigem Verhalten des Privaten kann jedoch auch im Rahmen einer Aufgabendelegation bestehen. In diesem Fall ist die Gemeinde zwar nicht mehr Trägerin der Aufgabenverantwortung, ihr obliegt jedoch eine im Ergebnis aus der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende 398 Gewährleistungs- bzw. Regulierungsverantwortung, die gerade die Pflicht zum Ergreifen von Maßnahmen bei Rechtsverstößen des regulierten privaten Aufgabenübernehmers einschließt. Kommt die Gemeinde dieser Pflicht zum Tätigwerden nicht nach, sind ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Anordnung seitens der Kommunalaufsichtsbehörde gegeben. Allerdings ist die Effektivität des Weisungs- oder Anordnungsrechts sowohl in rechtlicher wie in faktischer Weise begrenzt auf die drastischen Fälle rechtswidrigen Vgl. z. B. § 137 HessGO, § 121 GO NRW, § 135 GO LSA. Vgl. z. B. § 138 HessGO, § 122 GO NRW, § 136 GO LSA. 395 Vgl. z. B. § 139 HessGO, § 123 I GO NRW, § 137 GO LSA. 396 Zum Teil wird verlangt, dass das Informationsbegehren zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist, z. B. § 135 GO LSA, zum Teil fehlt selbst diese Voraussetzung, z.B: § 137 HessGO, § 121 GO NRW („jederzeit“). 397 Vgl. SächsOVG, SächsVBl. 2003, S. 65, vgl. 2. Teil, A.II.4. 398 Vgl. oben, 2. Teil, A.III.3.a)bb). 393 394

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Handelns. Faktisch wird es der Kommunalaufsichtsbehörde häufig an relevanter Information fehlen, die auf eventuelle Rechtsverstöße bzw. rechtlich erhebliches Unterlassen der Gemeinde hinweisen könnte. Im Verhältnis Kommune-Kommunalaufsicht ist die Kommune der Agent, die Kommunalaufsicht der Prinzipal, mit der oben beschriebenen Konsequenz der asymmetrischen Informationsverteilung. Diese wird dadurch noch akzentuiert, dass bereits die Kommune in der Vertragsbeziehung mit einem Privaten nicht über alle Informationen verfügt, die ggf. eine Rechtspflicht zum Einschreiten gegenüber dem Privaten begründen könnten. Rechtlich beschränkt das Verhältnismäßigkeitsprinzip 399 die Ausübung kommunalaufsichtlicher Maßnahmen, die grundsätzlich im (pflichtgemäßen) Ermessen der Aufsichtsbehörde liegen.400 Im Einzelfall kann sich das Einschreitermessen aber reduzieren und eine Einschreitpflicht bestehen, jedenfalls dann, wenn es sich um eindeutige und schwere Rechtsverletzungen handelt, die eine Kommune erkennbar nicht beseitigen will401. Zum Teil sind gesetzliche Ausprägungen des Gebotes der Zurückhaltung und des gemeindefreundlichen Verhaltens normiert, so in § 127 Abs. 1 S. 3 NdsGO: „Die Aufsicht soll so gehandhabt werden, dass die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreude [der Gemeinden] nicht beeinträchtigt werden.“ Dies bedeutet auch, dass die Kommunalaufsicht in erster Linie Beratung und Betreuung der Kommunen als mildere Mittel zu wählen hat. Meist wird allein die Aussicht drohender formaler Aufsichtsmaßnahmen bereits zu rechtskonformem Verhalten der Kommune führen. bb) Geltendmachung von Vertragsrechten Die Geltendmachung von Vertragsrechten der Kommune gegenüber dem privaten Vertragspartner durch einen Dritten kommt in Deutschland, anders als in Frankreich, wo Art. L. 2132 – 5 CGCT unter bestimmten Voraussetzungen eine Substitutionsklage durch Gemeindebürger im Falle der Untätigkeit der Kommune vorsieht402, allein durch die Kommunalaufsichtsbehörde im Wege der Ersatzvornahme in Frage.403 Die kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme erlaubt der AufFranz, JuS 2004, S. 937, 938. VGH Mannheim, NJW 1990, 136. 401 Franz, JuS 2004, S. 937, 938 402 Art. L. 2132 – 5 des Code Général des Collectivités Territoriales lautet: „Jeder steuerpflichtige Gemeindebürger hat das Recht, auf seine Kosten und Risiken als Kläger und Beklagter mit Genehmigung des Verwaltungsgerichts Ansprüche der Gemeinde geltend zu machen, soweit diese nach vorheriger Aufforderung zur Beratung die Geltendmachung verweigert oder unterlassen hat“. Die Rechtsprechung verlangt gleichwohl für die erforderliche Genehmigung des Verwaltungsgerichts neben einer gewissen Aussicht der beabsichtigten Klage auf Erfolg ein objektives Interesse der Kommune an der Klage, Conseil d’Etat, 23. 03. 1927, Tournois, Recueil Conseil d’Etat, 1927, S. 1309. 403 Da die kommunalaufsichtlichen Befugnisse keinerlei Drittschutz vermitteln, vgl. BVerwGE DÖV 1972, S. 723, fehlt einer Klage Privater auf Vornahme kommunalaufsichtlicher Maßnahmen regelmäßig die Klagebefugnis, Franz, Jus 2004, S. 937, 938. 399 400

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

sichtsbehörde, auf Kosten und an Stelle der Kommune eine von dieser nicht umgesetzte Anordnung selbst oder durch Dritte durchzuführen.404 Dies setzt voraus, dass zunächst eine Anordnung zur Geltendmachung der Vertragsrechte erteilt wird, d. h. dass die unterlassene Geltendmachung der Vertragsrechte durch die Kommune rechtswidrig war (s. o.). Kommt die Gemeinde der Anordnung nicht fristgemäß nach, kann die Aufsichtsbehörde eine eigene Willenserklärung im Namen der Kommune gegenüber dem Vertragspartner abgeben, die für und gegen die Kommune wirkt.405 cc) Vertragsbeendigung Auch die Ausübung der Kündigung gegenüber dem privaten Vertragspartner kann über kommunalaufsichtliche Maßnahmen erzwungen werden, soweit ein Festhalten an dem Vertrag rechtswidrig wäre. Zudem können in spezialgesetzlichen Vorschriften einer Aufsichtsbehörde darüber hinaus gehende Rechte eingeräumt werden. So sieht z. B. § 8 Abs. 2 SächsWPÜbVO-E das Recht der zuständigen Wasserbehörde vor, von der Gebietskörperschaft die vollständige oder teilweise Beendigung der Pflichtenübertragung zu verlangen, wenn der private Pflichtenübernehmer in erheblicher Weise seinen Pflichten nach dem WHG, dem SächsWG oder den entsprechenden Rechtsverordnungen nicht nachkommt, nicht mehr die erforderliche Leistungsfähigkeit, Fachkunde oder Zuverlässigkeit besitzt, die im Rahmen der Pflichtenübertragung übernommenen Aufgaben, die die zuständige Wasserbehörde bei der Übertragung als wesentlich für die Gewährleistung der Pflichtenerfüllung festgestellt hat, nicht ordnungsgemäß erfüllt, andere übernommene Aufgaben nicht erfüllt oder unter Abweichung von dem Entgeltkonzept nach § 9 Abs. 3 Nr. 8 SächsWPÜbVO-E Entgelte für seine Leistungen anhebt. Für die Durchsetzbarkeit eines solchen Kündigungsverlangens der Wasserbehörde verlangt § 8 Abs. 1 S. 2 SächsWPÜbVO-E als gesetzesdirigierte Vertragsklausel die Vereinbarung eines Kündigungsrechts der Kommune gegenüber dem Privaten für den Fall, dass die Wasserbehörde die Beendigung nach Abs. 2 verlangt. Einem solchen Verlangen hat nach § 8 Abs. 3 SächsWPÜbVO-E eine angemessene Frist zur Ausräumung der das Verlangen stützenden Gründe vorauszugehen, wenn dadurch die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht erheblich beeinträchtigt wird. Somit räumt der sächsische Verordnungsentwurf neben der allgemeinen Rechtsaufsichtsbehörde einer Fachbehörde, der zuständigen Wasserbehörde, Aufsichtsbefugnisse ein, die über die kommunalaufsichtlichen Maßnahmen hinausgehen. Für ein für die Kommune verbindliches Vertragsbeendigungsverlangen der Landesbehörde reicht ein erheblicher Verstoß des Privaten gegen das WHG, ein späterer Wegfall der persönlichen Voraussetzungen der Pflichtenübertragung, die Nichterfüllung übertragener Aufgaben bzw. bereits die Schlechterfüllung bestimmter, als „wesentVgl. etwa § 131 Abs. 2 NdsGO. Zur Frage, ob die Willenserklärung ausdrücklich im Namen der Kommune erfolgen muss, vgl. Franz, JuS 2004, S. 937, 941, m. w. N. 404 405

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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lich“ definierter Aufgaben aus, ohne dass eine unterlassene Kündigung in diesen Fällen unbedingt rechtswidrig wäre und damit kommunalaufsichtliche Maßnahmen rechtfertigen würde. Diese Regelung des Sondervertragsrechts stellt zwar einen Eingriff in die in kommunaler Selbstverwaltung administrierten Vertragsbeziehungen dar.406 Dieser ist jedoch mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar, da er nicht den Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung tangiert, einem legitimen Gemeinwohlzweck – Gewährleistung einer rechtskonformen Ver- bzw. Entsorgung in Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten – dient und auf das für die Zweckerreichung erforderliche Maß beschränkt ist, indem eine Nachbesserungsfrist vorgesehen ist und die reine Schlechterfüllung nur bei den als „wesentlich“ eingestuften Aufgaben ein Kündigungsverlangen begründen kann. b) Subsidiäre Normstrukturen In dieser Kategorie können gesetzliche Regeln zusammengefasst werden, die unter bestimmten nur ausnahmsweise gegebenen Voraussetzungen, in einer Art regulativer „Desaster-Situation“, vertraglich vereinbarte oder für Standardsituationen gesetzlich definierte Normen vorübergehend verdrängen. Funktion dieser Regeln ist die Beseitigung des regulativen Desasters und die Wiederherstellung von Rahmenbedingungen für die erneute Anwendung der Standardregeln. So verstanden unterscheiden sich die hier beschriebenen Regeln funktional von nichtdispositivem Vertragsrecht oder anderen gesetzlichen Mindestvorgaben in der Wasserwirtschaft dadurch, dass sie nur als ultima ratio aktiviert werden und daher generell nicht oder nur schwach selbstregulative Normsetzung als gesetzlicher Orientierungsrahmen oder Mindestinhalt determinieren. Im Folgenden soll zwischen vertragsinhaltsersetzenden Normen und Sanktionsnormen unterschieden werden. aa) Vertragsinhaltsersetzende Normen Unter vertragsinhaltsersetzenden Normen werden hier Normen verstanden, deren Rechtsfolge Nichtigkeit / Aussetzung der Geltung bestimmter Vertragsbestandteile und / oder Ersetzung durch gesetzlich angeordnete Regeln ist. Wichtiger Typus vertragsinhaltsersetzender Normen sind kartellrechtliche Regeln, die vertraglich vereinbarte und mit allgemeinem Vertragsrecht vereinbare Preisgestaltungen verbieten. Schließlich ist zu diskutieren, ob für Situationen, in denen die Verund Entsorgung durch einen Privaten nicht mehr gewährleistet und daher die Kommune zur Organisation einer vorübergehenden Notversorgung verpflichtet ist, über die Statuierung dieser Pflicht hinaus auch eine in die Vertragsbeziehungen und vertragsrechtlichen Abwicklungsregeln eingreifende Normierung erforderlich ist. 406

Zur Eingriffseigenschaft von vertragsrechtlichen Regelungen, s. o., 1. Teil, B.I.1.a).

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

(1) Kartellrechtliche Preiskontrolle als vertragsersetzende Regulierung Die kartellrechtliche Kontrolle der Endkundenpreise von Wasserversorgungsunternehmen richtet sich im Falle eines freigestellten Demarkations- bzw. Konzessionsvertrages nach § 131 Abs. 6 GWB iVm. § 103 Abs. 5 GWB a.F.407 (Freistellungsmissbrauch), sowie – unabhängig vom Bestehen eines freigestellten Demarkations- bzw. Konzessionsvertrages – nach § 19 GWB (Missbrauch von Marktmacht), bei dessen Anwendung wegen §§ 131 Abs. 6 GWB iVm. 103 Abs. 7 GWB a.F. ebenfalls die Voraussetzungen des § 103 Abs. 5 GWB a.F., insbesondere die besondere Regelung des § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F., gelten.408 Für Abwasserentsorgungsunternehmen gilt lediglich die Kontrolle des Marktmachtmissbrauchs nach § 19 GWB, soweit sie überhaupt dem Kartellrecht unterliegen, was nur bei privatrechtlicher Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen der Fall sein dürfte.409 Im Falle eines Freistellungsmissbrauchs, der in einem „Grundsätzeverstoß“ nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 GWB a.F. und einem Preismissbrauch bestehen kann, kann die Kartellbehörde Befugnisse nach § 103 Abs. 6 GWB a.F. „unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Freistellung, insbesondere der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung“ (§ 103 Abs. 5 S. 1 1. Hs. GWB a.F.) ausüben, namentlich die Abstellung des beanstandeten Missbrauchs anordnen, die Änderung der Verträge oder Beschlüsse anordnen oder Verträge oder Beschlüsse für unwirksam erklären. Im Falle eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung iSd. § 19 GWB ist die Rechtsfolge die Nichtigkeit der entsprechenden Vertragsteile nach § 134 BGB.410 In der Kommentarliteratur wird vertreten, § 19 GWB finde auf nach § 103 GWB a.F. freigestellte Verträge keine Anwendung, da insofern die marktbeherrschende Stellung auf einer Freistellung und nicht auf tatsächlichen Umständen wie bei § 19 GWB beruhe und zudem der nach § 131 Abs. 6 S. 2 GWB fortgeltende § 22 Abs. 5 GWB a.F. den § 19 GWB verdränge.411 Dem kann jedoch nicht gefolgt 407 Nach § 131 Abs. 6 GWB sind §§ 103, 103a und 105 GWB sowie Vorschriften, auf die die diese verweisen, in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 235), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512), weiterhin anzuwenden. 408 Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 131 GWB, RdNr. 16. 409 Vgl. Lutz / Gauggel, GewArch 2000, S. 414. Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 130 GWB, RdNr. 17, stellen die Anwendbarkeit darüberhinaus bei Bestehen eines Anschluss- und Benutzungszwangs in Frage. Dies trifft so pauschal jedoch nicht zu: die durch den Anschluss- und Benutzungszwang bewirkten Bindungen als solche sind kartellrechtlich nicht zu beanstanden, hingegen ist der Missbrauch der mit einem Anschluss- und Benutzungszwang verbundenen Befugnisse kartellrechtlich relevant. Er ist allenfalls ggf. zu rechtfertigen, wenn sonst die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen verhindert würde, vgl. insoweit den nationales Recht überlagernden Art. 86 Abs. 2 EG. 410 Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 19 GWB, RdNr. 101. 411 Immenga / Mestmäcker, § 131 GWB, RdNr. 12; Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 131 GWB, RdNr. 16.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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werden. § 103 Abs. 7 GWB a.F. besagt lediglich, dass § 103 Abs. 5 GWB a.F. auch in Missbrauchsverfahren gegen Versorgungsunternehmen „nach § 22 Abs. 5 GWB a.F.“ gelten müsse. Sinn dieser Regelung war, unterschiedliche Prüfmaßstäbe für nach § 103 Abs. 1 GWB a.F. freigestellte und nicht freigestellte Wasserversorgungsunternehmen bei der Anwendung der Missbrauchskontrolle zu vermeiden. Die Fortgeltung des § 22 Abs. 5 GWB a.F., der in der alten Kartellrechtssystematik das Verfahren der kartellbehördlichen Missbrauchskontrolle durch Untersagungsverfügungen regelte, führt nach der Siebten GWB-Novelle zu einem Systembruch412, da nunmehr § 19 GWB in Anlehnung an Art. 82 EG als unmittelbar geltendes gesetzliches Verbot mit Schutzgesetzcharakter ausgestaltet wurde, das in Verbindung mit § 134 BGB zur Nichtigkeit entsprechender Vertragsbestandteile führt.413 Die ursprünglich in § 22 Abs. 5 GWB a.F. geregelten kartellbehördlichen Untersagungsverfügungen sind jedoch weiterhin möglich und nunmehr in § 32 GWB geregelt. Nach konsequenter Anwendung des § 131 Abs. 6 S. 2 GWB würden demnach allein bei kartellbehördlichen Verfahren nach §§ 19, 32 GWB (nur diese entsprechen dem damaligen § 22 Abs. 5 GWB a.F.) die besonderen Voraussetzungen des § 103 Abs. 5 S. 2 GWB a.F. gelten. Nach § 103 Abs. 7 GWB a.F. soll § 103 Abs. 5 „für Missbrauchsverfahren gegen Versorgungsunternehmen nach § 22 Abs. 5 entsprechend“ gelten. Über § 131 Abs. 6 S. 2 GWB wird klargestellt, dass auch weiterhin § 22 Abs. 5 GWB a.F. für den Bereich der Wasserversorgung das kartellbehördliche Missbrauchsverfahren regelt.414 Einer solchen als Ausnahmevorschrift ausgestalteten temporalen Regelung lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Fortgeltung des § 22 Abs. 5 GWB a.F. zugleich und notwendigerweise die Nichtgeltung des neuen § 19 GWB zur Folge hat. Zum einen verweisen die §§ 103, 103a, 105 GWB a.F. nicht auf § 22 Abs. 1 – 4 GWB a.F., so dass diese nach § 131 Abs. 6 S. 2 GWB nicht mehr anzuwenden sind.415 Diese logische Lücke hinsichtlich der Missbrauchsvoraussetzungen (früher § 22 Abs. 1 – 4 GWB a.F.), die bei der Anwendung des § 103 Abs. 7 GWB a.F. durch § 103 Abs. 5 S. 2 GWB a.F. erst modifiziert werden sollen, ist zwingend durch § 19 GWB zu schließen. Zum anderen war Sinn und Zweck der §§ 131 Abs. 6 GWB, 103 Abs. 7 GWB a.F., unterschiedliche Prüfmaßstäbe für nach § 103 Abs. 1 GWB a.F. freigestellte und nicht freigestellte Wasserversorgungsunternehmen zu vermeiden, nicht aber die Unternehmen der Wasserwirtschaft gänzlich von der Marktmissbrauchskontrolle nach allgemeinem Kartellrecht freizustellen. Damit kann allenfalls – und dies ist zur einheitlichen Anwendung des Kartellrechts auch geboten – die SonderSo ausdrücklich: Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 131 GWB, RdNr. 11. Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, § 19 GWB, RdNr. 101. 414 OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart), wonach eine auf § 103 Abs. 5 GWB a.F. gestützte Missbrauchsverfügung nur auf Grundlage von § 103 Abs. 6 und Abs. 7 GWB a.F. bzw. § 22 Abs. 5 GWB a.F. ergehen kann. 415 Das übersieht OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart), wonach der Wille des Gesetzgebers darin gehe, dass „weiterhin im Bereich der Trinkwasserversorgung § 22 GWB a.F. und nicht § 19 GWB gelten soll“. 412 413

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

regelung des § 103 Abs. 5 S. 2 GWB a.F. auch auf das allgemeine Missbrauchsverbot des § 19 GWB übertragen werden. Sinngemäß ist § 103 Abs. 7 GWB a.F. daher so zu verstehen, dass er nicht nur bei den durch den insofern weitergeltenden § 22 Abs. 5 GWB a.F. geregelten kartellbehördlichen Maßnahmen, sondern auch bei der unmittelbaren Geltung des § 19 GWB n. F. als Verbotsnorm die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 GWB modifiziert, um eine Privilegierung derjenigen Unternehmen, die keine Freistellung nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 – 4 GWB a.F. genießen, zu verhindern. Von dem Verweis des § 103 Abs. 7 GWB a.F. auf § 22 Abs. 5 GWB a.F. kann hingegen nicht auf eine generelle Nichtgeltung des neuen § 19 GWB für die Wasserwirtschaft geschlossen werden. Die kartellrechtliche Kontrolle von Wasser- und Abwasserpreisen war bislang kaum Gegenstand kartellbehördlicher oder gerichtlicher Entscheidungen.416 Eine eigenständige, an den Spezifika der Wasser- und Abwasserwirtschaft orientierte Entscheidungspraxis hat sich nicht entwickelt.417 Das lag zum einen daran, dass Wasserversorgung in erheblichem Maße öffentlich-rechtlich durch Zweckverbände mit Zwangsmitgliedschaft und Festsetzung der Entgelte als der kartellrechtlichen Kontrolle entzogene öffentlich-rechtliche Gebühren418 gekennzeichnet war. Demarkationsvereinbarungen iSd. § 103 Abs. 1 GWB a.F. wurden kaum abgeschlossen. Auch de facto bestehende Konzessionsverträge der Kommunen mit Zweckverbänden oder kommunalen Eigengesellschaften sind meist nicht als solche ausbuchstabiert oder schriftlich niedergelegt worden, geschweige denn bei den Kartellbehörden zur Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB a.F. angemeldet worden, entsprechend der in der Kommunalwirtschaft vorherrschenden Ansicht, dass öffentliche Unternehmen nicht dem Kartellrecht unterlägen.419 Zum anderen fehlen anders als im kartellrechtlich weitaus besser erschlossenen Bereich der Energieversorgung in der Wasser- und Abwasserwirtschaft die Großkunden, die sich von aufwändigen kartellrechtlichen Verfahren signifikante Kostenvorteile erhoffen würden. Ca. 75 % der gesamten Wasserabgabe entfällt auf Haushalts- und Kleingewerbekunden, während die Industrie überwiegend dort über eigene Gewinnungsstätten verfügt, wo Wasser einen erheblichen Kostenfaktor darstellt. Trotz der bislang geringen praktischen Bedeutung haben Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden anlässlich der 6. GWB-Novelle in einem gemeinsamen Beschluss 416 Ein erstes aufsehenerregendes Verfahren betrifft die Bestätigung der Missbrauchsverfügung der hessischen Kartellbehörde gegen den Wasserversorger der Stadt Wetzlar durch OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart). Danach muss die Enwag die Preise um ca. 30 % senken. Der Beschluss des OLG war bei Druckschluss noch nicht rechtskräftig. 417 Immenga / Mestmäcker, § 131 GWB, RdNr. 14 f. Vgl. zur Entwicklung der kartellbehördlichen Praxis Daiber, WuW 1996, S. 361 ff.; ders., WuW 2000, S. 352. 418 Lutz / Gauggel, GewArch 2000, S. 414; Daiber, WuW 1996, S. 361. 419 Dass dem nicht so ist, belegt ausdrücklich Art. 86 Abs. 2 EG, vgl. für das deutsche Kartellrecht § 130 Abs. 1 GWB; vgl. auch BGH NJW-RR 1999, S. 1266: Träger hoheitlicher Gewalt unterliegen jedenfalls dann den Regeln des Kartellrechts, wenn sie wirtschaftlich tätig sind, selbst wenn die wirtschaftliche Tätigkeit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dient.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Leitlinien für die „Kartellrechtliche Missbrauchskontrolle der Wasserpreise von Haushaltskunden“420 veröffentlicht, die mit der Selbstbindungswirkung von Verwaltungsvorschriften Stand der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zu § 103 GWB a.F. zu Strom und Gas bis zum Jahresende 1998 zusammenfassen und deren Übertragbarkeit auf die Wasserwirtschaft diskutieren. (a) Grundsätzeverstoß nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 GWB a.F. § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 GWB definiert als Regelbeispiel eines Freistellungsmissbrauchs ein Verhalten, das „den Grundsätzen zuwiderläuft, die für das Marktverhalten von Unternehmen bei wirksamem Wettbewerb bestimmend sind“. Diese Regelung betrifft insbesondere den Preisstrukturvergleich innerhalb eines Unternehmens. Wichtigste Anwendungsfälle sind die verbotene Quersubventionierung und eine nicht verursachungsgerechte Kostenzuordnungsregel421, wobei diese zunehmend bereits durch gesetzliche bzw. behördliche Vorgaben zur Entgeltgestaltung ausgeschlossen sein dürfte. Darüber hinaus kann der „Grundsätzeverstoß“ bei solchen Verhaltensweisen herangezogen werden, die zwar in Monopolbereichen wie der Wasserwirtschaft üblich sein mögen, im allgemeinen Wettbewerb aber keinen Platz hätten. Verlangt wird allerdings, dass ein solcher Verstoß „mit Händen zu greifen“ sein muss. Das könnte für Preiserhöhungen um 100 % zutreffen422, z. B. aber auch für „Tarifsprünge“, die aus der Kostenstruktur nicht zur rechtfertigen sind.423 Zum Teil dürfte in diesen Fällen auch die zivilrichterliche Preiskontrolle nach § 315 BGB eingreifen, die kartellrechtlichen Vorschriften stellen jedoch mit entsprechenden Eingriffsbefugnissen der Landeskartellbehörden, Verbandsklagerechten nach § 33 Abs. 2 GWB, Schadensersatzansprüchen nach § 33 Abs. 3 GWB und einer Abschöpfung des über Schadensersatzverpflichtungen hinausgehenden erlangten wirtschaftlichen Vorteils nach §§ 34, 34a GWB einen umfassenderen Katalog an Reaktionsmechanismen bereit. (b) Preismissbrauch Die kartellrechtliche Preiskontrolle folgt bei Wasserversorgungsunternehmen stets den Vorgaben des § 103 Abs. 5 GWB a.F. Bei Abwasserentsorgungsunternehmen (soweit sie überhaupt privatrechtliche Preise und nicht öffentlich-rechtliche Gebühren vereinnahmen424) richtet sich die Preiskontrolle rechtlich allein nach Abgedruckt bei Immenga / Mestmäcker, unter § 131 GWB. Vgl. BGH, WuW 1995, S. 501, 505; WuW 1997, S. 724. 422 Vgl. Abmahnschreiben der nordrhein-westfälischen Landeskartellbehörde vom 24. Juni 1982, WuW 1983, S. 257. 423 OLG München, WuW 1997, S. 85, 90. 424 Im Falle öffentlich-rechtlicher Gebühren kommt eine Kontrolle der Entgelthöhe allein durch die Verwaltungsgerichte in Betracht, Prüfungsmaßstab ist dabei das KAG, nicht das GWB, vgl. Lutz / Gauggel, GewArch 2000, S. 414. Auch bei privatisierten Abwasserunter420 421

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

§ 19 GWB, inhaltlich werden freilich angesichts der Sachverwandtheit der Unternehmen die wertenden Konkretisierungen des § 103 Abs. 5 GWB a.F. auch hier nicht völlig ausgeblendet bleiben. § 19 GWB verlangt ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung; der Preismissbrauch wird kartellrechtlich nur bei einer auf Grund von tatsächlichen Umständen (§ 19 GWB) oder einer kartellbehördlichen Freistellung (§ 103 Abs. 5 GWB a.F.) erlangten besonders herausgehobenen Marktstellung sanktioniert. Eine marktbeherrschende Stellung liegt nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 GWB dann vor, wenn das Unternehmen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Für die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes ist das sogenannte Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Zum relevanten Markt gehören alle Produkte, die aus der Sicht der Abnehmer nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind. Diese Voraussetzungen sind für Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsunternehmen und den Markt der Belieferung mit Trinkwasser bzw. der Entsorgung von Abwasser in aller Regel gegeben. Der Verbraucher kann weder auf ein anderes Produkt bzw. eine andere Dienstleistung (keine Substitutionskonkurrenz) noch auf einen anderen Belieferer bzw. Entsorger ausweichen.425 Auch die Nutzung von Privatbrunnen bzw. privaten Abwassergruben oder Kleinkläranlagen ändert daran nichts. Denn zum einen kommt diese Alternative der Ver- oder Entsorgung bereits technisch nicht für alle Verbraucher in Betracht, zum anderen ist sie meist mit einem nicht unerheblichen finanziellen Aufwand verbunden, der die Alternative als relevantes Substitut in der Marktbetrachtung wegfallen lässt. Nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F. liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn „. . . ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise . . . fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind; . . .“. Dieser Vorschrift kommt in der kartellrechtlichen Diskussion um die Kontrolle marktbeherrschender Versorgungsunternehmen besondere Bedeutung zu. Das belegen eine ganze Reihe früherer Entscheidungen der Behörden und Gerichte zu Strom- und Gasversorgern.426 Erläuterungsbedürftig nehmen, insbesondere im Bereich der Funktionsdelegationen, ist die Erhebung öffentlichrechtlicher Gebühren denkbar, wenn die Gemeinde weiterhin selbst zur Refinanzierung ihrer Zahlungen an den privaten Betreiber Benutzergebühren erhebt, vgl. Kumanoff / Schwarzkopf / Fröse, LKV 1998, S. 417, 418. 425 So auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart): „Die [enwag] hat als alleiniger Wasserversorger in der Stadt Wetzlar jedenfalls eine marktbeherrschende Stellung. Denn die Wasserversorger können weder auf ein anderes Produkt, noch auf ein anderes Versorgungsunternehmen ausweichen.“ 426 §§ 103, 103a, 105 GWB a.F. waren ursprünglich auch auf Strom- und Gasversorgungsunternehmen anwendbar, erst die Übergangsbestimmung des § 131 Abs. 8 GWB (i.d.F. v. 26. 08. 1998), heute § 131 Abs. 6 GWB, schränkte die Geltung der §§ 103, 103a, 105 GWB auf Wasserversorgungsunternehmen ein.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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sind insbesondere die Begriffe des gleichartigen Versorgungsunternehmens, der ungünstigeren Preise und die Möglichkeit der Rechtfertigung ungünstigerer Preise durch abweichende, nicht zurechenbare Umstände. Der Frage der Gleichartigkeit kommt eine Schlüsselfunktion für die Anwendung von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB zu. Die Kartellbehörde trifft die Beweislast für die Vergleichbarkeit, während das jeweils betroffene Versorgungsunternehmen darzutun und gegebenenfalls zu belegen hat, dass der Preisunterschied auf abweichenden, ihm nicht zurechenbaren Umständen beruht. Je geringer die Anforderungen an die Gleichartigkeit sind, desto stärker wirkt sich die Beweislast des Unternehmens zur Entkräftung des Missbrauchsvorwurfs unter Hinweis auf strukturbedingte Kosten aus. Nach Meinungsunterschieden zwischen Kartellbehörden und Versorgungsunternehmen über den Maßstab der Gleichartigkeit – wirtschaftliche Funktion der betrachteten Unternehmen als Versorger von Letztverbrauchern oder nur Vergleich von Unternehmen auf gleicher Strukturstufe (z. B. Stadtwerke einerseits, Regionalversorger andererseits), hat der BGH entschieden, dass maßgeblich auf die Sicht der Abnehmer abzustellen sei und es damit auf die Gleichartigkeit der den Letztverbrauchern gegenüber entfalteten unternehmerischen Tätigkeit, nicht jedoch auf die Gleichartigkeit des gesamten Tätigkeitsspektrums ankomme.427 Ziel von § 103 Abs. 5 GWB a.F. sei es, den Vollzug der Missbrauchsaufsicht in den Bereichen Elektrizität, Gas und Wasser zu erleichtern.428 Diese eher geringen Anforderungen des BGH an die Gleichartigkeit dürften angesichts der zahlreichen Gemeinsamkeiten von Strom- und Gasversorgung einerseits und Wasserversorgung andererseits auch auf die kartellbehördliche Preismissbrauchskontrolle von Wasserversorgungsunternehmen anwendbar sein. Auch Inhaber von Wasserversorgungsnetzen haben im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Wasser wegen der Unverzichtbarkeit der jederzeitigen Lieferbereitschaft und der bedeutenden Anfangs- und Folgeinvestitionen (sunk costs) naturgemäß eine besonders herausgehobene und wenig angreifbare wirtschaftliche Machtstellung. Unterschiede in der Wasserbeschaffungssituation, die ggf. gravierender sind als in der Strom- und Gasversorgung führen nicht unbedingt zu einem Wegfall der Gleichartigkeit. Zwar hat der BGH Unterschiede in der Beschaffungssituation als relevante Faktoren der Vergleichbarkeitsprüfung bezeichnet: „. . . Für die Annahme der Gleichartigkeit von Versorgungsunternehmen genügt es allerdings nicht, dass sie jeweils Endabnehmer mit Strom beliefern. Gleichartigkeit ist aber . . . jedenfalls dann anzunehmen, wenn hinsichtlich der Stromerzeugung oder -beschaffung bei den verglichenen Versorgungsunternehmen keine wesentlichen Unterschiede vorliegen, die aus der Sicht der Abnehmer . . . von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen. Danach kann Gleichartigkeit von Versorgungsunterneh427 BGH, WuW 1995, S. 501, 506, sah die Stadtwerke Schwäbisch-Hall als gleichartig mit der Energieversorgung Schwaben (EVS). 428 BGH, WuW 1995, S. 501, 507.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

men auch – und wegen der Herkunft des Stroms aus derselben Quelle gerade dann – anzunehmen sein, wenn sie zueinander im Vertikalverhältnis stehen . . .“429

Jedoch hat der BGH zugleich die Prüfanforderungen des § 103 Abs. 5 GWB a.F. deutlich abgesenkt. Das zeigt ein exakter Vergleich der entsprechenden Passagen in der BGH-Entscheidung und in den Gesetzesmaterialien, auf die der BGH sich ausdrücklich beruft. Statt einer „. . . ähnliche(n) Beschaffungs-, Erzeugungs- und Vertriebssituation . . .“430 reicht es nach Auffassung des BGH aus, wenn sich in der Stromerzeugung und -beschaffung keine wesentlichen Unterschiede zeigen, die von vornherein eine deutlich unterschiedliche Preisgestaltung rechtfertigen. Zudem wiesen die vom BGH konkret betrachteten Energieversorger sehr große Ungleichheiten auf431, ohne dass sie deswegen vom BGH als ungleichartig angesehen worden wären. Das belegt, dass die Unterschiede in der Beschaffungssituation ein außerordentliches Gewicht insbesondere auf die Preisgestaltung haben müssen, um zur Unvergleichbarkeit zu führen. Gerade wegen dieses Aspektes dürfte auch bei deutlichen Unterschieden in der Beschaffungssituation von Wasserversorgungsunternehmen in aller Regel keine Unvergleichbarkeit im Sinne des Kartellrechts anzunehmen sein. Während nämlich Bezug und Erzeugung von Strom insbesondere bei Weiterverteilern bis zu 2 / 3 aller Kosten ausmachen – und damit jedenfalls prinzipiell geeignet erscheinen, Unvergleichbarkeiten zu begründen – spielen die Kosten der Gewinnung und Aufbereitung des Rohwassers im Rahmen der Wasserversorgung eine eher untergeordnete Rolle. Nach der aktuellen Verbandsstatistik haben allein die Investitionen in Rohrnetz und Wasserspeicherung einen Anteil von über 63% an den Gesamtinvestitionen, nur rund 17% flossen in Wassergewinnung und Aufbereitung.432 Würde vor diesem Hintergrund maßgeblich auf die Beschaffungsverhältnisse abgestellt, könnten minimale Kostenunterschiede je abgegebenem Kubikmeter über Gleichartigkeit oder Ungleichartigkeit entscheiden. Unterschiede in Gewinnung und Aufbereitung des abgegebenen Wassers führen daher in aller Regel nicht zur Unvergleichbarkeit von betrachteten Wasserversorgungsunternehmen im Sinne von § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F. Strukturelemente wie spezifische Leitungslängen sind erst im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung zu prüfen und spielen für die Gleichartigkeit keine Rolle. 429 BGH, WuW 1995, S. 501, 506. Damit dürften zumindest diejenigen Wasserversorger untereinander gleichartig sein, die ihr benötigtes Wasser ganz oder weit überwiegend von demselben Vorlieferanten beziehen, z. B. die Gelsenwasser AG und die zahlreichen in Nordrhein-Westfalen von ihr belieferten anderen Unternehmen. 430 BT-Drs 8 / 2136, S. 33. 431 Während die EVS ihren Strom vor allem selbst produziert und sich aus der Schweiz und von Kernkraftwerken bedient, beziehen die Stadtwerke Schwäbisch-Hall mehr als 85 % ihrer Stromabgabe bei EVS. 432 BGW-Statistik zu Investitionen der öffentlichen Wasserversorgung 2004 (insgesamt 1,969 Mrd 80), unter http: / / www.bgw.de. Durchschnittlich fließen im Jahresvergleich ca. 65% in die Rohrnetze, ca. 10 % in Gewinnung und Aufbereitung.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Auf eine ähnliche Argumentation stützt sich auch das OLG Frankfurt a.M. in der Entscheidung „enwag“.433 Zunächst bejaht es die Übertragbarkeit der vom BGH mit dem Stichwort „grobe Sichtung“ für die Energieversorgung entwickelten geringen Anforderungen an die Vergleichbarkeit: „Das Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Energieversorgung nur die Funktion, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen . . . Diese Rechtsprechung zur Energieversorgung kann auf die kartellbehördliche Missbrauchskontrolle von Preisen der Wasserversorgungsunternehmen übertragen werden . . . Die Effektivität der Missbrauchskontrolle spricht vielmehr dafür, die Anforderungen an die Gleichartigkeit im Bereich der Wasserversorgung nicht übermäßig hoch anzusetzen. . . .“

Anschließend belegt das OLG die untergeordnete Relevanz der Wasserbeschaffungskosten für die Vergleichbarkeit anhand des konkreten Falls: „So beträgt bei der Beschwerdeführerin der Anteil der Wasserbeschaffungskosten an den Gesamtkosten 25,5%. Demgegenüber liegen die Beschaffungskosten im Strom- und Gassektor bei 45 bis 70 %.“

Für die Bestimmung „ungünstigerer Preise“ im Sinne von § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F. hat die Rechtsprechung zwei Ansätze herausgebildet. Neben dem sog. „Preisniveaumissbrauch“ (höhere Preise über alle Kundengruppen hinweg) hat die Missbrauchskontrolle auch den Schutz bestimmter Kundengruppen vor ungerechtfertigter Preisdiskriminierung zum Gegenstand.434 Als Vergleichsbasis können auch in der Wasserwirtschaft, ähnlich wie bei der Preiskontrolle in der Energieversorgung, Typfälle bestimmter Abnehmergruppen gebildet werden, bereinigt um ortsspezifische Abgaben, wie z. B. die hessische Grundwasserabgabe oder den baden-württembergischen Wasserpfennig. Hat das betroffene Unternehmen ungünstigere Preise als vergleichbare Versorgungsunternehmen, so kann es das nur im Einzelfall durch den Nachweis von abweichenden Umständen rechtfertigen, welche ihm nicht zurechenbar sind (§ 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 a.E. GWB a.F.). Damit ist der Unterschied zwischen individueller Entscheidung des Unternehmens – die es selbst zu verantworten hat – und gleichsam schicksalhafter Struktur des Gebietes – die jedes andere Versorgungsunternehmen auch vorfände – angesprochen. Die Beweislast für die schlechtere Struktur liegt beim teureren Unternehmen, das genaue Angaben zu Grund und Höhe der nicht zu vertretenden Umstände machen muss. Rechtfertigende Umstände können z. B. sein: Bevölkerungsdichte, Dichte der Abnehmer je km2, Abgabe an die Kundengruppen im Vergleich zueinander, spezifischer Netzaufwand je Kunde (etwa durchschnittliche Abgabe pro Hausanschluss oder Kilometer Versorgungsnetz), sowie Anzahl und Kapazität der Wasserspeicher. Es obliegt der Kartellbehörde, zu 433 434

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart). Vgl. so ausdrücklich BGH WuW 1997, S. 724.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

prüfen, ob bei den Vergleichsunternehmen ähnliche Umstände vorliegen – dann scheidet die Rechtfertigung aus – oder nicht – dann ist ein entsprechender Preisabschlag beim Hochpreisunternehmen zu machen. Jedenfalls schließen Strukturunterschiede – so auch OLG Frankfurt a.M.435 – nicht die Vergleichbarkeit aus, sondern sind erst im Rahmen der Rechtfertigung höherer Preise zu prüfen. Die „Kostensituation“ eines Unternehmens als solche kann höhere Preise nicht rechtfertigen, d. h. das Argument erheblicher Verluste bei Preissenkungen wird von der Kartellaufsicht nicht akzeptiert. Am Markt, dessen Auswirkungen die Kartellaufsicht jedenfalls teilweise zu simulieren hat, gibt es lediglich Konkurrenz mit dem Mittel der Preise und mit weiteren wettbewerblichen Instrumenten, hingegen keinen Anspruch auf Kostenerstattung.436 Insofern geht die kartellrechtliche Preiskontrolle über die gebührenrechtlichen Grundsätze der Kostendeckung und Äquivalenz hinaus und hat zum Ziel, das der Kostendeckungsgarantie innewohnende Risiko eines Anreizes zur ineffizienten Kostensteigerung zu mindern. Mit deutlichen Worten führt hierzu das OLG Frankfurt a.M. im „enwag“-Beschluss aus: „. . . es handelt sich wiederum um Kostenelemente, welche die Beschwerdeführerin individuell betreffen und nicht auf einer ,schicksalhaften‘ Struktur des Versorgungsgebietes beruhen, die jedes andere Versorgungsunternehmen ebenfalls vorfände. Soweit die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit Investitionen zur Erneuerung des Netzes nicht vorgenommen hat und ihr deshalb jetzt durch erforderliche Investitionen Kosten entstehen, rechtfertigt das individuelle Investitionsverhalten nicht höhere Preise. Jedenfalls müsste konkret im Einzelnen dargelegt werden, welche Maßnahmen genau in welcher Höhe den Preis steigern, um beurteilen zu können, ob es sich um ein betriebswirtschaftlich optimales Investitionsverhalten handelt. . . . Die bloße Behauptung der Beschwerdeführerin, es bestehe kein Rationalisierungspotential genügt nicht . . . Die Höhe der Speicher- und Verteilungskosten beruhte nur dann unveränderbar auf der Struktur des Versorgungsgebietes, wenn die derzeitige Netzstruktur die wirtschaftlich optimale Lösung wäre.“

Damit obliegt dem Versorgungsunternehmen die Darlegungslast einer rationellen, wirtschaftlich optimalen Betriebsführung, was die detaillierte Offenlegung der eigenen Kostenstruktur in Form einer Kostenstellenrechnung einschließt. Wenn ohne das höhere Entgelt nicht einmal die Selbstkosten gedeckt werden können, kann dies zwar Preisunterschiede rechtfertigen. Jedoch muss das betroffene Unternehmen substantiiert darlegen, dass die hohen Kosten nicht auf suboptimaler Betriebsführung beruhen und damit auch jedes andere Unternehmen gleichermaßen treffen würden: „Die bloße Behauptung, das auf dem beherrschten Markt geforderte höhere Entgelt decke die eigenen Kosten nicht, reicht jedoch nicht aus. Das betroffene Unternehmen ist bereits bei der näheren Darlegung der Kostenstruktur seiner Leistungen mitwirkungspflichtig, weil nur so der Gefahr begegnet werden kann, dass Kostenüberhöhungstendenzen in die 435 436

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart). Vgl. Wolf, WuW 1994, S. 415; ebenso OLG Stuttgart, WuW 1994, S. 463, 470.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Beurteilung einfließen und die für den beherrschten Markt ausgewiesenen Verluste nicht auf objektiven, für jeden anderen Anbieter gleichermaßen wirksam werdenden, sondern auf in diesem Zusammenhang unbeachtlichen unternehmensindividuellen Umständen beruhen.“437

Der unterschiedliche Ansatz von kartellrechtlicher Preiskontrolle über die gebührenrechtliche Kostendeckungskontrolle führt schließlich zu fragwürdigen Reflexen: So hat der enwag-Geschäftsführer bereits angekündigt, die defizitäre Wasserversorgung in Wetzlar wieder an die Kommune zurückgeben zu wollen. Damit falle man nicht mehr unter die Kontrolle der Landeskartellbehörde. (c) Zwischenergebnis Kartellrechtliche Preiskontrolle wirkt zum einen ergänzend zur vertraglichen Selbstregulierung, indem sie a priori die Grenzen vertraglicher Preisbildung signalisiert und für die Überschreitung Sanktionen in Aussicht stellt. Da die Grenzen von der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe abhängen und damit unscharf gezogen sind, gleichzeitig die Abschreckungswirkung der Sanktionen durch die nunmehr vorgesehene Gewinnabschöpfung nach §§ 34, 34a GWB zugenommen hat, werden monopolistische Preissetzer Sicherheitsabschläge von den kartellrechtlich gerade noch zulässigen Grenzpreisen vornehmen, wenn sie mit einer effektiven Kartellaufsicht rechnen müssen. Gleichzeitig wirkt die Kartellaufsicht als vertragsersetzende Regulierung, wenn sie a posteriori die Unwirksamkeit vertraglicher Preisgestaltung im Einzelfall feststellt oder Maßnahmen zur Beseitigung eines Preismissbrauchs anordnet. (2) Vertragssuspendierende Regime Die bisherigen Regelungen und Regelungsentwürfe im Vertrags- und Privatisierungsfolgenrecht beschränken sich auf vertragsimmanente Rahmenregulierung, d. h. fakultative und zwingende prozedurale wie inhaltliche Vorgaben für die Vertragsgestaltung – einschließlich der kartellrechtlichen Preiskontrollen – sowie Regeln über die Verantwortungszuweisung bei Leistungsstörungen. Für Krisensituationen wird in § 8 SächsWPÜbVO-E lediglich ein Weisungsrecht der Wasserbehörde zur Vertragsbeendigung geregelt, das seinerseits eine entsprechende Vertragsklausel voraussetzt, die zu vereinbaren die Kommune nach § 8 Abs. 1 SächsWPÜbVO-E verpflichtet ist. De lege ferenda wäre jedoch auch eine Regelung denkbar, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die vertragliche Aufgabenteilung suspendiert wird und die Kommune bzw. eine Landesbehörde die Aufgabenerledigung vorübergehend übernimmt (Vollsubstitution) oder wonach bestimmte Vertragsteile, z. B. über Preisstruktur, Betriebsregeln, Umweltstandards oder Investitionsziele, außer Kraft gesetzt und durch einseitige, staatlich verord437

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18. 11. 2008, Az. 11 W 23 / 07 (Kart).

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

nete Regelungen ersetzt werden (Teilsubstitution). Freilich wird eine solche Regelung nur zur Beseitigung oder Verhütung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl und – ähnlich wie bei einer außerordentlichen Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG – nur gegen entsprechende Entschädigung des Vertragspartners in Betracht kommen.438 § 46a Abs. 3 LWG RP sieht bereits ein spezialgesetzliches „Heimfallrecht“ zugunsten der Kommune vor, indem sie den ursprünglichen Trägern der Wasserversorgung nach § 46 Abs. 1 S. 1 LWG RP unbeschadet möglicherweise weitergehender vertraglicher Vereinbarungen das Recht einräumen, die Rückübertragung der Wasserversorgung sowie den Rückerwerb der von dem privaten Dritten erworbenen und den Erwerb der von ihm errichteten Einrichtungen zu verlangen, wenn die Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung durch den privaten Dritten nicht mehr gewährleistet ist, er die ihm obliegenden Pflichten grob verletzt oder Gründe des Gemeinwohls dies gebieten. Die nähere Ausgestaltung des „Heimfalls“ ist außer der Entschädigungsregelung in § 46a Abs. 2 S. 2 LWG RP [dazu s. u., 3. Teil, C.III.2.a)bb)] nicht geregelt; auch ist diese Regelung eher als spezialgesetzliches Sonderkündigungsrecht zugunsten der Kommune [nicht zugunsten einer Aufsichtsbehörde, s. o. 3. Teil, C.III.1.a)cc)], und nicht als vertragssuspendierendes Regime einzuordnen. Man mag bereits de lege lata die Grundlage für ein einseitiges Vertragsänderungs- und Anpassungsrecht in § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG als ein Minus zum dort normierten Kündigungsrecht sehen439, jedoch fehlt es an einer umfassenden Regelung der Voll- oder Teilsubstitution hinsichtlich des (zeitlich begrenzten) Heimfalls der Anlagen an die Kommune, des Eintritts der Kommune in Verträge mit den Kunden der Ver- und Entsorgungsunternehmen, bzw. der Modalitäten einer einseitigen, befristeten Vertragsänderung bzw. -suspendierung. bb) Sanktionsnormen Tatbestände der Sanktionsnormen, die nicht spezifisch vertragsbezogenen sind, sondern auf jedes normwidrige, strafbewehrte Verhalten – unabhängig vom Bestehen einer Vertragsbeziehung – Anwendung finden, sollen hier nicht näher dargestellt werden. Zu diesen Normen zählen insbesondere Tatbestände der Korrupti438 Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG, RdNr. 23. Vgl. insoweit die von der französischen Verwaltungsrechtsprechung entwickelten Grundsätze zur „modification unilatérale“ bzw. „mutabilité des contrats“, die begrenzte einseitige Vertragsänderungen zu Lasten des privaten Vertragspartners gegen Entschädigung vorsieht, bei substantiellen Änderungen der grundlegenden vertraglichen Einigung dem privaten Partner jedoch ein Kündigungsrecht einräumt, Conseil d’Etat, 10. 01. 1902, „Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen“, Recueil 1902, S. 5, 21. 02. 1910, „Compagnie générale française des tramways“, Recueil 1910, S. 216. 439 So ausdrücklich Kopp / Ramsauer, § 60 VwVfG RdNr. 19, soweit die Anpassung den Beteiligten zumutbar ist.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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on, der Vermögens- und Insolvenzstraftaten sowie des Umweltstrafrechts. Ebenso können nebenstrafrechtliche oder bußgeldrechtliche Tatbestände des Immissionsschutz-, Abfall-, Chemikalien-, Natur- und Landschaftsschutz-, Lebensmittel-, Gewerbe- oder Arbeitsschutzrechts, der Landeswassergesetze (z. B. § 135 SächsWG), des Infektionsschutzgesetzes und der TrinkwasserVO auf die unternehmerische Tätigkeit und auf das kommunale Verwaltungshandeln im Sektor der Wasserwirtschaft Anwendung finden. Diese gelten ebenfalls unterschiedslos für Tätigkeiten innerhalb und außerhalb von Vertragsmodellen. All diese Normen können in den Verlauf der vertraglichen Selbstregulierung eingreifen wie in jedes andere wirtschaftliche Handeln und haben ggf. die Unzuverlässigkeit des betroffenen Verbzw. Entsorgungsunternehmens zur Folge (vgl. § 10 Abs. 3 SächsWPÜbVO-E, § 5 VOL-A / SKR), wodurch sie mittelbar auf die Rahmenbedingungen vertraglicher Selbstregulierung einwirken. Des Weiteren sind Sanktionsnormen vorstellbar, die spezifisch gravierende Normverstöße bei der vertraglichen Selbstregulierung ahnden. § 14 SächsWPÜbVO-E iVm. § 135 Abs. 1 Nr. 22 SächsWG erklärt verschiedene Verstöße gegen Pflichten der SächsWPÜbVO-E durch „verantwortliche Mitarbeiter eines Pflichtenträgers oder eines Pflichtenübernehmers“ zur Ordnungswidrigkeit. Sowohl verantwortliche Mitarbeiter der Gebietskörperschaft als auch Mitarbeiter des privaten Ver- bzw. Entsorgungsunternehmens können für Verstöße gegen Anzeige- oder andere Informations- und Verfahrenspflichten belangt werden. Nach § 135 Abs. 2 SächsWG können diese Ordnungswidrigkeiten mit Geldbußen bis zu 100.000 A geahndet werden. Zwar knüpfen die Bußgeldtatbestände an Verfahrenspflichten an, diese dienen jedoch unmittelbar der Sicherung von Instrumenten staatlicher Rahmenregulierung, wie des Einspruchsrechts nach § 12 Abs. 6 SächsWPÜbVO-E, der Prüfung der Zuverlässigkeit weiterer Unternehmer nach § 10 Abs. 5 Sächs WPÜbVO-E, derer sich der Pflichtenübernehmer zur Erfüllung seiner Pflichten bedient, oder der Möglichkeit der Einwirkung in Nachverhandlungen oder Rückabwicklungsverfahren durch frühzeitige Anzeige nach § 7 Abs. 3 SächsWPÜbVO-E noch vor der förmlichen Anzeige der Änderungsvereinbarungen nach § 12 Abs. 9 SächsWPÜbVO-E. Über die in der SächsWPÜbVO-E enthaltenen Regelungen sind auch Sanktionsnormen denkbar, die an bestimmte, gravierende Verstöße gegen verpflichtende Vertragsklauseln Bußgelder knüpfen. Funktional setzen gesetzliche Straf- und Bußgeldnormen das Regime der vertraglichen Selbstregulierung außer Kraft. Zwar überlagern diese Normen etwaige vertragliche Sanktionsregeln, ohne diese zu suspendieren, so dass ggf. vertragliche und gesetzliche Sanktionen nebeneinander eingreifen. Jedoch reduzieren Sanktionsnormen den Spielraum für vertragliche Streitschlichtungsmechanismen, etwa Mediations- oder Schiedsverfahren auf Null und nehmen damit den Vertragsparteien die Möglichkeit, eigene, ggf. auch von der Kommunalaufsicht ratifizierte Konfliktlösungen oder Verfahren zur Konfliktlösung zu finden. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn die sanktionsbewehrten Normverstöße so gravierend sind, dass sie entweder wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr für das Allgemeinwohl (bei Verletzung von Rechtsgütern Dritter treten ohnehin gesetzliche Sanktionen ein) eine gesetzliche Sanktion zur

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Wahrung des Rechtsfriedens unverzichtbar machen oder aber die Regulierungskapazitäten staatlicher Stellen und damit die Gewährleistungsverantwortung des Staates nach Privatisierung gefährden oder aushebeln. So verstanden sind auch Sanktionsnormen Reaktionsmechanismen auf regulatorische „Desaster“-Situationen und dienen dazu, als ultima ratio die Bedingungen für effektive vertragliche Selbstregulierung wiederherzustellen. 2. Punktuell-präventive Optionen Ging es bei den bislang dargestellten Instrumenten zur Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung primär darum, dem Staat Reaktionspotentiale in eskalierten Grenzsituationen zu verschaffen, so besteht die Funktionalität der im Folgenden dargestellten Instrumente darin, punktuell in Selbstregulierungsprozesse steuernd einzugreifen, um bestimmte aus Sicht staatlicher Gewährleistungsverantwortung wesentliche Punkte dem Zugriff der Vertragsparteien präventiv zu entziehen und verbindlich zu regeln, bzw. an kritischen Stellen der Selbstregulierungsprozesse, z. B. bei Vertragsschluss, bei wesentlichen Vertragsänderungen oder bei der Preissetzung, das von den Vertragsparteien definierte Regulierungsergebnis zu untersuchen und zu ratifizieren. Diese Optionen sind ihrer Natur nach präventiv, sie reagieren nicht auf festgestellte Defizite vertraglicher Selbstregulierung sondern gelten unbesehen der tatsächlichen Effektivität der Selbstregulierung, um vermuteten Defiziten von vornherein vorzubeugen. a) Gesetzliche Standardsetzung Bestimmte Regelungsbereiche sind durch gesetzliche Vorgaben der vertraglichen Standardsetzung entzogen, sei es, dass sie einen nicht dispositiven Mindestsockel definieren, auf dem vertragliche Selbstregulierung jedoch noch aufsatteln kann, sei es, dass abschließende Vorgaben definiert werden. Instrumente gesetzlicher Standardsetzung sind nicht-dispositive Normen einerseits, gesetzesdirigierte Vertragsklauseln andererseits. aa) Nicht-dispositive Normen Nicht-dispositive Normen gelten unabhängig von der Organisationsform der Wasserver- und Abwasserentsorgung. Wichtigste Normen aus dieser Kategorie sind die TrinkwasserVO, die AVBWasserVO, die Landeswassergesetze, das Wasserhaushaltsgesetz sowie die Wasserrahmenrichtlinie. Diese Normen haben unterschiedliche Regelungszwecke und Adressaten, beeinflussen jedoch allesamt die Akteure der Selbstregulierung in ihrer vertraglichen Standardsetzung. Die TrinkwasserVO regelt die mikrobiologischen und chemischen Anforderungen an die Beschaffenheit von Wasser für den menschlichen Gebrauch440, die Auf-

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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bereitung von Trinkwasser, Untersuchungs-, Anzeige-, Informations- und Handlungspflichten des Inhabers von Wasserversorgungsanlagen (unabhängig von seiner Rechtsform), sowie Überwachungspflichten und Anordnungsbefugnisse der Gesundheitsämter. Die TrinkwasserVO sieht somit einen Mittelweg zwischen Responsabilisierung der Unternehmer zur Selbstkontrolle, flankiert von straf- und bußgeldrechtlichen Sanktionen, und staatlicher Fremdkontrolle vor. Als feststehende Größe der Qualitätsregulierung entbindet (und entlastet) sie die Vertragsparteien von eigener umfangreicher technischer Spezifizierung der Leistungsparameter im aus Sicht staatlicher Gewährleistungsverantwortung kritischen Bereich des Gesundheitsschutzes. Die Vorgaben der Landeswassergesetze und des Wasserhaushaltsgesetzes dienen vor allem der ökologisch und raumwirtschaftlich nachhaltigen Gewässerbewirtschaftung. Die dort enthaltenen Regeln gehen weitgehend auf europarechtliche Vorgaben der Wasserrahmenrichtlinie zurück. Neben dem mehr oder weniger verbindlich umgesetzten Gebot der vorrangigen Nutzung ortsnaher Wasservorkommen für die Wasserversorgung (vgl. § 1a Abs. 3 WHG, § 59 SächsWG, § 56 HessWG) legen sie in Verbindung mit der AbwVO (Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer) Produkt- und Prozessstandards (Grenzwerte, Verfahrenspflichten im Rahmen der Eigenkontrolle) für den Betrieb von Abwasserentsorgungsanlagen fest. Da die konkrete Ausgestaltung bestimmter Anforderungen abhängig von den örtlichen Gegebenheiten ist, werden zum Teil die Landesbehörden zur Detailregelung im Verordnungswege ermächtigt. Auch diese Regelungen sind den Akteuren der Selbstregulierung jedoch regelmäßig entzogen und stellen eine gesetzte Größe, insbesondere für die Investitionsplanung, dar, höchstens mit selbstregulatorischem Spielraum nach oben. Die AVBWasserVO enthält formal gesetzesdirigierte Vertragsklauseln für Verträge zwischen Wasserversorgungsunternehmen und Kunden der öffentlichen Wasserversorgung. Funktional stellen diese jedoch einen Katalog nicht-dispositiver Normen auch für das Verhältnis zwischen Kommune und Wasserversorgungsunternehmen dar. Durch die Vorgaben der AVBWasserVO ist es den Akteuren versagt, abweichende Dispositionen zur Qualität der Kundenversorgung (Wasserdruck, Bedarfsdeckung) und Vertragsgestaltung mit den Endkunden zu treffen, insbesondere zu Fragen der Haftung des Wasserversorgungsunternehmens für Versorgungsstörungen, zur Kostentragung bei Bereitstellung von Hausanschlüssen und zu den Voraussetzungen für eine Einstellung der Versorgung. Von ihrem Regelungszweck her zielt die AVBWasserVO vor allem auf den Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen Vertragsbedingungen und die Gewährleistung einer sozial verträglichen Wasserversorgung. Eine für die Abwasserentsorgung entsprechend geltende AEBAbwasserVO wird derzeit vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erarbeitet.441 440 Zum Zusammenspiel von staatlicher und privater Normsetzung im Bereich der TrinkwasserVO, s. o. 3. Teil, C.I.2.a)bb).

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Die unterschiedlichen Regelungspunkte der TrinkwasserVO, des Wasserrechts und der AVBWasserVO bilden gemeinsam ein Geflecht verbindlicher Qualitätssicherungsnormen, die in neuralgischen Fragen der Produktqualität, der Gestaltung betrieblicher Prozesse und Anlagen und der Beziehungen zu Endkunden als wesentlich und unverzichtbar erachtete Einzelaspekte regulieren. bb) Gesetzesdirigierte Vertragsklauseln Unter gesetzesdirigierten Vertragsklauseln versteht man Normen, die den Regelungsgehalt oder gar die Formulierung bestimmter Vertragsinhalte verbindlich vorgeben. Im Unterschied zu nicht-dispositivem Recht gelten sie nicht unmittelbar und erga omnes, sondern enthalten den Rechtsbefehl an die Vertragsparteien eines bestimmten Vertragstyps, die jeweiligen Inhalte vertraglich zu vereinbaren und damit durch vertraglich gesetztes Recht verbindlich zu machen. Das heißt, dass bei Verstoß einer der Vertragsparteien gegen den materiellen Gehalt einer gesetzesdirigierten Vertragsklausel die Leistungsstörungsmechanismen des Vertrags bzw. des allgemeinen Vertragsrechts greifen. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Einbeziehung der Klausel hingegen hängt von der jeweiligen Norm ab, die die gesetzesdirigierte Vertragsklausel enthält. Sie reicht von der Sanktionslosigkeit, bzw. der Möglichkeit, im Falle eines Genehmigungsvorbehalts des Vertrages (s. u.) die Genehmigung vorzuenthalten, über das Recht jeder Vertragspartei, einseitig die nachträgliche Einbeziehung der Klausel zu fordern, bis hin zur Nichtigkeit des Vertrags. Gesetzesdirigierte Vertragsklauseln für den Vertrag zwischen Kommune und privatem Ver- bzw. Entsorgungsunternehmen sind teilweise in den Landeswassergesetzen, in der SächsWPÜbVO-E sowie in den Entwürfen für eine Reform des Verwaltungsvertragsrechts von Schuppert und Ziekow enthalten. Zu den gesetzesdirigierten Vertragsklauseln gehören auch Mindestinhaltsklauseln, die lediglich die „Untergrenze“ einer Regelung verbindlich vorgeben. So sieht § 4 S. 3 Sächs WPÜbVO-E vor, dass zur Gewährleistung der Überwachung der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung durch den Pflichtenübernehmer „mindestens“ eine jährliche Berichtspflicht des Pflichtenübernehmers an den Pflichtenträger vorzusehen ist. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 SächsWPÜbVO-E muss sich die Kommune mindestens für den Fall ein Kündigungsrecht vorbehalten, dass die zuständige Wasserbehörde die Beendigung der Pflichtenübertragung nach § 8 Abs. 2 SächsWPÜbVO-E verlangt [s. o., 3. Teil, C.III.1.a)cc)]. Weitere Beispiele für gesetzesdirigierte Vertragsklauseln in der SächsWPÜbVO-E sind: – vertragliche Einräumung von Auskunftsansprüchen und Betretungsrechten (§ 4 S. 3 2.Hs. SächsWPÜbVO-E), 441

Vgl. auch Unterrichtung der Bundesregierung, BT-Drs. 16 / 1094, S. 27.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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– Befristung des Pflichtenübertragungsvertrags auf höchstens 30 Jahre (§ 7 Abs. 1 SächsWPÜbVO-E)442, – Vereinbarung eines Inventars aller vorhandenen Sachen, Rechte, öffentlichrechtlichen Zulassungen und Befugnisse, die der Aufgabenerfüllung dienen (§ 3 Abs. 1 Ziff. 1 SächsWPÜbVO-E), – Regelung über die Übertragung der Verfügungsgewalt sämtlicher der Aufgabenerfüllung dienenden Sachen und Rechte (einschließlich der nach Vertragsschluss vom Privaten errichteten oder erworbenen) auf die Kommune im Falle der Vertragsbeendigung oder der Insolvenz des Privaten, einschließlich eines Aussonderungsrechts nach § 47 InsO, sowie einer entsprechenden Entgeltregelung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 3, 5 SächsWPÜbVO-E), – Regelungen zur Sicherstellung der laufenden Unterhaltung der Anlagen zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen wasserrechtlichen, wasserwirtschaftlichen sowie bautechnischen Zustands, einschließlich der Verpflichtung des Privaten zur Einholung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen oder europäischen Geschäftsbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts (§ 3 Abs. 1 Ziff. 4 SächsWPÜbVO-E).

Die SächsWPÜbVO sieht keine unmittelbare Rechtsfolge für das Fehlen einer der verpflichtenden Vertragsinhalte vor, hält allerdings für die in § 3 SächsWPÜbVO-E definierten Mindestinhalte fest, dass eine Pflichtenübertragung nur bei entsprechenden Vereinbarungen „zulässig“ ist. Daraus lässt sich einerseits folgern, dass bei Fehlen entsprechender Vereinbarungen der öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG iVm. §§ 59 Abs. 1 VwVfG, 134 BGB nichtig ist, ebenso wie bei fehlendem Nachweis der Fachkunde und Zuverlässigkeit des Übernehmers und der Voraussetzungen für eine dauerhafte Gewährleistung der Aufgabenerfüllung (§ 63 Abs. 4 S. 6 SächsWG iVm. §§ 59 Abs. 1 VwVfG, 134 BGB). Angesichts des klaren Wortlauts („zulässig“) und des spezifischen Sinns und Zwecks der Vorschrift, die einen von ihr abweichenden Vertragsinhalt schlechthin verbietet, kann hier ein zur Nichtigkeit führendes gesetzliches Verbot iSd. § 59 Abs. 1 VwVfG iVm. § 134 BGB angenommen werden.443 Andererseits folgt daraus im Gegenschluss, dass das Fehlen von Vereinbarungen nach §§ 4, 7 SächsWPÜbVO-E nicht unbedingt zur Nichtigkeit sondern allenfalls zur fehlenden Genehmigungsfähigkeit nach § 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG führt, da diese Vereinbarungen vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht ausdrücklich in den Rang einer Zulässigkeitsvoraussetzung des Vertrags erhoben wurden. 442 Nach einer (freilich isolierten) Entscheidung der VK Arnsberg, NZBau 2006, S. 332, soll bereits eine 25-jährige Vertragslaufzeit in einem Abwasserbeseitigungsvertrag (allerdings in diesem Fall ein den §§ 97 ff. GWB unterfallender Dienstleistungsauftrag) wettbewerbswidrig iSd. § 97 GWB sein, kritisch hierzu Burgi, NZBau 2008, S. 29, 33. 443 Zu den Voraussetzungen einer Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 VwVfG iVm. § 134 BGB vgl. Kopp / Ramsauer, § 59 VwVfG, RdNr. 9 ff.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Ziekow sieht in seinem Entwurf zur Änderung des Verwaltungsvertragsrechts in § 62c VwVfG-ZE zwingende Vertragsinhalte unter dem Begriff der „Mindestinhaltsklauseln“ vor: – Bestimmung der Ziele der Verwaltungskooperation, – Erstellung der „Verantwortungsbilanz“ nach § 62b VwVfG-ZE (Bewertung der Verantwortung der Behörde für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Verhältnis zum privaten Kooperationspartner), – Inhalt, Umfang, Qualität der von den Vertragspartnern zu erbringenden Leistungen, – Pflicht aller Vertragsparteien zur Einhaltung der im Falle einer behördlichen Leistungserbringung zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften, – Pflicht zur Informationsgewährung, vertrauensvollen Zusammenarbeit und Rücksichtnahme auf die Interessen des jeweils anderen Vertragspartners, – Recht der Behörde, im Falle einer Aufgabendelegation die Aufgabe an sich zu ziehen oder einem Dritten zu übertragen, wenn der private Kooperationspartner die Aufgabe nicht erfüllt.

Nach § 62c Abs. 2 VwVfG-ZE kann bei Fehlen einer der genannten Mindestinhaltsklauseln jeder Kooperationspartner die Einfügung der fehlenden Klauseln in den Vertrag verlangen. Schuppert erhebt ebenfalls bestimmte Regelungsinhalte zu „Mindesterfordernissen“, ohne diese jedoch präzise vorzugeben. Zum einen soll zur Einflusssicherung der Behörde in gesellschaftsrechtlichen Kooperationsverhältnissen der Behörde im Aufsichtsrat oder in entsprechenden Kontrollgremien „ein angemessener Einfluss“ eingeräumt werden (§ 56 Abs. 2 S. 1 VwVfG-SE). Die Berichterstattung der Geschäftsführung muss sich auch auf die Art und Weise der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe erstrecken (§ 56 Abs. 2 S. 2 VwVfG-SE). In anderen als gesellschaftsrechtlichen Kooperationsverhältnissen müssen der Behörde vertraglich „hinreichende Informationsrechte“ eingeräumt werden, um ihren angemessenen Einfluss ausüben zu können (§ 56 Abs. 3 VwVfG-SE). Bei Aufgabendelegationen („Leistungsverträgen im weiteren Sinne“) verlangt Schuppert die vertragliche Vereinbarung von Kriterien für die Bewertung der Qualität der vom Privaten zu erbringenden Leistung sowie zur Bemessung der Entgelte (§ 57 Abs. 1 VwVfGSE). Bei Funktionsdelegationen („Leistungsvereinbarungen im engeren Sinne“) sind Bestimmungen über Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungsangebote, über die Entgelte für die Leistungsangebote und über Grundsätze und Maßstäbe für die Qualitätsbewertung zu treffen. Werden diese Mindesterfordernisse der Einflusssicherung und Qualitätssicherung nicht eingehalten, so führt dies nach § 58 Abs. 1 VwVfG-SE ausdrücklich zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Angesichts der Unbestimmtheit der Mindesterfordernisse schafft die drakonische Nichtigkeitssanktion ein beträchtliches Maß an Unsicherheit für den Bestand des Vertrages. Unsicherheit und Unbestimmtheit sind jedoch in diesem Fall nicht unbedingt

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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negativ, da sie Anreize schaffen, die Mindesterfordernisse eher über- als unterzuerfüllen, und gleichzeitig keinen Platz für buchstabengetreue Übernahme bestimmter Klauselinhalte ohne inhaltliche Auseinandersetzung lassen. Sie zwingen vielmehr die Vertragspartner zu einer gemeinsamen Interpretation und Debatte der vom Gesetzgeber verlangten Mindestinhalte und lassen – anders als ergebnisoffene Berücksichtigungsklauseln – nicht den Spielraum, am Ende der Befassung gar keine Regelung zu treffen. Neben der Außerkraftsetzung der Selbstregulierung zur Sicherung der Gewährleistungsverantwortung haben diese Mindestinhaltsnormen daher durchaus auch eine aktivierende und damit selbstregulierungsfördernde Funktion (s. bereits oben S. 322f.). Gesetzesdirigierte Vertragsklauseln können auch negativ in Form von Klauselverboten normiert sein, mit denen der Gesetzgeber die Vereinbarung bestimmter Vertragsinhalte ausdrücklich untersagt. Solche Klauseln finden sich beispielsweise in § 46a Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 S. 2 LWG RP. Danach dürfen keine in die Kalkulation des Wasserpreises einzubeziehenden Gegenleistungen für die Übernahme von Wasserversorgungseinrichtungen, soweit diese aus Entgelten der Abnehmer finanziert wurden, vereinbart werden und bereits erwirtschaftete Abschreibungsbeträge zur Senkung des Wasserpreises aufgelöst werden. Für den Fall eines Rückerwerbs der vom Privaten auf seine Kosten errichteten Anlagen dürfen keine Gegenleistungen vereinbart werden, die eine angemessene Entschädigung für die Übernahme der Einrichtungen übersteigen. Dabei sieht das Gesetz zugleich – nach hiesiger Systematik in Form einer subsidiären Normstruktur – ein Verfahren zur außervertraglichen Festlegung der Entschädigungshöhe vor: Kommt eine Einigung über die Höhe der Entschädigung nicht zustande, wird sie auf Antrag eines Beteiligten von der Bezirksregierung festgesetzt, § 46a Abs. 2 S. 3 LWG RP. Gegen diese Entscheidung ist binnen einer Notfrist von 3 Monaten nach Zustellung des Entschädigungsbescheides Klage vor den ordentlichen Gerichten zulässig, §§ 46a Abs. 2 S. 3 2. Hs., 121 Abs. 6 LWG RP. Allen der oben genannten Klauseln ist gemeinsam, dass sie bestimmte, „essentielle“ Vertragsinhalte gesetzlich vorgeben, die aus Sicht des Gesetzgebers erforderlich für die Gewährleistung staatlicher Belange bei der vertraglichen Übertragung von Aufgaben- oder Erfüllungsverantwortung auf Private sind. Zum Teil regeln sie Selbstverständliches, wie die Pflicht zur vertraglichen Leistungsbeschreibung, zum Teil enthalten sie hinsichtlich der Einflusssicherung und der Heimfallrechte – mehr oder weniger detailliert – wesentliche Teildimensionen der staatlichen Gewährleistungsverantwortung nach Privatisierung. Ihrer Funktion nach ersetzen sie vertragliche Selbstregulierung, indem sie gleichzeitig Grenze und Determinante vertraglicher Vereinbarungen sind.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

b) Genehmigungsvorbehalte / Beanstandungsrechte Über Genehmigungsvorbehalte behält sich der Staat – meist sind Genehmigungsbehörden die staatlichen Aufsichts- oder Wasserbehörden – an kritischen Zeitpunkten der Vertragsbeziehung, vor Vertragsschluss und wichtigen Vertragsänderungen, ein Informations-, Prüf- und Gestaltungsrecht hinsichtlich des gesamten Vertrages vor. Spezialgesetzlich geregelt ist dies in § 46a Abs. 3 LWG RP für die Aufgabendelegation der Wasserversorgung in Rheinland-Pfalz und in §§ 63 Abs. 4 S. 2, 57 Abs. 3 S. 4 SächsWG für die Aufgabendelegation der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung in Sachsen. Die sächsische Regelung enthält eine Abstufung: Der grundsätzlich vorgesehene Genehmigungsvorbehalt (§ 63 Abs. 4 S. 2 SächsWG) wird durch eine Vorlagepflicht mit behördlichem Beanstandungsrecht (§ 63 Abs. 4 S. 3, 4 SächsWG) ersetzt, wenn die wirtschaftliche Angemessenheit der Entgelte für die zur Übertragung vorgesehenen Sachen und Rechte der abwasserbeseitigungspflichtigen Körperschaft, der Endschaftsklauseln und der von der Person des Privatrechts kalkulierten Nutzungsentgelte durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bescheinigt wird. Nach Vorlage des Vertragsentwurfs und des entsprechenden Gutachtens haben die obere Rechtsaufsichtsbehörde und die zuständige Wasserbehörde eine Frist von zwei Monaten (§ 63 Abs. 4 S. 5 SächsWG iVm. § 119 Abs. 1 SächsGO), um den Vertrag zu beanstanden.444 Nach § 12 Abs. 9 S. 2 SächsWPÜbVO-E soll das Gleiche auch bei wesentlichen Änderungen einer Pflichtenübertragungsvereinbarung gelten. Der in § 12 Abs. 6 S. 4 SächsWPÜbVO-E enthaltene Prüfkatalog für die vom Wirtschaftsprüfer zu beantwortenden Fragen erlaubt einen Rückschluss auf Zielrichtung und Inhalt der mit Genehmigungsvorbehalt bzw. Beanstandungsrecht verfolgten Vertragsprüfung. Danach richtet sich das Augenmerk der Prüfung auf die Angemessenheit der Bewertung der zur Übertragung vorgesehenen Sachen und Rechte sowie der Entgeltregelungen für die zur Rückübertragung vorgesehenen Sachen und Rechte, auf die ausreichende betriebswirtschaftliche und technische Bewertung der Angebote im Ausschreibungsverfahren, auf die hinreichende Prüfung der richtigen Dimensionierung der Kapazitäten, auf die angemessene Verteilung der wirtschaftlichen Lasten und Risiken zwischen den Beteiligten und auf eine ordnungsgemäße Kostenkalkulation in Referenz zu Vorgaben des KAG, die weder zu einer schleichenden Aushöhlung des Anlagevermögens durch unzureichende Refinanzierungsansätze, noch zu unangemessenen Zinsbelastungen durch Erhöhung des Fremdfinanzierungsanteils zugunsten kurzfristiger Liquidität führen dürfen. Damit errichten der Genehmigungsvorbehalt bzw. das Beanstandungsrecht indirekt 444 § 12 Abs. 6 S. 2 SächsWPÜbVO-E enthält im Gegensatz zur 2-Monatsfrist des § 63 Abs. 4 SächsWG noch eine 1-Monatsfrist. Dies erklärt sich dadurch, dass zum Zeitpunkt des Entwurfs der SächsWPÜbVO (Stand: 19. 2. 2001) § 63 Abs. 4 SächsWG a.F. lediglich eine „Beteiligung“ der Rechtsaufsichts- und Wasserbehörde und die entsprechenden Fristen der zu erlassenden Rechtsverordnung überließ.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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zusätzliche Rechtmäßigkeitsauflagen an die Vertragsgestaltung. Konstruktiv sind nämlich auch Genehmigungsvorbehalt und Beanstandungsrecht, selbst wenn sie so detailliert wie in § 12 Abs. 6 SächsWPÜbVO-E vorstrukturiert werden, Instrumente der Rechtsaufsicht, die keinen Raum für Opportunitätserwägungen der Aufsichtsbehörde lassen, sondern lediglich die Einhaltung mehr oder weniger detaillierter Normen absichern sollen. In Verbindung mit dem Beiladungsrecht der Aufsichtsbehörde und der Wasserbehörde zu den Vertragsverhandlungen (§ 12 Abs. 4 SächsWPÜbVO-E) steht dadurch freilich der Aufsichtsbehörde ein flexibler Hebel zur Einflussnahme auf den Vertragsinhalt zur Verfügung, der zur Wahrung „überwiegender öffentlicher Interessen“ (§ 63 Abs. 4 S. 1 SächsWG) eingesetzt werden kann. Im Unterschied zu gesetzesdirigierten Vertragsklauseln sind mögliche Vorgaben an die Vertragsgestaltung im Rahmen des Genehmigungsvorbehalts bzw. Beanstandungsrechts inhaltlich nicht determiniert, werden ggf. erst während der behördlichen Prüfung konkretisiert, müssen sich jedoch wie jede Ausübung behördlicher Aufsicht im Verhältnis zwischen Staat und Kommune am Verhältnismäßigkeitsprinzip messen lassen. Neben eventuellen spezialgesetzlichen Regelungen unterliegen in fast allen Bundesländern445 bestimmte Verträge der Gemeinden einem aufsichtsbehördlichen Genehmigungsvorbehalt oder einer Vorlagepflicht mit Beanstandungsrecht, so u. a. Verträge über die teilweise oder vollständige Veräußerung von Unternehmen bzw. über die Minderung oder Beschränkung des gemeindlichen Einflusses auf Unternehmen.446 Davon dürften zumindest die meisten Aufgabendelegationen, wohl aber auch Funktionsdelegationen, da sie meist mit einer Veräußerung von Anlagen und einem – wenn auch beschränkten – Einflussverlust der Gemeinde im Verhältnis zum Eigenbetrieb verbunden sind, erfasst sein. In Sachsen entfaltet die Genehmigung bzw. Nichtbeanstandung nach § 63 Abs. 4 SächsWG für die Aufgabendelegation Konzentrationswirkung, so dass es einer Genehmigung nach der Gemeindeordnung nicht mehr bedarf (§ 63 Abs. 4 S. 2 2. Hs. SächsWG). Für die allgemeinen kommunalrechtlichen Genehmigungsvorbehalte und Beanstandungsrechte gilt lediglich das äußerst allgemeine Zulässigkeitskriterium, dass die Verträge nicht „zu einer Beeinträchtigung der Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde“ führen dürfen. Dies darf freilich im Falle von Aufgabendelegationen nicht als inhaltsleerer Zirkelschluss in dem Sinne verstanden werden, dass die Delegation einer Aufgabe der Gemeinde an Private begriffslogisch die Beeinträchtigung der Erfüllung einer gemeindlichen Aufgabe ausschließe, da die Aufgabe ja gerade nicht mehr der Gemeinde obliege. Vielmehr muss „Aufgabe der Gemeinde“ in diesem Zusammen445 Ausnahme ist Brandenburg, dort unterliegt lediglich die Umwandlung von Unternehmen in eine andere Rechtsform bis zum 31. 12. 2008 der kommunalaufsichtlichen Genehmigung, § 111 GO Bbg. 446 Vorlagepflicht mit Beanstandungsrecht: § 77 Abs. 1, 2 MVKV; Art. 96 iVm. Art. 112 BayGO; §§ 100, 102, 116 Abs. 1 SächsGO; §§ 118, 130 KSVG Saarl.; §§ 123 Abs. 2, 136 GO LSA; §§ 124 Abs. 1, 127b, 138 HessGO; §§ 92, 121 GO RP; §§ 106, 108, 121 Abs. 2 GO BW; §§ 103, 108 GO SH; §§ 111, 115, 119 GO NRW; Genehmigungsvorbehalt: § 116 Abs. 2 NdsGO, § 67 Abs. 3 Ziff. 3 ThürKO.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

hang verfassungskonform ausgelegt auch die aus grundrechtlichen Schutzpflichten folgende Restverantwortung der Gemeinde im gesamten Aufgabenfeld, d. h. die gemeindliche Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung, umfassen. Da die normative Transmission dieser Verantwortung auf die konkrete Vertragsgestaltung jedoch bislang eher schwach determiniert ist, mag man dennoch begründete Zweifel haben, ob der allgemeine kommunalrechtliche Genehmigungsvorbehalt ein geeignetes Instrument zum Schutz der Gemeinde vor der Selbstaufgabe dieser Verantwortung darstellt. Dies wird davon abhängen, ob die Aufsichtsbehörden zumindest intern ein Gerüst von aus definierten öffentlichen Interessen abgeleiteten Anforderungen vorhalten, an denen entsprechende Verträge zu messen sind, und ggf. entsprechende externe Kompetenz, z. B. von Wirtschaftsprüfern, heranziehen, um die meist komplexen Vertragswerke sachgerecht analysieren und bewerten zu können. c) Sektorspezifische Preisregulierung Ein neuralgischer Punkt von Privatisierungsvorhaben ist die Preisentwicklung nach Privatisierung. Statt die Preisgestaltung im Wesentlichen der Selbstregulierung der Vertragsparteien zu überlassen und diese nur im Einzelfall durch eine reaktiv-eskalierende kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht zu ersetzen, könnte der Gesetzgeber auch – ähnlich wie im Energiesektor – mittels einer sektorspezifischen Preisregulierung die Preisgestaltung präventiv der Selbstregulierung entziehen, um unter Beachtung der Spezifika der Wasserwirtschaft die Wohlfahrtsverluste monopolistischer Preisbildung zu minimieren und ggf. von einer kostenorientierten Preissetzung zu einer Anreizregulierung überzugehen. Die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Preisregulierung ist inzwischen durch die zunehmende Relevanz im Energiesektor konturenschärfer als noch vor einigen Jahren geklärt. Allerdings stellt sich die Frage der Übertragbarkeit behördlicher Preisregulierungsregime auf vertragliche Privatisierungsvorgänge, insbesondere im Falle von Ausschreibungen. Vorstellbar wäre z. B. eine Verknüpfung des Bieterwettbewerbs mit den Basisentgelten einer behördlichen Preisregulierung, so dass die Wettbewerber um einen Vertrag u. a. um den niedrigsten Basispreis konkurrieren, während die weitere Entgeltentwicklung des Basispreises einer behördlichen Preisregulierung unterworfen wird.447 aa) Konzepte der sektorspezifischen Preisregulierung Die europäischen Richtlinien zur Beschleunigung der Marktöffnung in den Sektoren Strom und Gas448 haben durch die Forderung einer Entgeltregulierung ohne 447 Zu möglichen Modellen der Preisregulierung in der Wasserwirtschaft, vgl. Oelmann, S. 46 ff., 189 ff. 448 Richtlinien 2003 / 54 / EG und 2003 / 55 / EG.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Festlegung der Methode zur Bestimmung der Tarife dem deutschen Gesetzgeber ermöglicht, sich intensiver mit den verschiedenen Methoden der Preisregulierung auseinander zu setzen. Ergebnis war die Einführung der §§ 21a, 112a EnWG, die zum einen eine Öffnungsklausel mit Verordnungsvorbehalt zur Einführung einer Anreizregulierung als Alternative zur kostenorientierten Preisregulierung enthalten, zum anderen die Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) mit der Erarbeitung eines Berichts zur Einführung der Anreizregulierung unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise beauftragen, der Voraussetzung für den Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung sein sollte. Dieser gesetzliche Auftrag gab der Bundesnetzagentur erstmals die Gelegenheit, umfassend die international diskutierten Methoden zur Preisregulierung vor- und gegenüberzustellen. Auch das vom Gesetzgeber gewählte Verfahren zur Erarbeitung komplexer Normen verdient Beachtung: Durch die Mandatierung einer Bundesoberbehörde zur Durchführung einer öffentlichen Konsultation – eine Aufgabe, die üblicherweise einem Parlamentsausschuss zukommt – nähert sich das Normsetzungsverfahren einem administrativ-gouvernemental gesteuerten Prozess mit neokorporatistischen Elementen an, wie er bislang vor allem in der Europäischen Union zu beobachten war.449 Die Zusammenhänge zwischen der Aufgabe einer zunehmend komplexen Regulierung von unvollkommenen Märkten nach Privatisierung, der zu beobachtenden Entkopplung dieser Aufgabe vom parlamentarischen Prozess und der möglichen Rückkopplung mit diesem können an dieser Stelle jedoch nicht weiter vertieft werden. Die Bundesnetzagentur stellt in ihrem Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG450 die verschiedenen Modelle der Preisregulierung vor und empfiehlt die Einführung von Erlösobergrenzen, verbunden mit zum Teil hoch komplexen Korrektiven. Grundsätzlich unterscheidet der Bericht zwischen Rendite-Regulierung und Anreizregulierung. Ansätze der Rendite-Regulierung („rate-ofreturn-regulation“) knüpfen an die Kosten der Leistungserbringung an und setzen die Preise auf Basis der Kosten plus angemessener Rendite („cost-plus-regulation“). Die bereits oben [s. 2. Teil, B.II.2.a), und 3. Teil, A.II.1.b)aa)] angerissenen Probleme kostenorientierter Preisregulierung fasst die Bundesnetzagentur wie folgt zusammen: „Die Renditeregulierung beinhaltet einige grundlegende Probleme. Da eine Kostendeckung unabhängig vom Kostenniveau garantiert wird, haben die regulierten Unternehmen nur einen sehr geringen oder gar inverse Anreize, sich bietende Potentiale an Effizienzverbesserungen auszuschöpfen und ihre Kosten zu senken. Die zugestandene Rendite wird auf Basis des investierten Kapitals berechnet. Das bedeutet, dass die Erlöse umso höher sind, je höher die eingesetzte Kapitalbasis ist. Dadurch werden Anreize zu 449 Vgl. statt vieler, Joerges, The Market without the State? The „Economic Constitution“ of the European Community and the Rebirth of Regulatory Politics, European Integration online Papers (EIoP) Vol. 1 (1997), Nr 19. 450 Bericht der Bundesnetzagentur vom 30. 06. 2006, unter: http: //www.bundesnetzagentur.de.

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überhöhten Investitionen gesetzt, die einerseits ein sehr hohes Qualitätsniveau bewirken können. Andererseits werden aber Investitionen über das effiziente Maß hinaus angereizt. Dieser so genannte Averch-Johnson-Effekt führt zu einem überhöhten, gesamtwirtschaftlich ineffizienten und wohlfahrtsmindernden Kapitaleinsatz. Die damit verbundenen Kosten werden von den Netzbetreibern an die Verbraucher weitergegeben.“451

Dass ein ineffizient hohes Qualitätsniveau möglicherweise politisch gewollt ist bzw. der Abbau wohlfahrtsmindernder Überinvestitionen gegebenenfalls schwierig vermittelbar sein kann, problematisiert die Bundesnetzagentur freilich nicht. Da die Kostenorientierung der Rendite-Regulierung auch der Referenzrahmen des geltenden Gebührenrechts ist, gilt die Problembeschreibung der Rendite-Regulierung auch für den Status Quo der Preisgestaltung in der Wasserwirtschaft. Demgegenüber basieren Modelle der Anreizregulierung auf der Entkoppelung der Erlöse von den Kosten. Der Betreiber soll zu einer effizienten Gestaltung der Leistungserbringung angehalten werden, indem er die innerhalb einer Regulierungsperiode erzielten Effizienzgewinne teilweise vereinnahmen darf.452 Die Effizienzsteigerungen werden bei der Ausgestaltung der Regulierungsvorgaben für die neue Regulierungsperiode berücksichtigt und so an alle Verbraucher weitergegeben.453 Die trotz der ausdrücklichen „Methodenoffenheit“ der Anreizregulierung für die zukünftige Ausgestaltung „wesentlichen Eckpfeiler“454 sehen Erlösobergrenzen (revenue caps) vor, die um die allgemeine Geldentwertung und die allgemeine sektorspezifische Produktivitätssteigerungsrate korrigiert für eine bestimmte Periode unverändert bleiben. Erlösobergrenzen haben im Vergleich zu den in Großbritannien praktizierten Preisobergrenzen (price caps) den Vorteil, dass der Regulierer keine explizite Kenntnis über die einzelnen Produktmengen und Tarife benötigt. Andererseits müssen Korrektive für starke Mengenschwankungen vorgesehen werden, um bei gleich bleibender Gesamterlösdeckelung zu große Preisschwankungen zu vermeiden. Daneben soll über Effizienz- und Qualitätsvorgaben gewährleistet werden, dass innerhalb einer bestimmten Zeit erkannte Ineffizienzen ausgeglichen werden, ohne jedoch Abstriche bei der Leistungsqualität und der Versorgungssicherheit zu machen. Durch die Vorgabe von Obergrenzen kann das Unternehmen durch Kostensenkungen seine Gewinne steigern. Dadurch offenbart das Unternehmen gleichzeitig dem Regulierer sonst unbekannte Kostensenkungspotentiale, die anschließend vom Regulierer zum Anlass genommen werden können, über entsprechende Maßnahmen die Weitergabe der Effizienzgewinne an die Verbraucher zu gewährleisten. Die politisch sensiblen Aspekte der Anreizregulierung wurden von der Bundesnetzagentur wie folgt beschrieben: Ibid, S. 47. Näher zur geplanten Einführung der Anreizregulierung, Schaefer / Schönefuß, ZfE 2006, S. 273 ff. 453 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drs. 15 / 5268. 454 Ibid. 451 452

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„Hierbei besteht ein Zielkonflikt hinsichtlich der Aufteilung der Effizienzgewinne auf die Netzbetreiber und die Kunden. Eine Effizienzsteigerung und die damit verbundene Möglichkeit für die Unternehmen, die erzielten Gewinne einzubehalten, kann dabei nicht ausschließlicher Zweck der Anreizregulierung sein. Ziel des staatlichen Eingriffs muss es auch sein, Gewinne aus natürlichen Monopolen zu begrenzen und Effizienzgewinne an die Kunden weiterzugeben. Neben ökonomischen Aspekten spielen auch Fragen der öffentlichen und politischen Akzeptanz eine Rolle. Wird ein Regulierungsregime von der Öffentlichkeit abgelehnt oder produziert es unerwünschte Ergebnisse, kann es dauerhaft nicht bestehen. Beispielsweise haben beträchtliche Mehrgewinne für die Netzbetreiber am Anfang der Anreizregulierung in Großbritannien dazu geführt, dass die britische Regierung diese mit entsprechenden steuerlichen Instrumenten wieder abgeschöpft hat. [ . . . ] Zusammenfassend muss es also das Ziel sein, ein langfristig stabiles Regulierungssystem zu schaffen, in dem einerseits die Kunden frühzeitig von Kostensenkungen profitieren und in dem andererseits für die Unternehmen Anreize zur Kostensenkung und zur innovativen Weiterentwicklung von Prozessen bestehen bleiben.“455

bb) Implementierung der Anreizregulierung Die Implementierung eines Modells der Anreizregulierung setzt voraus, dass die Regulierungsbehörde über Marktinformationen und Unternehmensdaten verfügt und über eine Art Vergleichsmarktbetrachtung (Yardstick Competition) die Höhe der Vorgaben ableitet. Dabei ist als Maßstab nicht auf das Durchschnittsunternehmen, sondern auf das effiziente Unternehmen („Frontier-Unternehmen“) abzustellen, da sonst über die Hälfte der Unternehmen negative Effizienzanreize erhielten. Hierbei wird auch der strukturelle Unterschied sektoraler Preisregulierung zur kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht deutlich. Da letztere allein missbräuchliches Verhalten im Einzelfall sanktioniert, wird zugunsten des betroffenen Unternehmens auf das Unternehmen des Vergleichsmarktes mit den höchsten Preisen abgestellt. Bei der sektoralen Preisregulierung geht es hingegen nicht um den Nachweis missbräuchlichen Verhaltens sondern um die Simulierung von Wettbewerbsdruck zur Annäherung an eine Produktion mit optimalem Faktoreinsatz unter gleichzeitiger Begrenzung von Monopolgewinnen.456 Die Veröffentlichung erhobener Unternehmensdaten und die Deckelung der Gesamterlöse auf der Basis bestimmter behördlicher Kostenkalkulationen, die auch ggf. vor der Einführung der Anreizregulierung getätigte Investitionen mit einbeziehen, werfen einige grundlegende Rechtsfragen auf, die im Folgenden kurz dargestellt werden. 455 Bericht der Bundesnetzagentur vom 30. 06. 2006, unter: http: //www.bundesnetzagentur.de, S. 46 f. 456 Die Problematik der ökonomisch „richtigen“ Festsetzung des Effizenzsteigerungsbzw. „Ehrgeizfaktors“ beschreibt Stronzik, ZfE 2006, S. 221, 227, der – im Unterschied zu den für eine konservativere Festsetzung plädierenden Vertretern des Eon-Konzerns – Schaefer / Schönefuß, ZfE 2006, S. 173, 182 – angesichts der zumindest in der ersten Regulierungsperiode nach Einführung der Anreizregulierung zu erwartenden hohen Produktivitätssteigerungspotenzialen für einen ambitionierten Ehrgeizfaktor eintritt.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

(1) Transparenz von Unternehmensdaten Die Veröffentlichung der im Rahmen der Anreizregulierung erhobenen Unternehmensdaten könnte die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungen der Regulierungsbehörde für alle Marktteilnehmer erhöhen, müsste aber zugleich mit dem grundrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vereinbar sein. Die Bundesnetzagentur spricht sich bei Einführung einer Anreizregulierung im Energiesektor ausdrücklich für eine gesetzliche Ermächtigung zur Veröffentlichung der erhobenen Daten aus: „Grundlage der Anreizregulierung sind die erhobenen Unternehmensdaten. Das Regulierungskonzept und die Regulierungsentscheidungen sind weder für die Netzbetreiber noch für die Netznutzer nachvollziehbar, ohne dass diese die Unternehmensdaten vorliegen haben und die Analysen, die die Konzeption begründen, nachvollziehen, d. h. auch nachrechnen können. Es ist mithin auch ein Gebot des effektiven Rechtsschutzes für die Unternehmen, die Grundlage der Schlussfolgerungen der Bundesnetzagentur transparent zu machen. [ . . . ] Nur die Veröffentlichung der Unternehmensdaten ermöglicht es den Unternehmen selbst und deren Anteilseignern, die Informationen eingehend zu analysieren und als Effizienzvergleichs-Instrument zu nutzen. Durch die Veröffentlichung der Daten wird, ganz im Sinne der Intention des Gesetzgebers, ein dynamischer Selbstregulierungsprozess initiiert. [ . . . ] Die Netznutzer hätten durch öffentliche Informationen selbständig die Möglichkeit, die Unternehmensdaten nachzuvollziehen. Sie könnten frühzeitig identifizieren, ob tatsächlich ein Anlass vorliegt, sich bei einem Regulierungsverfahren beiladen zu lassen oder eine Missbrauchsbeschwerde einzureichen. [ . . . ] In den Ländern Finnland, Schweden und Norwegen sind die Netzbetreiber verpflichtet, die Unternehmensdaten zu veröffentlichen. Jedes Unternehmen, jeder Bürger, jeder Netznutzer ist in der Lage, die Daten nachzuvollziehen. Die Unternehmen haben gelernt mit dieser Transparenz umzugehen.“457

Die Vereinbarkeit einer Veröffentlichung der erhobenen Unternehmensdaten mit dem grundrechtlich verbürgten Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist bereits im Einzelnen im Rahmen der Diskussion um ein verpflichtendes Benchmarking erörtert worden [s. o. 3. Teil, C.I.1.a)aa)(2)]. In Anlehnung an eine aktuelle Entscheidung des BVerfG458 sind im Rahmen der gesetzgeberischen Abwägung die Interessen aller Akteure der multipolaren Rechtsverhältnisse in der Versorgungswirtschaft in Ausgleich zu bringen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Ver- und Entsorgungsunternehmen der Wasserwirtschaft über natürliche Monopole verfügen, die einen Eingriff in die unternehmerische Entgeltbildungsfreiheit durch Regulierung verfassungsrechtlich rechtfertigen.459 Möglicherweise mit einer Veröffentlichung auftretende ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile von Konkur457 Bericht der Bundesnetzagentur vom 30. 06. 2006, unter: http: //www.bundesnetzagentur.de, S. 313 f. 458 BVerfG, Beschluss v. 14. 03. 2006, 1 BvR 2087 / 03 und 1 BvR 2111 / 03, unter http: //www.bundesverfassungsgericht.de. 459 Vgl. Bericht der Bundesnetzagentur vom 30. 06. 2006, unter: http: / / www.bundesnetzagentur.de, S. 314.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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renten beim Wettbewerb um den Markt werden weitgehend durch die für alle Marktteilnehmer geltende Veröffentlichungspflicht kompensiert. Verbleibenden schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen eines Unternehmens könnte durch eine Schutzklausel Rechnung getragen werden. Von Bedeutung in diesem Zusammenhang ist eine Entscheidung des BGH, wonach die von der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Vorbereitung eines Berichts zur Anreizregulierung nach § 21a EnWG angeforderten Daten auch von nicht von der Anreizregulierung betroffenen, aber als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Unternehmen des Gassektors erhoben werden durften.460 (2) Zulässigkeit der Deckelung der Gesamterlöse unter Einbeziehung von Altinvestitionen Die Einbeziehung von Altinvestitionen in die Effizienzbetrachtung, die der Definition von Erlösobergrenzen vorausgeht, ist mangels finaler Entziehung von Eigentumspositionen zu Allgemeinwohlzwecken keine Enteignung, sondern allenfalls eine Inhalts- und Schrankenbestimmung iSd. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG461, wobei hierdurch keine generell-abstrakten Rechte und Pflichten hinsichtlich des Eigentums oder des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs definiert werden, sondern das Unternehmen lediglich ggf. zu einer Neubewertung der kalkulatorischen Kosten für bestehendes Anlagevermögen angehalten wird.462 Selbst wenn die Erstreckung der Berechnung von Effizienzanreizen auf Altinvestitionen als Inhalts- und Schrankenbestimmung gewertet würde, wäre diese mit dem Grundgesetz vereinbar, solange die Regelung zur Erreichung des legitimen Zwecks der Effizienzsteigerung auf unvollkommenen Märkten geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Geeignetheit der Einbeziehung von Altinvestitionen in die Definition von Effizienzzielen zur Effizienzsteigerung ist kaum anzuzweifeln, da die Effizienzbetrachtung umso brauchbarer wird, je mehr Kostenarten in die Betrachtung einfließen. Die Regelung ist auch erforderlich, da das Ziel eines effizienten Betriebs nicht zu erreichen ist, wenn unbestritten bestehende Ineffizienzen nicht in die Effizienzvorgaben einbezogen werden. Eine mildere Regelung, welche nicht alle Ineffizienzen einbezieht, kann dem Ziel der Effizienzmaximierung nicht ebenso effektiv gerecht werden.463 Die Regelung ist auch angemessen, da sie die Interessen der Allgemeinheit an einer effizienten, d. h. kostengünstigen und qualitativ hochwertigen Leistungserbringung und die Interessen der betroffenen Unternehmen in ein ausgewogenes Verhältnis bringt. Die Neubewertung von Anlage460 BGH, Beschluss vom 19. 06. 2007, KVR 16 / 06, 17 / 06, 18 / 06, unter: http: // www.bundesgerichtshof.de. 461 Vgl. zur Abgrenzung, BVerfGE 52, S. 1, 27 („Kleingarten“). 462 Ebenfalls offen, ob dies überhaupt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt, Bericht der Bundesnetzagentur vom 30. 06. 2006, unter: http: //www.bundesnetzagentur.de, S. 26. 463 Ibid., S. 26.

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

vermögen erscheint dabei nicht grundsätzlich unverhältnismäßig. Wenn sich Investitionen und deren Bewertung unter Wettbewerbsbedingungen nicht durchsetzen ließen, dann ist es nicht unverhältnismäßig, wenn das betroffene Anlagevermögen nach Wertung des Gesetzgebers möglicherweise – jedenfalls in der hergebrachten Form – nicht wiederzubeschaffen ist und daher unter diesem Gesichtspunkt in die Berechnung der Erlösobergrenzen einfließt.

IV. Zusammenfassung der Instrumente der Rahmenregulierung zur Förderung, Ergänzung und Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung Die vorausgehenden Erörterungen haben eine Reihe von Instrumenten vorgestellt, mit denen staatliche Rahmenregulierung die vertragliche Selbstregulierung fördern, ergänzen und ggf. auch ersetzen kann. Die regulatorische Funktionalität der einzelnen Instrumente wurde zwar bereits jeweils im Einzelnen analysiert, eine systematische Zuordnung der Instrumente zu den Defiziten vertraglicher Selbstregulierung, denen sie ggf. entgegen wirken können, steht jedoch noch aus und soll im Folgenden tabellarisch nachvollzogen werden. Dabei ist eine eindeutige Zuordnung eines Instruments zu einem Defizit vertraglicher Selbstregulierung nicht möglich. Vielfach kann ein Instrument mehreren Defiziten entgegen wirken und wird daher mehrfach aufgeführt. Zugleich wird deutlich, dass bestimmte Instrumente der Rahmenregulierung – insbesondere im Bereich der ersetzenden Rahmenregulierung – nicht lediglich vermuteten Defiziten vertraglicher Selbstregulierung entgegen wirken sondern sicherstellen sollen, dass essentielle öffentliche Interessen bei Nutzung der Vertragsform, die naturgemäß von gegenseitigem Entgegenkommen geprägt ist, unbedingt gewahrt bleiben und im Zweifel auch gegen den Willen beider Vertragspartner, d. h. auch der Gemeinde, durchgesetzt werden können.

C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft

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Tabelle 7 Übersicht der Instrumente vertraglicher Rahmenregulierung Informationsasymmetrie Fördernde Rahmenregulierung

Machtasymmetrie

Benchmarking

Aktivierung externen Sachverstands

„naming and shaming“, Register

Zertifikate / Register

Koregulierung durch Verbände

Kommunale / staatliche Beratungsgremien

Musterverträge / kommunale / Leitfäden staatliche Beratungsgremien, Bürgerpartizipation

Ergänzende Rahmenregulierung

Opportunistisches Verhalten

Aktivierung externen Sachverstands

Trennung bestimm- Sektorale Regulierungsbehörden ter Akteure innerhalb der Gemeinde, insbesondere bei Beteiligungsmodellen

Aktivierung externen Sachverstands

sektorale Regulierungsbehörde bzw. Stärkung / Vernetzung der Kartellbehörden

Fakultative Vertragsklauseln

Spezielles Vertragsrecht, fakultative Vertragsklauseln

Vergabeverfahren

Berücksichtigungsklauseln

Vergabeverfahren

Unterwerfungsklauseln

Regeln zu Ablauf von und Teilnahme an Vertragsverhandlungen

Regeln zu Ablauf von und Teilnahme an Vertragsverhandlungen

negative Anreizstrukturen

Sektorale Regulierungsbehörde bzw. Stärkung / Vernetzung der Kartellbehörden

Abschreckungsund Bereitstellungsfunktion des Vertragsrechts in begrenztem Umfang)

Prozedurale Regeln zur Vertragsdurchsetzung Abschreckungs- und Bereitstellungsfunktion des Vertragrechts Ersetzende Rahmenregulierung

Kartellrechtliche Weisungen / aufPreiskontrolle sichtsbehördliche Befugnisse kartellrechtliche Preiskontrolle

Weisungen / aufsichtsbehördliche Befugnisse

kartellrechtliche Preiskontrolle

Sanktionsnormen

gesetzesdirigierte spezialgesetzliches Vertragsklauseln Heimfallrecht zum Informationsaustausch

gesetzliche Begren- sektorspezifische zung von Entschä- Preisregulierung digungsregeln

sektorspezifische Nichtdispositves Preisregulierung Recht, gesetzesdirigierte Vertragsklauseln

gesetzliche Befristung der Vertragsdauer

Genehmigungsvorbehalte

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3. Teil: Vertra¨ge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft

Diese tabellarische Übersicht bildet zusammen mit der Übersicht über die Instrumente der vertraglichen Selbstregulierung [s. unter 3. Teil, A.III.3.] ein Modell für die Regulierung durch Verträge, das durch das Zusammenspiel von Selbst- und Rahmenregulierung geprägt ist.

Zusammenfassung Erster Teil Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Steuerung der Wasserwirtschaft durch Verträge 1. Die deutsche Wasserwirtschaft ist aus kommunalen Strukturen hervorgegangen und dezentral organisiert. Es dominieren zwar weiterhin kommunal geführte Unternehmen, wenn auch zunehmend in privatrechtlicher Organisationsform, der Anteil gemischt-wirtschaftlicher und vollprivater Unternehmen nimmt jedoch deutlich zu. Der Urtyp der Organisationsformen kommunaler Daseinsvorsorge, der kommunale Querverbund, stößt auf Grenzen, während gleichzeitig die Internationalisierung sowohl der traditionellen deutschen Anbieter mit Blick auf Auslandsmärkte als auch der deutschen Nachfrager durch Verträge mit ausländischen Anbietern zunimmt. 2. Die vertragliche Delegation von Aufgaben oder Funktionen in den Aufgabenfeldern Wasserversorgung und Abwasserentsorgung ist Ausübung kommunaler Selbstverwaltung und nicht Rückzug hieraus. Regulatorische Vorgaben an vertragliches Tätigwerden der Gemeinden bedürfen zwar nur dann keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG, wenn sie Ausfluss allgemeiner Gesetze sind, die sich an alle Unternehmensträger gleichermaßen richten, jedoch können gerade organisatorische Rahmenbedingungen, selbst wenn diese denknotwendig auch die inhaltliche Aufgabenwahrnehmung beeinflussen, bereits mit Erwägungen der Wirtschaftlichkeit oder Verwaltungseffizienz gerechtfertigt werden. 3. Die gegenwärtige Verteilung von Regulierungskompetenzen ist von Zersplitterung geprägt. Die inzwischen erweiterte Bundeszuständigkeit für die Normsetzung ist kaum genutzt worden, an die theoretisch zulässige Einrichtung einer Bundesregulierungsbehörde wird derzeit nicht gedacht. Die Organisation der Wasserwirtschaft wird normativ von einem Ineinandergreifen von Kommunalrecht und Landeswasserrecht unter Beteiligung einer Vielzahl von Akteuren bei der Implementierung determiniert, von der Gemeinde, über Kommunalaufsichts-, Kartell-, Wasser- und Gesundheitsbehörden. 4. Die Einordnung der Wasserwirtschaft als öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge entfaltet keine durchgreifenden Einwände gegen die Einbeziehung Privater oder die Einführung wettbewerblicher Elemente, macht aber die Herausbildung von Regulierungskapazitäten zur effektiven Wahrnehmung staatlicher Gewährleistungsverantwortung erforderlich.

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Zusammenfassung

5. Die steuerliche Privilegierung der Abwasserentsorgung ist bereits heute rechtlich kaum noch haltbar. Da eine Umsetzung der in § 18a Abs. 2a WHG vorgesehenen Pflichtenübertragung das Steuerprivileg endgültig entfallen lassen würde, wirkt der Status Quo der steuerlichen Behandlung als institutioneller Trägheitsfaktor für die Fortentwicklung der Organisationsformen und für die internationale Wettbewerbsfähigkeit, da zugleich der Zusammenschluss von Unternehmen der Wasser- und Abwasserwirtschaft gehemmt wird. 6. Die zunehmende internationale Verflechtung der Wassermärkte hat zu einer Ökonomisierung der Modernisierungsdebatte, aber auch zu einer globalen Diskussion um ein Recht auf Wasser und über Voraussetzungen und Zweckmäßigkeit von Privatsektorbeteiligung im Wassersektor in Entwicklungsländern geführt. Die Europäische Kommission hat zwar von sektoralen Maßnahmen in der Wasserwirtschaft Abstand genommen, versucht aber zugleich, den Wettbewerbsdruck über das Vergaberecht zu erhöhen. 7. Internationale Veränderungsprozesse beeinflussen die institutionellen Rahmenbedingungen in Deutschland. Zur Stärkung der Export- und Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wasserwirtschaft werden die Aufhebung oder Lockerung des Örtlichkeitsprinzips, sowie die legislative Ermöglichung und Förderung von Formen privater Beteiligung und öffentlich-privater Partnerschaften diskutiert. Zweiter Teil Verträge als Instrumente der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft 8. Eine systematische Typologie der Privatisierungsmodelle in der Wasserwirtschaft erfordert eine Reformulierung der traditionellen Begriffsbildungen. Zum einen lassen sich Aufgabendelegationen und Funktionsdelegationen unterscheiden. Bei Aufgabendelegationen überträgt der Aufgabenträger seine Aufgabenverantwortung auf einen Dritten. Bei Funktionsdelegationen schaltet der Aufgabenträger Dritte zur Durchführung der Aufgabe unter seiner Leitung ein. Zum anderen kann man Aufgaben- und Funktionsdelegationen nach dem Status des Adressaten in innergemeindliche (kommunale Eigengesellschaft), kooperative (gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft) und privatisierende Delegationen (rein privater Dritter) einteilen. 9. Die Funktionalität von Verträgen in Privatisierungsvorgängen besteht (1.) in der Güter- und Personalübertragung, (2.) ggf. in der Gründung und Verfassung von Gesellschaften, (3.) bei der Funktionsdelegation in der Festlegung der Verantwortungsteilung bzw. (4.) bei der Aufgabendelegation in der Übertragung der Aufgabenträgerschaft. 10. Entgegen oftmals anders lautender Einschätzung sind sowohl Funktionsdelegationen als auch Aufgabendelegationen als öffentlich-rechtliche Verträge iSd.

Zusammenfassung

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§ 56 VwVfG einzuordnen. Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen Funktions- und Aufgabendelegation ist weder die Selbständigkeit des Dritten, noch die Haftung oder das Bestehen eigener Rechtsbeziehungen zu Kunden, sondern allein die Aufgabenverantwortung, d. h. der Verbleib oder die (vorübergehende) Freigabe der Aufgabe in bzw. aus der staatlichen Sphäre. Ein Anschluss- und Benutzungszwang ist hingegen ohne spezialgesetzliche Ermächtigung nur zugunsten solcher Privater möglich, die in eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde integriert sind, was nur bei Funktionsdelegationen denkbar ist. 11. Eine Rechtspflicht zur Privatisierung lässt sich weder aus Gemeinschaftsnoch aus nationalem Recht ableiten. Privatisierungsverbote bestehen hinsichtlich der Aufgabendelegation in der Abwasserentsorgung bundesweit, in der Wasserversorgung in den neuen Bundesländern, in Hamburg und in Hessen. Funktionsdelegationen sind sowohl in der Wasserver- als auch in der Abwasserentsorgung bundesweit zulässig, außer in Hamburg, wo in der Wasserversorgung nur innergemeindliche Funktionsdelegationen zulässig sind. 12. Bei Funktionsdelegationen unterliegt allein die Gemeinde als Aufgabenträgerin öffentlich-rechtlichen Bindungen, nicht der lediglich in die weisungsabhängige Durchführung der Aufgabe eingeschaltete Dritte, sofern er sich nicht inhaltsgleichen vertraglichen Verpflichtungen unterwirft. Der Staat schafft durch die Übertragung der Durchführung einer Staatsaufgabe auf einen Privaten eine Gefahr für die Einhaltung des von ihm selbst bei eigener Durchführung geforderten Legitimationsniveaus und für die Gewährleistung der aus grundrechtlichen Schutzpflichten ableitbaren Mindeststandards der Trinkwasserver- und Abwasserentsorgung. Aus dieser Gefahrschaffung lässt sich eine Regulierungsverantwortung begründen, die sich bei gesellschaftsrechtlicher Beteiligung zu einer Ingerenzpflicht über die Gesellschaftsorgane verdichtet. 13. Nach Aufgabendelegationen verliert die Aufgabe (außer bei innergemeindlichen Delegationen) ihren Staatsaufgabencharakter, so dass der Adressat der Aufgabendelegation, auch bei gesellschaftsrechtlicher Beteiligung der Kommune, nicht den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Bindungen aus dem Demokratieprinzip oder dem Verwaltungsprivatrecht unterliegt. Nur der Delegationsakt der Gemeinde als solcher, d. h. die Auswahl des Privaten und die vertragliche Gestaltung der Aufgabendelegation, unterliegt öffentlich-rechtlichen Bindungen. Aus grundrechtlichen Schutzpflichten für die Volksgesundheit lässt sich jedoch eine verbleibende Regulierungsverantwortung des Staates ableiten, die bei Ausfall des Privaten zu einer Einstandsverantwortung wird. Somit ist auch eine Aufgabendelegation nicht mit einem völligen Rückzug bzw. einer völligen Entlastung des Staates verbunden. Die grundrechtlichen Schutzpflichten bei Funktions- und Aufgabendelegation sind gleich, so dass sich die Privatisierungstypen weniger im Ausmaß der staatlichen Gewährleistungsverantwortung, als vielmehr in den zur Wahrnehmung dieser Verantwortung verfügbaren Instrumenten unterscheiden. 14. Privatisierende Aufgaben- und Funktionsdelegationen müssen – in teils unterschiedlichen Formen – stets, innergemeindliche Delegationen nie zur Vergabe

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Zusammenfassung

ausgeschrieben werden. Delegationen an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen sind zum Teil vom Vergaberecht freigestellt, wobei die bestehenden Wertungswidersprüche eine baldige Neuregelung wahrscheinlich machen. 15. Delegationsverträge haben Liberalisierungsfunktion, wenn sie in Ausschreibungsverfahren vergeben werden. Sowohl der Bieterwettbewerb in der Ausschreibung als auch der potentielle Wettbewerbsdruck während der Vertragslaufzeit durch Folgeausschreibungen und begrenzte Vertragsdauer können Effizienzsteigerungen bewirken. Neben der Marktverlagerungsfunktion von Vergabeverfahren (Wettbewerb um den Markt, statt im Markt) können Marktsimulationsmechanismen, wie Benchmarking- oder Yardstick-unterstützte Preisanpassungsregeln vereinbart werden und so die Liberalisierungsfunktion von Verträgen verstärken. 16. Aus Gemeinschafts- und nationalem Recht lassen sich weder Liberalisierungsgebote noch absolute Liberalisierungsschranken für die Wasserwirtschaft ableiten. Die wettbewerbsrechtliche Pflicht zur Verhinderung von Monopolmissbrauch und die Gewährleistungsverantwortung der Kommunen verlangen jedoch die Bereitstellung und Nutzung effektiver Regulierungsinstrumente. Dritter Teil Verträge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft 17. Regulierung ist jede staatliche oder staatlich veranlasste bzw. geduldete Form der Verhaltenssteuerung durch ein System von Normsetzung, Kontrolle der Normeinhaltung und Sanktion des Normverstoßes. Dieser Begriff der Regulierung öffnet den Blick für Alternativen zu staatlicher Rechtssetzung und verschiebt die Perspektive von der Formenbeschreibung zu einer Funktions- und Wirkungsanalyse staatlichen Handelns. 18. Die Regulierungsfunktion von Verträgen bewegt sich im Spannungsfeld von Selbst- und Fremdregulierung. Beim Aufbau eines Modells der Regulierung durch Verträge lassen sich Verträge als Selbstregulierung einordnen. Vertragsrecht und vertragsflankierende Mechanismen oder Institutionen bilden Fremd- oder Rahmenregulierung, die die Selbstregulierung durch Verträge fördert, ergänzt oder ersetzt. 19. Die durch Verträge begründeten Beziehungen zwischen Akteuren und die vertragliche Steuerung des Verhaltens dieser Akteure lässt sich jedoch nicht auf die in diesen enthaltenen rechtlichen Regeln und die vom Vertragsrecht bereitgestellten Instrumente reduzieren. Verhaltenssteuerung durch Verträge und Vertragsrecht beruht in erster Linie auf strategischen Entscheidungen der Vertragspartner und weniger auf dem vom Recht bereitgestellten Rahmen. Andererseits hat die Regulierung der Verträge, d. h. die (wahrgenommene) Effizienz des Vertragsrechts oder die Existenz effektiver Regulierungsbehörden Einfluss auf die Anreizstruktur der Vertragspartner und determiniert damit die durch Verträge bewirkte Verhaltenssteuerung.

Zusammenfassung

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20. Im Wege der vertraglichen Selbstregulierung können leistungsbezogene Performance-, Preis-, betriebswirtschaftliche und Beschäftigungsstandards und eingeschränkt auch leistungsfremde Standards vereinbart werden, Mechanismen zur Kontrolle der Einhaltung und der Zweckmäßigkeit von Standards festgelegt werden und über vertraglich vereinbarte Mechanismen Sanktionen bei Nichteinhaltung bis hin zur Vertragsbeendigung verhängt werden. 21. Über gesellschaftsrechtliche Verflechtungen kann sich die Gemeinde zwar theoretisch auch institutionell unterlegtes Steuerungspotential verschaffen. Zugleich kann dies aber zu fehlender relationaler Distanz zwischen Steuerungssubjekt und -objekt und damit zu opportunistischem Verhalten führen und im Ergebnis die Regulierungsfähigkeit schwächen. 22. Dieses Phänomen wie auch Informations- und Machtasymmetrien und negative Anreizstrukturen sind Defizite unregulierter vertraglicher Selbstregulierung, denen mit Instrumenten vertraglicher Rahmenregulierung entgegen gewirkt werden kann. 23. Mögliche und im Ergebnis rechtlich zulässige Instrumente der Rahmenregulierung, die vertragliche Selbstregulierung erst ermöglichen oder fördern bestehen (1.) in der Bereitstellung von Marktinformationen durch Benchmarking, Zertifikate oder Register unzuverlässiger Unternehmen, (2.) in der Herausbildung von Selbstregulierungskompetenzen durch Musterverträge oder Leitfäden, (3.) in der Schaffung, Vernetzung oder Stärkung sachverständiger Akteure, Beratungsgremien oder Regulierungsbehörden und (4.) in der Förderung durch „legislativen Rückenwind“, d. h. durch spezielles zur Selbstregulierung ermunterndes Vertragsrecht für Privatisierungsverträge bzw. die Bereitstellung fakultativer Vertragsklauseln. Diese Instrumente zielen allesamt auf Befähigung („enabling“ oder „empowerment“), Responsabilisierung und Orientierung der Vertragsparteien, bzw. insbesondere des kommunalen Vertragspartners, wobei – sei es als Nebeneffekt, sei es als Teil der jeweiligen Strategie – auch die Einbindung der Öffentlichkeit gestärkt wird, die als Kundin der über den Vertrag zu erbringenden Leistungen von der Vertragsbeziehung unmittelbar betroffen ist. 24. Instrumente der ergänzenden Rahmenregulierung dienen der Begleitung vertraglicher Selbstregulierungsprozesse, wo Anreize für die selbständige Überwindung konstatierter Defizite nicht möglich sind, und wo die staatliche Gewährleistungsverantwortung eine gewisse normative Einhegung gebietet. Zu diesen Mechanismen zählen sowohl prozedurale Regeln, die Entscheidungsprozesse strukturieren, wie z. B. vergaberechtliche Verfahrensregeln, oder Berücksichtigungsklauseln mit Verhandlungspflichten, als auch Vertragsrecht, das über Rückfallregeln einen Rahmen für die außervertragliche Konfliktlösung bereitstellt. Dieser bietet hinreichend ökonomische Anreize, selbstregulative Konfliktlösungsmechanismen zu etablieren. Zum Teil sind jedoch, z. B. bei der Preiskontrolle über § 315 Abs. 3 BGB, die gesetzlichen Grenzen zu weit gezogen, als dass die entsprechenden vertragsrechtlichen Normen als Referenz für vertragliche Selbstregulie-

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rung oder gar als Anreiz und Orientierung für effektive Selbstregulierung dienen könnten. 25. Als „ultima ratio“ bzw. für die aus Sicht des Staates besonders neuralgischen Aspekte der Vertragsbeziehung sehen Instrumente der selbstregulierungsersetzenden Rahmenregulierung die Suspendierung des Vertragsregimes bzw. zwingende inhaltliche Vorgaben für die Vertragsparteien vor. Diese reichen von subsidiären Eingriffsrechten der Verwaltung über die bislang zurückhaltend ausgeübte kartellrechtliche Preismissbrauchskontrolle bis hin zu gesetzesdirigierten Vertragsklauseln oder Genehmigungsvorbehalten. Schließlich könnte der Gesetzgeber auch mittels einer sektorspezifischen Preisregulierung die Preisgestaltung präventiv der Selbstregulierung entziehen, um unter Beachtung der Spezifika der Wasserwirtschaft die Wohlfahrtsverluste monopolistischer Preisbildung zu minimieren und ggf. von einer kostenorientierten Preissetzung zu einer Anreizregulierung überzugehen.

Anhang I Entwurf der Sächsischen „Pf1ichtenübertragungsVO“ (Stand: 19. 2. 2001) Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft über die Übertragung der Wasserversorgungs- und der Abwasserbeseitigungspflicht (Pflichtenübertragungsverordnung-Wasser – WPÜbVO) Es wird verordnet auf Grund von 1. § 57 Abs. 3 Satz 3 und 4 sowie § 63 Abs. 4 Satz 3 und 4 des Sächsischen Wassergesetzes (SächsWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Ju1i 1998 (SächsGVBl. S. 393), das durch Art. 3 des Gesetzes vom 25. Juni 1999 (SächsGVBl. S. 398) geändert worden ist, im Einvernehmen mit dem Staatsministerium des Innern, 2. § 1 Nr. 1 b) und Nr. 3 des Gesetzes zur Übertragung von Zuständigkeiten auf nachgeordnete Behörden im Freistaat Sachsen (SächsZuÜbG) vom 17. Januar 1994 (GVB\. S. 89) im Einvemehmen mit dem Staatsministerium des Inneren und 3. § 119 Abs. 2 Satz 1 sowie § 135 Abs. 1 Nr. 22 SächsWG: § 1 Allgemeines (1) Diese Verordnung regelt die sach1ichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, unter denen die öffentlich-rechtlichen Körperschaften, denen auf dem Gebiet des Freistaates Sachsen die Wasserversorgungspflicht nach § 57 Abs. 1 und 2 SächsWG oder die Abwasserbeseitigungspflicht nach § 63 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 SächsWG obliegt (Pflichtenträger), ihre Pflichten auf juristische Personen des Privatrechts (Pflichtenübernehmer) übertragen können. (2) Die Übertragung der in Absatz I genannten Pf1ichten erfolgt durch öffentlich-rechtlichen Vertrag. In dem öffentlich-rechtlichen Vertrag ist die Unterwerfung des Pflichtenübernehmers unter die sofortige Vollstreckung gemäß § 61 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1998 (BGB\. 1 S. 3050) vorzusehen. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Pflichtenübernehmer und seinen Kunden richten sich nach § 11 Abs. 2 und im Übrigen nach den Vorschriften des Privatrechts. (3) Gesetzliche oder vertrag1iche Regelungen, die der Pflichtenübertragung entgegenstehen oder aus denen sich weitergehende Anforderungen ergeben, bleiben unberührt. § 2 Zulässigkeit von Teilübertragungen (1) Die Pflichtenträger sollen die ihnen obliegenden Pflichten nur insgesamt und für das gesamte Ver- oder Entsorgungsgebiet übertragen.

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Anhang I

(2) Die teilweise Übertragung der Pflichten ist zulässig, wenn l. für Teile des Ver- oder Entsorgungsgebiets, für die aus topographischen, wasserwirtschaftlichen oder ver- oder entsorgungstechnischen Gründen eine eigenständige Ver- oder Entsorgung möglich ist oder 2. für Teile der sich aus der Ver- oder Entsorgungspflicht ergebenden Aufgaben eine eigenständige Wahrnehmung möglich ist und durch geeignete Vereinbarungen zwischen dem bisherigen und dem künftigen Träger der Teilpflicht die sachgemäße Erfüllung der gesamten Ver- oder Entsorgungspflicht gewährleistet bleibt und die Erfüllung der beim Pflichtenträger verbleibenden Aufgaben ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, der Interessen der Benutzer der Abwasserentsorgungs- oder der Wasserversorgungseinrichtungen oder der Belange des Verbraucherschutzes gewährleistet ist. (3) Für Teilübertragung gelten die Bestimmungen des § 63 Abs. 4 Satz 1 und 2 SächsWG und dieser Verordnung uneingeschränkt. § 3 Vereinbarungen aus Anlass der Pflichtenübertragung (1) Die Pflichtenübertragung ist nur zulässig, wenn zwischen dem Pflichtenträger und dem Pflichtenübernehmer Vereinbarungen über die Verfügungsgewalt über die zur Pflichtenerfüllung dienenden Gegenstände, Einrichtungen und Rechtsverhältnisse einschließlich der hierzu erforderlichen Entgeltregelung und die regelmäßige Unterhaltung der zur Pflichtenerfüllung dienenden Anlagen getroffen werden, die mindestens folgendes umfassen: 1. Verzeichnis der zum Zeitpunkt der Pflichtenübertragung vorhandenen beweglichen und unbeweglichen Sachen, dinglichen und obligatorischen Rechte sowie der öffentlich-rechtlichen Zulassungen und Befugnisse, die der Aufgabenerfüllung dienen; die Ergänzung und Vervollständigung dieses Verzeichnisses kann mit Zustimmung der zuständigen Wasserbehörde binnen zwei Jahren nach dem Wirksamwerden der Pflichtenübertragung nachgeholt werden; die Zustimmung ist zu versagen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass wesentliche Sachen oder Rechte nicht erfasst sind; 2. Bestimmungen über die Übertragung der Verfügungsgewalt über die unter Nummer 1 genannten Sachen und Rechte; diese Bestimmungen müssen sich auch auf solche Sachen und Rechte erstreckt, die nach der Pflichtenübertragung von dem Pflichtenübernehmer errichtet oder erworben werden und die für die Aufgabenerfüllung erforderlich sind; 3. Bestimmungen, die einen Übergang der Verfügungsgewalt über die unter Nummer 1 und 2 genannten Sachen und Rechte auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft im Falle der Beendigung des Übertragungsverhältnisses oder der Insolvenz des Pflichtenübernehmers gewährleisten; der Vertrag zwischen der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und dem Pflichtenübernehmer ist so zu gestalten, dass der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Falle der Insolvenz des Pflichtenübernehmers ein Aussonderungsrecht an den unter Nummer 1 genannten Sachen und soweit zutreffend an den unter Nummer 1 genannten Rechten gemäß § 47 Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGB!. I S. 2866), zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften vom 8. Dezember 1999 BGBl.1 S. 2384) zusteht; 4. Bestimmungen, die die laufende Unterhaltung der unter Nummer I und 2 genannten beweglichen und unbeweglichen Sachen durch den Pflichtenübernehmer und deren ord-

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nungsgemäßen wasserrechtlichen, wasserwirtschaftlichen und bautechnischen Zustand zum Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt auf die öffentlich-rechtliche Körperschaft nach Nummer 3 sicherstellen; die Erfüllung der Unterhaltungspflicht ist regelmäßig durch die selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen oder europäischen Geschäftsbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes zu gewährleisten; 5. Entgeltregelungen über die Übertragung, vereinbarte Rückübertragung und vorzeitige Rückübertragung der in Nummer 1 und 2 bezeichneten Sachen und Rechte. Auch ist für den Fall einer Insolvenz des Pflichtenübernehmers Sorge zu tragen. (2) Aus Anlass der Pflichtenübertragung sollen zwischen Pflichtenträger und Pflichtenübernehmer Regelungen zur Durchführung von Erschließungsmaßnahmen durch den Pflichtenübernehmer getroffen werden. (3) Wird die Wasserversorgungspflicht übertragen, ist der Pflichtenübernehmer von dem Pflichtenträger in dem öffent1ich-rechtlichen Vertrag darauf hinzuweisen, dass für ihn die Vorschriften des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBI. I S. 1765), und die Richtlinie 93 / 38 / EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur . Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. EG Nr. L 199 S. 84), geändert durch Richtlinie 98 / 4 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 (ABl. EG Nr. L 101 S. 1), gelten. § 4 Überwachung der ordnungsgemäßen Aufgabenerfül1ung Der Pflichtenträger hat die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus der Pflichtenübertragung ergebenden Aufgaben durch den Pf1ichtenübernehmer zu überwachen. Hierzu hat der Pflichtenträger geeignete Auskunftsansprüche und Kontrollrechte gegenüber dem Pflichtenübernehmer und seinen Erfüllungsgehilfen in der Übertragungsvereinbarung vorzusehen. Mindestens ist eine jährliche Berichtspflicht des Pflichtenübernehmers an den Pf1ichtenträger vorzusehen; darüber hinaus ist sicherzustellen, dass dem Pflichtenträger Auskunftsansprüche und Betretungsrechte hinsichtlich sämtlicher Anlagen eingeräumt werden. § 5 Mitwirkungsrechte anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts (1) Wenn die Pflichtenübertragung unmittelbare Auswirkungen auf die Erfüllung der Wasserversorgungspflicht oder der Abwasserbeseitigungspflicht anderer öffentlichrechtlicher Körperschaften hat, ist sie nur zulässig, wenn die anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften ihr zustimmen. (2) Öffentlich-rechtliche Körperschaften sind durch den Pflichtenträger anzuhören, soweit die Pflichtenübertragung nicht nur unerhebliche Auswirkungen auf die Erfüllung ihrer Wasserversorgungspflicht oder Abwasserbeseitigungspflicht oder ihrer übrigen Aufgaben hat. § 6 Auswirkungen auf die Abwasserüberlassungspflicht (1) Soweit Abwasserbeseitigungspflicht auf einen Pflichtenübernehmer übertragen wird, ruht die Überlassungspflicht nach § 63 Abs. 5 SächsWG für den Schlamm aus Kleinkläranlagen und den Inhalt abflussloser Gruben. Die zuständige Wasserbehörde kann auf Antrag des Überlassungspflichtigen weitere Ausnahmen von der Überlassungspflicht zulassen, wenn dies wasserwirtschaftlich unbedenklich ist und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht ent-

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gegenstehen. Wird die Abwasserbeseitigungspflicht wieder durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft wahrgenommen, 1eben gleichzeitig die Vorschriften über die Abwasserüberlassungspflicht nach dem Sächsischen Wassergesetz in seiner jeweils geltenden Fassung wieder auf. (2) Die Personen, bei denen Schlamm aus Kleinkläranlagen oder der Inhalt abflussloser Gruben anfällt, können von dem Pflichtenübernehmer die Abwasserbeseitigung im Sinne des § 63 Abs. 1 SächsWG in dem Umfang yerlangen, in dem bis zur Übertragung durch die öffentlich-rechtliche Körperschaft diese zur Abwasserbeseitigung verpflichtet war. Abschließende gleichlautende Regelungen in einer Verordnung nach § 27 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946) gehen Satz 1 und auf ihn gestützten Regelungen vor. § 7 Befristung der Pflichtenübertragung (1) Die Pflichtenübertragung ist zu befristen. Die Frist soll mindestens zehn Jahre betragen und dreißig Jahre nicht überschreiten. (2) Die Partner der Pflichtenübertragung können vereinbaren, dass binnen einer Frist von höchstens zwei Jahren nach Wirksamwerden der Pflichtenübertragung über wesentliche Merkmale der Übertragungsvereinbarung neu verhandelt werden muss oder die Pflichtenübertragung rückgängig gemacht werden kann. Die Merkmale, die ein Verhandlungsverlangen oder das Verlangen auf Rückabwicklung der Pglichtenübertragung begründen können, sind in der Übertragungsvereinbarung zu bezeichnen. (3) Das Verhandlungsverlangen oder das Verlangen auf Rückabwicklung der Pflichtenübertragung ist dem Partner der Übertragungsvereinbarung schriftlich zu übermitteln und der zuständigen Wasserbehörde binnen eines Monats nach der Übermittlung unter Angabe der Gründe und Beifügung geeigneter Nachweise anzuzeigen. § 8 Kündigung der Pflichtenübertragung (1) Zwischen Pflichtenträger und Pflichtenübernehmer sind die Voraussetzungen für die Kündigung der Übertragungsvereinbarung zu regeln. Mindestens hat sich der Pflichtenträger ein Kündigungsrecht für den Fall vorzubehalten, dass die zuständige Wasserbehörde die Beendigung der Pflichtenübertragung nach Absatz 2 verlangt. (2) Die zuständige Wasserbehörde kann von dem Pflichtenträger die vollständige oder teilweise Beendigung der Pflichtenübertragung verlangen, wenn der Pflichtenübernehmer 1. in erheblicher Weise seinen Pflichten nach dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. 11. 1996 (BGBl. I S. 1695), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Dezember 2000 (BGBl. I S. 2048), dem Sächsischen Wassergesetz oder den auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen nicht nachkommt, 2. nicht mehr die erforderliche Leistungsfähigkeit, Fachkunde oder Zuverlässigkeit besitzt, 3. im Rahmen der Pflichtenübertragung übernommene Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt, die die zuständige Wasserbehörde bei der Übertragung als wesentlich für die dauerhafte Gewährleistung der Pflichtenerfüllung festgestellt hat, 4. im Rahmen der Pflichtenübertragung übernommene Aufgaben nicht erfüllt oder

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5. unter Abweichung von dem Konzept nach § 9 Absatz 3 Nr. 8 die Entgelte für seine Leistungen anhebt. Für das Verlangen nach einer teilweisen Beendigung der Pflichtenübertragung gilt § 2 entsprechend. (3) Die zuständige Wasserbehörde soll vor einem Verlangen nach Absatz 2 eine angemessene Frist zur Ausräumung der das Verlangen stützenden Gründe setzen, wenn dadurch die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht erheblich beeinträchtigt wird. § 9 Auswahl der Pflichtenübernehmer (1) Die Wasserversorgungspflicht oder die Abwasserbeseitigungspflicht darf nur auf Pflichtenübernehmer übertragen werden, die aus einem Auswahlverfahren hervorgegangen sind. Für die Durchführung des Auswahlverfahrens sind folgende Mindestanforderungen zu beachten: 1. Die Auswahl hat unter ausschließlicher Verantwortung des Pflichtenträgers im leistungsbezogenen Wettbewerb unter Bewerbern zu erfolgen, die die Anforderungen an Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit nach § 10 erfüllen; 2. alle Bewerber sind gleich zu behandeln; 3. die zu übertragenden Pflichten sind so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen können; 4. alle die Erfüllung der zu übertragenden Pflichten beeinflussenden Umstände sind anzugeben, insbesondere solche, die dem Pflichtenübernehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürden oder auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Pflichtenerfüllung oder ihre Kosten er nicht im Voraus abschätzen kann (2) Der Pflichtenträger kann abweichend von Absatz 1 einen Bewerber, dessen Unternehmen seinen Sitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland hat oder an dessen Unternehmen eine juristische oder natürliche Person mit Sitz oder Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland mehrheitlich beteiligt ist, von dem Auswahlverfahren ausschließen, wenn die Wasserversorgung oder die Abwasserentsorgung in dem Staat, in dem das Unternehmen des Bewerbers oder die juristische oder natürliche Person, die an dem Unternehmen des Bewerbers mehrheitlich beteiligt ist, den Sitz oder Wohnsitz hat, nicht durch ein deutsches Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen wahrgenommen werden könnte. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn das Unternehmen oder der Mehrheitsgesellschafter seinen Sitz oder Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der europäischen Gemeinschaft hat. (3) Die Bewerber sind aufzufordern, eine Bewerbung einzureichen, die mindestens folgende Unterlagen und Angaben enthält: 1. Nachweise über ihre Fachkunde, 2. wesentliche vorhandene und geplante Anlagen, mit denen die Pflicht erfüllt werden soll, 3.die Bezeichnung der Teile des Ver- oder Entsorgungsgebiets, die nicht durch zentrale Anlagen bedient werden sollen, 4. die Jahresabschlüsse der zwei der Bewerbung vorausgehenden Geschäftsjahre,

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5. Lageberichte nach § 264 Abs. 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs und Prüfberichte nach §§ 316, 321 des Handelsgesetzbuchs, wenn solche Berichte in den zwei der Bewerbung vorausgehenden Geschäftsjahren für das Unternehmen des Bewerbers erstellt worden sind, 6. je eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, der Träger der Sozialversicherung und der Berufsgenossenschaft, wobei die Stichtage dieser Bescheinigungen zum Zeitpunkt der Bewerbung nicht länger als drei Monate zurückliegen dürfen, 7. ein Konzept für die Finanzierung der Pflichtenerfüllung sowohl für den laufenden Betrieb als auch für den Erwerb, die Erneuerung und die Erweiterung von Anlagen, 8. ein Konzept für die Ermittlung der Entgelte für Anschlussnehmer, dem Konzept sind auch für die Abwasserbeseitigung die Regelungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 750, 1067) in der jeweils geltenden Fassung zugrunde zu legen, solange insoweit keine besonderen gesetzlichen Regelungen bestehen, 9. ein Konzept für die Sicherstellung der Pflichtenerfüllung bei vorübergehender Unfähigkeit des Bewerbers zur Wahrnehmung der Pflichten; dabei sind Angaben darüber zu machen, wer an Stelle des Pflichtenübernehmers die aus der zu übertragenden Pflicht resultierenden Aufgaben wahrnimmt und wie dies gesichert werden soll. Der Pflichtenträger kann außerdem die Vorlage von Führungszeugnissen für die in § 10 Abs. 3 Satz 1 genannten Personen verlangen. (4) Der Pflichtenträger macht die Aufforderung zur Bewerbung im Sächsischen Amtsblatt, in mindestens einer überörtlich erscheinenden Tageszeitung und mindestens einer großen, bundesweit erscheinenden Tageszeitung bekannt 1n der Bekanntmachung ist anzugeben, welche Nachweise über die finanzielle und fachliche Eignung oder welche weiteren Nachweise vom Bewerber verlangt werden und die Frist zu bestimmen, binnen derer die Bewerbungen mit den sonstigen nach Absatz 2 erforderlichen Angaben und Nachweisen beim Pflichtenträger eingegangen sein müssen. (5) Aus dem Kreise der geeigneten Bewerber wählt der Pflichtenträger diejenigen aus, die er zur weiteren Verhandlung auffordert. Die Entscheidung ist schriftlich zu begründen. Dasselbe gilt für die Entscheidung, die Verhandlung nur mit einem Bewerber fortzusetzen. (6) Der Pflichtenträger kann in jedem Stadium des Auswahlverfahrens, insbesondere bei der Beschreibung der zu übertragenden Aufgaben, bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern und bei der Bewertung der Bewerbungen Sachverständige einschalten. Die Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar innerhalb von drei Jahren vor Eröffnung des Auswahlverfahrens für einen der Bewerber tätig gewesen sein. Satz 2 ist nicht anzuwenden auf Wirtschaftssprüfer, sofern sich deren Tätigkeit auf die Prüfung des Jahresabschlusses beschränkt hat. (7) Bewerber sind zu verpflichten, Auskünfte darüber zu geben, 1. ob und welche Beteiligungen an ihrem Unternehmen bestehen, 2. wo das Unternehmen seinen Sitz hat, 3. ob und auf welche Weise sie wirtschaftlich mit anderen Unternehmen verknüpft sind und 4. ob und auf welche Weise sie auf die Pflichtenübertragung bezogen in relevanter Weise mit anderen zusammenarbeiten.

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(8) Von der Pflicht zur Auswahl nach Absatz 1 kann mit Zustimmung der zuständigen Wasserbehörde abgesehen werden, wenn die Pflichtenübertragung auf einen Pflichtenübernehmer erfolgen soll, an dem mehr als 50 Prozent der Grundeigentümer im Ver- oder Entsorgungsgebiet mehr als 50 Prozent der Anteile halten. Ist eine Pflichtenübertragung an einen Pflichtenübernehmer im Sinne des Satzes 1 erfolgt, ist vor einer Übertragung von Anteilen, die zu einer Unterschreitung der erforderlichen Mindestanteile führt, ein Verfahren nach Absatz 1 durchzuführen. § 10 Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit des Pflichtenübernehmers und seiner Beauftragten (1) Die Pflichtenübertragung ist nur zulässig, wenn der Übernehmer die zur dauerhaften Aufgabenerfüllung erforderliche Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. (2) Die erforderliche Leistungsfähigkeit besitzt, wem die zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlichen Sach- und Finanzmittel sowie das erforderliche Personal zur Verfügung stehen. Zu der finanziellen Leistungsfähigkeit des Pflichtenübernehmers gehört auch, dass Ansprüche des Pflichtenträgers, insbesondere wegen der Nicht- oder Schlechterfüllung der übertragenen Pflichten und Aufgaben, durchgesetzt werden können. Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn die Zahlungsfähigkeit nicht gewährleistet ist oder erhebliche Rückstände an Steuern oder an Beiträgen zur Sozialversicherung bestehen, die aus unternehmerischer Tätigkeit geschuldet werden. (3) Die erforderliche Zuverlässigkeit ist gegeben, wenn die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung oder Geschäftsführung Berechtigten auf Grund ihrer persönlichen Eigenschaften, ihres Verhaltens und ihrer Fähigkeiten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihnen obliegenden Aufgaben geeignet sind. Die erforderliche Zuverlässigkeit ist insbesondere nicht gegeben, wenn eine der in Satz 1 genannten Personen 1. in den letzten fünf Jahren vor der beabsichtigten Übertragung wegen eines Verbrechens oder wegen eines Vermögensdeliktes (19. bis 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches) rechtskräftig verurteilt worden ist, 2. in den letzten fünf Jahren vor der Übertragung wegen Verletzung der Vorschriften a) des Strafrechtes über gemeingefährliche Delikte oder Delikte gegen die Umwelt, b) des Immissionsschutz-, Abfall-, Natur- und Landschaftsschutz-, Chemikalien-, oder Atom- und Strahlenschutzrechts, c) des Lebensmittel-, Arzneimittel-, Pflanzenschutz- oder Seuchenrechts, d) des Gewerbe- oder Arbeitsschutzrechts, e) des Betäubungsmittel- oder Waffenrechts mit einer Geldbuße in Höhe von mehr als 2500 EUR oder mit einer Strafe belegt worden ist, 3. wiederholt oder grob pflichtwidrig gegen Vorschriften nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 verstoßen hat oder 4. in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; insbesondere wenn über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder sie in ein vom Insolvenz- oder Vollstreckungsgericht zu führendes Verzeichnis eingetragen ist.

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(4) Die erforderliche Fachkunde besitzt, wer 1. die Gewähr dafür bietet, dass die bei der Aufgabenerfüllung eingesetzten leitenden Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen und 2. durch ein Umweltmanagementsystem die Einhaltung der wasserwirtschaftlich bedeutsamen öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherstellt. (5) Die Absätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden, wenn der Pflichtenübernehmer sich zur Erfüllung wesentlicher Aufgaben Dritter bedient. Die Vereinbarung mit dem Dritten ist einen Monat vor ihrem Abschluss der Zuständigen Wasserbehörde; unter Beifugung der erforderlichen Nachweise anzuzeigen. § 11 Gewährleistung der Wasserversorgung oder der Abwasserbeseitigung (1) Soweit im Wasserhaushaltsgesetz, dem Sächsischen Wassergesetz oder auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen Verpflichtungen oder Rechte für Planung, Bau, Betrieb oder Unterhaltung von öffentlichen Abwasserbeseitigungs- oder Wasserversorgungsanlagen begründet sind, gehen diese auf den Pflichtenübernehmer über. (2) Bis zum In-Kraft-Treten einer Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Entsorgung von Abwasser (AEBAbwasserV) ist auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Übernehmer der Abwasserbeseitigungspflicht und dem Anschlussnehmer einer öffentlichen Abwasserbeseitigungsanlage die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser mit Ausnahme von § 33 entsprechend anzuwenden. § 12 Verfahren (1) Der Pflichtenträger hat die zuständige Wasserbehörde möglichst frühzeitig über die Absicht einer Pflichtenübertragung zu informieren. Der zuständigen Wasserbehörde ist unter zweifacher Beifügung erläuternder Unterlagen 1. unverzüglich die Beschlussfassung des Gemeinderats oder der Verbandsversammlung über die Einleitung eines Übertragungsverfahrens, 2. mindestens einen Monat vor der Bekanntmachung die Einleitung eines Auswahlverfahrens nach § 9 anzuzeigen. (3) Mehrfertigungen der Bewerbungen im Verfahren nach § 9 mit den zugehörigen Unterlagen sind der zuständigen Wasserbehörde zweifach unverzüglich nach Ablauf der Frist nach § 9 Abs. 4 Satz 2 zu übersenden. Auf Anforderung sind der zuständigen Wasserbehörde vom Pflichtenträger weitere Unterlagen und Nachweise zur Verfügung zu stellen, die die Feststellung zulassen, dass die Anforderungen des § 63 Abs. 4 Satz 1 und 2 SächsWG und der §§ 2, 3, 4, 5, 7, 8 und 10 eingehalten werden. (4) Auf Anforderung ist der zuständigen Wasserbehörde oder der Rechtsaufsichtsbehörde Gelegenheit zu geben, an Verhandlungen zwischen dem Pflichtenträger und dem Pflichtenübernehmer teilzunehmen, soweit dies zur dauerhaften Gewährleistung der Pflichtenerfüllung erforderlich ist; die Gegenstände, bei denen die zuständige Wasserbehörde oder die Rechtsaufsichtsbehörde ihre Teilnahme für erforderlich halten, sind von der Behörde zu bezeichnen. (5) Sofern Anzeigen, Informationen und Nachweise nach Absatz 2 bis 4 nicht fristgerecht erfolgten, kann die zuständige Wasserbehörde verlangen, dass das Verfahren von dem Pflich-

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tenträger bis zum Abschluss der Prüfungen, längstens aber für drei Monate nach Zugang der Anzeige oder Information oder der Beibringung des Nachweises, ausgesetzt wird. (6) Der Pflichtenträger hat der zuständigen Wasserbehörde und der Rechtsaufsichtsbehörde den Entwurf des zur Regelung der Pflichtenübertragung vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Vertrages und der aus Anlass der Pflichtenübertragung vorgesehenen sonstigen Vereinbarungen jeweils mit allen Anlagen sowie eine schriftliche Begründung für die Auswahl des Pflichtenübernehmers vorzulegen. Dem Pflichtenträger ist innerhalb eines Monats mitzuteilen, ob überwiegende öffentliche Interessen einer Übertragung der in § 1 Abs. 1 genannten Pflichten entgegenstehen. Das zu beauftragende Wirtschaftsprüfungsunternehmen sowie der Auftragsinhalt werden durch die obere Rechtsaufsichtsbehörde im Benehmen mit der Wasserbehörde bestimmt. 1n dem Gutachten sind insbesondere folgende Fragen zu prüfen: – Sind die Bewertung der zur Übertragung vorgesehenen Sachen und Rechte, die Bewertung der zur Rückübertragung vorgesehenen Sachen und Rechte sowie die hierzu erfolgten Entgeltregelungen angemessen? – Wurden die Angebote im Ausschreibungsverfahren in betriebswirtschaftlicher und technischer Hinsicht ausreichend bewertet? – Wurde die richtige Dimensionierung der Kapazitäten hinreichend geprüft? – Wurde die fachliche Kompetenz des Betreibers ausreichend geprüft? – Werden die wirtschaftlichen Lasten und Risiken angemessen zwischen den Beteiligten verteilt? – Wird der Fremdfinanzierungsanteil erhöht, um kurzfristig Liquidität zu generieren? – Werden die zuwendungsfinanzierten Anlagevermögen gemäß dem Finanzierungsplan des Pflichtenübernehmers ordnungsgemäß unterhalten und entsprechend ihrer betriebsgewöhnlichen Nutzungszeit abgeschrieben? Werden die Abschreibungen und sonstigen Kapitalkosten über kostendeckende Nutzungsentgelte so refinanziert, dass eine wirtschaftliche Aushöhlung des Anlagevermögens und eine Verlagerung von Finanzierungskosten in die Zukunft ausgeschlossen sind? Dazu ist auch ein Nutzungsentgeltvergleich mit KAG-Parametern vorzunehmen, um sicherzustellen, dass ggf. niedrige Nutzungsentgelte ihre Ursache ausschließlich in geringen Betriebskosten des Pflichtenübernehmers haben. (7) Die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Genehmigungserfordernisse bleiben unberührt. (8) Unbeschadet weitergehender kommunalrechtlicher Verpflichtungen ist der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Pflichtenübertragung durch den Pflichtenträger mindestens sechs Monate vorher öffentlich bekannt zu machen. Dabei sind mindestens Firma und Sitz des Pflichtenübernehmers zu nennen und auf die Rechtswirkung nach § 6 und § 11 Abs. 2 hinzuweisen. Im Falle der Teilübertragung sind die übertragenen Teilpflichten genau zu bezeichnen. (9) Jede Änderung oder Ergänzung der Pflichtenübertragungsvereinbarung ist der zuständigen Wassebehörde und Rechtsaufsichtsbehörde. durch den Pflichtenübernehmer anzuzeigen. Bei wesentlichen Änderungen einer Pflichtenübertragungsvereinbarung sind die Absätze 1 bis 8 entsprechend anzuwenden. Als wesentliche Änderung gilt auch jede Änderung in der Person eines Vereinbarungspartners oder die Beauftragung Dritter mit wesentlichen Aufgaben durch den Pflichtenübernehmer.

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§ 13 Pflichtenübertragung durch Zweckverbände (1) Ein Auswahlverfahren nach § 9 darf durch einen Zweckverband erst eingeleitet werden, wenn alle Mitglieder des Zweckverbandes der Einleitung zugestimmt haben. (2) Die Pflichtenübertragung durch einen Zweckverband ist nur zulässig, wenn alle Mitglieder des Zweckverbandes der Pflichtenübertragungsvereinbarung zustimmen. § 14 Ordnungswidrigkeiten Ordnungswidrig nach § 135 Abs. 1 Nr. 22 SächsWG handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig als verantwortlicher Mitarbeiter eines Pflichtenträgers oder eines Pflichtenübemehmers 1. entgegen § 7 Abs. 3 einer Verpflichtung zur Anzeige nicht fristgerecht nachkommt, 2. entgegen § 9 Abs. 8 Satz 2 Anteile ohne vorheriges Verfahren nach § 9 Abs. 1 überträgt, 3. entgegen § 10 Abs. 5 Satz 2 einer Verpflichtung zur Anzeige nicht fristgerecht nachkommt, 4. entgegen § 12 Abs. 2 oder 8 einer Verpflichtung zur Anzeige nicht fristgerecht nachkommt, 5. entgegen § 12 Abs. 3 Satz 1 einer Verpflichtung zur Übersendung von Unterlagen nicht fristgerecht nachkommt, 6. entgegen § 12 Abs. 6 Satz 1 einer Verpflichtung zur Vorlage nicht nachkommt. [ . . . ]

Anhang II Regelungsvorschlag zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes von J. Ziekow1 Teil IV. Zusammenwirken bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben § 53 a Zusammenwirken Zur Erfüllung ihrer Aufgaben kann die Behörde mit natürlichen Personen, juristischen Personen des Privatrechts oder nichtrechtsfähigen Vereinigungen (Privaten) sowie anderen Behörden zusammenwirken. Abschnitt 1. Zusammenarbeit mit Privaten § 53b Begriff der Zusammenarbeit mit Privaten Die Behörde kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit Privaten außerhalb eines Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 rechtlich nicht verbindliche Vereinbarungen schließen oder in anderer Weise zusammenarbeiten, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Eine Zusammenarbeit im Sinne des Satzes 1 liegt auch dann vor, wenn sie nicht zum Erlass eines Verwaltungsaktes oder dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, eines Verwaltungskooperationsvertrages oder einer nicht rechtsverbindlichen Vereinbarung führen soll. § 53c Gestaltung der Zusammenarbeit (1) Bei der Gestaltung der Zusammenarbeit kann die Behörde die folgenden Empfehlungen einbeziehen. (2) Soweit durch Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist, soll die Behörde den Zusammenarbeitspartner sorgfältig und mit Rücksicht auf die zu erfüllende Aufgabe auswählen. Die Behörde und der künftige Zusammenarbeitspartner erörtern möglichst frühzeitig die mit der Zusammenarbeit verfolgten eigenen Interessen. (3) Behörde und Zusammenarbeitspartner erörtern Gegenstand, Umfang und Verfahren der Zusammenarbeit sowie die sonstigen für die Zusammenarbeit erheblichen Verfahren. Dabei sind die durch die Zusammenarbeit möglicherweise berührten Interessen Dritter zu berücksichtigen. (4) Die Zusammenarbeit erfolgt in gegenseitigem Vertrauen. Dritte, deren Interessen durch die Zusammenarbeit möglicherweise berührt werden, können in geeigneter Weise in die Zusammenarbeit einbezogen werden. 1 Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten erstattet für das Bundesministerium des Inneren, 2001, S. 198 ff.

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(5) Die Behörde prüft, ob nach Besprechung mit dem Zusammenarbeitspartner die Ergebnisse der Zusammenarbeit in Form des Erlasses eines Verwaltungsaktes, des Abschlusses eines öffentlich-rechtlichen Vertrages oder des Abschlusses eines Verwaltungskooperationsvertrages zusammengefasst werden sollen. Vor Erlass eines Verwaltungsaktes oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages hat die Behörde das Vorliegen der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen sowie die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes oder öffentlichrechtlichen Vertrages nochmals zu überprüfen. Abschnitt 2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen § 55 Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung (1) Wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen der Behörde und einem Privaten geschlossen, so arbeiten die Vertragsparteien bei der Sachverhaltsermittlung zusammen. Sie erörtern so früh wie möglich, welche Tatsachen von dem Vertragspartner der Behörde zu ermitteln und welche Methoden und Dokumentationsmöglichkeiten dabei zu verwenden sind sowie welche Nachweise und Unterlagen von ihm erbracht werden. Die Behörde überprüft den von ihrem Vertragspartner ermittelten Sachverhalt und stellt, soweit dies nach § 24 erforderlich ist, eigene Ermittlungen an. (2) Eine beim Abschluss eines Vertrages nach Abs. 1 Satz 1 bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit kann durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden (Vergleich), wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. § 56 Gegenleistung privater Vertragspartner der Behörde (1) Schließt die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit Privaten, in welchem die Privaten sich zu Gegenleistungen verpflichten, so hat sie sämtliche Vertragspartner auf die mit dem Vertrag verbundenen Vor- und Nachteile und die Maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der von den Privaten zu erbringenden Gegenleistungen hinzuweisen. Die Angemessenheit der Gegenleistungen der Privaten ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen; zusätzlich ist der sachliche Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde zu beachten. Der Hinweis nach Satz 1 soll als Bestandteil in den Vertrag aufgenommen werden. (2) Ein zwischen der Behörde und einem Privaten geschlossener öffentlichrechtlicher Vertrag, der inhaltlich an die Stelle eines an den Privaten im Einzelfall gerichteten Verwaltungsaktes tritt oder bei dem der Erlass eines Hoheitsaktes Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung des Privaten für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird, der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben dient, den gesamten Umständen nach angemessen ist und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht. Hat die Behörde ihre Hinweispflicht nach Abs. 1 gegenüber dem Vertragspartner erfüllt, so wird die Beachtung der Anforderungen nach Abs. 2 Satz 1 vermutet. Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann

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nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 sein könnte. § 57 Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kann schriftlich, mündlich oder in anderer Weise geschlossen werden. Die Behörde hat zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die die Schriftlichkeit des Vertrages oder des Hinweises nach § 56 Abs. 1 Satz 1 zweckmäßig erscheinen lassen. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, wenn es sich um einen Vertrag 1. im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 handelt und der Verwaltungsakt oder Hoheitsakt formbedürftig ist, 2. an dem Vertrag mehr als zwei Vertragsparteien beteiligt sind oder 3. der Vertrag in die Rechte eines Dritten eingreift. Auf Verlangen der Behörde oder ihres Vertragspartners ist der Vertrag schriftlich abzuschließen oder ein mündlich geschlossener Vertrag schriftlich zu bestätigen; das Verlangen setzt auf Seiten des Vertragspartners der Behörde ein berechtigtes Interesse voraus. § 126 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung. § 58 Beteiligung von Dritten und Behörden (1) Vor Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages sollen die Vertragsparteien im Zusammenwirken die durch den zu schließenden Vertrag voraussichtlich betroffenen eigenen und Interessen Dritter ermitteln. Dritte, deren Interessen möglicherweise durch den Vertrag berührt werden, können von der Behörde zu dem auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Verfahren hinzugezogen werden, soweit die übrigen Vertragsparteien zustimmen. (2) Werden durch den Vertrag oder eine zu seiner Erfüllung erlassene behördliche Maßnahme Rechte eines Dritten verletzt, so kann der Dritte innerhalb eines Monats, nachdem ihm der ihn belastende Teil des Vertrages bekannt gegeben worden ist, Widerspruch gegen die Wirksamkeit des Vertrages erheben. Nach Ablauf der in Satz 1 bezeichneten Frist ist die Geltendmachung der Rechtsverletzung ausgeschlossen. Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift der Behörde, die den Vertrag geschlossen hat, zu erheben und führt zur Unwirksamkeit des belastenden Vertragsteils mit Wirkung für die Vergangenheit. Für die Folgen der Unwirksamkeit gilt § 59 Abs. 5. Auf die Bekanntgabe ist § 41 mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass eine öffentliche Bekanntgabe zulässig ist, soweit alle Vertragsparteien zustimmen. Für die Belehrung über das Widerspruchsrecht gilt § 58 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. (3) Wird anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. § 59 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. (2) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 ist ferner nichtig, wenn 1. der Verwaltungsakt oder Hoheitsakt nichtig wäre; 2. der Verwaltungsakt oder

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Hoheitsakt rechtswidrig und deshalb aufhebbar wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war. (3) Ein Vergleichsvertrag im Sinne von § 55 Abs. 2 ist nichtig, wenn 1. bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage keine Ungewissheit bestand, 2. der nachträglich ermittelte Sachverhalt oder die Rechtslage vom Inhalt des Vergleichs abweichen und 3. bei einem abweichenden Sachverhalt eine Anpassung des Inhalts des Vergleichs nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. Abweichend von Abs. 5 wird bei einer Nichtigkeit oder Anpassung des Vergleichs die Wirksamkeit anderer Teile des Vertrages vermutet. Diese Vermutung kann nur dann widerlegt werden, wenn eine Anpassung des Inhalts der anderen Teile des Vertrages an die durch die Nichtigkeit oder Änderung des Vergleichs eingetretenen Verhältnisse nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. § 779 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung. (4) Erteilt die Behörde keinen Hinweis nach § 56 Abs. 1 Satz 1, so ist ein Vertrag im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 nichtig, wenn, 1. eine Anpassung des Vertragsinhalts an die nach § 56 Abs. 1 Satz 2 erforderliche Angemessenheit der Gegenleistungen der Privaten nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist und 2. der Vertragspartei, der gegenüber der Hinweis unterblieben ist, bei anderen öffentlich-rechtlichen Verträgen als solchen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Die Anpassung des Vertragsinhalts kann nur innerhalb eines Monats nach Zustandekommen des Vertrages verlangt werden. Ist die in Satz 2 bezeichnete Frist abgelaufen, ohne dass eine der Vertragsparteien die Anpassung verlangt hat, so ist der Vertrag insoweit wirksam. Für die Belehrung über das Anpassungsverlangen gilt § 58 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. (5) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages, so ist er im ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. § 60 Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen (1) Haben sich die Vertragsparteien über die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgeblich gewesen sind, geirrt, so dass der Vertrag nicht oder nicht in dieser Weise abgeschlossen worden wäre, oder haben sich diese Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die tatsächlichen oder die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. Ein Irrtum im Sinne von Satz 1 liegt auch dann vor, wenn die Vertragsparteien irrtümlich davon ausgegangen sind, dass die Anforderungen an die Gegenleistung der Privaten nach § 56 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 erfüllt sind. Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Das Verlangen auf Anpassung des Vertragsinhalts muss unverzüglich erhoben werden, nachdem die Vertragspartei von dem Anpassungsgrund nach Satz 1 Kenntnis erlangt hat; entsprechendes gilt für die Erklärung der Kündigung. (2) Die Vertragsparteien können in dem Vertrag insbesondere vereinbaren, 1. dass eine oder beide Vertragsparteien nach Kenntnis von einem nicht unter § 59 fallenden Fehler eine zur Beseitigung des Fehlers führende Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können,

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2. dass eine oder beide Vertragsparteien in anderen Fällen eine Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können, 3. in welcher Weise eine Anpassung des Vertrages inhaltlich erfolgen soll oder 4. dass in den Fällen des Abs. 1 eine Kündigung ohne Rücksicht auf die Möglichkeit oder Zumutbarkeit der Anpassung des Vertragsinhalts zulässig sein soll. Eine Vereinbarung nach Satz 1 muss enthalten: 1. eine Bestimmung der Voraussetzungen, unter denen die Anpassung verlangt werden oder die Kündigung erfolgen kann; 2. eine Regelung, ob das Anpassungsverlangen oder die Kündigung unverzüglich oder unter Einhaltung einer bestimmten Frist erfolgen muss; 3. eine Regelung, ob im Falle der Kündigung des Vertrages eine Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen erfolgen soll und ob bei der Unmöglichkeit der Rückgewähr eine Kündigung ausgeschlossen sein soll; 4. eine Bestimmung, ob und wie bei Verträgen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1, die auf Verlangen der Behörde angepasst oder von der Behörde gekündigt werden, das Vertrauen des Privaten in einer § 48 Abs. 2 und Abs. 3 entsprechenden Weise geschützt werden kann. (3) Die Kündigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Sie soll begründet werden. § 61 Sicherung der Vertragserfüllung (1) Die Vertragschließenden können zur Sicherung der Erbringung der in einem öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen der Behörde und Privaten vereinbarten Leistungen geeignete Vereinbarungen treffen, insbesondere 1. die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung erklären (Absätze 2 und 3), 2. Sicherheit für die Erbringung vertraglich vereinbarter Leistungen leisten (Absatz 4) oder 3. eine Vertragsstrafe versprechen (Absatz 5). (2) Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen der Behörde und Privaten unterwerfen. Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden. Die Unterwerfung der Behörde unter die sofortige Vollstreckung ist nur wirksam, wenn sie von der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde der vertragsschließenden Behörde genehmigt worden ist. Die Genehmigung ist nicht erforderlich, wenn die Unterwerfung von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird. (3) Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist das VerwaltungsVollstreckungsgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden, wenn Vertragschließender eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist. Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsförmige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist § 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung

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oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, so ist § 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. (4) Wird zur Sicherung der Erbringung einer im Vertrag vereinbarten Leistung vorgesehen, dass die leistungspflichtige Partei Sicherheit zu leisten hat, so müssen Art und Höhe der Sicherheit bezeichnet werden und die Sicherheit in einem angemessenen Verhältnis zu dem zu sichernden Interesse stehen. § 59 Abs. 4 und 5 ist entsprechend anzuwenden. (5) Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten für das von einem Vertragspartner für den Fall, dass er seine vertraglich vereinbarte Leistung nicht oder nicht in gehöriger Weise erbringt, abgegebene Strafversprechen die §§ 339 bis 344 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend. Die Vorschrift des § 343 des Bürgerlichen Gesetzbuches kann nicht abbedungen werden. Das Versprechen muss die Fälle, in denen die Strafe verwirkt sein soll, bestimmen. § 62 Ergänzende Anwendung von Vorschriften Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend. Abschnitt 3. Verwaltungskooperationsvertrag § 62a Begriff des Verwaltungskooperationsvertrages (1) Die Behörde kann durch Vertrag ein Zusammenwirken mit Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vereinbaren (Verwaltungskooperation), insbesondere 1. die Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten übertragen, wobei die Behörde Maßnahmen zur tatsächlichen Erfüllung der Aufgabe zu ergreifen hat, 2. ganz oder teilweise die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten übertragen, wobei der Behörde die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe verbleibt, und 3. ein partnerschaftliches Zusammenwirken mit Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer gemeinsamen juristischen Person des Privatrechts vereinbaren (Verwaltungskooperationsvertrag). Für die zum Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages führende Zusammenarbeit gelten die §§ 53b und 53c. Für einen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Verwaltungskooperationsvertrag gelten zusätzlich die §§ 54 bis 62. (2) Ein Verwaltungskooperationsvertrag liegt auch vor, wenn die Vertragspartner 1. einzelne Fragen des Zusammenwirkens durch Vertrag regeln und diese Regelung Bestandteil weiterer Verwaltungskooperationsverträge sein soll (Vorvertrag), 2. einen abgrenzbaren Teil des Zusammenwirkens einer selbständigen vertraglichen Regelung unterwerfen (Teilvertrag) oder 3. durch Vertrag den Rahmen des Zusammenwirkens durch Vertrag (Rahmenvertrag) gestalten, der der Ausfüllung durch weitere Verträge (Durchführungsverträge) bedarf. Ein Vertrag im Sinne des Satzes 1 soll nur abgeschlossen werden, wenn die Behörde zuvor die Auswirkungen auf die weiteren im Rahmen der Verwaltungskooperation zu vereinbarenden Verträge bewertet hat.

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§ 62b Verantwortungsbilanz Vor Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages soll die Behörde eine Verantwortungsbilanz erstellen, in der die in der Verwaltungskooperation bestehende Verantwortung der Behörde für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Verhältnis zu dem privaten Kooperationspartner bewertet wird. Diese Bewertung soll sich auch darauf erstrecken, in welcher Weise der Verwaltungskooperationsvertrag auszugestalten ist, damit die Behörde ihre Verantwortung wahrnehmen kann. Die Ausgestaltung des Verwaltungskooperationsvertrages kann anhand der in den §§ 62c bis 62e bezeichneten oder anderer Klauseln erfolgen, soweit nicht die §§ 62c und 62d weitergehende Anforderungen stellen. § 62c Mindestinhaltsklauseln (1) In einem Verwaltungskooperationsvertrag müssen zwingend geregelt werden (Mindestinhaltsklauseln): 1. die Bestimmung der Ziele der Verwaltungskooperation; 2. das Ergebnis der Verantwortungsbilanz nach § 62b und die Verpflichtung der Kooperationspartner, die Wahrnehmung der Verantwortung durch die Behörde zu verwirklichen; 3. Inhalt, Umfang und Qualität von den Kooperationspartnern zu erbringenden Leistungen; 4. die Pflicht der Kooperationspartner zur Einhaltung der bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe von der Behörde zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften; 5. die Pflichten der Kooperationspartner, einander sämtliche Informationen zu gewähren, die für die Durchführung des Vertrages von Bedeutung sind, bei der Erreichung der Ziele der Verwaltungskooperation vertrauensvoll zusammenzuarbeiten und auf die Interessen des Kooperationspartners Rücksicht zu nehmen; 6. das Recht der Behörde in den Fällen des § 62a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe an sich zu ziehen oder einem anderen zu übertragen, wenn der Private die Aufgabe nicht erfüllt. (2) Fehlt in einem Verwaltungskooperationsvertrag eine der in Absatz 1 genannten Mindestinhaltsklauseln, so kann jeder Kooperationspartner die Einfügung der fehlenden Mindestinhaltsklausel in den Vertrag verlangen. § 62d Berücksichtigungsklauseln (1) In einem Verwaltungskooperationsvertrag müssen Regelungen zu folgenden Punkten enthalten sein, wobei die Festlegung des Inhalts der Regelungen durch die Kooperationspartner getroffen wird und die Kooperationspartner auch vereinbaren können, auf eine Regelung zu verzichten: 1. die Beschreibung einzelner Leistungs- und Betriebspflichten, deren Erfüllung der Sicherstellung der in § 62c Abs. 1 Nr. 3 genannten Leistungen dient, beispielsweise der Pflichten des Privaten, a) für die Leistungserbringung benötigte Anlagen sachgerecht in Stand zu halten, zu warten und an den jeweiligen Stand der Technik anzupassen oder b) die für die Leistungserbringung benötigten personellen und sächlichen Mittel vorzuhalten und bei einer notwendigen Ausweitung des Leistungsumfangs entsprechend zu steigern;

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2. die Festlegung von Leistungs- und Qualitätsstandards, beispielsweise die Pflichten des Privaten a) die Leistung in einer im einzelnen beschriebenen Qualität zu erbringen, b) zur Leistungserbringung benötigte sächliche Mittel mit bestimmten Qualitätsmerkmalen vorzuhalten, c) nur in einer beschriebenen Weise qualifiziertes Personal bei der Leistungserbringung einzusetzen oder d) die Leistung in einem besonderen Verfahren zu erbringen; 3. die Vereinbarung von Pflichten zur Aufbereitung und zum Austausch von Informationen, die für die Erreichung der Ziele und einer Verbesserung der Verwaltungskooperation von Bedeutung sind, beispielsweise die Pflichten des Privaten a) über die Erfüllung der in Nr. 1 und Nr. 2 genannten Pflichten und die dabei eingesetzten Verfahren Aufzeichnungen zu führen, b) über den jeweiligen Stand der Leistungserbringung zu festgelegten Zeitpunkten der Behörde zu berichten, c) gemeinsam mit der Behörde fortlaufend oder zu festgelegten Zeitpunkten eine Bewertung der Leistungserbringung und der dabei eingesetzten Verfahren und drohenden Risiken im Hinblick auf die Erreichung der Ziele der Verwaltungskooperation durchzuführen oder d) gemeinsam mit der Behörde Grundsätze und Maßstäbe für die Bewertung der Qualität der Leistungserbringung sowie geeignete Maßnahmen zu ihrer Gewährleistung zu entwickeln; 4. die Festlegung von Informations-, Kontroll- und Weisungsrechten der Behörde gegenüber dem Privaten, insbesondere die Rechte der Behörde, a) von dem Privaten alle Informationen zu verlangen, die sie zur Wahrnehmung ihrer nach § 62b ermittelten Verantwortung für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe benötigt, b) Räume, Grundstücke, Anlagen und Einrichtungen des Privaten zu betreten und zu besichtigen sowie andere Kontrollmaßnahmen durchzuführen, oder c) dem Privaten und dem von ihm eingesetzten Personal Weisungen hinsichtlich der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe zu erteilen; 5. Vereinbarungen über die Anpassung oder Kündigung des Verwaltungskooperationsvertrages entsprechend § 60 Abs. 2 sowie über die Rechte und Pflichten bei Vertragsbeendigung, beispielsweise a) das Recht der Behörde, zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe notwendige sächliche und personelle Mittel des Privaten gegen Wertersatz zu übernehmen, der b) die bisher von dem Privaten erbrachte Leistung selbst zu erbringen oder durch einen Dritten erbringen zu lassen; 6. die Bestimmung, ob der Verwaltungskooperationsvertrag auf eine bestimmte Dauer oder unbefristet geschlossen sein soll;

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7. eine Übereinkunft, wie die Interessen Dritter, die von der Durchführung des Verwaltungskooperationsvertrages betroffen sein können, in der Verwaltungskooperation berücksichtigt werden sollen, beispielsweise das Recht der Behörde, für Leistungen, die von dem Privaten gegenüber Dritten erbracht werden, den Preis festzusetzen. (2) Ist in einem Verwaltungskooperationsvertrag eine Regelung nach Absatz 1 nicht getroffen worden, so kann jeder Kooperationspartner die Herbeiführung einer Vereinbarung über die Einfügung einer solchen Regelung verlangen. Kommt eine Vereinbarung nicht zustande, so gilt als vereinbart, was die Kooperationspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Kooperationspartner vereinbart hätten, wenn sie das Fehlen der Regelung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkannt hätten. § 62e Freiwillige Klauseln Über die in § 62c und 62d genannten Klauseln hinaus können die Kooperationspartner unter anderem Vereinbarungen treffen zu 1. der Sicherung und Durchsetzung der vereinbarten Leistungen gemäß § 61; 2. der auf gesetzlicher Grundlage und unter Vorbehalt eines Weisungsrechts der Behörde erfolgenden Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf den Privaten, soweit sie zur Aufgabenerfüllung durch den Privaten erforderlich ist; 3. der Einrichtung eines besonderen Kooperationsgremiums zur ständigen Anpassung und Weierentwicklung der Verwaltungskooperation sowie der Beilegung bei der Durchführung des Verwaltungskooperationsvertrages auftretender Streitigkeiten. Es kann vorgesehen werden, dass Beschlüsse des Kooperationsgremiums für die Kooperationspartner bindend sind. Die Kooperationspartner sollen in dem Kooperationsgremium paritätisch vertreten sein; eine Mitwirkung Dritter kann vereinbart werden. Ein für die Kooperationspartner bindender Beschluss des Kooperationsgremiums kommt nur zustande, wenn die in das Kooperationsgremium entsandten Vertreter der Kooperationspartner dem Beschluss nicht widersprechen; 4. der Verteilung der bei der Durchführung des Vertrages und der Durchsetzung der in ihm vereinbarten Rechte und Pflichten entstehenden Kosten.

Anhang III Regelungsvorschlag von G.F. Schuppert für ein Verwaltungskooperationsrecht als Bestandteil des Verwaltungsverfahrensgesetzes1 Teil IV. Zusammenarbeit mit Privaten § 54 Zulässigkeit der Kooperation mit Privaten (1) Soweit überwiegende öffentliche Interessen oder gesetzliche Vorschriften nicht entgegenstehen, kann sich eine Behörde bei der Wahrnehmung der ihr obliegenden Aufgaben der Mitwirkung Dritter bedienen, insbesondere Kooperationsverhältnisse mit Privaten begründen. (2) Zu diesem Zwecke kann sie mit Dritten Verträge schließen (Kooperationsverträge), auf die die nachfolgenden Bestimmungen Anwendung finden. § 55 Auswahl des Kooperationspartners Der Abschluss eines Vertrages nach § 54 Abs. 2 ist nur zulässig, wenn die Sachkunde und Zuverlässigkeit des Kooperationspartners in geeigneter Weise nachgewiesen ist. Vergaberechtliche Vorschriften sowie § 57 Abs. 2 bleiben hiervon unberührt. § 56 Einflusssicherung (1) Soweit eine Behörde einen Vertrag im Sinne von § 54 Abs. 2 schließt, ist in ihm in geeigneter Weise sicherzustellen, daß der Behörde ein hinreichender Einfluss auf die Art der Aufgabenerfüllung verbleibt. (2) Ist das Kooperationsverhältnis gesellschaftsrechtlicher Art, so ist durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise sicherzustellen, daß die Behörde insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Kontrollorgan der Gesellschaft ein angemessener Einfluss eingeräumt wird. Die Berichterstattung der Geschäftsführung der Gesellschaft gegenüber dem jeweiligen Kontrollorgan hat sich nicht nur auf die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung, sondern auch die Art und Weise der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe zu erstrecken. (3) Beruht das Kooperationsverhältnis auf einem zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht gesellschaftsrechtlicher Natur, so ist in dem Vertrag vorzusehen, daß der Behörde hinreichende Informationsrechte eingeräumt werden, um ihren angemessenen Einfluss ausüben zu können. 1 In: Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts – Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnership, Rechts- und verwaltungswissenschaftliches Gutachten erstellt im Auftrag des Bundesmnisters der Inneren, 2001, S. 124 ff.

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(4) Soweit nicht-staatlichen Trägern oder Privaten die Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Sinne von Abs. 3 vertraglich übertragen werden, haben sie diese eigenverantwortlich wahrzunehmen. Werden die übertragenen Aufgaben nach Feststellung der Schiedsstelle im Sinne von § 58 Abs. 3nicht ordnungsgemäß erfüllt, kann die Behörde die Rückübertragung der jeweiligen Aufgabe verlangen. § 57 Qualitätssicherung bei Leistungsverträgen (1) Wird Dritten die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung im Sinne von § 56 Abs. 3 vertraglich übertragen (Leistungsverträge im weiteren Sinne), so sind in dem Vertrag Kriterien für die Bewertung der Qualität der vom Dritten zu erbringenden Leistung sowie zur Bemessung der vom Dritten zu erhebenden Entgelte zu vereinbaren. Zur Fortschreibung und Überprüfung dieser Kriterien können Kooperationsgremieneingerichtet werden, die von beiden Vertragsparteienparitätisch zu besetzen sind. (2) Wird mit nicht-staatlichen Trägern oder Privaten vereinbart, daß diese für die Behörde Dritten gegenüber Leistungen erbringen (Leistungsverträge im engeren Sinne), so hat die vertragliche Vereinbarung Bestimmungen zu enthalten über 1. Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungsangebote (Leistungsvereinbarung); 2. Entgelte für die Leistungsangebote (Entgeltvereinbarung) und 3. Grundsätze und Maßstäbe für die Bewertung der Qualität der Leistungsangebote (Qualitätsvereinbarung). (3) Vereinbarungen nach den Absätzen 1 und 2 sind mit demjenigen Kooperationspartner abzuschließen, der unter Berücksichtigung der Grundsätze Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit zur Erbringung der Leistung am besten geeignet ist. § 58 Nichtigkeit des Kooperationsvertrages (1) Verträge im Sinne von § 54 Abs. 2 sind nichtig, wenn die bei der Vertragsgestaltung einzuhaltenden Mindesterfordernisse der Einflusssicherung (§ 56 Abs. 2 und 3) sowie der Qualitätssicherung (§ 57 Abs. 1 und2) nicht beachtet worden sind. (2) Haben die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, daß einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichenvertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Die Kündigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Sie soll begründet werden. (3) Kommt es insbesondere bei der Anwendung der vertraglich vereinbarten Leistungs- oder Entgeltkriterien (§ 57 Abs. 1 und 2) zu Meinungsverschiedenheiten, so sind dafür in den Ländern Schiedsstellen für Streit- und Konfliktfälle einzurichten. Sie sind mit einem unparteiischen Vorsitzenden mit einer gleichen Zahl von Vertretern beider Vertragsparteien zu besetzen. Gegen die Entscheidung ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichtengegeben. Die Klage richtet sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsstelle. Einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren bedarf es nicht.

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(4) Die Schiedsstelle entscheidet auf Antrag der Behörde auch darüber, ob der nicht-staatliche Träger oder Private die ihm vertraglich übertragenen Aufgaben im Sinne von § 58 Abs. 3 nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Absatz3 Sätze 3 bis 5 gilt entsprechend.

Teil V. Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 59 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde (subordinationsrechtlicher Vertrag). § 60 Vergleichsvertrag Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßen Ermessen für zweckmäßig hält. § 61 Austauschvertrag (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Abs. 2, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet und der nicht den Vorschriften der §§ 54 bis 58 unterfällt, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertragvereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. (2) Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 sein könnte. § 62 Schriftform Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. § 63 Zustimmung von Dritten und Behörden (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. (2) Wird anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat.

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§ 64 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. (2) Ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 ist ferner nichtig, wenn1. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre;2. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war;3. die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrigwäre;4. sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. (3) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. (4) § 58 Abs. 2 gilt entsprechend. § 65 Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung (1) Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlichrechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 unterwerfen. Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden. Die Unterwerfung der Behörde unter die sofortige Vollstreckung ist nur wirksam, wenn sie von der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde der vertragsschließenden Behörde genehmigt worden ist. Die Genehmigung ist nicht erforderlich, wenn die Unterwerfung von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird. (2) Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden, wenn Vertragschließender eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist. Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsfähige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist § 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, so ist § 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. § 66 Ergänzende Anwendung von Vorschriften Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend.

Anhang IV Regelungsvorschlag von J. Becker zur Änderung der Verwaltungsverfahrensgesetze Teil IVa. Zusammenarbeit mit Privaten § 62a. Kooperation mit Privaten (1) Die Behörde kann sich bei der Wahrnehmung der ihr obliegenden Aufgaben der Mitwirkung Privater bedienen, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. (2) Bei einer Zusammenarbeit mit Privaten sind die Interessen Dritter zu berücksichtigen. Soweit dies zur Wahrung der Interessen Dritter notwendig ist, ist eine Zusammenarbeit offen zu legen und sind Dritte auf deren Wunsch an der Zusammenarbeit zu beteiligen. § 62b. Kooperationsvertrag mit Privaten (1) Die Behörde kann mit Privaten entgeltliche Verträge schließen, in denen sich der Vertragspartner der Behörde verpflichtet, die Erfüllung von Aufgaben der Behörde selbstständig vorzubereiten, an ihnen mitzuwirken oder sie auszuführen, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. (2) Die Verträge unterliegen den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und den vergaberechtlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts Abweichendes geregelt ist. (3) Der Private muss die vertraglich vereinbarten Leistungen so erbringen, dass die Behörde die ihr obliegende Aufgabe erfüllen kann. Dabei muss der Private die Beachtung der rechtlichen Bestimmungen gewährleisten, denen die Behörde bei Ihrer Aufgabenerfüllung unterliegt. (4) Die Vertragsparteien sind verpflichtet, die Informationen aufzubereiten und dem anderen zur Verfügung zu stellen, die dieser für eine vertragsgemäße Leistungserbringung bzw. für eine ordnungsgemäße Erfüllung der öffentlichen Aufgabe und ihrer Kontrolle benötigt. (5) Ändern sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Erfüllung der der Behörde obliegenden Aufgaben und führt dies zu einer wesentlichen Veränderung von Qualität oder Umfang der von dem Privaten zu erbringenden Leistung, ist das Entgelt für diese Leistung entsprechend anzupassen, wenn der Vertrag nicht aus diesem Anlass durch eine der Vertragsparteien gekündigt wird. (6) Um schwere Nachteile für das Allgemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen, kann die Behörde den Vertrag gegen Zahlung einer angemessenen Entschädigung kündigen und die Leistungen anderweitig vergeben oder selbst erbringen. § 62c. Gesellschaften mit Privaten Die Behörde kann mit Privaten Gesellschaften gründen oder sich an entsprechenden Gesellschaften beteiligen, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Durch die Gründung

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oder die Beteiligung an entsprechenden Gesellschaften werden diese nicht zu Verwaltungsträgern. Sie können öffentliche Aufgaben und Befugnisse nur unter den Voraussetzungen des § 62d wahrnehmen. § 62d. Beleihung Private können in besonderen Fällen, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, durch oder auf Grund eines Gesetzes mit der Wahrnehmung einzelner öffentlicher Aufgaben und Befugnisse betraut werden. Sie müssen dabei einer Rechtsaufsicht unterstellt werden.

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Sachverzeichnis Abwasserbeseitigungspflicht 39, 45, 46, 71, 77, 87, 112, 113, 115, 119, 120, 124, 155, 225, 312 Abwassergebühren 32, 45, 86 adverse Selektion 295, 296, 340 Aktiengesellschaft 131, 215, 216, 217, 334, 380 Anreizregulierung 288, 355, 446, 447, 448, 449, 450, 451 Anschluss- und Benutzungszwang 48, 52, 120, 121, 140, 141, 142, 162, 178, 182, 198, 208, 209, 236, 256, 263, 269, 426 Äquivalenzprinzip 228, 229 Aufgabenträgerschaft 35, 46, 121, 132, 133, 135, 138, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 152, 176, 183, 184, 210, 237 AVBWasserVO 61, 70, 75, 115, 196, 227, 228, 263, 264, 402, 414, 418, 438, 439, 440 Averch-Johnson-Effekt 249, 294, 448 Beleihung 79, 116, 118, 119, 121, 136, 152, 182, 187, 389 Benchmarking 43, 44, 45, 248, 250, 251, 265, 270, 272, 309, 324, 341, 350, 351, 352, 353, 354, 355, 373, 450, 453 Billigkeitskontrolle 227, 415, 416, 418, 420 Binnenmarktstrategie 95 Branchenbild 34 cost-plus-regulation 249, 447 Daseinsvorsorge 30, 39, 42, 45, 46, 47, 78, 80, 83, 108, 156, 166, 173, 185, 191, 199, 227, 254, 259, 260, 262, 313, 317, 369, 419 Demokratieprinzip 46, 181, 182, 184, 189 Dienstleistungsrichtlinie 81, 83, 94 Effizienzsteigerungsklausel 229 Eigenbetriebe 33

Eigengesellschaft 34, 35, 63, 85, 122, 124, 125, 128, 129, 130, 132, 134, 162, 176, 184, 186, 201, 214, 215, 216, 266, 337 Ewers-Gutachten 42, 59, 60, 71, 142, 233, 234, 235, 238, 239, 240, 241, 247, 248, 263, 266, 269, 290, 353 externe Effekte 52 Fremdregulierung 279, 285, 289, 302, 308, 310, 349, 383, 387, 391, 396, 408, 421, 452, 453, 454 GATS 98 Gelsenwasser 38 gesellschaftsrechtliche Beteiligung 132, 187, 212, 285 Gesetzgebungskompetenz 68, 170 Gesetzgebungskompetenzen 68, 70, 73, 75 Gewährleistungsverantwortung 41, 82, 92, 117, 129, 156, 169, 191, 194, 200, 270, 271, 277, 313, 316, 323, 364, 438 Gewässerbewirtschaftung 51, 65, 77, 439 GmbH 34, 35, 39, 122, 128, 130, 207, 208, 213, 215, 216, 223, 224, 316, 329, 334, 380 Grundfreiheiten 159, 220, 253, 261, 262 Haftung 125, 144, 145, 146, 147, 148, 238, 317, 439 Heimfallrecht 436, 453 historische Entwicklung 31 Informationsasymmetrie 244, 247, 295, 296, 340, 352, 367, 453 Investitionsbedarf 26, 32, 46, 53, 92, 314, 341 Kartellaufsicht 57, 237, 245, 283, 434 – Grundsätzeverstoß 426, 429 – Missbrauchskontrolle 75, 250, 427, 429, 433

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Sachverzeichnis

Kartellrecht 48, 70, 267, 281, 426, 427, 428 Konzessionsabgaben 209, 228, 230, 268 Koregulierung 278, 371, 372, 373, 453 Korruptionsregister 366 Kostendeckungsprinzip 44, 228, 314, 418, 420 Kostenüberschreitungsverbot 228 Kündigungsrechte 308, 405, 408, 409 Liberalisierung 40, 42, 43, 56, 83, 97, 98, 99, 116, 232, 233, 242, 253, 324 Marktstrukturen 47 Marktunvollkommenheiten 50 Menschenrechte 97, 100, 101, 205 Minimierungsgebot 44 Modernisierungsstrategie 42, 43, 44, 45, 58, 87, 89, 93 Musterverträge 309, 368, 391, 453 natürliches Monopol 50 öffentlich-private Partnerschaft (PPP) 54, 96, 99, 109, 110, 111, 376, 384, 391 öffentlich-rechtlicher Vertrag 153, 390 öffentliche Aufgabe 78, 79, 97, 185, 191, 194, 201, 258, 303, 314, 317 öffentliches Gut 51 Organisationsformen 33 – affermage 103, 113, 129 – Betreibermodell 114, 129, 139, 174, 368, 369 – Betriebsführungsmodell 129, 132 – concession 103, 112, 113 – Konzession 96, 112, 152, 208, 209, 210, 268 – Pflichtenübertragung 69, 71, 87, 112, 113, 118, 120, 132, 143, 148, 152, 155, 175, 313, 383, 424, 440 Örtlichkeitsprinzip 106, 224 Partizipationsprinzip 44 Preiskontrolle 227, 314, 379, 416, 417, 418, 419, 426, 429, 433, 434, 435, 453 Preisregulierung 50, 53, 73, 249, 251, 272, 315, 350, 376, 418, 419, 446, 447, 449, 453 Prinzipal-Agent-Theorien 294 Privatisierungsformen 116, 117

– Aufgabendelegation 125, 126, 127, 129, 133, 143, 149, 155, 175, 178, 184, 223, 231, 232, 290, 312, 383, 422, 442, 444 – Aufgabenprivatisierung 69, 79, 118, 123, 126, 152, 304 – Funktionsdelegation 125, 126, 127, 129, 132, 133, 143, 149, 150, 152, 172, 174, 184, 223, 231, 232, 385, 399, 422 – Holding-Modell 55, 122, 133, 136, 137, 187, 217, 227 – Kooperationsmodell 135, 336, 337 – Organisationsprivatisierung 118, 121, 122, 123, 124, 126, 133, 152, 172, 173, 184 Privatisierungskritik 45 Quersubventionierung 35 Querverbund siehe Stadtwerkemodell Rahmenregulierung siehe Fremdregulierung Recht auf Wasser 100, 101, 203, 204, 205 Regiebetriebe 33 Regionalitätsprinzip 44 regulierte Selbstregulierung 279 Regulierung 26, 68, 127, 238, 245, 257, 272, 273, 274, 276, 278, 280, 282, 284, 286, 288, 290, 292, 294, 296, 298, 299, 300, 302, 304, 306, 308, 310, 312, 314, 316, 318, 320, 322, 324, 326, 328, 330, 332, 334, 336, 338, 340, 342, 344, 346, 348, 350, 352, 354, 356, 358, 360, 362, 364, 366, 368, 370, 372, 374, 376, 377, 378, 380, 382, 384, 386, 388, 390, 392, 394, 396, 398, 400, 402, 404, 406, 408, 410, 412, 414, 416, 418, 420, 422, 424, 426, 428, 430, 432, 434, 436, 438, 440, 442, 444, 446, 448, 450, 452, 454 – Begriff 273, 274, 276 – Formen 281, 282, 288 – Regulierungsbehörde 41, 76, 248, 249, 350, 358, 377, 378, 420, 421, 447, 449, 450, 453 Ruhrverband 37 Sanktionsrechte 325, 326 Satzung – Satzungshoheit 61 – Satzungsrecht 61

Sachverzeichnis Schutzpflichten 101, 127, 161, 170, 191, 192, 196, 204, 205, 270, 409, 425, 446 Selbstregulierung 150, 275, 277, 279, 280, 281, 285, 286, 289, 302, 304, 305, 306, 339, 341, 343, 345, 347, 375, 388, 392, 400, 420, 452, 454 Selbstverwaltung 30, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 67, 80, 93, 94, 97, 108, 133, 179, 181, 188, 189, 290, 306, 425 – Kernbereich 64, 65, 66, 175, 425 – Organisationshoheit 60, 62, 63, 65, 66, 69, 73, 83, 95, 124, 174, 263, 266 – Selbstverwaltungsrecht 40, 42, 43, 59, 62, 64, 267 Selbstverwaltungsaufgabe 65, 82, 113, 132, 135, 138, 154, 178, 179, 180 – freiwillige 82, 132, 138, 167, 202 – Pflichtaufgabe nach Weisung 138, 202 – pflichtige 60, 129, 135, 166, 178, 179, 231 Staatsaufgabe 78, 79, 121, 146, 148, 149, 153, 154, 156, 164, 169, 170, 171, 174, 191 – obligatorische 168, 169, 171 Stadtwerkemodell 35, 133 Standardsetzung 311, 438 – Flexibilisierungsstandards 321, 325 – leistungsfremde Vereinbarungen 317 – Performance-Standards 312, 313, 314, 338 – Präzision 286, 299, 320, 321, 322 – Preis-Standards 314, 315, 341 steuerrechtliche Behandlung 84 – Körperschaftssteuer 84, 88, 89 – Umsatzsteuer 85, 87, 89, 91 Submissionskartelle 244, 252 Subsidiaritätsprinzip 93, 97, 162, 164, 165, 166 Transaktionskosten 239, 286, 293, 297, 298, 299, 343, 392, 409 Trinkwasser 49 Trinkwasserschutz 77 TrinkwasserVO 44, 56, 57, 60, 75, 237, 283, 287, 373, 389, 437, 438, 439, 440 Umsatzsteuerprivileg 86

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VEB WAB 39 Verantwortungsteilung 110, 148, 150, 154, 155, 190, 192, 384, 393 Verbände 55 Vergaberecht 206, 209, 220, 318, 319, 396 – Ausschreibungspflicht 44, 62, 67, 73, 93, 94, 97, 206, 210, 223, 240, 242, 253, 265, 292, 310, 396 – Dienstleistungskonzession 208, 211, 216 – Inhouse-Vergabe 96, 122, 162, 212, 214, 216, 223 Vergleichsmarkt 250, 251, 283 Vertragsgestaltung 209, 225, 242, 246, 290, 299, 300, 312, 322, 368, 370, 382, 390, 391, 396, 435, 439 Vertragsklauseln 297, 310, 321, 387, 439, 440, 453 – Berücksichtigungsklauseln 385, 387, 392, 402, 403, 404, 405, 406, 443, 453 – fakultative Vertragsklauseln 391, 404, 453 – Unterwerfungsklauseln 387, 392, 402, 405, 406, 453 Vertragslaufzeit 61, 225, 243, 244, 245, 246, 310, 328, 341, 342, 441, 453 Verursacherprinzip 44, 52, 53, 198, 238 Verwaltungshilfe 79, 114, 127, 144, 152, 163 veto point 30, 92, 371, 375 Volksgesundheit 191, 195, 198, 262, 264 Vorsorgeprinzip 44 Wasserleitfaden 37, 370 Wassermarkt 42, 102, 106, 109, 115 Wasserqualität 49, 195, 197, 337, 352 Wasserrahmenrichtlinie 44, 45, 47, 94, 228, 259, 282, 438, 439 Wasserversorgungsunternehmen 33, 49, 59, 61, 188, 230, 236, 350, 426, 427, 429, 430, 431 Weltbank 25, 41, 54, 103, 104, 305, 345 Wettbewerb 32, 36, 39, 41, 42, 49, 50, 109, 150, 160, 163, 232, 233, 238, 251, 313, 324, 363, 366 – Wettbewerb im Markt 232, 233, 269, 270, 282 – Wettbewerb um den Markt 232, 240, 253, 263, 270, 272, 396, 451

514 Widmung 140, 141, 142, 152, 179 Wirtschaftlichkeitsgebot 167 WTO 97, 98, 99

Sachverzeichnis Yardstick Competition 250, 251, 449 Zertifizierung 56, 79, 270, 361, 373