Verbraucherschutz und Stellvertretung: Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Einschaltung einer Hilfsperson auf Kundenseite beim Abschluss von Verbraucherverträgen [1 ed.] 9783428536382, 9783428136384

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 424

Verbraucherschutz und Stellvertretung Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Einschaltung einer Hilfsperson auf Kundenseite beim Abschluss von Verbraucherverträgen

Von

Benedikt Schreindorfer

Duncker & Humblot · Berlin

BENEDIKT SCHREINDORFER

Verbraucherschutz und Stellvertretung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 424

Verbraucherschutz und Stellvertretung Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Einschaltung einer Hilfsperson auf Kundenseite beim Abschluss von Verbraucherverträgen

Von

Benedikt Schreindorfer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13638-4 (Print) ISBN 978-3-428-53638-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83638-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit lag der Ludwig-Maximilians-Universität München im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation vor. Rechtsprechung und Literatur sind im Wesentlichen auf dem Stand von Juni 2011. Mein erster Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris. Als langjähriger Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl durfte ich – inspiriert durch sein Vorbild – die Freude am wissenschaftlichen Arbeiten entwickeln. Herzlichst danken möchte ich des Weiteren Herrn Prof. Dr. Stephan Lorenz, insbesondere für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und die weitere mannigfaltige Förderung auf meinem Karriereweg. Der Studienstiftung des deutschen Volkes gebührt Dank für die großzügige Förderung dieser Arbeit durch ein Promotionsstipendium. Äußerst wichtig bei der Erstellung dieser Arbeit war die Unterstützung aus dem Kollegen- und Freundeskreis. Ganz besonders danken möchte ich insoweit Herrn Prof. Dr. Carsten Herresthal für seine stete Gesprächsbereitschaft und zahlreiche wertvolle Anregungen. Aber auch viele weitere Kollegen und Freunde haben mich auf meinem Weg durch Rat und Tat unterstützt, stellvertretend für alle seien an dieser Stelle genannt und mit einem herzlichen Vergeltsgott bedacht: PD Dr. Thomas Riehm, Dr. Marietta Auer, Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, Thomas Krawitz, Dr. Bernd Wust, Tobias Rottmeir, Benedikt Berger, Lovro Tomasic, Andreas Schmitz, Dr. Stefan Arnold und Christa Hausmann. Die Mühe des Korrekturlesens haben Frau Ref. jur. Veronika Eichhorn und Herr StB Markus Groß auf sich genommen. Auch ihnen sei an dieser Stelle herzlich gedankt. Nicht nur dieses Werk, sondern mein ganzer bisheriger Lebensweg wäre in dieser Weise nicht möglich gewesen ohne die stete Unterstützung meiner Eltern Charlotte und Michael Schreindorfer. Ihnen ist diese Arbeit daher in großer Dankbarkeit gewidmet. Mein ganz besonderer persönlicher Dank gilt schließlich meiner Frau Diana Schreindorfer für ihre immerwährende liebende Unterstützung und nicht zuletzt auch ihr Verständnis während der harten Phasen der juristischen Ausbildung. Gilching, im September 2011

Benedikt Schreindorfer

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Methodische Vorgehensweise und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 24 26 26

Erster Teil Dogmatische Determinanten von Verbraucherschutzund Stellvertretungsrecht

29

§ 1 Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 A. Historische Entwicklung des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Teleologischer Hintergrund, Systematik und inhaltliche Struktur des nationalen Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Schutzzweckorientierte Untersuchung der einzelnen Verbraucherschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 D. Verbraucherschutz als Rechtsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 § 2 Stellvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 A. Regelung des Stellvertretungsrechts im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . 124 B. Stellvertretung im internationalen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 § 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Grundsätzliches Verhältnis von Unionsrecht und nationaler Rechtsordnung – Vorrang des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wirkungsweise von Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Auswirkungen des Unionsrechts im Rahmen der Anwendung nationalen Rechts – insbesondere richtlinienkonforme Auslegung . . . . . D. Auslegung des Rechts der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 180 186 192 208 244

10

Inhaltsübersicht Zweiter Teil Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

§ 1 Prämissen für die Verknüpfung von Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Terminologische Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundstruktur und Grundgedanke des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . C. Bedeutung des Stellvertretungsrechts – Verhältnis zum Verbraucherschutz(prinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Grundsätzliche Voraussetzungen für das Eingreifen der Verbraucherschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Besondere Auslegungsmaximen im Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

245 246 247 248 253 257 264

§ 2 Unmittelbare Stellvertretung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung geltende Prämissen . . . . . B. Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter . . . . . . . . . E. Zusammenfassende Betrachtung & Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . .

264 264 266 335 372 380

§ 3 Mittelbare Stellvertretung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner . . . . . . . . . . . . C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter . . . . . . . . . E. Einzelprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427 428 429 441 451 456 458

§ 4 Botenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Berücksichtigung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Boten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459 459 460 465 469

Zusammenfassung der wesentlichen Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 Anhang: Verzeichnis der abgekürzt zitierten Rechtsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Methodische Vorgehensweise und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 24 26 26

Erster Teil Dogmatische Determinanten von Verbraucherschutzund Stellvertretungsrecht § 1 Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Historische Entwicklung des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung des Verbraucherschutzrechts in Deutschland . . . . . . . . II. Europarechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kompetenzrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Teleologischer Hintergrund, Systematik und inhaltliche Struktur des nationalen Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Teleologischer Kern des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . 1. Privatautonomie und materiale Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Vertragsfreiheit im deutschen Privatrecht . . . b) Generelle Grenzen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Privatautonomie des anderen Vertragspartners als Eingriffsrechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Mittelbare Drittwirkung“ und Schutzfunktion der Grundrechte im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgerungen für Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit 2. Privatautonomie und Verbraucherschutz – Interessenlage bei Rechtsgeschäften zwischen Verbraucher und Unternehmer . . . . a) Strukturelles Defizit des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktualisierung des Defizits nur in bestimmten Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Systematische Struktur des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 30 33 33 34 37 37 37 38 38 41 44 45 48 55 56 58 59 60

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Inhaltsverzeichnis 1. Zweiteilung des deutschen Verbraucherschutzrechts – Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit der Typisierungen im Verbraucherschutzrecht . . . . a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Typisierungen im Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Typisierung des schutzwürdigen Personenkreises . . . . . . . . . . c) Typisierung im Rahmen der Einzelvorschriften . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Schutzzweckorientierte Untersuchung der einzelnen Verbraucherschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht der Haustürgeschäfte, §§ 312, 312 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fernabsatzrecht, §§ 312 a ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbraucherdarlehens- bzw. Verbraucherkreditrecht, §§ 491 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Finanzierungshilfen, §§ 506 ff. BGB; Ratenlieferungsverträge, § 510 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbrauchsgüterkaufrecht, §§ 474 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Weitere verbraucherschützende Einzelvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Verbraucherschutz als Rechtsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines zu Rechtsprinzipien in methodischer Hinsicht . . . . . . . 1. Begriff, Inhalt und Herleitung von Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . 2. Bedeutung von Prinzipien im Rahmen der judikativen Rechtsgewinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammenspiel von Prinzipien und Regeln . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenspiel mehrerer Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 62 67 68 68 69 69 70 71 71 72 74 78 78 79 80 82 82 83 84 87 89 90 90 92 94 102 103 103 104 104 104 106 108 111

Inhaltsverzeichnis c) Bestimmung des argumentativen Gewichts von Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendung auf den Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Anerkennung des Verbraucherschutzes als Rechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt und Reichweite des Rechtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Stellvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Regelung des Stellvertretungsrechts im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . I. Notwendigkeit des Einsatzes von Hilfspersonen im Geschäftsverkehr – Verhältnis zur Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung der Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dogmatische Grundlagen und Grundprinzipien der unmittelbaren Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Grundlagen: Stellvertretungstheorien . . . . . . . . . . . 2. Grundprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Repräsentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhältnis zur Repräsentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aussage und Herleitung des Repräsentationsprinzips . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erweiterungen des Anwendungsbereichs des § 166 Abs. 1 BGB aufgrund des überschießenden Gehalts des Repräsentationsprinzips . . . . . . . . . . . . . . (3) Einschränkung des Repräsentationsprinzips durch das Prinzip von Treu und Glauben – Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals? . . . . . . . cc) „Prinzipieneigenschaft“ des Repräsentationsprinzips . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Trennungs- und Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Offenkundigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertrauensschutzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Mittelbare Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einfluss des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis . . . . . . V. Botenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung zur Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonstige Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis B. Stellvertretung im internationalen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsvergleichender Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellvertretung im Recht der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung der einzelnen Rechtsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) (Auch) verbraucherschutzrechtliche Richtlinien . . . . . . . . . . . . b) Sonstiges Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auf Rechtsvereinheitlichung gerichtete Projekte der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Principles of European Contract Law (PECL) . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorentwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches . . . . . . . . . 3. Gemeinsamer Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht (GRR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sonstiges internationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fazit zum „unionsrechtlichen Stellvertretungsrecht“ . . . . . . . . . . .

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Grundsätzliches Verhältnis von Unionsrecht und nationaler Rechtsordnung – Vorrang des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begründung und Art des Vorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folgerungen – „Verzahnung von Unionsrecht und nationalem Recht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wirkungsweise von Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz der praktischen Wirksamkeit – „effet utile“ . . . . . b) Effektivitätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Äquivalenzgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Praktische Auswirkungen für die Ausgestaltung des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Auswirkungen des Unionsrechts im Rahmen der Anwendung nationalen Rechts – insbesondere richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . I. Herleitung der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung . . . . . . . 1. Richtlinienkonforme Auslegung als Folge des Beachtungsvorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Vorrang“ der richtlinienkonformen Auslegung kraft Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 156 161 162 162 162 162 167 169 170 171 173 175 176 176 178 178 179 180 180 180 183 186 186 186 188 188 188 190 190 191 192 193 193 195

Inhaltsverzeichnis II. Voraussetzungen und Durchführung der richtlinienkonformen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortbestand der nationalen Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interpretatorische Vorrangregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einbettung in den Methodenkanon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit – Richtlinie als „Rahmenvorgabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Präzisierung des Anwendungsbereichs der richtlinienkonformen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Auslegung des Rechts der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen der judikativen Rechtsgewinnung im Unionsrecht . . . . 1. Anwendbarkeit europarechtlicher Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Methodenkanon des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltung des hergebrachten Methodenkanons auch im Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unionsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Autonome Auslegung des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . (1) Begründung des Gebots der autonomen Auslegung (2) Grenzen der Reichweite der autonomen Auslegung bb) Auswirkungen der Sprachenvielfalt des Unionsrechts . . cc) Bedeutung der Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsfortbildung im Unionsrecht – insbesondere von Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgrenzen von Richtlinien und Anwendung des nationalen Rechts in den harmonisierungsfreien Rechtsbereichen . . . . . . . . . . . 1. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterscheidung zwischen Regelungsbereich und Regelungsinhalt einer Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenze des Regelungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grobe Fixierung des betroffenen Lebenssachverhalts . . . . . . b) Feinjustierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenhang mit dem Grundsatz der autonomen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzulegende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorgehen in Zweifelsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grenze des Regelungsinhalts und Verweisung auf nationales Recht – Bestimmung der „Regelungsdichte“ von Richtlinien . . 5. Unionsrechtliche Vorgaben für die Anwendung nationalen Rechts im harmonisierungsfreien Bereich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Unbedenklichkeit der Anwendung nationalen Rechts im harmonisierungsfreien Bereich . . . . . . . . . . . . . b) „Effet utile“ als Grenze der mitgliedstaatlichen Freiheit? . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Folgerungen für den Aussagegehalt verbraucherschützender Richtlinien im Hinblick auf Stellvertretungskonstellationen . . . . . . . 1. Grundlegende Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorgehensweise bei Zweifelsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Alleinige Verortung der Stellvertretungsproblematik im nationalen Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Identifizierung des Regelungsbereichs als tatsächlicher Lebenssachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit und abstrakte Lösungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237 237 238 239 241 243 244

Zweiter Teil Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht § 1 Prämissen für die Verknüpfung von Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Terminologische Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bezeichnung der beiden Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bezeichnung der Hilfsperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Privater – Professioneller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellvertretungsrechtliche Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundstruktur und Grundgedanke des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . C. Bedeutung des Stellvertretungsrechts – Verhältnis zum Verbraucherschutz(prinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Doppelte Funktion des Stellvertretungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis zum Verbraucherschutz(prinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen für die Rechtsanwendung bzw. Rechtsgewinnung . . D. Grundsätzliche Voraussetzungen für das Eingreifen der Verbraucherschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbrauchereigenschaft des unmittelbar und originär Privilegierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmereigenschaft des verbraucherschutzrechtlich Passivlegitimierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tatsächliche Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in der konkreten Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Besondere Auslegungsmaximen im Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „In dubio pro consumptore“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „In dubio contra dominum“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis § 2 Unmittelbare Stellvertretung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung geltende Prämissen . . . . I. Relativität der Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkungen der allgemeinen Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbrauchereigenschaft auch des Vertreters als weitere Voraussetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Denkbare Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einfluss der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters auf die Schutzbedürftigkeit des Kunden unter Berücksichtigung des Repräsentationsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Willensbildungsprozess als Ansatzpunkt des Verbraucherschutzes – teleologische und systematische Gesichtspunkte bei der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters . . aa) Aussage des Repräsentationsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rolle des Verbraucherschutzprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einschlägigkeit des Telos des Verbraucherschutzrechts (1) Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Einschränkung: Bezug des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Stellvertreters . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis der teleologischen Betrachtung . . . . . . . . . dd) Folgerung für den Konflikt zwischen Repräsentationsprinzip und Verbraucherschutzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Weitere systematische und teleologische Argumente . . . (1) Parallele zum Irrtumsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Parallele zu Formvorschriften mit Warn- und Informationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verfassungskonforme Auslegung (Art. 3 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auslegungsmaxime „in dubio contra dominum“ . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Methodologische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 166 Abs. 1 BGB analog als Schlüssel zur Berücksichtigung der Person des Stellvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ähnlichkeitsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbrauchereigenschaft auch des Prinzipals . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Präzisierungen der Auslegung der §§ 13, 14 BGB . . . . . . . . . aa) Zurechnung des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Stellvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bezugspunkt der Geschäftstätigkeit – Beschränkung auf „Profivertreter“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Selbständigkeit der Tätigkeit des Stellvertreters . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Umsetzungsprobleme im Rahmen bestimmter verbraucherschützender Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verbrauchsgüterkaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beeinflussung des Willensbildungsprozesses durch den Prinzipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedeutung des § 166 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertreter mit „gebundener Marschroute“ . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lösung der Missbrauchs- und Umgehungsproblematik . . . . . aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Methodologische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertreter als maßgebliche Person im Rahmen der situativen Schutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durchbrechung dieses Grundsatzes in den Missbrauchsbzw. Umgehungskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Widerrufsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Empfänger der Widerrufsbelehrung und der spezifischen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Maßgebliche Person für Erfüllung der Formvorschriften . . . . . . . 4. Objektive Bestimmung der Unternehmereigenschaft – Rechtsscheinproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . I. Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurechnung als haftungslegitimierender Faktor – Abgrenzung von bloßen privaten Hilfeleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Selbständigkeit des Vertreters – Entgeltlichkeit als teleologisches Äquivalent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ansprüche des Verbraucher-Prinzipals im Innenverhältnis zum Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Fundamentalanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besondere Pflichten des professionellen Stellvertreters (1) Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Informations- und Beratungspflicht . . . . . . . . . . . . . . (3) Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten bei Abschluss des Vertretergeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) (Analoge) Anwendung einzelner verbraucherschützender Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung der Rechtslage im Rahmen der einzelnen verbraucherschützenden Spezialkomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit des § 312 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit des § 312 BGB auf die Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsfolgen des Widerrufs der Vollmacht . . . . (c) Schutz des Geschäftsgegners . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendbarkeit allgemein-schuldrechtlicher Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Unanwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbraucherschutzspezifische allgemein-schuldrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verbrauchsgüterkaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 335 336 336 337 338 342 342 342 343 343 344 347 348 349 350 350 351 351 352 353 354 356 359 360 362 363 364 364 366 369 369 372

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Inhaltsverzeichnis D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter . . . . . . . . . I. Haftung des Stellvertreters bei Widerruf der Vollmacht? . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 179 Abs. 1 BGB? . . . . . . . . 1. Verbraucher vertritt Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unternehmer vertritt Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbraucher vertritt Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassende Betrachtung und Unionsrechtskonformität . . . . . . . . I. Darstellung der erarbeiteten Lösungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen Kunde und Geschäftsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbraucherschutz im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausgleichsansprüche im Verhältnis zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendung der Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinition auf den Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überprüfung der Praxistauglichkeit und der Unionsrechtskonformität des Lösungskonzepts an ausgewählten Beispielsfällen . . . . . . 1. Grundlegende Feststellungen zur Bedeutung der richtlinienkonformen Auslegung im hiesigen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilungsgegenstand und Beurteilungsmaßstab im Rahmen der Prüfung der Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . b) Beurteilungskriterien: Stellenwert und Bedeutung des Verbraucherschutzgedankens und weiterer Rechtsprinzipien im Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfluss des Binnenmarktziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung der einzelnen verbraucherschützenden Normkomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der Haustürgeschäfterichtlinie . . . . . . . cc) Exkurs: Bedeutung für die Lösung der „Schrottimmobilienproblematik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vermittler als Stellvertreter des Kunden . . . . . . . . . . . (2) Vermittler als Hilfsperson des Anbieters . . . . . . . . . . b) Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der Fernabsatz- und der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

372 373 374 375 376 376 380 380 381

381 382 382 383 383 384 384

387 389 390 390 390 390 392 395 396 396 400 400 401 404

Inhaltsverzeichnis

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aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der bisherigen und der neuen Verbraucherkreditrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form- und Informationsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . (2) Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sonstige Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie . . . (1) Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL . . . . . (2) Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Spezialgebietsübergreifende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Modifiziertes Verständnis des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher – Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts zugunsten des falsus procurator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher – Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts zugunsten des Prinzipals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Mittelbare Stellvertretung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner . . . . . . . . . . . . I. Professioneller vertritt Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Autonom-nationale Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Privater vertritt Professionellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unternehmer-Prinzipal als maßgebliche Person . . . . . . . . . . . . . . 2. Methodologische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit mit den Interessen des Verbraucher-Stellvertreters – Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Autonom-nationale Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Verbraucherschutzrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . I. Unmittelbar einschlägige Verbraucherschutznormen . . . . . . . . . . . . . II. Analoge Anwendung des sonstigen Verbraucherschutzrechts? . . . .

427 428 429 430 430 431 432 432 433 435

407 408 409 412 413 414 414 416 416 418 421 421 422

424

425 425 426

437 437 439 440 441 441 442

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Inhaltsverzeichnis III. Anwendung der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter . . . . . . . . . I. Eigenhaftung des Stellvertreters bei Unwirksamkeit des Grundverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Einzelprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs . . . . . . . II. Maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Botenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Berücksichtigung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Boten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systematische und grammatische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Teleologische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Professioneller als Bote eines Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privater als Bote eines Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unionsrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht der Haustürgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447 448 450 451 451 452 454 456 456 456 457 458 459 459 460 461 462 462 463 464 465 465 466 467 468 469

Zusammenfassung der wesentlichen Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 Anhang: Verzeichnis der abgekürzt zitierten Rechtsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526

Einleitung Alteri stipulari nemo potest1 – dieser dem Römischen Recht entstammende Grundsatz verbot Verträge zugunsten Dritter, aber auch die (unmittelbare) Stellvertretung. Aus der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft ist Letztere indes nicht mehr wegzudenken. Zugleich hat der Verbraucherschutz im Laufe der letzten Dekaden eine immer größere Rolle erlangt.

A. Problemstellung Verbraucher- und Unternehmerbegriff als solche sind zwar mittlerweile einheitlich in den §§ 13 f. BGB geregelt, die jeweiligen Einzelvorschriften weichen aber in Inhalt, Struktur und Zielsetzung teilweise stark voneinander ab. Trotz der terminologischen Vereinheitlichung besteht noch keine übergreifende Dogmatik des Verbraucherschutzrechts, vielmehr werden selbst thematisch eng verwandte Fragestellungen in jedem Rechtsgebiet bisweilen im Ergebnis, aber auch in der Begründung unterschiedlich beantwortet.2 Dies führt insbesondere beim Einsatz einer Hilfsperson durch den Verbraucher oder Unternehmer im Rahmen des Vertragsschlusses vielfach zu komplexen Konstellationen, da die „Querschnittsmaterie“ Verbraucherschutzrecht zum Stellvertretungsrecht, einem Zentralgebiet des Allgemeinen Teils des BGB, naturgemäß eine große Reihe von Schnittpunkten aufweist. Des Weiteren beschränkt sich die Problematik selbstverständlich nicht auf die unmittelbare Stellvertretung der §§ 164 ff. BGB, vielmehr müssen auch andere Varianten der Einschaltung einer Hilfsperson zum Zwecke des Vertragsschlusses – insbesondere die mittelbare Stellvertretung und die Botenschaft – in die Betrachtung mit einbezogen werden. Konkret stellt sich beispielsweise die Frage, ob eine etwaige Unternehmereigenschaft des Stellvertreters bei der Prüfung der Anwendbarkeit einer Verbraucherschutzvorschrift zugunsten eines Verbraucher-Prinzipals zu berücksichtigen ist. Unabhängig hiervon lässt sich dem Gesetz auch nicht entnehmen, welche Person sich in der von bestimmten Verbraucherschutzvorschriften vorausgesetzten Situation befinden muss, ob es also beispielsweise für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung im Sinne des § 312 Abs. 1 1 2

Dig. 45, 1, 38, 17. Ähnlich Micklitz, in: ders., Verbraucherrecht in Deutschland, S. 441, 446 f.

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BGB auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung oder auf die des Vertreters bei Abschluss des Vertrages ankommt.3 Dass die Antworten auf diese Fragen je nach Art der „Stellvertretung“ differieren können, liegt auf der Hand. Erschwerend kommt hinzu, dass sich die Hilfspersonen teilweise nicht (nur) – wie dies typischerweise der Fall sein sollte – durch die Interessen ihres Prinzipals, sondern bisweilen auch durch eigene Geschäftsinteressen oder Vorgaben Dritter leiten lassen, so dass fraglich erscheint, ob die unmodifizierte Anwendung der größtenteils an rein formale Umstände anknüpfenden Regelungen des Stellvertretungsrechts in diesen Fällen weiterhin gerechtfertigt ist. Besonders offensichtlich tritt dies in den sog. „Schrottimmobilienfällen“ zutage, die allerdings keineswegs den Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung bilden, jedoch aufgrund ihrer großen praktischen Bedeutung in Rechtsprechung und Wissenschaft selbstverständlich nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben können. Verkompliziert wird die Rechtslage schließlich noch durch den Einfluss des dem nationalen Recht grundsätzlich vorrangigen Unionsrechts, auf welchem das heutige nationale Verbraucherschutzrecht zum überwiegenden Teil beruht. Die verbraucherschützenden Richtlinien sind wiederum nicht nur hinsichtlich ihres Inhalts höchst heterogen, sondern stellen mitunter auch in Bezug auf die Reichweite der mit ihnen verfolgten Rechtsangleichung (Mindestharmonisierung/Vollharmonisierung) unterschiedliche Anforderungen an die Mitgliedstaaten.

B. Ziel der Untersuchung Angesichts der hohen praktischen Relevanz der sich im Zusammenhang dieser Thematik stellenden Fragen einerseits sowie der rechtlichen Komplexität der zugrunde liegenden Probleme andererseits verwundert es, dass es bisher an einer spezialgebietsübergreifenden und zugleich die Grundlagen der betroffenen Rechtsgebiete hinreichend einbeziehenden Untersuchung fehlt.4 Hieraus wird bereits die Zielsetzung der vorliegenden Arbeit offensichtlich: Unter maßgeblicher Berücksichtigung insbesondere des teleologischen und systematischen Fundaments des Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrechts sowie des Verhältnisses von Unionsrecht und nationalem Recht sollen nicht lediglich einzelne Problemkonstellationen gelöst, sondern ein abstraktes, einheitliches Lösungskonzept für die im Bereich des Arbeits3

Vgl. dazu etwa BGHZ 144, 223, 227 f. Ansatzweise inzwischen nur Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung. 4

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titels auftretenden Fragen erarbeitet werden. Dies kann – aufgrund der Vielzahl und Unterschiedlichkeit der denkbaren Sachverhalte – selbstredend nicht bedeuten, alle denkbaren Fallkonstellationen stets nach identischem Muster zu lösen. Indes liegen dem Verbraucherschutzrecht – wie aufzuzeigen sein wird – nichtsdestotrotz einheitliche Grundgedanken zugrunde, die sich zwar durchaus in unterschiedlicher Ausprägung im positiven Recht wiederfinden, deren Verknüpfung mit den Wertungen des Stellvertretungsrechts aber dennoch zu einem einheitlichen Argumentationsmuster führt, welches es erlaubt, einzelne Fragestellungen im Rahmen der unterschiedlichsten Konstellationen wertungsadäquaten Lösungen zuzuführen, ohne sich von den zu ermittelnden übergreifenden dogmatischen Postulaten zu entfernen. Den bisherigen, lediglich punktuell ansetzenden judikativen Entscheidungen und rechtswissenschaftlichen Abhandlungen ein einheitliches Lösungskonzept entgegenzusetzen ist darüber hinaus nicht nur für die praktische Rechtsanwendung vorteilhaft und damit zugleich der Rechtssicherheit zuträglich, sondern letztlich aufgrund des im Rahmen der Jurisprudenz stets Geltung beanspruchenden fundamentalen Gebots der Einheit und Folgerichtigkeit der Rechtsordnung geradezu geboten.5 Insbesondere im Bereich des Verbraucherschutzrechts besteht die – leider keineswegs nur theoretische – Gefahr, sich in Spezialproblemen der jeweiligen Einzelregelungen zu versteigen und dabei die einheitlichen, sich durchaus zur Lösung konkreter Fragestellungen eignenden Wurzeln des Rechtsgebiets aus den Augen zu verlieren. Das Stellvertretungsrecht als eine der Kernmaterien der nationalen Privatrechtsordnung und zugleich historisch fest in der europäischen Rechtsgeschichte verankertes Rechtsinstitut erweist sich hierbei als nahezu idealer Antagonist des relativ jungen und zugleich noch seiner vollständigen systematischen Durchdringung harrenden Verbraucherschutzrechts, um Letzteres systemkonform in der Gesamtrechtsordnung zu verankern. Schließlich bezweckt die Untersuchung nicht ausschließlich die Lösung von sich im nationalen Recht abspielenden, aber durchaus auch unionsrechtlich beeinflussten Problemkonstellationen de lege lata. Vielmehr vermögen die zu ermittelnden Resultate – insbesondere auch bezüglich der Bedeutung des Rechtsinstituts der Stellvertretung im Unionsrecht im Allgemeinen sowie für das unionsrechtliche Verbraucherschutzrecht im Speziellen – durchaus Anregungen für die Ausgestaltung eines etwaigen zukünftigen „europäischen Stellvertretungsrechts“ (und selbstverständlich der Verknüpfung desselben mit dem Verbraucherschutzrecht) darzustellen. 5 Zur wertungsmäßigen Folgerichtigkeit und inneren Einheit der Rechtsordnung als Grundlage des juristischen Systems Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 13 ff.

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C. Methodische Vorgehensweise und Gang der Darstellung Der Gang der Darstellung und die entsprechende methodologische Vorgehensweise sind durch die soeben dargestellte Zielsetzung der Untersuchung bereits vorgezeichnet. Die zusammenhanglose Einzelbetrachtung der verschiedenen verbraucherschützenden Normkomplexe kann nur überwunden werden, wenn Systematik und Telos des Verbraucherschutzrechts als solches – selbstverständlich unter Einbeziehung der jeweiligen positivrechtlichen Konkretisierungen – hinreichend präzise entschlüsselt worden sind (Erster Teil § 1). Gleiches gilt für die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Aspekte des Stellvertretungsrechts (Erster Teil § 2) sowie des Zusammenspiels von Unionsrecht und nationalem Recht (Erster Teil § 3), welchen daher ebenfalls zunächst ein separater Abschnitt gewidmet sein wird. Unter Zugrundelegung der sich hieraus ergebenden Grundsätze sollen anschließend deduktiv allgemeine Thesen für die Verknüpfung von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht entwickelt werden. Diese sind sodann auf ihre Tauglichkeit zur sach- und interessengerechten Lösung der verschiedenen im Rahmen des Themenbereichs dieser Arbeit denkbaren Konstellationen zu überprüfen, wobei sich in Bezug auf bestimmte „am Wegesrand“ in Erscheinung tretende Einzelfragen teilweise auch eine Kombination von induktiver und deduktiver Vorgehensweise als gewinnbringend erweisen wird (Zweiter Teil). In diesem Zusammenhang ist schließlich auch sicherzustellen, dass durch das zu entwickelnde Lösungskonzept die Vorgaben des grundsätzlich vorrangigen Unionsrechts, d.h. insbesondere der verbraucherschützenden Richtlinien, gewahrt werden.

D. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes Ohne den Anspruch aufzugeben, ein grundsätzlich universell anwendbares Lösungskonzept zu entwickeln, bedarf die vorliegende Arbeit indes einer thematischen Eingrenzung in mehrerlei Hinsicht. In Bezug auf das Verbraucherschutzrecht werden nur die vertragsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften des Verbraucherprivatrechts in die Betrachtung einbezogen, da nur diese unmittelbare Relevanz im Zusammenhang mit dem Stellvertretungsrecht erlangen können,6 während beispielsweise das Produkt6 Verbraucherschützende Rechtsvorschriften existieren darüber hinaus insbesondere im Produkthaftungs- und Wettbewerbsrecht, aber auch im Zivilverfahrens(insb. § 29 c ZPO, Art. 15 ff. EuGVO), Verwaltungs- (z. B. §§ 34 c, 35 GewO), und

Einleitung

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haftungsgesetz oder bestimmte wettbewerbsrechtliche Verbraucherschutzvorschriften nicht zum Untersuchungsgegenstand zählen. Angesichts der verbleibenden Vielzahl verbraucherschützender Vorschriften im BGB ist zudem eine Beschränkung auf einige repräsentative Verbraucherschutzkomplexe unumgänglich. Hinsichtlich des Stellvertretungsrechts kann sich die Untersuchung auf die gewillkürte Stellvertretung konzentrieren, da sich im Rahmen der anderen Arten der unmittelbaren Stellvertretung Probleme im Zusammenspiel mit dem Verbraucherschutzrecht entweder schon gar nicht stellen oder sich jedenfalls durch die Anwendung der vorliegend erarbeiteten Grundsätze ohne Weiteres lösen lassen dürften. Gleichwohl werden, wie bereits erwähnt, die Auswirkungen sämtlicher durch das deutsche Recht ermöglichter Varianten der Einschaltung einer Hilfsperson bei der Vornahme von Rechtsgeschäften – also unmittelbare und mittelbare Stellvertretung sowie Botenschaft – analysiert.7 Allerdings liegt die Betonung hierbei bewusst auf der Einschaltung (jedenfalls auch) zum Zwecke des Vertragsschlusses, weswegen andere, lediglich im weiteren Vorfeld des Vertragsschlusses tätige Hilfspersonen, wie z. B. Verhandlungsgehilfen oder Vermittler, allenfalls punktuell in die Untersuchung mit einbezogen werden, wenn ein entsprechend enger Zusammenhang mit sich ohnehin stellenden Fragen zu konstatieren ist.8 Diese Begrenzung begründet sich – worauf jeweils noch näher einzugehen sein wird – zum einen darin, dass nur die rechtsgeschäftliche Beteiligung am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts ein rechtssicheres Abgrenzungskriterium darstellt, anhand dessen die Einschlägigkeit insbesondere der teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts festgemacht werden kann, sowie zum anderen dadurch, dass das (vertragsrechtliche) Verbraucherschutzrecht gerade im Vertragsschlussvorgang selbst seinen (formalen) Anknüpfungspunkt besitzt.9 Strafrecht (insb. § 291 StGB). Einen Überblick über die deliktsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften außerhalb des BGB findet sich beispielsweise bei SchmidtSalzer NJW 1994, 1305. Zum Verbraucherschutz im öffentlichen Recht überblicksartig Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 418 ff.; v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 41 ff., 62 ff.; Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1, 14 ff. 7 Der Begriff „Stellvertretungsrecht“ dient insoweit der begrifflichen Klarheit halber zunächst als pars pro toto für die verschiedenen Formen des Einsatzes von Hilfspersonen beim Abschluss von Rechtsgeschäften, sofern nicht ausdrücklich näher differenziert wird. 8 So beispielsweise hinsichtlich derjenigen „Schrottimmobilienkonstellationen“, in denen die Hilfsperson lediglich als Vermittler auftritt. 9 Inwieweit auch der Einsatz anderer Hilfspersonen potentiell relevant für die Einschlägigkeit des Verbraucherschutzrechts ist, muss daher vorliegend – jedenfalls im Wesentlichen – dahingestellt bleiben.

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Einleitung

Die letzte zentrale Einschränkung der vorliegenden Untersuchung besteht darin, dass allein die Stellvertretung des Kunden10 thematisiert wird, da die – jedenfalls in praktischer Hinsicht durchaus kaum minder interessante – Stellvertretung auf Anbieterseite durch eine gänzlich andere Interessenlage beherrscht wird. Die im Folgenden zu entwickelnden Grundsätze können zwar teilweise auch in jenem Rahmen Berücksichtigung finden, insbesondere zur Lösung umstrittener Einzelkonstellationen11 bedürfte es indes der Anstellung weiterführender Erwägungen, die einer späteren Untersuchung vorbehalten bleiben müssen. Da die Anwendung des Verbraucherschutzrechts die Unternehmereigenschaft einer der beteiligten Personen voraussetzt, wird schließlich im Folgenden stets unterstellt, dass der Vertragspartner des Kunden als Unternehmer qualifiziert werden kann.

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Auf die Bedeutung dieser Begrifflichkeiten wird noch näher einzugehen sein. So beispielsweise die Problematik der Agenturgeschäfte im Gebrauchtwagenhandel; vgl. dazu etwa BGH NJW 2005, 1039 ff.; MünchKomm/Lorenz § 474 Rn. 19 m. w. N. 11

Erster Teil

Dogmatische Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht Um das Verbraucherschutzrecht und das Recht der Stellvertretung in Einklang bringen zu können, bedarf es zunächst einer eingehenden separaten Betrachtung der einzelnen Regelungskomplexe. Hierbei sind jeweils nach einem kurzen Abriss der historischen Entwicklung und der gegenwärtigen Gesetzeslage diejenigen Besonderheiten der jeweiligen Rechtsgebiete herauszuarbeiten, die bei Konfliktfällen von Verbraucherschutzrecht und Stellvertretungsrecht besondere Relevanz erlangen werden.

§ 1 Verbraucherschutz Um die Bedeutung der Einschaltung einer Hilfsperson im Rahmen des Vertragsschlusses für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts ermitteln zu können, bedarf es – nach einem kurzen historischen Überblick – einer eingehenden Analyse der Struktur, des teleologischen Hintergrundes und des Inhalts des Verbraucherschutzrechts selbst. Hierdurch soll keinesfalls in Abrede gestellt werden, dass die stellvertretungsrechtlichen Normen eine bedeutende, wenn nicht sogar die zentrale Rolle bei der Lösung der sich stellenden Probleme einnehmen. Allerdings können die diesbezüglichen Erörterungen nur dann auf fruchtbaren Boden fallen, wenn dieser zunächst hinreichend präpariert worden ist, so dass sich die für die Anwendung des Stellvertretungsrechts entscheidenden verbraucherschutzrechtlichen Erwägungen herauszukristallisieren vermochten.1

1 Paradigmatisch für themenverwandte Untersuchungen, welche nicht selten sogleich stellvertretungsrechtliche Einzelvorschriften bemühen Eckardt, Verbraucherschutz und Repräsentationsprinzip, S. 53 ff. („Ausgangspunkt jeglicher Überlegung [muss] die Vorschrift des § 166 BGB sein“).

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

A. Historische Entwicklung des Verbraucherschutzes I. Entwicklung des Verbraucherschutzrechts in Deutschland Das erste privatrechtliche2 seinem Inhalt nach verbraucherschützende Gesetz war das Abzahlungsgesetz (AbzG)3, welches im Jahre 1894 – und damit noch vor Inkrafttreten des BGB – erlassen4 und in dessen Vorarbeiten erstmals die „verbrauchende Bevölkerung“ als Zielgruppe der Schutzvorschriften genannt wurde.5 Im Jahre 1908 folgte mit dem Versicherungsvertragsgesetz6 ein schon recht ausdifferenziertes Verbraucherschutzgesetz. Abgesehen von Verschärfungen des Wohnraummietrechts7 wurde der Gesetzgeber erst wieder im Jahre 1976 durch den Erlass des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG)8 aus2 Als „ältestes Verbraucherschutzgesetz der Welt“ wird im Übrigen landläufig das Bayerische Reinheitsgebot vom 23.04.1516 (heute verankert in § 9 des Vorläufigen Biergesetzes v. 01.01.1993, BGBl. I S. 1400) angesehen. 3 v. 16.05.1894, RGBl. S. 450; novelliert in den Jahren 1969 und 1974. Das AbzG existiert heute nicht mehr, seine Regelungen sind 1990 im Wesentlichen in das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) eingeflossen (heute §§ 491 ff. BGB). Anlass für den Gesetzgeber waren damals Missstände bei Abzahlungsgeschäften, v. a. in Form von den Verkäufer einseitig begünstigenden Vertragsbedingungen. Im AbzG wurden insb. die Rechtsfolgen der Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht zwingend geregelt; vgl. zum Ganzen weiterführend v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 192 ff.; Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, S. 36 ff.; Baltes, Abzahlungsgesetz, S. 48 f.; Geyer, Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht, S. 48 ff. 4 Das AbzG bezog zwar auch den Minderkaufmann in seinen Schutzbereich ein, aufgrund seiner Struktur – dem Schutz bestimmter Personengruppen bei gleichzeitigem Vorliegen spezieller sachlicher Voraussetzungen – wird es dennoch als erstes (vertragsrechtliches) Verbraucherschutzgesetz im deutschen Rechtsraum bezeichnet, vgl. Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, S. 36; Preis ZHR 158 (1994), 567, 575; Tonner JZ 1996, 533, 536; ausführlich zum Ganzen Geyer, Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht, S. 54 ff. Will man den Terminus „Verbraucherschutz“ noch weiter verstehen, könnte man ihm u. U. schon das Reichshaftungsgesetz von 1871 (RGBl. S. 207) subsumieren, so Borchert, Verbraucherschutzrecht, S. 4; allgemein zur Entwicklung des Verbraucherschutzgedankens im Reichsrecht Geyer, Der Gedanke des Verbraucherschutzes im Reichsrecht, S. 9 ff. Eine bis ins Mittelalter zurückgehende Betrachtung über „Verbraucher und Recht“ findet sich bei Schuhmacher, Verbraucher und Recht in historischer Sicht. 5 So die Formulierung im Bericht der Reichstagskommission für Petitionen v. 11.03.1891, RT-Verh., 8. Legislaturperiode, 1. Session, 3. Anlagenband (1891) Nr. 350 (S. 2227 f.); vgl. dazu Benöhr ZHR 138 (1974), 492; zur Herkunft des Begriffs „Verbraucher“ i. Ü. Staudinger/Weick Vorbem zu §§ 13, 14 Rn. 1. 6 v. 30.05.1908, RGBl. S. 263; zu diesem ausführlich W.-H. Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, S. 77 ff. 7 Hierzu ausführlich Wolter, Mietrechtlicher Bestandsschutz, S. 109 ff., 185 ff., 229 ff.

§ 1 Verbraucherschutz

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drücklich mit verbraucherschützender Zielsetzung tätig, nachdem die Notwendigkeit des Verbraucherschutzes auch durch die Verbraucherbotschaft des damaligen US-amerikanischen Präsidenten John F. Kennedy9 wieder in den Fokus der politischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Diskussion zurückgekehrt war.10 Erwähnenswert ist ferner die Regelung über den Reisevertrag, mit der im Jahre 1979 erstmals ein neuer Vertragstyp in das BGB eingefügt wurde (§§ 651 a ff. BGB).11 Die erste durch das Unionsrecht12 beeinflusste verbraucherschützende Kodifikation war das Haustürwiderrufsgesetz (HWiG)13, dessen Regelungen mittlerweile in den §§ 312, 312 a BGB enthalten sind. Das HWiG ist zwar bereits am 14.11.1985 und damit vor Erlass der Haustürgeschäfterichtlinie vom 20.12.1985 beschlossen worden, der Gesetzgeber orientierte sich bei dessen Formulierung indes inhaltlich schon an der zu erwartenden Richtlinie.14 Es folgten am 17.12.1990 das inhaltlich teilweise auf dem AbzG, insbesondere aber auf der Verbraucherkreditrichtlinie 1987 beruhende Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG)15, am 20.12.1996 das Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG)16 sowie am 27.06.2000 das Fernabsatzgesetz (FernAbsG)17. Im Zuge des Erlasses des FernAbsG wurden zugleich die für alle zivilrechtlichen Verbraucherschutzbestimmungen Geltung beanspruchenden Legaldefinitionen des Verbrau8

v. 09.12.1976, BGBl. I S. 3317. v. 15.03.1962; Kennedy rief in dieser vier Grundrechte des Verbrauchers aus: Recht auf Sicherheit, Information, Auswahl und Anhörung; vgl. v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 6, 281 ff. 10 Vgl. zu den damaligen Anfängen der Verbraucherschutzpolitik der Bundesregierung: Erster Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik v. 18.10.1971, BT-Drucks. 4/2724; Zweiter Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik v. 20.10.1975, BT-Drucks. 7/4181. 11 Hierzu z. B. Löwe BB 1979, 1357 ff.; Bartl NJW 1979, 1384 ff.; zum Verbraucherschutzcharakter des Reiserechts noch näher unter Erster Teil § 1 B. II. 1. a). 12 Obgleich zu diesem Zeitpunkt freilich das Unionsrecht als solches noch nicht existierte, wird im Rahmen dieser Arbeit aus Gründen der terminologischen Stringenz stets dieser Begriff (bzw. hier als Synonym: Recht der Europäischen Union) verwendet – und zwar auch insoweit, als in den zitierten Quellen noch der alte Begriff verwendet wurde –, sofern es nicht gerade auf den Unterschied von Gemeinschafts- und Unionsrecht ankommt oder es sich um wörtliche Zitate handelt. 13 v. 16.01.1986, BGBl. I S. 122; zur Entstehungsgeschichte Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312, 312 a Rn. 14 ff. 14 Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 145; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 15 sowie den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drucks. 10/4210, S. 9. 15 BGBl. I S. 2840. 16 BGBl. I S. 2154; beruhend auf der Teilzeitwohnrechte-Richtlinie; heute enthalten in den §§ 481 ff. BGB. 17 BGBl. I S. 897; beruhend auf der Fernabsatzrichtlinie; heute §§ 312 b ff. BGB; vgl. ausführlich zum Inhalt des FernAbsG H. Roth JZ 2000, 1013 ff. 9

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

cher- und Unternehmerbegriffs der §§ 13, 14 BGB kreiert, das Widerrufsund Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen in den §§ 361 a, 361 b BGB a. F.18 vereinheitlicht und mit den §§ 241 a, 676 h BGB weitere Sondervorschriften zum Schutz der Verbraucher eingefügt. Die Verpflichtung zur Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der E-Commerce-Richtlinie und der Zahlungsverzugsrichtlinie nahm der deutsche Gesetzgeber zum Anlass, das zweite Buch des BGB, d.h. insbesondere den Allgemeinen Teil des Schuldrechts und das Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse einschließlich des Verjährungsrechts, grundlegend umzugestalten.19 Diese sog. „große Lösung“ beinhaltete – soweit im Rahmen dieser Arbeit von Interesse – die Inkorporierung des AGBG, des HWiG, des VerbrKrG, des TzWrG und des FernAbsG in das BGB sowie die komplette Neugestaltung des allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrechts, wobei vorliegend bezüglich des Kaufrechts die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) von besonderem Interesse sein werden. Nach diesem Fixpunkt der deutschen Schuld- und Verbraucherschutzrechtsgeschichte durch das am 01.01.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz20 sind noch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz21 sowie das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen22 zu nennen, die jeweils zu punktuellen Änderungen der verbraucherschützenden Vorschriften geführt haben.

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Heute §§ 355 ff. BGB. Vgl. allgemein zur Schuldrechtsreform etwa Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 1 ff.; Rolland, in: Haas/Medicus u. a., Das neue Schuldrecht, Kap. 1 Rn. 1 ff.; zum geschichtlichen Hintergrund der Schuldrechtsreform Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. IX ff.; insbesondere zur Integration der Nebengesetze in das BGB Artz JuS 2002 528 ff.; mit Fokus auf das Verbraucherschutzrecht Schmidt-Räntsch, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 169 ff.; Dörner, ebenda, S. 177 ff.; stellvertretend für die zahlreichen wissenschaftlichen Erörterungen, welche die Reform (im Hinblick auf das Verbraucherschutzrecht) maßgeblich geprägt haben, Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1 ff.; Lieb AcP 183 (1983), 327 ff. 20 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I S. 3138. 21 v. 23.07.2002, BGBl. I S. 2850; bedingt durch die Unvereinbarerklärung des deutschen Rechts in seiner Auslegung durch den BGH mit der Haustürgeschäfterichtlinie durch das Urteil des EuGH v. 13.12.2001, Rs. C-481/99 (Heininger), Slg. 2001, I-9945. 22 v. 02.12.2004, BGBl. I S. 3102; beruhend auf der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie. 19

§ 1 Verbraucherschutz

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II. Europarechtlicher Hintergrund Die jüngeren verbraucherschützenden Vorschriften des deutschen Rechts beruhen sämtlich auf Richtlinien der EG bzw. EU, weshalb auch die Geschichte des Verbraucherschutzes im Rahmen des europäischen Einigungsprozesses sowie die kompetenziellen Grundlagen der europäischen Verbraucherschutzgesetzgebung in der gebotenen Kürze dargestellt werden sollten.23 1. Historische Entwicklungen Der EWG-Vertrag aus dem Jahre 1957 war primär auf die Errichtung eines „Gemeinsamen Marktes“ als solchen ausgerichtet. Hierzu sollten insbesondere für die Anbieterseite günstige Regelungen geschaffen werden24 – der Verbraucherschutz war allenfalls mittelbar über die mit der Schaffung des Gemeinsamen Marktes einhergehende Steigerung der allgemeinen Lebensqualität bezweckt, so dass sich im EWG-Vertrag konsequenterweise noch keine Stellungnahme zum Erfordernis des Verbraucherschutzes fand. Dieser wurde vielmehr nur als Mittel zum Zweck für das Funktionieren des gemeinsamen Binnenmarktes bzw. als dessen immerhin begrüßenswerte Begleiterscheinung angesehen.25 Erst im Laufe der Zeit setzte sich die Erkenntnis durch, dass auch der Verbraucherschutz als solcher ein von der EG aktiv zu verfolgendes Ziel sei. Den Anfangspunkt hierfür bildete das erste verbraucherpolitische Programm der Kommission aus dem Jahre 197526, in dem – in unverkennbarer Anlehnung an Kennedy – fünf „fundamentale Rechte“ des Verbrauchers definiert wurden.27 23 Vgl. zur Entwicklung des Verbraucherschutzes in der Politik der EG Reich/ Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 9 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 44 ff.; Coester-Waltjen Jura 2004, 609 f.; zu den ideellen und institutionellen Entwicklungsfaktoren des europarechtlichen Verbraucherschutzes Rösler ZfRV 2005, 134; zum geschichtlichen Hintergrund des europäischen Einigungsprozesses und des Unionsrechts z. B. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 1 Rn. 1 ff. 24 Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 14 f. bezeichnet die ursprüngliche Konzeption des EWG plakativ als „produktivistisch“ bzw. „anbieterorientiert“. 25 Vgl. Tonner JZ 1996, 533, 537 (Verbraucherschutz als „Nebenprodukt“); ähnlich Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 14 f. 26 Erstes Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl. EG Nr. C 92 v. 25.04.1975, S. 2. Ein zweites Programm folgte knapp sechs Jahr später: Zweites Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl. EG Nr. C 133 v. 03.06.1981, S. 1. 27 Recht auf Schutz seiner Gesundheit und Sicherheit, auf Schutz seiner wirtschaftlichen Interessen, auf Wiedergutmachung erlittenen Schadens, auf Unterrichtung und Bildung sowie auf Vertretung (Recht gehört zu werden).

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Erste unmittelbar auf das Vertragsrecht zielende28 sekundärrechtliche Maßnahme war die Haustürgeschäfterichtlinie vom 20.12.1985. Das durch die Einheitliche Europäische Akte vom 28.02.198629 eingeführte Mehrheitsprinzip bei Maßnahmen, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben (Art. 114 AEUV/Ex-Art. 95 EG30 /Ex-Art. 100 a EGV), erleichterte die Rechtssetzung auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes und hatte den Erlass einer ganzen Reihe von verbraucherschützenden Richtlinien zum Gegenstand, z. B. der Verbraucherkreditrichtlinie im Jahre 1987 und der Pauschalreiserichtlinie 1990. In Art. 114 Abs. 3 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3 EG/Ex-Art. 100 a Abs. 3 EGV) fand sich auch zum ersten Mal der Begriff „Verbraucherschutz“ im Primärrecht. Ein Meilenstein in der Geschichte des europäischen Verbraucherschutzes war schließlich die Einfügung eines eigens den Verbraucherschutz betreffenden Titels (XV; Ex-Titel XIV EG; Ex-Titel XI EGV) durch den Vertrag von Maastricht.31 Gleichzeitig wurde der Verbraucherschutz auch erstmals als eigenständiges Politikziel der Gemeinschaft in Ex-Art. 3 Abs. 1 lit. t EG32 aufgeführt. Hinsichtlich des Sekundärrechts sind aus jüngster Zeit insbesondere die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, die E-Commerce-Richtlinie und die Zahlungsverzugsrichtlinie, die im Jahre 2002 erlassene Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie sowie die neue Verbraucherkreditrichtlinie 2008 erwähnenswert. 2. Kompetenzrechtliche Grundlagen Gemäß dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1, 2 EUV/Ex-Art. 5 EU/Ex-Art. 5 Abs. 1 EG)33 darf die Union nur dann rechtsetzend tätig werden, wenn im Primärrecht ein entsprechender Kompetenztitel für die jeweilige Maßnahme besteht. Seit dessen Einführung werden nahezu sämtliche Rechtsharmonisierungsmaßnahmen (auch) auf Art. 114 28 Die Richtlinie über irreführende Werbung v. 10.09.1984 sowie die ebenfalls noch zuvor erlassene Produkthaftungsrichtlinie v. 25.07.1985 können im Rahmen des hier zu behandelnden Themenkomplexes außer Betracht bleiben. 29 ABl. EG Nr. L 169 v. 29.6.1987. 30 Vgl. zur hier verwendeten offiziellen Zitierweise bezüglich der europäischen Verträge vor dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon den in NJW 2000, 52 abgedruckten Hinweis des EuGH. 31 In Kraft seit 01.11.1993. 32 Durch den Vertrag von Lissabon aufgehoben; vgl. aber die Zuständigkeitsregelung in Art. 4 Abs. 2 lit. f AEUV sowie Art. 38 EU-GR-Charta i. V. m. Art. 6 Abs. 1 EUV. 33 Vgl. hierzu beispielsweise Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 12 Rn. 3 ff.

§ 1 Verbraucherschutz

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AEUV (Ex-Art. 95 EG) gestützt, welcher die EU zum Erlass von „Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“, ermächtigt. Nach Art. 114 Abs. 3 AEUV (ExArt. 95 Abs. 3 EG) hat der Gesetzgeber hierbei unter anderem im Bereich des „Verbraucherschutz[es] von einem hohen Schutzniveau“ auszugehen.34 Eine auch kompetenzrechtliche Aufwertung erlangte die europäische Verbraucherschutzpolitik durch die bereits erwähnte Einfügung des Titels XV (Ex-Titel XIV EG). Die dort enthaltene Vorschrift des Art. 169 Abs. 1 AEUV (Ex-Art. 153 EG)35 beschreibt den Verbraucherschutz als Politikziel der EU näher, während die nunmehr in Art. 12 AEUV verlagerte Regelung (Ex-Art. 153 Abs. 2 EG) eine sog. „Querschnittsklausel“ enthält, wonach den Erfordernissen des Verbraucherschutzes auch bei der Festlegung und Durchführung der anderen Unionspolitiken und -maßnahmen Rechnung zu tragen ist.36 Praktisch bedeutsam ist insbesondere Art. 169 Abs. 2 AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 3 EG), der in lit. a zunächst die sich bereits aus Art. 114 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3 EG) ergebende Verpflichtung wiederholt, dass die auf Art. 114 AEUV (Ex-Art. 95 EG) gestützten – und damit primär binnenmarktbezogenen – Maßnahmen zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen haben; eine Kompetenzausweitung ist hiermit nicht verbunden.37 Ob der Verbraucherschutz insoweit noch dem Binnenmarktziel nachgeordnet38 oder neben diesem anzusiedeln ist, kann hier dahingestellt bleiben; fest steht jedenfalls, dass der Verbraucherschutz nicht alleiniges Ziel einer auf Art. 114, 169 Abs. 2 lit. a AEUV (Ex-Art. 95, 153 Abs. 3 lit. a EG) gestützten Maßnahme sein, ihm aber im Rahmen einer solchen durchaus maßgebliche Bedeutung zukommen darf.39 34

Zur rechtstheoretischen Bedeutung des Absatzes 3 eingehend Tietje, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 114 AEUV Rn. 136 ff.; zahlr. Nachw. über die insoweit vertretenen Ansichten bei Gebauer, Grundfragen, S. 130 f. 35 Zu den textlichen Änderungen im Rahmen der Überführung des Ex-Art. 129 a EGV in den Ex-Art. 153 EG Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 19 f. 36 Zur Bedeutung der Querschnittsklausel nur Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 21; eingehend zu den sich aus der Einfügung der verschiedenen Querschnittsklauseln in den EG-Vertrag ergebenden rechtlichen Problemen Stein, FS Everling, S. 1439, 1444 ff. 37 So explizit auch Berg, in: v. d. Groeben/Schwarze Art. 153 EG Rn. 15; wohl auch Reich ZEuP 1994, 381, 386; Basedow JuS 2004, 89, 94; vgl. des Weiteren EuGH v. 07.03.1996, Rs. C-192/94 (El Corte Inglés), Slg. 1996, I-1281 Rn. 19. 38 So Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 16; Heiss ZEuP 1996, 625. 39 Vgl. EuGH v. 10.12.2002, Rs. C-491/01 (British American Tobacco & Imperial Tobacco), Slg. 2002, I-11453 Rn. 62, 75; Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 15; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 32.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Nicht-binnenmarktbezogene Maßnahmen40 lässt hingegen Art. 169 Abs. 2 lit. b AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 3 lit. b EG) zu – allerdings nur „zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Politik der Mitgliedstaaten“. Hierdurch wird zum einen – dem Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 Abs. 3 EUV (Ex-Art. 5 Abs. 3 EG) gemäß – (jedenfalls) die binnenmarktunabhängige Verbraucherschutzpolitik der EG den mitgliedstaatlichen Verbraucherschutzbemühungen nachgeordnet.41 Zum anderen wird sowohl durch die systematische Zusammenschau mit Art. 114 AEUV (Ex-Art. 95 EG) und Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV (Art. 153 Abs. 3 lit. a EG) als auch die Wortwahl in lit. b („Unterstützung, Ergänzung und Überwachung“) deutlich, dass der Erlass grundlegender oder weitreichender Verbraucherschutzmaßnahmen allein unter Berufung auf diese Norm nicht gerechtfertigt werden kann.42 Andernfalls wäre die enge kompetenzrechtliche Verknüpfung zwischen Binnenmarkt und Verbraucherschutz durch Art. 114 AEUV (ExArt. 95 EG) und Art. 169 Abs. 2 lit. a AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 3 lit. a EG) überflüssig. Über die Ergänzung der mitgliedstaatlichen Politik hinausgehende Verbraucherschutzmaßnahmen sind daher nur bei gleichzeitiger Verfolgung des Binnenmarktziels zulässig. Gemäß dem gegenwärtigen Stand des Primärrechts kommt dem Verbraucherschutz daher mittlerweile als eigenständige Unionspolitik eine bedeutende Rolle zu, welche sich allerdings bisher eher auf der argumentativen und rechtspolitischen Ebene auswirkt als im Hinblick auf die Kompetenzen des Unionsgesetzgebers, welche nach wie vor zuvorderst auf das in Art. 26 und 114 AEUV (Ex-Art. 14 und 95 EG) genannte Binnenmarktziel ausgerichtet sind.43 40 Durch den Vertrag von Amsterdam wurde der unklare Begriff der „spezifischen Aktionen“ durch „Maßnahmen“ ersetzt, so dass hierdurch nunmehr unzweifelhaft auch die in Art. 288 AEUV (Ex-Art. 249 EG) aufgeführten Handlungsformen in Bezug genommen sind; vgl. nur Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 34. 41 Zutr. Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 18; Berg, in: v. d. Groeben/Schwarze Art. 153 EG Art. Rn. 18 („Primat der Mitgliedstaaten im Verbraucherschutz“); sogar für einen generellen Vorrang der Verbraucherschutzpolitik der Mitgliedstaaten Grub, in: Lenz/Borchardt Art. 169 AEUV Rn. 9. 42 Vgl. auch Berg, in: v. d. Groeben/Schwarze Art. 153 EG Rn. 18 („eigenständige und umfassende Verbraucherpolitik“ gestützt auf Ex-Art. 153 Abs. 3 lit. b EG unzulässig). 43 Ähnlich auch Rösler RabelsZ 71 (2007), 495, 502. Selbst die neuesten Verbraucherschutzrichtlinien werden meist „insbesondere auf [Ex-]Art. 95“ EG (= Art. 114 AEUV) gestützt (vgl. z. B. die Verbraucherkreditrichtlinie 2008). Näher zum Zusammenspiel des Binnenmarkt- und des Verbraucherschutzziels Heiss ZEuP 1996, 625 ff.; Gebauer, Grundfragen, S. 129 ff.; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 30 ff.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 54 ff.; Streinz/Lurger Art. 153 Rn. 33 m. w. N.

§ 1 Verbraucherschutz

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3. Fazit Während der Verbraucherschutz anfangs im Schatten der Binnenmarktpolitik ein stiefmütterliches Dasein fristete, entwickelte er sich allmählich zum Motor der europäischen Rechtsangleichung.44 Inwiefern sich die unionsrechtlichen Vorgaben auf die Interpretation der nationalen Verbraucherschutzvorschriften – in Bezug auf die dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fragestellung – auswirken, wird noch zu erörtern sein.

B. Teleologischer Hintergrund, Systematik und inhaltliche Struktur des nationalen Verbraucherschutzrechts Im Vergleich zum Stellvertretungsrecht45 stellt der zivilrechtliche Verbraucherschutz eine relativ junge Rechtsmaterie dar. Die Einordnung in den Kontext der nationalen Privatrechtsordnung sowie die Abstimmung mit anderen Regelungsmaterien des BGB, wie insbesondere auch dem Stellvertretungsrecht, wird zudem dadurch erschwert, dass wie bereits erwähnt der größte Teil der Verbraucherschutzvorschriften auf europäischen Richtlinien beruht. Umso mehr bedarf es aber der exakten Kenntnis des teleologischen Hintergrundes des Verbraucherschutzrechts sowie seiner systematischen Struktur, weshalb diese im Folgenden näher zu beleuchten sind.46 I. Teleologischer Kern des Verbraucherschutzrechts Ganz zu Anfang stellt sich naturgemäß die Frage, warum es überhaupt eines besonderen Schutzes des Verbrauchers im Rechtsverkehr bedarf. Zu diesem Zweck soll im Folgenden der teleologische Kern des privatrechtlichen Verbraucherschutzes als solchem erörtert werden, wobei sich zeigen wird, dass der Privatautonomie als einer der zentralen Stützpfeiler der deutschen 44 Die Zukunft des Verbraucherschutzes – insbesondere im Hinblick auf ein etwaiges Europäischen Zivilgesetzbuches – beleuchtet Richter AcP 206 (2006), 3 ff. 45 Auf dessen Ursprünge wird noch einzugehen sein (vgl. unten Erster Teil § 2 A. II.). 46 Die folgenden Ausführungen beanspruchen indes nicht, einen vollständigen Überblick über sämtliche Problemkreise des allgemeinen Verbraucherschutzrechts zu geben, vielmehr wird im Wesentlichen nur auf diejenigen Aspekte eingegangen, die für die Verfolgung der vorliegenden Fragestellung von Bedeutung sind. Eine Darstellung des derzeit geltenden deutschen und europäischen Verbraucherprivatrechts findet sich beispielsweise in Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht sowie Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Rechtsordnung hierbei eine doppelte Funktion zukommt – und zwar sowohl für die Begründung als auch die Begrenzung des Verbraucherschutzes. 1. Privatautonomie und materiale Vertragsfreiheit Betrachtet man die ursprüngliche Fassung des BGB von 1900 und dessen Entstehungsgeschichte, so erscheinen die in ihm mittlerweile zahlreich enthaltenen Verbraucherschutzvorschriften auf den ersten Blick wie ein Fremdkörper. Maßgeblich beeinflusst wurde das BGB durch den Liberalismus des 19. Jahrhunderts,47 weswegen die überragende Bedeutung der Privatautonomie nicht verwundert.48 Bezeichnend für diese Grundkonzeption des BGB ist das berühmte Zitat Otto v. Gierkes, er vermisse einen „Tropfen sozialistischen Öles“ im BGB.49 Vergegenwärtigt man sich diese Ausgangslage, so wird deutlich, welch starke Einschränkungen die Verbraucherschutzgesetzgebung für die Vertragsfreiheit mit sich gebracht hat – man denke nur an die voraussetzungslosen Widerrufsrechte bei Haustürgeschäften und Verbraucherdarlehensverträgen oder an die rigiden Regelungen über die Möglichkeit der Beschränkung der Gewährleistungshaftung beim Verbrauchsgüterkauf. Diese Entwicklung sieht Bungeroth schon so weit fortgedrungen, dass er von einer „Ölverschmutzung des Privatrechts“ spricht.50 a) Bedeutung der Vertragsfreiheit im deutschen Privatrecht Die Vertragsfreiheit stellt eine Unterform der Privatautonomie dar,51 welche das Bundesverfassungsgericht in Anlehnung an Erichsen und Flume als „Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben“52 bzw. „Prinzip der eigenen Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“53 definiert; d.h., jedem Menschen muss es möglich sein, die eige47

Vgl. Larenz/Wolf, AT, § 2 Rn. 31; W.-H. Roth JZ 2001, 475, 476. Vgl. Raiser JZ 1958, 1, 2; Henrich, FS Medicus, S. 199. 49 Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 10. Er betrachtete die Vertragsfreiheit als eine „furchtbare Waffe in der Hand des Starken, ein stumpfes Werkzeug in der Hand des Schwachen“, welche „zum Mittel der Unterdrückung des Einen durch den Anderen, der schonungslosen Ausbeutung geistiger und wirtschaftlicher Übermacht“ werde. Dies führe zu einem legalen „bellum omnium contra omnes“ „unter dem Schein einer Friedensordnung“ (a. a. O., S. 23). 50 s. Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 281. 51 Zum Verhältnis von Privatautonomie und Vertragsfreiheit ausf. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 46 ff. m. zahlr. w. N. 52 Vgl. BVerfGE 89, 214, 23; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, HbStR VI, 2. Aufl., § 152 Rn. 58. 53 So beispielsweise BVerfGE 72, 155, 170; die Formulierung stammt ursprünglich von Flume, AT II, § 1, 1 (S. 1). 48

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nen rechtlichen Angelegenheiten den eigenen Vorstellungen gemäß selbst und in eigener Verantwortung gestalten zu können.54 Die Privatautonomie selbst ist nach allgemeiner Ansicht als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich garantiert,55 wobei ihr – noch deutlicher als vielen anderen grundrechtlichen Gewährleistungen – ein nicht zu übersehender „Menschenwürdekern“ innewohnt,56 da durch eine Negierung der rechtlichen Selbstbestimmung einer Person deren Subjektqualität ernsthaft in Frage gestellt würde.57 Je nachdem, in welchem Lebensbereich die Privatautonomie in Anspruch genommen wird, folgt die Gewährleistung derselben – aufgrund der Subsidiarität der allgemeinen Handlungsfreiheit58 an sich sogar vorrangig – auch aus den jeweils einschlägigen Grundrechten.59 Das letzte, zur Verdeutlichung der Bedeutung der Vertragsfreiheit in der deutschen Rechtsordnung zu erwähnende Stichwort ist die Privatrechtsgesellschaft. Für deren Begriff60 existiert keine allgemein gültige Definition; als ihre Strukturelemente, welche im vorliegenden Rahmen allerdings nicht näher dargestellt werden können,61 fungieren jedoch – sozusagen als „Überbau“ – das Privatrecht als solches sowie als „Unterbau“ oder „Säulen“ die Vertragsfreiheit, die Marktwirtschaft bzw. das Wettbewerbsprinzip als korrespondierende Wirtschaftsordnung, das Privateigentum und schließlich einige weitere ergänzende Merkmale62. Mit Ausnahme der Marktwirtschaft sind alle Säulen der Privatrechtsgesellschaft ausdrücklich grundrecht54

Vgl. Bork, BGB AT, Rn. 99. Zum Schutz der Privatautonomie bzw. der Vertragsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG BVerfGE 8, 274, 328; 70, 115, 123; 72, 155, 170; 73, 261, 270; 74, 129, 151 f.; 89, 214, 231; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 2 Abs. 1 Rn. 145 m. w. N.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; Badura, Staatsrecht, C Rn. 82; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 11 ff., 20 ff.; Flume, AT II, § 1, 10 a (S. 17). 56 So auch Canaris JZ 1987, 993, 994. 57 Das BVerfG bedient sich bekanntlich zur Beurteilung der Frage, ob ein Eingriff in die durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützte Menschenwürde vorliegt, der sog. „Objektformel“, vgl. etwa BVerfGE 27, 1, 6; 50, 166, 175; 115, 118, 153. 58 Vgl. hierzu statt aller Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 353 f., 387 f.; speziell zur Vertragsfreiheit Di Fabio, in: Maunz/Dürig Art. 2 Abs. 1 Rn. 103. 59 So z. B. Canaris JZ 1987, 993, 994; Kirchhof, FS Ulmer, S. 1211. Interessant ist ferner die wechselseitige Verknüpfung der Privatautonomie mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes; vgl. hierzu Canaris JZ 1987, 993, 994 m. w. N.; Fikentscher, Wirtschaftsrecht I, § 1 I 11; Bruns JZ 2007, 385, 390. 60 Der Begriff Privatrechtsgesellschaft stammt von Franz Böhm, vgl. ORDO 17 (1966), 75 ff.; dazu ausf. Mestmäcker, in: Riesenhuber, Privatrechtsgesellschaft, S. 35 ff. 61 Vgl. näher Canaris, FS Lerche, S. 873, 874 ff.; Herresthal, FS Canaris II, S. 1107, 1108 ff.; Bydlinski, Das Privatrecht im Rechtssystem einer „Privatrechtsgesellschaft“, insb. S. 62 ff.; ders. AcP 194 (1994), 319, 326 ff. jeweils m. w. N. 55

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

lich geschützt,63 woraus sich die Grundentscheidung des Grundgesetzes für die Privatrechtsgesellschaft ablesen lässt.64 Ihr zentraler Grundgedanke ist, dass es der Staat den Bürgern grundsätzlich selbst überlässt, welche Ziele sie unter Inanspruchnahme welcher Mittel erreichen wollen.65 Zu den Mitteln, derer sich die freien Bürger hierzu bedienen können, zählt zuvorderst der Abschluss privatrechtlicher Verträge.66 Hiermit schließt sich der Kreis zur für die Behandlung des Verbraucherschutzes so zentralen Vertragsfreiheit, wodurch sich ein Dreiklang aus Privatrechtsgesellschaft, Privatautonomie und Vertragsfreiheit ergibt, dessen Elemente zwar auf verschiedenen Ebenen angesiedelt sind, sich aber dennoch untereinander bedingen und voneinander abhängig sind. Das konkreteste, und daher den Kern der vorliegenden Erörterung darstellende Element ist die Vertragsfreiheit. Diese beinhaltet sowohl die Freiheit in der Entscheidung, ob und mit wem überhaupt vertragliche Beziehungen eingegangen werden (sog. Abschlussfreiheit), als auch die Möglichkeit, den Inhalt des Vertrages in beiderseitigem Einvernehmen beliebig zu bestimmen (sog. Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit).67 Die Vertragsfreiheit ist 62 Privatrechtliche Verfasstheit der Familie, privatrechtliche Ausgestaltung der Erbfolge (inkl. Testierfreiheit), Pressefreiheit, Tarifautonomie etc. 63 Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie gem. Art. 2 Abs. 1 GG, Privateigentum und Erbrecht gem. Art. 14 GG, Familie gem. Art. 6 GG, Presse gem. Art. 5 Abs. 1, 2 GG, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie gem. Art. 9 GG. Die verfassungsrechtliche Absicherung der Marktwirtschaft ergibt sich wiederum als Folge der Anerkennung der Vertragsfreiheit und des Privateigentums sowie aus der ebenfalls ausdrücklich grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG); vgl. hierzu Canaris, FS Lerche, S. 873, 879, der konstatiert, dass „von einer ‚wirtschaftspolitischen Neutralität‘ des Grundgesetzes nicht die Rede sein“ kann. Eine Plan- bzw. Zentralverwaltungswirtschaft ist nach h. M. mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, vgl. Papier, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, § 18 Rn. 15, 25; Canaris a. a. O.; explizit zur Wettbewerbsfreiheit als unselbständiger Teil der Berufsfreiheit Badura, Staatsrecht, C Rn. 80 f.; ausf. zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen der Privatrechtsgesellschaft Kirchhof, in: Riesenhuber, Privatrechtsgesellschaft, S. 83 ff. 64 Vgl. Böhm ORDO 17 (1966), 75, 147. Ihr „Idealtypus“ ist in der geltenden Rechtsordnung indes nicht verwirklicht (vgl. Canaris, FS Lerche, S. 873, 881), was aber freilich weder möglich noch unbedingt erstrebenswert erscheint. 65 Ähnlich bereits Böhm ORDO 17 (1966), 75, 89. 66 Vgl. Canaris, FS Lerche, S. 873, 875 f.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 17. 67 Vgl. beispielsweise Larenz, Schuldrecht I, § 4 I, II (S. 41 f.); Medicus, BGB AT, Rn. 477; Palandt/Ellenberger Einf v § 145 Rn. 7, 13; Jauernig/Jauernig Vor § 145 Rn. 8; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 17. v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 112 unterscheidet zwischen „Vertragsfreiheit i. e. S.“ (nur Abschlussfreiheit) und „Vertragsfreiheit i. w. S.“ (auch Gestaltungsfreiheit). Ob zudem, wie teilweise vertreten wird (vgl. Larenz/ Wolf, AT, § 34 Rn. 63; Köhler, BGB AT, § 5 Rn. 1; Looschelders, Schuldrecht AT,

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zwar im Grundgesetz – anders als noch in Art. 152 Abs. 1 WRV – nicht ausdrücklich genannt, aber dennoch als Unterfall der Privatautonomie unstrittig grundrechtlich geschützt.68 Die Privatautonomie selbst stellt nach allgemeiner Ansicht wiederum auch einen Bestandteil des primären Unionsrechts dar.69 b) Generelle Grenzen der Privatautonomie Allerdings ist die Vertragsfreiheit im deutschen Recht nicht grenzenlos gewährleistet. Beschränkungen erfährt die Privatautonomie und damit auch die Vertragsfreiheit – worauf sogleich zurück zu kommen sein wird – insbesondere auch durch verbraucherschützende Normen. Um die Stellung Letzterer in der deutschen Privatrechtsordnung bewerten zu können, soll zuvor kurz auf die jedenfalls in ihren Einzelheiten hoch umstrittene Frage eingegangen werden, in welchen Fällen und wie weit der Staat überhaupt in die Privatautonomie eingreifen darf. Die allgemeine Handlungsfreiheit – respektive die Privatautonomie – steht unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit der „verfassungsmäßigen Rn. 50) die Formfreiheit des Vertrages als eigene Ausprägung der Vertragsfreiheit anzusehen oder die Formfreiheit der Abschlussfreiheit zu subsumieren ist, kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen. Des Weiteren wird zuweilen auch die Änderungs- und Aufhebungsfreiheit als selbständiger Bestandteil der Vertragsfreiheit genannt (so Bork, BGB AT, Rn. 661; MünchKomm/Kramer Vor § 145 Rn. 8). Dies ist jedoch schon deshalb überflüssig, weil die Freiheit, einen Vertrag einvernehmlich wieder aufheben zu können, als actus contrarius denklogisch von der Abschlussfreiheit erfasst wird. Die von MünchKomm/Kramer Vor § 145 Rn. 8 noch angeführte Partnerwahlfreiheit ist – da ohne die Angabe der Vertragsparteien eine der für jeden Schuldvertrag zwingend erforderlichen essentialia negotii fehlt – der Inhaltsfreiheit bzw. – sofern man den Fokus auf die Frage des Nichtabschlusses eines Vertrages mit einer bestimmten Person bei gleichzeitigem Kontrahieren mit einer anderen legt – der Abschlussfreiheit zuzuordnen. 68 Vgl. dazu die Nachw. in Fn. 55, S. 39. 69 Hierzu und allgemein zur großen Bedeutung der Privatautonomie im Unionsrecht Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 34 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 22; Mohr AcP 204 (2004), 660, 688; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 318; dies., Gemeinschaftsprivatrecht, S. 100 ff. m. w. N.; Rittner JZ 1990, 838, 840 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 240 ff.; ders., Europäisches Vertragsrecht, Rn. 131–133 m. w. N.; Rengeling, Grundrechtsschutz in der EG, S. 21 f., 135 f.; v. Vogel, Verbrauchervertragsrecht., S. 260, 267; Bruns JZ 2007, 385, 392 sowie Canaris, FS Lerche, S. 873, 889 f. mit eingehender Begründung und w. N.; allgemein zum Grundrechtsschutz im Unionsrecht Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 18 Rn. 1 ff. m. w. N.; Pernice NJW 1990, 2409 ff.; zu den Folgen der Europäischen Integration für die Privatrechtsgesellschaft umfassend Herresthal, FS Canaris II, S. 1107 ff.; zum selben Thema mit historisch-rechtsvergleichendem Schwerpunkt Ranieri, in: Riesenhuber, Privatrechtsgesellschaft, S. 355 ff.

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Ordnung“, d.h., das Grundrecht kann grundsätzlich durch alle – aber auch nur durch solche – Gesetze eingeschränkt werden, die formell und materiell mit der Verfassung im Einklang stehen.70 Zudem bedarf die Privatautonomie schon ihrem Begriff nach der Konkretisierung und Ausgestaltung durch den Gesetzgeber.71 Vielfach wird hieraus allerdings gefolgert, dass die Privatautonomie und damit zugleich die Vertragsfreiheit anders als die ausdrücklich in eigenen Grundgesetzartikeln aufgeführten Institutsgarantien nur im Rahmen der bestehenden Gesetze geschützt seien und sich daher „aus der verfassungsmäßigen Gewährleistung der Vertragsfreiheit keine konkreten Folgerungen für den Inhalt der Privatrechtsordnung“ ergäben.72 Dem kann in dieser Reichweite nicht gefolgt werden. Die Tatsache, dass die Vertragsfreiheit inhaltlich durch Gesetze ausgestaltet werden muss und darf, ist kein Spezifikum der Privatautonomie, sondern Wesensmerkmal einer jeden Institutsgarantie.73 Die Vertragsfreiheit stellt nicht ein mehr oder weniger zufälliges Ergebnis der bestehenden gesetzlichen Ordnung dar, sondern folgt unmittelbar aus der im Grundgesetz kodifzierten Grundsatzentscheidung des pouvoir constituant für die Privatrechtsordnung.74 Insbesondere die Unterscheidung zwischen ausdrücklich im Grundrechtskatalog genannten Charakteristika der Privatrechtsgesellschaft und der Vertragsfreiheit erscheint zu formalistisch – die Vertragsfreiheit stellt doch gerade die elementare Strukturkonstante der Privatrechtsgesellschaft dar.75 Somit bedarf die Vertragsfreiheit als Fundament der Privatrechtsgesellschaft vielmehr eines besonderen Schutzes. Schließlich liefe die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit, würde man diese nur im Rahmen der jeweils bestehenden Gesetzeslage anerkennen oder Beschränkungen derselben ggf. einer bloßen Willkürkontrolle unterstellen, schlicht leer.76 70

Vgl. BVerfGE 6, 32, 37 ff.; 80, 137, 153; Dreier/ders. Art. 2 I, Rn. 54. Die beiden anderen in Art. 2 Abs. 1 GG genannten Schranken („Rechte anderer“ und „Sittengesetz“) gehen nach h. M. vollständig in der verfassungsmäßigen Ordnung auf, vgl. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 410, 413. 71 Folge eines völlig gesetzlosen Zustandes wäre Anarchie, die ihrerseits selbst innerhalb kürzester Zeit zu Einschränkungen der persönlichen Freiheiten führen würde. 72 So Flume, AT II, § 1, 10 a (S. 18); ähnlich Raiser, Grundgesetz und Privatrechtsordnung, S. 19; Schmidt-Salzer NJW 1970, 8, 14 f. 73 So völlig zutreffend schon Canaris JZ 1987, 993, 995; vgl. allgemein zum Begriff der Institutsgarantien Dreier/ders. Vorb. Rn. 107 f. 74 Der Staat hat die Privatautonomie dem Bürger nicht kraft Delegation verliehen, sondern diese schlicht anerkannt (sog. Anerkennungstheorie), vgl. dazu Canaris AcP 184 (1984), 201, 217 ff. m. w. N.; ders. JZ 1987, 993, 995. 75 So wäre beispielsweise das Eigentumsrecht als solches praktisch nutzlos, wenn jegliche Verfügung hierüber der Billigung einer staatlichen Institution bedürfte. Auch der Wettbewerb ist nur sinnvoll denkbar, wenn sich die Kräfte des Marktes – eben aufgrund der Vertragsfreiheit – frei entfalten können.

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Andererseits kann die Privatautonomie selbstverständlich nicht grenzenlos bzw. – um im Grundrechtsjargon zu verweilen – schrankenlos gewährleistet werden. Vielmehr kommt es entscheidend auf die Frage an, wo die Grenze liegt, die jedes staatliche Handeln bei Eingriffen in die bzw. Beschränkungen der Vertragsfreiheit zu beachten hat (sog. „Schranken-Schranke“). Dies ist zunächst selbstverständlich die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG.77 Darüber hinaus steht zwar die allgemeine Handlungsfreiheit bekanntlich „nur“ unter einfachem Gesetzesvorbehalt, das beschränkende Gesetz muss jedoch insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, um als Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung angesehen werden zu können,78 weswegen Letztere die in praxi wichtigste Schranken-Schranke für staatliche Eingriffe in die Privatautonomie respektive die Vertragsfreiheit darstellt.79 Im Rahmen der Prüfung desselben ist indes die nicht unerhebliche Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit (nicht nur) grundrechtsbeschränkender Maßnahmen zu beachten.80 Diese le76 Dies betonen zu Recht Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 20 unter Berufung auf BVerfGE 89, 214, 231 sowie Canaris JZ 1987, 993, 995. 77 Sowie die sonstigen anerkannten Schranken-Schranken (z. B. der Bestimmtheitsgrundsatz); vgl. dazu etwa Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 285 ff. m. w. N. 78 Zum Verhältnismäßigkeitgrundsatz als Schranken-Schranke im Rahmen der Vertragsfreiheit Canaris JZ 1987, 993, 995; ders., FS Lerche, 873, 879 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 2 Abs. 1 Rn. 147; Badura, Staatsrecht, C Rn. 82; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 19 ff.; Zöllner AcP 196 (1996), 1; Lerche, in: Isensee/Kirchhof, HbStR V, 2. Aufl., § 122 Rn. 22; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, HbStrR VI, 2. Aufl., § 152 Rn. 36; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 40; weitergehend („absolutes Eingriffsverbot für den Gesetzgeber“) Ramm JZ 1988, 489, 491, jedoch ohne nachvollziehbare Begründung für diese sehr weitgehende Behauptung. A. A. Flume, AT II, § 1, 10 a (S. 17 ff.); Henrich, FS Medicus, S. 199 (auf den Epochenwandel und das Sozialstaatsprinzip abstellend); allgemein zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Privatrecht ausführlich Medicus AcP 192 (1992), 35 ff. 79 Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als allgemeine Schranken-Schranke für Grundrechtseingriffe Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 289 ff. Der oft benutzte Begriff Übermaßverbot wird einerseits als Synonym für das gesamte Verhältnismäßigkeitsprinzip verstanden (z. B. dies. a. a. O., Rn. 278), andererseits nur als Überbegriff für die Unterpunkte „Erforderlichkeit“ und „Verhältnismäßigkeit i. e. S.“ verwendet (so beispielsweise Canaris JZ 1987, 993, 995; Badura, Staatsrecht, C Rn. 28). In der Sache führt die unterschiedliche Terminologie aber nicht zu abweichenden Ergebnissen. 80 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 282 beziehen die Einschätzungsprärogative lediglich auf die Stufen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit. Dies überzeugt in dieser Pauschalität nicht, da zwar das im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. zu treffende Werturteil regelmäßig eine schlichte Güterabwägung erfordert, welche als solche einer Prognose nicht zugänglich ist, die der Abwägung zugrunde liegenden Bewertungsgrundlagen aber durchaus flexible Parameter darstellen, sich also in der

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gitimiert sich dadurch, dass eine gesetzliche Regelung zwar meist aufgrund eines gegenwärtigen Zustandes erlassen wird, sich hinsichtlich ihrer Auswirkungen aber stets an der zukünftigen Entwicklung auszurichten hat, wofür eine Prognose erforderlich ist. Dieser Prognosespielraum führt zwar nicht dazu, dass Beurteilung und Einschätzung lediglich frei von Willkür zu sein haben, vielmehr müssen sie Ergebnis eines auf nachprüfbare Anhaltspunkte gestützten und methodisch sachgerechten Vorgehens sein.81 Dennoch hat dieser „Vorsprung“ des Gesetzgebers in der Praxis – wie noch zu zeigen sein wird gerade auch im Bereich des Verbraucherschutzrechts – dennoch eine beträchtliche Ausweitung seiner Dispositionsfreiheit zur Folge. Folglich ist eine Einschränkung82 der Vertragsfreiheit durch den Gesetzgeber möglich, wenn die jeweilige Maßnahme von einem sachgerechten, nachvollziehbaren Motiv getragen und auch im Übrigen das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt wird. c) Privatautonomie des anderen Vertragspartners als Eingriffsrechtfertigung Die Anerkennung des grundrechtlichen Schutzes der Privatautonomie führt insbesondere im Bereich der Schuldverträge stets dazu, dass Rechtssubjekte mit – jedenfalls bis zu einem gewissen Grad – prinzipiell gegenläufigen Interessen aufeinander treffen. Verfassungsrechtliche Relevanz erlangt die genannte Konstellation aber nur, wenn die Grundrechte auch im Verhältnis zwischen Privaten gelten. Dies ist richtigerweise grundsätzlich zu bejahen. Hinzu kommt, dass sich aus den Grundrechten für den Staat das Recht – und unter gewissen Umständen sogar die Pflicht – ergibt, zum Schutz von Grundrechten eines Bürgers die Grundrechte eines anderen einzuschränken. Diese beiden Aspekte sollen aufgrund ihrer Bedeutung für die Verbraucherschutzproblematik im Folgenden kurz erläutert werden.83 Zukunft verändern und damit ggf. auch das Abwägungsergebnis beeinflussen können; so i. E. auch Badura, Staatsrecht, F Rn. 10, ohne allerdings das Problem anzusprechen. 81 So z. B. BVerfGE 79, 311, 343 ff. 82 Die Begriffe „Einschränkungen“ oder „Beschränkungen“ werden im Folgenden grds. als Überbegriff für sämtliche Eingriffe in die Vertragsfreiheit gebraucht, obgleich im Einzelnen freilich unterschieden werden kann – und bisweilen auch muss – zwischen ausdrücklichen Verkürzungen der Vertragsfreiheit und bloßer Aus- oder Umgestaltung bestimmter gesetzlicher Regelungskomplexe, welche sich mittelbar auf die Vertragsfreiheit auswirken können. Bezogen auf den der Vertragsfreiheit übergeordneten Begriff der Privatautonomie sind die Grenzen zwischen „Beschränkung“ und „Ausgestaltung“ freilich fließend, so dass diese bloßen Begrifflichkeiten allein keine konkreten Rechtsfolgenunterschiede rechtfertigen können, vgl. Canaris, JZ 1988, 494, 495 f.

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aa) „Mittelbare Drittwirkung“ und Schutzfunktion der Grundrechte im Privatrecht Die Grundrechte sind ihrer ursprünglichen Funktion nach Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat,84 sie können indes grundsätzlich auch im Rahmen des Privatrechts Bedeutung erlangen.85 Zwar sind sie nach richtiger Ansicht nicht unmittelbar zwischen den Bürgern,86 jedoch auf staatliche Akte, welche auch die privatautonomen Handlungen privater Rechtssubjekte beeinflussen, also insbesondere die Gesetzgebung sowie die Anwendung der Rechtsnormen durch die Judikative, anwendbar. In diesem Zusammenhang wird meist von der sog. mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht gesprochen.87 Gestützt auf die Werteordnungslehre des Bundesverfassungsgerichts88 und die daraus folgende „Ausstrahlungswirkung“ der Grundrechte auf das Bürgerliche Recht89 sind Letztere stets im Rahmen der 83 Vgl. zu den unterschiedlichen Deutungskonzepten bezüglich der Fortentwicklung des Privatrechts durch Beschränkungen der Privatautonomie, welche an dieser Stelle nicht im Einzelnen dargestellt werden können, Zöllner JuS 1988, 329, 333 ff. Grundlegend für den Schutz benachteiligter Personen im Privatrecht waren u. a. die Arbeiten von Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht und v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren. 84 Vgl. Badura, Staatsrecht, C Rn. 2; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG, Vorb. Art. 1–19 Rn. 3; Canaris JuS 1989, 162. 85 Hierzu umfassend Canaris, Grundrechte und Privatrecht, passim; vgl. i. Ü. die Nachweise in den folgenden Fn. 86 So aber die Anhänger der Lehre von der „unmittelbaren Drittwirkung“, vgl. insb. (z. T. mit gewissen Abweichungen oder Abschwächungen) Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, insb. S. 14 f., 18 ff.; ders. RdA 1950, 121, 124; Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 356 ff., 384 ff.; Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, S. 38 ff., 56 ff.; Gamillscheg AcP 164 (1964), 385, 386 ff.; Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, insb. S. 19 ff., 70 f.; ders. AcP 185 (1985), 1 ff.; Steindorff, Persönlichkeitsschutz im Zivilrecht, S. 12 ff.; Bleckmann DVBl. 1988, 938, 942 ff.; J. Hager JZ 1994, 373 ff. sowie die frühere Rspr. insb. des BAG, vgl. z. B. BAGE 1, 185, 193; 4, 274, 276 ff.; vgl. demgegenüber BAGE 48, 122, 138 f.; 77, 128. Hiergegen spricht nicht nur der Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG, die Entstehungsgeschichte und die Systematik der Grundrechte, sondern insbesondere auch ihr Telos: Sie sind als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat auf ein Subordinations-, nicht aber auf eine Koordinationsverhältnis zugeschnitten, von welchem im Rahmen privatrechtlicher Rechtsbeziehungen aber grundsätzlich auszugehen ist. Abl. daher auch die ganz h. M., vgl. Dürig, FS Nawiasky, S. 157 ff.; Canaris AcP 184 (1984), 201, 202 ff.; Dreier/ders. Vorb. Rn. 97; Jarass/Pieroth Art. 1 Rn. 50; Herdegen, in: Maunz/Dürig Art. 1 Abs. 3 Rn. 59; Singer JZ 1995, 1133, 1135; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 190 ff.; i. W. auch die Rspr. des BVerfG, vgl. etwa BVerfGE 7, 198, 204 ff.; 25, 256, 263; 42, 143, 147 f.; 73, 261, 269; ausf. zur Entwicklung von Rspr. und Lit. Stern, Staatsrecht III/1, § 76. 87 Statt aller Dreier/ders. Vorb. Rn. 98. Berechtigte Kritik an diesem Begriff übt Canaris JuS 1989, 171, 163 („diffuse Ausstrahlungswirkung“); ders. RdA 1997, 267, 272; zust. Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 71.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

verfassungskonformen Auslegung90 theoretisch jeder einfachgesetzlichen Norm91 zu beachten.92 Als zentral für die Anwendbarkeit der Grundrechte erweist sich daher weniger die terminologische Unterscheidung zwischen „mittelbarer“ und „unmittelbarer“ Wirkung als vielmehr die – sich schon aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG ergebende – Differenzierung zwischen Handlungen von Privatpersonen und staatlichen Akten.93 Für Handlungen von Privat88

Hiernach „enthalten die grundrechtlichen Verbürgungen nicht lediglich subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen die öffentliche Gewalt, sondern stellen zugleich objektivrechtliche Wertentscheidungen der Verfassung dar, die für alle Bereiche der Rechtsordnung gelten und Richtlinien für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung geben“, vgl. etwa BVerfGE 49, 89, 141 f.; 73, 261, 269; erstmals zur Sprache kam dieser Gedanke in BVerfGE 7, 198, 205 („Lüth“). 89 Diese Feststellung des BVerfG ist grundsätzlich ebenso richtig wie trivial. Jede Norm ist eine Wertentscheidung des jeweiligen Gesetzgebers, welche grundsätzlich auch in anderen Zusammenhängen berücksichtigt werden kann bzw. muss. Dass die Wertentscheidungen der Grundrechte für alle Bereiche der Rechtsordnung Geltung beanspruchen, folgt weniger aus deren beabsichtigter gesellschaftsprägender Funktion oder sonstigen normativen Erwägungen, sondern schlicht und ergreifend aus der Höherrangigkeit der Verfassungsnormen und der daraus folgenden Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung; in diese Richtung auch Canaris AcP 184 (1984), 201, 225. 90 Zu dieser etwa BVerfGE 69, 1, 55; 88, 145, 166 f. sowie – mit speziellem Fokus auf die Grundrechte – Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 101 ff.; zum Wortlaut und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers als deren Grenze BVerfGE 71, 81, 105; 86, 288, 320; 95, 64, 93; 101, 312, 329; BVerwGE 105, 20, 23 sowie Bleckmann JuS 2002, 942, 946 f. 91 Als „Einbruchstellen“ für die Ausstrahlungswirkung werden zwar insbesondere die wertausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffe und Generalklauseln genannt (vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 196; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG, Vorb. Art. 1–19 Rn. 31); hieraus darf indes nicht gefolgert werden, dass die Grundrechte nur über diese Normen Einfluss in das einfache Recht finden (so aber Flume, AT II, § 1, 10 b (S. 22), § 17, 1 (S. 341 f.); Mikat, FS Nipperdey, S. 581, 587; Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, S. 153; Achterberg JZ 1976, 440). Die einseitige Erörterung des Einfließens der Grundrechte ist vielmehr lediglich praktische Folge der Tatsache, dass Generalklauseln ihrer Natur nach einen weiteren Auslegungsspielraum bieten. Bietet eine Norm des einfachen Rechts nur eine Auslegungsmöglichkeit und verstößt diese gegen das Grundgesetz, ist die Norm als solche verfassungswidrig. Generalklauseln hingegen können aufgrund ihrer tatbestandlichen Weite meist in irgendeiner Weise verfassungskonform ausgelegt werden, so dass hier den ordentlichen Gerichten die Aufgabe zufällt, selbst über die Auswirkung des betroffenen Grundrechts zu urteilen. Hierzu überzeugend Canaris AcP 184 (1984), 201, 222; ders. JuS 1989, 161, 163; ebenso Jarass/Pieroth Art. 1 Rn. 55. 92 Ausführlich zum Einfluss der Grundrechte auf das vorliegend im Mittelpunkt stehende Vertragsrecht Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht, passim (speziell zu den grundrechtlichen Pflichten der Judikative S. 221 ff.). 93 Treffend Canaris AcP 184 (1984), 201, 210; ders. AcP 185 (1985), 9 ff.; zust. beispielsweise Medicus AcP 192 (1992), 35, 44; a. A. Schwabe AcP 185 (1985), 1 ff.

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personen gelten die Grundrechte grundsätzlich nicht, solche des Staates sind jedoch stets unmittelbar an den Grundrechten zu messen.94 Die Bindung an die Grundrechte gilt daher nicht nur – wie bereits dargestellt – für die Judikative, sondern insbesondere auch für die Legislative,95 und zwar auch beim Erlass privatrechtlicher Gesetze.96 Bezogen auf die im Rahmen der Verbraucherschutzgesetze relevante Privatautonomie bedeutet dies, dass einerseits die Gerichte die Vertragsfreiheit als grundrechtlich geschützte Verbürgung zu berücksichtigen haben sowie andererseits, was im vorliegenden Zusammenhang bedeutender ist, dass auch der Privatrechtsgesetzgeber die Privatautonomie nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips einschränken darf. Eine Pflicht für den Gesetzgeber zugunsten bestimmter Personen Rechtsnormen zu erlassen, besteht indes nur, soweit die Schutzfunktion der Grundrechte97 eingreift. Auch bezüglich der Frage, wann sich diese Schutzpflicht des Staates aktualisiert, sowie erst recht, wie diese zu erfüllen ist, muss dem Gesetzgeber aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips insoweit ein be94 Richtig am Begriff der „mittelbaren Drittwirkung“ ist mithin lediglich, dass die Grundrechte auf die Bürger nur insoweit Anwendung finden, als sie durch staatliche Akte vermittelt werden. 95 Vgl. BVerfGE 81, 242, 252 ff.; Canaris AcP 184 (1984), 201, 212; ders. AcP 185 (1985), 9 ff.; ders. JZ 1987, 993; ders. JuS 1989, 161; ders. RdA 1997, 267, 271 f.; Badura, Staatsrecht, C Rn. 23; Dreier/ders. Vorb. Rn. 97; Stern, Staatsrecht III/1, § 76 IV 3; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 181; Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht, S. 15; Medicus AcP 192 (1992), 35, 47 f.; a. A. Schwabe AöR 100 (1975), 442 ff.; ders. AcP 185 (1985), 1 ff.; Zöllner RDV 1985 3, 6 f. 96 Diese Problematik darf nicht mit der Frage vermengt werden, inwieweit das Bundesverfassungsgericht einfache Gesetze und Entscheidungen der Fachgerichte auf Verfassungsverletzungen überprüft; vgl. Canaris JuS 1989, 161, 162 f.; ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 27 ff.; Jarass/Pieroth Art. 1 Rn. 47. Die sprachliche und oft auch argumentative Vermischung dieser Problemkreise (vgl. schon BVerfGE 7, 198, 207 bzw. aus jüngerer Zeit BVerfGE 66, 116, 131) mag ein Grund dafür sein, dass der Einfluss der Grundrechte auf das Privatrecht oft nur als „mittelbar“ bezeichnet wird. 97 Diese kommt ihnen anerkanntermaßen neben der Abwehrfunktion zu; vgl. Jarass/Pieroth Vorb. vor Art. 1 Rn. 6 f. m. w. N.; Klein NJW 1989, 1633 ff.; Badura, Staatsrecht, C Rn. 22; grundlegend BVerfGE 39, 1, 42 ff.; konkretisierend BVerfGE 49, 89, 142: „[Daraus, dass] die grundrechtlichen Verbürgungen nicht lediglich subjektive Abwehrrechte des einzelnen gegen die öffentliche Gewalt [darstellen, sowie aus dem Schutzauftrag des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG] können sich verfassungsrechtliche Schutzpflichten ergeben, die es gebieten, rechtliche Regelungen so auszugestalten, daß auch die Gefahr von Grundrechtsverletzungen eingedämmt bleibt.“ Bezogen auf das Privatrecht Canaris AcP 184 (1984), 201, 225 ff.; Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 73 ff.; Medicus, JuS 1996, 761 („Ein Ziel jeder Rechtsordnung ist der Schutz des Schwächeren gegenüber dem Stärkeren.“); an der Konstruktion der Schutzfunktion zweifelnd Zöllner AcP 196 (1996), 1, 11.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

trächtlicher „Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum“ zugestanden werden.98 Für die vorliegende Problematik relevanter als die sich aus der Schutzfunktion der Grundrechte ergebende „Untergrenze“ für staatliches Eingreifen ist die diesbezügliche „Obergrenze“, d.h. die Frage, wie weitgehend gesetzgeberische Schutzmaßnahmen reichen dürfen. In privatrechtlichen Konfliktsituationen stehen sich in der Regel gleichrangige Rechtssubjekte mit unterschiedlichen, oft gegenläufigen Interessen gegenüber, so dass eine staatliche Maßnahme zum Schutze einer Partei meist zugleich einen Eingriff in eine verfassungsrechtlich geschützte Position der anderen Partei mit sich bringt.99 Konfligieren zwei grundsätzlich verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen miteinander, so sind diese im Wege praktischer Konkordanz in Ausgleich zu bringen. Dies bedeutet, dass – sofern der Konfliktfall nicht auf schonendere Art und Weise gelöst werden kann – zu prüfen ist, welcher Verfassungsposition im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände das höhere Gewicht zukommt; die „unterlegene“ Grundrechtsposition darf hierauf aber nur so weit zurückgedrängt werden, wie es zur Verwirklichung der anderen unbedingt notwendig ist. Im Ergebnis ist die optimale Entfaltung beider grundgesetzlich geschützter Positionen anzustreben.100 bb) Folgerungen für Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit Bevor indes die Auswirkungen der Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht und ihrer Schutzfunktion für die Möglichkeiten bzw. die Pflicht des Staates, Privatautonomie und Vertragsfreiheit im Rahmen privatrechtlicher Schuldverhältnisse einzuschränken, näher beleuchtet werden können, bedarf es des Hinweises darauf, dass schon die Vertragsfreiheit als solche 98 Vgl. BVerfGE 39, 1, 44 f.; 46, 160, 164 f.; 56, 54, 80 f.; 77, 170, 214 f., 229 f.; 77, 381, 405; 79, 174, 202; 88, 203, 254, 262; 89, 214, 234; 92, 26, 46; 96, 56, 64 f.; Badura, Staatsrecht, C Rn. 22; Hillgruber AcP 191 (1991), 69, 76; Medicus AcP 192 (1992), 35, 55 ff.; zu den maßgeblichen Kriterien für die Bestimmung des Mindestmaßes des erforderlichen Schutzes näher Canaris AcP 184 (1984), 201, 228; ders. JuS 1989, 161, 163 sowie allgemein zum „Recht auf Schutz“ des Einzelnen Klein NJW 1989, 1633, 1636 f. 99 Vgl. zur Problematik des „Schutzes durch Eingriff“ Wahl/Masing JZ 1990, 553 ff.; Preu JZ 1991, 265 ff. 100 St. Rspr., s. BVerfGE 35, 202, 225; 81, 278, 292; 93, 1, 21; zum Prinzip der praktischen Konkordanz näher Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72 m. w. N. Das Postulat, so weit wie möglich für Einzelfallgerechtigkeit zu sorgen, kann freilich nicht bedeuten, das dem Gesetzgeber keine generalisierende Normsetzung gestattet wäre; vgl. Canaris JuS 1989, 161, 164; zur grds. Zulässigkeit der Typisierungen im Verbraucherschutzrecht näher unten Erster Teil § 1 B. II. 2.

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unterschiedliche Deutungsvarianten zulässt. Gemeinhin wird zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit differenziert. Formale Vertragsfreiheit meint die äußerliche, rechtliche Freiheit Verträge zu schließen und inhaltlich auszugestalten, während materiale Vertragsfreiheit die innerliche, tatsächliche Freiheit der entsprechenden Willensbildung gewährleisten will.101 Schon aus diesen Definitionen wird ersichtlich, dass formale und materiale Vertragsfreiheit konfligieren.102 Im Verhältnis beider Elemente der Vertragsfreiheit ist richtigerweise grundsätzlich vom „Primat der formalen Vertragsfreiheit“103 auszugehen, was sich primär durch den engen Zusammenhang von formaler Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit begründen lässt.104 101

Vgl. zu diesen Begriffen Kramer, Die „Krise“ des liberalen Vertragsdenkens, S. 20 f.; Canaris AcP 200 (2000), 273, 277 m. w. N. Reiner AcP 203 (2003), 1, 14 f. kritisiert diese Unterscheidung allerdings als „missverständlich“ und ist der Ansicht, es gebe nur eine „einheitliche Vertragsfreiheit“, nämlich „die Freiheit, sich selbstbestimmt rechtsgeschäftlich zu binden“, welche dem „materialen Willen“ folge. Hierbei wird jedoch übersehen, dass die Vertragsfreiheit in jeder (Privatrechts-)Gesellschaft nur im Wege des Privatrechts verwirklicht werden kann. Dieses stellt abstrakt-generelle Regelungen auf, welche im idealtypischen Fall den Privatrechtssubjekten die freie Wahl der Mittel und Ziele erlauben (rechtliche Vertrags-/ Entscheidungsfreiheit) und dadurch gleichzeitig auch die Verwirklichung des tatsächlichen Willens der Parteien gewährleisten (tatsächliche Entscheidungs-/Vertragsfreiheit). Rechtlich bedeutsam sind indes gerade die Fälle, in denen diese idealtypische Situation nicht vorliegt. Zur Unterscheidung der beiden Kategorien ist daher der Begriff „formale Vertragsfreiheit“ nicht nur äußerst sinnvoll und treffend, sondern auch erforderlich. 102 Dies ist letztendlich durch den Grundsatz pacta sunt servanda bedingt; vgl. zu diesem Zusammenhang Canaris, Vertrauenshaftung, S. 413 ff.; ders. AcP 200 (2000), 273, 278 ff.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 54 ff.; in diese Richtung auch Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 37 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 29; BVerfGE 89, 214, 231 f.; grundlegend zum Spannungsverhältnis von Selbstbestimmung, Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Bindung Schmidt-Rimpler AcP 147 (1947), 130, 149 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich; zur Vertragsbindung in rechtsvergleichender Hinsicht Stathopoulos AcP 194 (1994), 543 ff.; aus rechtsphilosophischer bzw. rechtsethischer Sicht Larenz, Richtiges Recht, S. 57 ff. 103 So der von Canaris, FS Lerche, S. 873, 887 f. geprägte Begriff, dort noch auf das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Gerechtigkeit, in ders. AcP 200 (2000), 173, 286 jedoch ausdrücklich auf das o. g. Verhältnis bezogen; zust. u. a. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 25; Hommelhoff, Verbraucherschutz, S. 27 f. Fn. 73; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 39 ff.; ders. JZ 1995, 1133, 1137. 104 Zum Verhältnis von Vertragsfreiheit und Gerechtigkeit eingehend Canaris, FS Lerche, S. 873, 881 ff. Vereinfacht betrachtet bezieht sich der Begriff der Vertragsgerechtigkeit auf die „objektive Vernünftigkeit“ des Vertragsinhalts, i. e. die Angemessenheit der vertraglich übernommenen Verpflichtungen. Eine konkretere Definition erscheint weder möglich noch zielführend, vielmehr können lediglich Kriterien genannt werden, anhand derer sich ein Gerechtigkeitsurteil jedenfalls zu orientieren

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Zwar ginge es zu weit, gemäß der Maxime Flumes „stat pro ratione voluntas“ die Vertragsgerechtigkeit ganz außer Acht zu lassen und lediglich auf den geäußerten Willen der Parteien abzustellen105 oder mit dem Vertragsmechanismus als solchem schon eine „Richtigkeitsgewähr“ zu verbinden,106 da das Recht schon seinem Wortsinn nach zumindest bis zu einem gewissen Punkt auf die Herstellung von Gerechtigkeit gerichtet sein muss.107 Indes kann durchaus von einem Richtigkeitsindiz gesprochen werden, wenn die gesetzlich vorgesehenen Vertragsschlussmechanismen eingehalten worden sind, da diese erstens die Zustimmung beider Parteien voraussetzen („volenti non fit iniuria“)108 und zweitens das dispositive Vertragsrecht gerade dem wirklichen, also an materialer Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit orientierten, Willen der Parteien zur Geltung verhelfen will, anders ausgedrückt „in weitem Umfang nichts anderes dar[stellt] als die gesetzliche Typisierung des mutmaßlichen Willens redlicher und vernünftiger Parteien“109. Das Erfordernis der übereinstimmend geäußerten Zustimmung zum konkreten Vertrag bietet daher durchaus eine gewisse Gewähr dafür, dass sein Inhalt grundlegenden Gerechtigkeitsanforderungen zumindest nicht auf elementare Weise entgegensteht.110 hat, nämlich die Besitzstands-, die Leistungs-, die Bedürfnis- sowie die Chancengerechtigkeit; vgl. Kerber/Westermann/Spörlein, in: Böckle/Kaufmann/Rahner/Welte/ Scherer, Christlicher Glaube in moderner Gesellschaft, Teilband 17, S. 5, 44 ff.; Zacher, FS Maihofer, S. 669, 686 ff.; Canaris, FS Lerche, S. 873, 884 ff.; ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva, S. 18 ff., 63 ff. 105 Die inhaltliche „Richtigkeit“ bzw. „Vernünftigkeit“ einer Entscheidung entziehe sich hiernach einer Festlegung als „richtig“ oder „falsch“, vgl. Flume, AT II, § 1, 5, 6 a (S. 6 ff.); ähnlich Larenz, Schuldrecht I, § 6 I (S. 79). 106 So Schmidt-Rimpler AcP 147 (1947), 130, 132 ff., 152 ff., 161; ders., FS Nipperdey, S. 1, 5 ff.; ders., FS Raiser, S. 3, 4 ff.; größtenteils zust. Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 14 ff.; ähnlich auch Rittner AcP 188 (1988), 101, 128; krit. dazu Singer JZ 1995, 1133, 1137; Canaris, FS Lerche, S. 873, 883; zur Unvereinbarkeit dieser These mit der modernen Marktwirtschaft Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva, S. 48 ff. 107 Ähnlich Canaris, FS Flume, S. 873, 881; Medicus, BGB AT, Rn. 177. 108 Der Grundsatz, dass sich Vertragsparteien an ihrem einmal geäußerten Willen festhalten lassen müssen; bedeutet zugleich die Anerkennung ihrer autonom getroffenen Entscheidung und damit der der von Art. 1 Abs. 1 GG geforderten Subjektqualität des Menschen; vgl. Canaris AcP 200 (2000), 273, 284. 109 So treffend Canaris AcP 200 (2000), 273, 285. 110 Vgl. Canaris, FS Lerche, S. 873, 884; zust. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 23 ff. Erwähnt werden sollte noch die völlig konträre Ansicht von Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung II, 2. Aufl., S. 10 und Zweigert, FS Rheinstein, S. 493, 503 f., Vertragsfreiheit sei heutzutage ein völlig realitätsferner Begriff („Traumschloß“, „Utopie“); mittlerweile relativiert in Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung (3. Aufl.), S. 323 ff. („Kann die Vertragsfreiheit unter den heutigen Verhältnissen überhaupt noch als Grundpfeiler und Leitmotiv der Rechtsordnung anerkannt werden?“). Diese Ansicht ignoriert völlig das grundsätzliche Funktionieren des

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Indes ist auch der Vorrang der formalen Vertragsfreiheit selbstverständlich nicht schrankenlos,111 Einschränkungen sind aber begründungsbedürftig und müssen jedenfalls einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Gesetzliche Einschränkungen der (formalen) Vertragsfreiheit sind keine Erfindung der letzten Jahrzehnte, sondern waren auch schon in der ursprünglichen Fassung des BGB enthalten.112 Für den Schutz der (materialen) Vertragsfreiheit des unterlegenen Teils spricht v. a. deren eigener grundrechtlicher Schutz; bisweilen werden auch der Gleichheitssatz des Art. 3 GG113 und das Sozialstaatsprinzip114 angeführt.115 Entscheidend für die Zulässigkeit der Einschränkung der formalen Vertragsfreiheit zum Schutze der materialen Vertragsfreiheit des anderen Vertragspartners ist vielmehr der Grad der Beeinfreien Marktes in der westlichen Welt; dezidiert abl. daher z. B. auch Rittner AcP 188 (1988), 101, 126 ff., 132; ders. NJW 1994, 3330; Canaris, a. a. O., S. 882; Lorenz, a. a. O., S. 22 f.; Bydlinski Basler Juristische Mitteilungen 1982, 1, 21 ff. 111 So im Ergebnis übereinstimmend Canaris, FS Lerche, S 873, 886 f.; Singer JZ 1995, 1133, 1137; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 25. 112 Vgl. dazu ausführlich Canaris AcP 200 (2000), 273, 280 ff.; Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 2 f.; Reiner AcP 203 (2003), 13 ff. Wie W.-H. Roth JZ 2001, 475, 487 zutr. bemerkt, stellt der Verbraucherschutz im BGB daher beileibe „keinen Fremdköper“ dar (Hervorh. im Orig.). Genannt werden könnten z. B. die verschiedenen Anfechtungsmöglichkeiten gem. §§ 119 ff. BGB, die dem tatsächlichen Willen des Erklärenden jedenfalls insoweit den Vorrang einräumen, als kein mit diesem völlig unvereinbares Ergebnis Vertragsinhalt sein darf. (Hierdurch bestätigt sich die soeben in Fn. 106, S. 50 erwähnte These, dass sich Vertragsgerechtigkeit zwar nicht positiv gewährleisten lässt, aber zumindest negativ deren Beeinträchtigungen auf ein akzeptables Maß reduziert werden können.) Als weitere Beispiele können die §§ 104 ff. BGB sowie das Wucherverbot des § 138 Abs. 2 BGB angeführt werden. In letzterer Vorschrift sieht Canaris AcP 200 (2000), 273 das Grundmodell einer die tatsächliche Entscheidungsfreiheit schützenden und aus diesem Grund die Vertragsfreiheit einschränkenden Vorschrift. 113 Der Gleichheitssatz sollte indes nicht generell zur Rechtfertigung von verbraucherschützenden Vorschriften herangezogen werden, da die Vertragsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht grundsätzlich unabhängig davon ist, ob sie in der Person anderer Rechtssubjekte nicht, weniger oder in weiterem Umfang besteht; i. E. ähnlich Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 3 Abs. 1 Rn. 295; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 505 ff. Allerdings können Regelungen bzw. Regelungsdefizite, die Systembrüche darstellen, Indizien für Verstöße gegen den Gleichheitssatz sein, vgl. dazu Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 125 ff. m. w. N. 114 Dahingehend Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 21. Das Sozialstaatsprinzip kann zwar durchaus hinter einzelnen Verbraucherschutzvorschriften stehen (vgl. die explizite Erwähnung des Sozialstaatsprinzip im Bürgschaftsbeschluss BVerfGE 89, 232), bleibt jedoch in seiner Bedeutung schon aufgrund seines Charakters als bloße Staatszielbestimmung hinter den Verfassungsprinzipien zurück und scheidet zudem aufgrund seiner Unbestimmtheit in der Regel als Eingriffslegitimation aus; vgl. zu Letzterem BVerfGE 59, 231, 263; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 577 f. 115 Vgl. dazu Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, S. 394 ff.

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trächtigung Letzterer. Paradigmatisch hierfür ist der Bürgschaftsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.10.1993116, anhand dessen zugleich die konkrete Untergrenze aufgezeigt werden kann, ab der sich die grundrechtliche Schutzfunktion aktualisiert und der Staat zur Wahrung der materialen Vertragsfreiheit in die Privatautonomie eingreifen muss.117 Dort sprach der Senat die Verpflichtung der Zivilgerichte zur Inhaltskontrolle von Verträgen aus, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind.118 Der BGH hatte zuvor die Wirksamkeit von Bürgschaftsverträgen mit vermögenslosen und unerfahrenen Angehörigen des Kreditnehmers, um welche es im konkreten Fall ging, in ständiger Rechtsprechung im Wesentlichen mit dem Argument bejaht, dass die Bürgschaft ihrer Natur nach ein Haftungsrisiko mit sich trage, dessen sich der Bürge bewusst sei.119 Hierbei hat er indes die materiale Seite der Vertragsfreiheit übersehen, d.h. nicht beachtet, ob der Bürge tatsächlich frei über die Eingehung des Vertrages zu entscheiden vermochte. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend angemerkt, dass die Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruhe,120 Letztere aber nicht möglich sei, wenn einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht hat, das er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen könne. In einem solchen Fall liege für den anderen Teil Fremdbestimmung vor,121 weswegen das eigentliche Ziel 116

BVerfGE 89, 214; bestätigt durch BVerfG NJW 1994, 2749. Die Entscheidung betraf zwar in concreto die Grundrechtsverletzung durch ein Gericht, dies steht jedoch der Eignung der zugrunde liegenden Konstellation für die Erörterung dieser Problematik nicht im Wege. Der grundrechtliche Schutzauftrag richtet sich bekanntlich an den Staat als solchen und nicht lediglich an einzelne Gewalten oder Organe. 118 Bis zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Ansichten in der Literatur zu einem sozialeren Verständnis des Zivilrechts – zu nennen sind insoweit insbesondere die Werke von Reich, Markt und Recht; ders. ZRP 1974, 187 ff.; v. Stebut, Die Schutzbedürftigkeit eines Vertragspartners sowie Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität – erlangten insoweit zumindest in gewissem Rahmen judikative Anerkennung; näher zur gesamten Entwicklung Mohr AcP 204 (2004), 660, 664 ff. 119 Vgl. z. B. BGHZ 107, 92, 97 f.; BGH NJW 1989, 1605, 1606. 120 Vgl. zur Selbstbestimmung als zentralem Element der Privatautonomie ausf. Bydlinski, Privatautonomie und verpflichtendes Rechtsgeschäft, S. 126 ff.; krit. hingegen Zöllner AcP 196 (1996), 1, 25 ff., der die Ablehnung dieser These unter anderem mit der Existenz zwingender Haftungsvorschriften des Deliktsrechts begründet. Hierdurch wird jedoch verkannt, dass Privatautonomie nicht bedeutet, dass rechtliche Bindungen nur durch selbstverantwortliche Willensentscheidungen entstehen können, sondern lediglich, dass dies eine Möglichkeit (unter mehreren) hierzu darstellen muss. 121 Vgl. BVerfGE 89, 214, 232; ähnlich auch schon BVerfGE 81, 242, 255 (Handelsvertreter). 117

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der Vertragsfreiheit, die Selbstverwirklichung der Person, nicht mehr erreicht werden könne.122 Besteht eine strukturell ungleiche Verhandlungssituation und deshalb ein Mangel an materialer Vertragsfreiheit,123 handelt es sich nicht mehr um das Modell formaler Gleichheit, von dem das BGB grundsätzlich ausgeht; der formal zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille lässt dann nicht mehr zwangsläufig auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen.124 Sind die Funktionsvoraussetzungen der Privatautonomie nicht mehr gewährleistet,125 ist der Staat verpflichtet, die Fähigkeit des unterlegenen Teils zur Selbstbestimmung wiederherzustellen,126 was aber zwangsläufig die Einschränkung der Privatautonomie des anderen Vertragsteils mit sich bringt.127 Der Eingriff in diese im Wege praktischer Konkordanz ist kraft konkurrierenden Verfassungsrechts – der ebenso geschützten Privatautonomie des benachteiligten Vertragspartners – gerechtfertigt.128 122

Vgl. dazu auch Köhler, BGB AT, § 5 Rn. 2. Im der Entscheidung des BVerfG zugrunde liegenden Fall führte die mehr von Emotionen denn von vernünftigen Überlegungen geprägte familiäre Drucksituation und die hinzukommende Unerfahrenheit des Bürgen zu einer ungewöhnlich starken Belastung desselben (vgl. BVerfGE 89, 214, 232), also der inhaltlichen Unangemessenheit aufgrund des krassen Missverhältnisses seiner Leistungsfähigkeit und dem Umfang der drohenden Haftung; dazu auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 296 f. 124 So auch BVerfGE 89, 214, 232. 125 Vgl. Singer JZ 1995, 1133, 1137; allgemein zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Beschränkungen der Privatautonomie, wenn deren Funktionsbedingungen nicht mehr vorliegen, insbesondere wenn die Fähigkeit zur Selbstverantwortung fehlt, Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 75 ff.; Zöllner AcP 188 (1988), 85, 99; Bydlinski Basler Juristische Mitteilungen 1982, 1, 26 ff. 126 Plakativ Wiedemann JZ 1990, 695, 697 („Die Privatautonomie hat nicht die Aufgabe, dem Bürger die Chance zu garantieren, sich durch eigene Verträge zu ruinieren. Dafür sorgt das Leben [. . .] in ausreichender Weise.“); zur Einschränkung der Vertragsfreiheit zum Schutze privatautonomer Selbstbestimmung auch Canaris, FS Zöllner II, S. 1055, 1056; Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, S. 42 ff.; ders. AcP 196 (1996), 1, 28 ff. 127 Zöllner AcP 196 (1996), 1, 13 f. hält es für schwerlich darstellbar, wie ein Ausgleich der kollidierenden Grundrechtspositionen aussehen soll, bei welchem diese für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Eine solche Abwägung ist indes kein Spezifikum eines bestimmten Rechtsgebiets, im Schnittbereich von Verfassungsrecht und Privatrechts lediglich von besonderer Relevanz, sondern wird im Bereich der gesamten Rechtsordnung stets erforderlich, wenn widerstreitende Rechtspositionen aufeinander treffen, von denen keine vollständig zurückstehen soll. Naturgemäß erfordert dies stets einen gewissen Begründungsaufwand, jedoch ist nicht ersichtlich, warum ein in dieser Weise ermitteltes Ergebnis nicht darstellbar sein soll. 128 Der die Wirksamkeit solcher Verträge verneinende Bürgschaftsbeschluss stellt mithin eine für die Bedeutung der Privatautonomie zentrale Weichenstellung dar 123

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Bezüglich des Verhältnisses von formaler und materialer Vertragsfreiheit im Rahmen der deutschen Rechtsordnung kann daher festgehalten werden, dass der Vorrang zwar grundsätzlich der formalen Vertragsfreiheit gebührt, dies allerdings nur insoweit, als dadurch nicht gleichzeitig die Privatautonomie eines beteiligten Rechtssubjekts über Gebühr eingeschränkt wird. Ist die materiale Vertragsfreiheit und damit die Privatautonomie eines Vertragsteils massiv beeinträchtigt, aktualisiert sich die Schutzfunktion des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG129, da es sich in diesem Fall – anknüpfend an den Satz volenti non fit iniuria – nicht mehr um einen volens im Sinne der ursprünglichen Konzeption des BGB handelt. Dann ist es Aufgabe des Staates, also primär der Legislative und sekundär der Judikative, Maßnahmen zum Schutz der Privatautonomie des benachteiligten Teils zu treffen. Unter Beachtung der Grundsätze der praktischen Konkordanz und der SchrankenSchranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist dies auch dann möglich, wenn mit der entsprechenden Maßnahme ein Eingriff in die Privatautonomie des einen Teils einhergeht. Unterhalb der Schwelle dieses sog. Untermaßverbots130 ist der Staat nicht zum Eingreifen verpflichtet, aber unter Berücksichtigung der genannten Grenzen grundsätzlich berechtigt, sofern er dies für zweckmäßig hält.131 und überzeugt insbesondere aufgrund der Herausarbeitung der Funktion und Wirkungsweise der Grundrechte sowie der maßgeblichen Wertungskriterien, letztlich aber auch durch das gefundene Ergebnis; zust. auch die h. L., vgl. z. B. Canaris AcP 200 (2000), 273, 296 ff.; Löwe ZIP 1993, 1759 („Meilenstein zur Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit“); Graf v. Westphalen MDR 1994, 5, 8; Honsell NJW 1994, 565 ff.; Wiedemann JZ 1994, 411, 412; Singer JZ 1995, 1133, 1137 f.; im Wesentlichen auch Reich NJW 1994, 2467 ff.; zurückhaltend hingegen Mayer-Maly AcP 194 (1994), 105, 158 f. (Generalklauseln hierfür ungeeignet); Rittner NJW 1994, 3330 (Bedenken hinsichtlich möglicher Auswirkungen auf die Rechtssicherheit); Köndgen NJW 1994, 1508, 1513 („hinterlässt einige ungelöste Fragen“); Hesse/Kauffmann JZ 1995, 219 ff. („Überhandnehmen materialer Prinzipien“, „lediglich subjektiv und partikular begründbarer Helfer-Wille“); kritisch Adomeit NJW 1994, 2467, 2468 (im Ergebnis richtig, aber Argumentation mit „strukturell ungleicher Verhandlungsstärke“ schwerlich brauchbar); Kiethe/Gröschke BB 1994, 2291 ff. (zum nachfolgenden Beschluss BVerfG NJW 1994, 2749); Diederichsen AcP 198 (1998), 171, 247 f. („auf heterogene dogmatische Anhaltspunkte gemünzte Formel des BVerfG fügt sich nicht in die Einwendungs- und Einrededogmatik des BGB“); Zöllner AcP 196 (1996), 1 ff., insb. 30 f. 129 Bzw. des speziellen Grundrechts, wie z. B. Art. 12 Abs. 1 (vgl. BVerfGE 81, 242) oder Art. 6 GG (vgl. BVerfGE 103, 89) (ggf. jeweils in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG). 130 Der Begriff stammt von Canaris AcP 184, (1984), 201, 228, 245; ders. JuS 1989, 161, 163 und wurde mittlerweile auch vom BVerfG übernommen, vgl. BVerfGE 88, 203, 254. 131 Zum Spielraum des Gesetzgebers zwischen Über- und Untermaßverbot Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 83 ff.

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2. Privatautonomie und Verbraucherschutz – Interessenlage bei Rechtsgeschäften zwischen Verbraucher und Unternehmer Der praktisch wohl bedeutendste Bereich, in dem der Gesetzgeber den eben erörterten Vorgaben nachzukommen versucht, ist das Verbraucherschutzrecht. Durch die entsprechenden Vorschriften werden insbesondere – wie beispielsweise durch die Gewährung von Widerrufsrechten – der Grundsatz pacta sunt servanda und damit die formale Vertragsfreiheit eingeschränkt oder durch zwingende Vorschriften132 die inhaltliche Gestaltungsfreiheit beschnitten.133 Es stellt sich daher die Frage, inwieweit die Privatautonomie eines Verbrauchers bei Rechtsgeschäften mit Unternehmern dergestalt beeinträchtigt ist, dass dies den Erlass verbraucherschützender Regelungen rechtfertigt.134 132 Vgl. z. B. die auch individualvertraglich nicht abdingbare und nur innerhalb gewisser Grenzen beschränkbare Gewährleistungshaftung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf, § 475 BGB. 133 Plakativ zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Verbraucherschutzes Wichtermann JbjZrWiss 1995, 215, 230 f., nach dem Privatautonomie und Verbraucherschutz „in einem reziproken Verhältnis zueinander [stehen]: Je größer die tatsächliche Gewähr ist, daß Verträge beidseitig relativ frei ausgehandelt werden, desto kleiner ist der Raum für Interventionen [. . .]. Eine gelungene Intervention müßte darauf zielen, daß – rechnerisch ausgedrückt – die Summe der Privatautonomie in einem Vertragsverhältnis möglichst groß wird, die Verteilung möglichst gleichseitig. Da kann eine Intervention durchaus die Freiheit der einen Seite einschränken: Als Einheit betrachtet besteht dadurch zwischen Autonomie und Intervention noch kein Widerspruch.“ Ähnlich Hönn, GS Schultz, S. 79, 88: „[J]edes Privatrecht, das diese Bezeichnung verdient [. . .], [muß sich] die Möglichkeit offen halten, bestimmte sich aus der Wirtschaftsordnung ergebende Konsequenzen als nicht angemessen bzw. nicht gerecht zu qualifizieren und gegenzusteuern.“ Dezidiert gegen den Verbraucherschutz als solchen spricht sich nur eine Minderheit der Literatur aus, vgl. z. B. Adomeit JZ 2003, 1053 f.; ders. NJW 2004, 579 ff.; mehr oder weniger kritisch auch Westermann/Bydlinski/Weber, Schuldrecht AT, § 1 Rn. 37 ff., 41 („Diesem Paradigmenwechsel vom in seiner privatautonomen Freiheit waltenden Bürger zum bevormundeten Verbraucher, der zu tiefen Einschnitten in das Recht der Schuldverhältnisse geführt hat, gilt es endlich Einhalt zu gebieten und das Schuldrecht wieder zur Privatautonomie hinzuführen.“); Zöllner JuS 1988, 329, 332; ders. AcP 188 (1988), 85, 98; Medicus, Abschied von der Privatautonomie, S. 11 ff.; Dreher JZ 1997, 167 ff., insb. 176 („Verbraucherrecht als Erosion des Privatrechts“); Calliess AcP 203 (2003), 575 ff.; vgl. zur wirtschaftspolitischen Kritik am Verbraucherschutzrecht die Nachweise bei Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 227 ff. 134 Vgl. zur konzeptionellen Verortung des Verbraucherschutzes aus der kaum mehr vollständig zu überblickenden Literatur Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, S. 101 ff.; Bydlinski, System und Prinzipien, S. 708 ff., insb. 718–768; ders. AcP 204 (2004), 309, 360 ff.; Canaris AcP 200 (2000), 273, 343 ff., insb. 359 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 282 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 88 ff.; ders., GS

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

a) Strukturelles Defizit des Verbrauchers Für das Bedürfnis, den Verbraucher bei Rechtsgeschäften mit Unternehmern besonders zu schützen, werden gemeinhin Gründe wie die „ungleiche Verhandlungsstärke“, ein „Informationsdefizit“ oder „fehlende geschäftliche Erfahrung“ und das „Angewiesensein“ des Verbrauchers auf den Vertragsschluss sowie das Risiko der „Manipulation“ des Verbrauchers durch den Unternehmer etc. genannt.135 In der Tat liegen diese Aspekte beim rechtsgeschäftlichen Zusammentreffen eines Verbrauchers und eines Unternehmers regelmäßig vor – indes nicht typischerweise immer, so dass sie als generelle Rechtfertigungsargumente für den Verbraucherschutz nur bedingt brauchbar sind. Zieht man den Kauf eines komplexen technischen Gerätes bei einem Fachhändler als Beispiel heran, weiß der Durchschnittsverbraucher zwar in der Regel meist weniger über die technischen Eigenschaften des Gerätes Bescheid als der professionelle Verkäufer. Wandelt man indes den Fall dahingehend ab, dass sich der Verbraucher vor der Kaufentscheidung von mehreren Spezialisten im Bekanntenkreis beraten hat lassen und er das Gerät in einem Kaufhaus erwirbt, welches lediglich „Durchgangsstation“ für die Ware auf ihrem Weg vom Hersteller zum Endverbraucher und daher i. d. R. nicht mit Spezialwissen ausgestattet ist, so wird sich sicherlich kein eine Privilegierung erforderlich machender Informationsvorsprung des Kaufhauses konstatieren lassen.136 Des Weiteren ist es keinesfalls stets der Fall, dass nur der Verbraucher, nicht aber der Unternehmer auf den konkreten Vertragsschluss „angewiesen“ ist;137 vielmehr dürfte in der Realität Schultz, S. 79, 84 ff.; Hommelhoff, Verbraucherschutz, insb. S. 4 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, passim; Medicus, FS Kitagawa, S. 471 ff.; Koziol AcP 188 (1988), 183 ff.; Simitis, Verbraucherschutz, S. 83 ff.; Reich, Markt und Recht, insb. S. 179 ff.; Joerges, Verbraucherschutz als Rechtsproblem, S. 17 ff.; Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1, 79 ff. Einen stärkeren Schwerpunkt auf den wirtschaftlichen Nutzen des Verbraucherschutzes legt z. B. Gärtner JZ 1992, 73, 74 ff. 135 Vgl. z. B. Henrich, FS Medicus, S. 199, 200; Preis ZHR 158 (1994), 567, 582 ff. sowie die Aufzählung bei Adomeit NJW 1994, 2467, 2468. Auch der europäische Gesetzgeber geht bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer offensichtlich von einer Ungleichgewichtslage zwischen den am Vertrag Beteiligten aus; vgl. hierzu mit Beispielen aus verschiedenen Richtlinien H. Roth JZ 1999, 529, 530. 136 Im Ergebnis ähnlich, allerdings mit zweifelhafter Argumentation Bydlinski AcP 204 (2004), 309, 372. 137 So aber Tonner JZ 1996, 533, 535 (keine Möglichkeit zum Verzicht bei Grundbedürfnissen); ähnlich Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 3 („Abnehmer [hat] der Marketingmacht nichts entgegen zu setzen [. . .], sondern [ist] ihr ausgeliefert“); Bydlinski AcP 204 (2004), 309, 366 (Verbraucherschutzregeln Reaktion auf Zwangslagen ohne zumutbare andere Wahlmöglichkeit, „Unentrinnbarkeitssituation“); tendenziell auch Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1, 72 („Angewiesensein“ als „Leitidee“ des Verbraucherrechts denkbar); ders. später

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nicht selten das Gegenteil gegeben sein,138 da der Verbraucher seinen Konsumbedarf im Regelfall genauso gut bei anderen Anbietern befriedigen kann, während die Existenz des Unternehmers zwar nicht vom Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäfts, aber von der Attraktivität seines Angebots für die Gesamtheit seiner Kunden abhängt, welche ein „Durchschnittsverbraucher“ durchaus zu repräsentieren vermag. Entscheidend für die grundsätzliche Rechtfertigung des Verbraucherschutzes ist vielmehr ein Umstand, der schon durch isolierte Betrachtung der Person des Verbrauchers identifiziert werden kann und zudem typischerweise immer beim Handeln zu privaten Zwecken vorliegt – wenn auch in mehr oder weniger starker Ausprägung. Ein genereller Unterschied zwischen professionellem und privatem Handeln liegt nämlich allein in der unterschiedlichen Qualität der ökonomischen Rationalität des Handelns.139 Die Entscheidungen des Professionellen sind allein am wirtschaflichen Erfolg orientiert,140 während der Entscheidungsfindungsprozess von Privaten jedenfalls auch von ideellen, insbesondere emotionalen, d.h. gerade unökonomischen Motiven geprägt wird.141 Nur so lässt sich auch die Nichteinbeziehung von oft relativ unerfahrenen und in ihrer Marktposition schwachen Kleingewerbetreibenden in den Verbraucherbegriff rechtfertigen.142 aber auch wieder relativierend a. a. O., S. 81 („Es mag Konstellationen geben, in denen der unternehmerisch Tätige aufgrund der von ihm eingegangenen Risiken typischerweise stärker gefährdet ist als jemand, für den es sich ‚nur‘ um die Brauchbarkeit eines einzelnen Konsumartikels handelt.“). 138 Insoweit zutreffend daher Medicus, FS Kitagawa, S. 471, 485; Hönn, GS Schultz, S. 79, 85. 139 So überzeugend Herresthal JZ 2006, 695, 697; MünchKomm/Basedow § 310 Rn. 37; in diese Richtung auch Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 194 (Privatpersonen handeln nicht mit derselben Umsicht, oftmals unüberlegt, während bei gewerblichen Geschäften in aller Regel Erfordernisse des Unternehmens maßgeblich sind); ders., System und Prinzipien, S. 256 f. 140 Wie Herresthal JZ 2006, 695, 697 Fn. 22 überzeugend darlegt, kann dem weder die Üblichkeit von verlustreichen Geschäften aus marktstrategischen Gründen noch die im Einzelfall fehlende Gewinnerzielungsabsicht entgegengehalten werden. 141 Ähnlich Canaris AcP 200 (2000), 273, 360 („Menschen im beruflichen Bereich meist geschäftsgewandter, durchsetzungswilliger und erfolgsorientierter [. . .] als im privaten“; „ökonomisches Kalkül i. d. R. selbstverständlich“); Erman/Saenger § 13 Rn. 2 („Privatheit des ökonomischen Handelns“); Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 20 („gewisse Geschäftskompetenz“ und „Robustheit“ im gewerblichen Bereich vorhanden); ders., in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 133, 139 f. („wirtschaftliche Zweckdivergenz“); Herresthal JZ 2006, 695, 697 („nur der unternehmerisch Tätige [spürt] den Druck des Marktes“). Zu den Motiven des privaten Konsumenten eingehend Kuß/Tomczak, Käuferverhalten, S. 102 ff. Dieser Aspekt wird bezeichnenderweise v. a. in solchen Abhandlungen verkannt, die den Verbraucherschutz als solchen kritisieren, vgl. etwa Calliess AcP 203 (2003), 575 ff.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Selbstverständlich bestehen hinsichtlich der Anfälligkeit für irrationale Argumente große Unterschiede zwischen den verschiedenen Verbrauchern, ganz ausschließen lässt sich deren Einfluss im privaten Bereich jedoch nicht. Die Privilegierung von Verbrauchern bei Rechtsgeschäften mit Unternehmern beruht folglich auf zweierlei Gesichtspunkten, welche im Folgenden unter dem Überbegriff „strukturelles Defizit“143 des Verbrauchers firmieren. Primär besteht ein genereller Unterschied hinsichtlich der ökonomischen Qualität des Handelns, da Verbraucherhandeln typischerweise zumindest auch von unökonomischen Motiven geleitet wird. Die hierdurch begründete Ungleichgewichtslage wird in aller Regel durch weitere Umstände verstärkt, welche ihren Ursprung in der Stellung des Verbrauchers zu seinem Vertragspartner und/oder der Vertragssituation als solcher haben, wie beispielsweise ein Informationsdefizit oder die fachspezifische bzw. allgemein-geschäftliche Unerfahrenheit des Verbrauchers. Die Kumulierung solcher Umstände kann nun dazu führen, dass der Verbraucher faktisch betrachtet nicht mehr völlig frei über das Ob und Wie der Eingehung des ihm angebotenen Vertrages entscheiden kann, mithin seine materiale Vertragsfreiheit beeinträchtigt ist. Erreicht diese Beeinträchtigung die Erheblichkeitsschwelle, ist der Staat berechtigt (bzw. unter Umständen sogar verpflichtet) den Verbraucher privilegierende Vorschriften zu schaffen, welche allerdings mit etwaigen grundrechtlich geschützten Interessen des Vertragspartners oder Dritter im Sinne praktischer Konkordanz im Einklang stehen müssen. b) Aktualisierung des Defizits nur in bestimmten Konstellationen Verbraucher- und Unternehmerhandeln unterscheiden sich mithin in gewissen Punkten durchaus beträchtlich, wodurch die Privatautonomie des Verbrauchers in Mitleidenschaft gezogen werden kann. Indes kann nicht in 142 Für den Einbezug von Kleingewerbetreibenden in den Schutzbereich der Verbraucherschutznormen aber Calliess AcP 203 (2003), 575, 599; Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts, S. 339 ff.; für eine Privilegierung der Kleingewerbetreibenden offenbar auch MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 108 f. Selbiges gilt im Übrigen auch im Hinblick auf den Existenzgründer, dazu noch näher unten Fn. 265, S. 85. 143 Statt struktureller „Unterlegenheit“ sollte besser der Begriff „Defizit“ verwendet werden, da „Unterlegenheit“ bereits eine tatsächliche negative Auswirkung der strukturellen Unterschiede suggeriert, was indes nicht zwangsläufig der Fall ist, wie im Rahmen der weiteren Ausführungen noch zu zeigen sein wird. Zum Begriff „strukturell“ ist ferner anzumerken, dass dieser vorliegend nicht im marktkritischen Sinne Reichs zu verstehen ist (zu Herkunft und Entwicklung des Begriffs näher Adomeit NJW 1994, 2467, 2468) sondern als Kurzform für „durch die konkrete Struktur der Geschäftsbeziehungen bedingt“.

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jedem Fall des rechtsgeschäftlichen Zusammentreffens eines Verbrauchers und eines Unternehmers von einer für die Schaffung besonderer – in aller Regel die Vertragsfreiheit einschränkender und damit rechtfertigungsbedürftiger – Schutzvorschriften hinreichender Beeinträchtigung der Privatautonomie des Verbrauchers ausgegangen werden. Mit anderen Worten wird durch das auf der Unterschiedlichkeit von Verbraucher- und Unternehmerhandeln und weiteren regelmäßig hinzutretenden Gesichtspunkten beruhende „strukturelle Defizit“ des Verbrauchers nicht zwangsläufig eine Schutzbedürftigkeit im Sinne einer tatsächlich relevanten Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit respektive der Privatautonomie desselben ausgelöst. Die „Gefährlichkeit“ der den Verbraucherschutz grundsätzlich rechtfertigenden Aspekte aktualisiert sich vielmehr nur in bestimmten Konstellationen.144 Der Verbraucher ist mithin zwar strukturell benachteiligt aber nur situativ schutzbedürftig, weshalb das Verbraucherschutzrecht nicht auf alle von Verbrauchern geschlossenen Rechtsgeschäfte, sondern nur auf von den genannten Aspekten gekennzeichnete Konstellationen Anwendung finden darf. Welcher Art diese besonderen Konstellationen sind und in welche Kategorien sie sich einteilen lassen, wird im Zusammenhang mit der Behandlung der einzelnen Verbraucherschutzvorschriften noch näher zu beleuchten sein. Gleiches gilt für die Frage, ob der Gesetzgeber seine ihm durch das Grundgesetz vorgegebene, oben bereits näher konkretisierte Kompetenzen im Zuge der bisherigen Verbraucherschutzgesetzgebung nicht bisweilen überschritten hat. Schließlich wird auch auf den hierbei zu beachtenenden beträchtlichen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgeber hinsichtlich des Ob und des Wie des Erlasses von Schutzvorschriften145 sowie die Zulässigkeit der typisierten Erfassung des Kreises der schutzwürdigen Personen und der durch grundrechtsrelevante tatsächliche Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gekennzeichneten Situationen146 noch zurückzukommen sein. 3. Fazit Beleuchtet man allein die teleologische Seite des Verbraucherschutzrechts, fällt zunächst dessen grundrechtliche Relevanz ins Auge. Aufgrund der unterschiedlichen ökonomischen Qualität des Handelns von Verbrauchern und Unternehmern sowie der beim Zusammentreffen der selbigen ty144 Ähnlich Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 260 f.; in diese Richtung wohl auch MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 72, der die Existenz eines strukturellen Ungleichgewichts als „Vermutungstatbestand“ für die Schutzbedürftigkeit begreift, welcher noch einer „situtationsspezifischen Ergänzung“ bedarf. 145 s. o. in und bei Fn. 98, S. 48. 146 Hierzu näher sogleich unten Erster Teil § 1 B. II. 2.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

pischerweise hinzutretenden Umstände kann es in gewissen Situationen zu einer Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit und damit der Privatautonomie des Verbrauchers in einer Art und Weise kommen, welche die grundrechtliche Schutzfunktion des Staates auslöst, ihn folglich zum Erlass den Verbraucher privilegierender Vorschriften jedenfalls ermächtigt, ggf. auch verpflichtet. Teleologischer Kern des Verbraucherschutzrechts ist mithin der Schutz der Privatautonomie, welche auf der anderen Seite durch die Schutzvorschriften notwendigerweise auch wieder eingeschränkt wird. Als zentral erweist sich in diesem Zusammenhang die Unterscheidung von formaler und materialer Vertragsfreiheit, wobei zwar grundsätzlich Ersterer der Vorrang gebührt, was aber nur insoweit gelten kann, als Letztere hierdurch nicht über Gebühr eingeschränkt wird. II. Systematische Struktur des Verbraucherschutzrechts Nach der Erörterung der teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts ist nun zu untersuchen, ob der Gesetzgeber diese Grundsätze auch bei der systematischen Strukturierung des deutschen Verbraucherschutzrechts berücksichtigt hat. 1. Zweiteilung des deutschen Verbraucherschutzrechts – Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit Der soeben auf der teleologischen Ebene erarbeitete Doppelschritt zur Ermittlung der Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers bei Rechtsgeschäften mit Unternehmern spiegelt sich auch in der Systematik des deutschen Verbraucherschutzrechts wider, denn auch die Ermittlung der Anwendbarkeit einer verbraucherschützenden Norm erfolgt zweistufig: Grob gesagt bezeichnet § 13 BGB auf einer ersten Stufe zunächst den Personenkreis, dessen Mitglieder überhaupt grundsätzlich als Schutzobjekte in Frage kommen, also den personalen Anwendungsbereich; die verbraucherschützenden Einzelvorschriften bestimmen daraufhin auf einer zweiten Stufe, in welchen Fällen diese Personen tatsächlich besonders geschützt werden sollen, mithin den sachlichen Anwendungsbereich, der seinerseits gegenständliche und/ oder situative Elemente enthält, sowie die konkrete Ausgestaltung dieses Schutzes.147 Um den Zusammenhang dieses systematischen Aufbaus des deutschen Verbraucherschutzrechts mit dessen teleologischen Grundlagen zu verdeut147 Ähnlich auch Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 181, 200; Herresthal JZ 2006, 695, 696.

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lichen, wird – wie bereits angedeutet – hieran anknüpfend im Rahmen dieser Arbeit zwischen „abstrakter Schutzwürdigkeit“ und „konkreter Schutzbedürftigkeit“ der jeweiligen Person unterschieden. Von Ersterem kann grundsätzlich schon dann ausgegangen werden, wenn die potentiell zu schützende Person abstrakt als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu qualifizieren ist, von Letzterem hingegen erst dann, wenn die Besonderheiten der konkret vorliegenden Konstellation tatsächlich zu einer relevanten Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit des Verbrauchers führt. Im Rahmen der Prüfung des Anwendungsbereichs einer bestimmten verbraucherschützenden Einzelvorschrift können die Kriterien der Schutzwürdigkeit und der Schutzbedürftigkeit allerdings bisweilen verschwimmen, da schon der personale Anwendungsbereich oftmals bereits im Hinblick auf die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen und insbesondere den Normzweck der verbraucherschützenden Einzelvorschrift zu interpretieren ist.148 Dennoch erweisen sich diese teleologisch aufgeladenen, aber dennoch an der Systematik des Verbraucherschutzrechts orientierten Termini – wie noch zu zeigen sein wird – aufgrund des hohen materialen Gehalts des Verbraucherschutzrechts149 gerade auch für die Lösung von Problemen im Schnittfeld von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht als äußerst fruchtbar. Ferner bedarf der Erwähnung, dass die hier vorgenommene Zweiteilung zwischen abstrakter Schutzwürdigkeit und konkreter Schutzbedürftigkeit nichts mit der Gruppierung der für den Verbraucherschutz als solchen streitenden Argumente in die unterschiedliche ökonomische Qualität des Handelns einerseits sowie die beim rechtsgeschäftlichen Zusammentreffen von Verbrauchern und Unternehmern typischerweise ergänzend hinzutretenden Umstände andererseits gemein hat. Vielmehr sind beide Aspekte schon bei der Erörterung der Schutzwürdigkeit zu berücksichtigen, liegen aber in bestimmten Konstellationen in besonderem Maße vor und können damit auch zur Bejahung der Schutzbedürftigkeit führen. Im Folgenden seien – soweit für die hiesigen Zwecke erforderlich – die beiden systematischen Elemente des Verbraucherschutzrechts im BGB näher untersucht, wobei zunächst nur der Verbraucherbegriff des § 13 BGB genauer erörtert werden kann, während sich die Ausführungen zu den Einzelvorschriften auf die Darstellung der allgemeinen Grundsätze beschrän148 Ein besonders anschauliches Beispiel für die Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Schutzbedürftigkeit schon im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs stellen etwa die den Zentralpunkt dieser Arbeit darstellenden Stellvertretungskonstellationen dar. 149 Hiermit ist gemeint, dass die Verbraucherschutzvorschriften nicht lediglich bloße an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausgerichtete Ordnungsvorschriften darstellen, sondern eine elementare Gerechtigkeitsfunktion besitzen, weswegen sich die Auslegung gerade dieses Rechtsgebiets zuvorderst an teleologischen Erwägungen zu orientieren hat.

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ken muss, da die Einzelerörterung der im Rahmen der vorliegenden Untersuchung herangezogenen Verbraucherschutzvorschriften an späterer Stelle erfolgt. a) Verbraucherbegriff § 13 BGB definiert den Verbraucher als „natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“150 Ob durch diese Legaldefinition ein Adressatenkreis positiv bestimmt wird oder vielmehr negativ die professionell handelnden Personen als prinzipiell nicht schutzwürdig ausgeschlossen werden,151 kann an dieser Stelle dahinstehen. Der Wortlaut des § 13 BGB bezieht sich auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft, legt also den Verbraucher- oder Unternehmerstatus einer Person nicht generell, sondern nur in Bezug auf eine konkrete Handlung fest.152 Schon die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft erfolgt mithin – im Gegensatz zur Kaufmannseigenschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB – handlungs- und nicht statusbezogen.153 Praktische Folge hiervon 150 Der Begriff des Verbrauchers fand sich – allerdings nicht mit dem jetzigen Wortlaut des § 13 BGB – im deutschen Recht zum ersten Mal in Art. 29 EGBGB a. F. (v. 25.07.1986) (jetzt Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO), welcher auf dem EVÜ beruht, vgl. Medicus JuS 1996, 761, 766; zu den unterschiedlichen Bezeichnungen für den Verbraucher vor der Integration der Verbraucherschutzgesetze ins BGB überblicksartig Wilmer, in: Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, I 2 Rn. 2; ausführlich zum Verbraucherbegriff jüngst Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 161 ff., 188 ff.; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, passim sowie Denkinger, Der Verbraucherbegriff, passim. Die einheitliche Definition des Verbrauchers hat in der Literatur viel Zustimmung, vgl. z. B. Pfeiffer, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 133 ff. (mit einzelnen Korrekturvorschlägen); Schulze/SchulteNölke, in: Micklitz, Verbraucherrecht in Deutschland, S. 427, 437 („scharfe Konturen“, „großer Fortschritt“ für Verbraucherrecht), aber auch heftige Kritik erfahren, vgl. zu Letzterer insb. die Nachweise in Fn. 168, S. 66. Systematisch nicht ganz unproblematisch ist allerdings der Standort der §§ 13, 14 BGB, vgl. Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 1; Staudinger/Weick § 13 Rn. 16. 151 So Canaris AcP 200 (2000), 273, 360 f.; ihm folgend Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 21; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 31. Für diese Ansicht spricht in der Tat die negative Formulierung des § 13 BGB („weder [. . .] noch [. . .] zugeordnet werden kann“). 152 Die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft ist nach zutreffender und ganz herrschender Ansicht anhand objektiver Kriterien zu bestimmen, vgl. nur BGHZ 162, 253, 257; MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 33–35 m. w. N.; offen gelassen nunmehr allerdings in BGH NJW 2009, 3780, 3781. 153 Vgl. Herresthal JZ 2006, 695, 696 f. („handlungsbezogenes Abgrenzungskriterium [. . .] einem statusbezogenen vorzuziehen“). Nur Tonner DuR 1975, 119, 128 f. versuchte, den Verbraucherbegriff personell zu fixieren, indem er als Verbrau-

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ist, dass für jedes einzelne Rechtsgeschäft anhand des Handlungszwecks neu bestimmt werden muss, ob eine Person als Verbraucher handelt;154 eine generelle Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer ist daher unmöglich. Hieraus wiederum folgt, dass grundsätzlich jeder Mensch – abhängig von dem konkreten Rechtsgeschäft, das er gerade abschließt – Verbraucher sein kann,155 weswegen entscheidendes Kriterium für die Identifizierung des materiellen Kerns des Verbraucherschutzbegriffs nicht die Zugehörigkeit zu einer bestimmten „Personengruppe“, sondern nur die konkrete Tätigkeit als solche bzw. der damit verfolgte Zweck ist.156 Das deutsche Recht erachtet mithin Personen, die zu privaten Zwecken handeln, als abstrakt schutzwürdig im Sinne des Verbraucherschutzrechts und eröffnet daher für diese grundsätzlich den Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts. In diesem Zusammenhang wird der Verbraucherbegriff oft auch als „rollensoziologisches Modell“157 bezeichnet, was zutrefcher nur die Nichteigentümer von Produktionsmitteln, die ihren Lebensunterhalt in abhängiger Beschäftigung verdienen, interpretierte. 154 Ähnlich z. B. K. Schmidt JuS 2006, 1 (an einem Tag „Verbraucher“, am nächsten „Unternehmer“). Die – freilich ironisch formulierte – Kritik von Hensen ZIP 2000, 1151 („Gleich nach der Geburt [§ 1 BGB] und dem Namen [§ 12 BGB] stellt das Leben seine Weichen. Der eine wird Verbraucher [§ 13 BGB], der andere Unternehmer [§ 14 Abs. 1 BGB]“) trifft daher systematisch nicht zu. 155 Vgl. Bydlinski AcP 204 (2004), 309, 367; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 19; Canaris AcP 200 (2000), 273, 360 f.; in anderem Zusammenhang, aber dennoch treffend Kennedy im ersten Satz seiner Verbraucherbotschaft vom 15.03.1962, abgedruckt bei v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 281 ff.: „Consumers, by definition, include us all“. Die umgekehrte These, dass jeder auch Unternehmer sein könne, trifft indes jedenfalls in praktischer Sicht dann nicht zu, wenn man dem Wortlaut der §§ 13, 14 BGB gemäß nur eine unselbständige berufliche Tätigkeit für die Unternehmereigenschaft nicht genügen lässt, da es selbstverständlich Personen gibt, die – jedenfalls auf einen bestimmten Zeitraum betrachtet – keinerlei gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit ausüben und somit bei keinem Rechtsgeschäft als Unternehmer auftreten können. Vgl. allgemein zur Problematik des Ausschlusses der unselbständig Tätigen aus dem Unternehmerbegriff im deutschen Recht z. B. Hoffmann WM 2006, 560 ff.; Riehm JZ 2006, 1035, 1041 f.; Bülow WM 2006, 1513 f.; Staudinger/ Habermann § 14 Rn. 38 ff. m. w. N.; zur strittigen Einbeziehung des Arbeitnehmers in den Verbraucherbegriff die Nachw. unten Fn. 162, S. 65. 156 Ähnlich Herresthal JZ 2006, 695, 697; Drexl, in: Schlechtriem, Wandlungen des Schuldrechts, S. 97, 112 („Verbraucherrolle“, nicht „Verbraucherstatus“). Dies muss stets bedacht werden, wenn, wie auch hier, meist vereinfachend von der Bestimmung eines zu schützenden Personenkreises durch § 13 BGB gesprochen wird (Gleiches gilt bezüglich des Terminus „Verbrauchereigenschaft“). Dieser „Personenkreis“ ist mithin nicht „konstant“, sondern „dynamisch“ und umfasst alle Personen, die im konkreten Fall ein Rechtsgeschäft für private Zwecke abschließen und damit den Tatbestand des § 13 BGB erfüllen. 157 Vgl. Reich ZRP 1974, 187, 190; Pfeiffer, in: Schulte-Nölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 21, 32 f.; Soergel/ders. § 13

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fend ist, wenn man diesen Begriff lediglich dahingehend versteht, dass die prinzipielle Einordnung in die Kategorien Verbraucher oder Unternehmer allein an das Auftreten als privater oder professioneller Marktteilnehmer anknüpft. Diese Bezeichnung darf freilich nicht darüber hinweg täuschen, dass die Einordnung stets in Bezug auf eine bestimmte Situation vorzunehmen ist,158 die „Rolle“ – bildlich gesprochen – mithin jeweils nur für einen bestimmten „Auftritt“ vergeben wird. Angesichts der europarechtlichen Provenienz des größten Teils des Verbraucherschutzrechts im Allgemeinen sowie des Verbraucherbegriffs im Speziellen erscheint auf der systematischen Betrachtungsebene auch ein Blick auf den Verbraucherbegriff des Unionsrechts unabdinglich. Anders als das deutsche Recht enthält dieses bisher noch keine einheitliche Definition des Verbrauchers.159 Es lässt sich jedoch ein aus zwei Elementen bestehender, mit dem Verbraucherverständnis des deutschen Rechts im Wesentlichen übereinstimmender Kern identifizieren, welcher sich in den meisten unionsrechtlichen Rechtsakten zum Verbraucherschutzrecht wiederfindet:160 die Einordnung als natürliche Person161 sowie das Handeln zu einem privaten, Rn. 20; ähnlich Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 186; zweifelnd hingegen Damm VersR 1999, 129, 135. 158 Dies betont Drexl JZ 1998, 1046, 1050 f. unter Berufung auf EuGH v. 17.03.1998, Rs. C-45/96 (Dietzinger), Slg. 1998, I-1199 und lehnt daher das Attribut „rollenspezifisch“ ab. Die Bewertung dieser Begrifflichkeiten hängt ersichtlich in großem Maße von der Auslegung derselben ab, weswegen hierauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden kann; wie hier z. B. PWW/Prütting § 13 Rn. 6, der sowohl die rollensoziologischen als auch die situativen Elemente des Verbraucherbegriffs betont. 159 Ausführlich zu den verschiedenen Verbraucherbegriffen der Richtlinien bzw. des Unionsrecht i. Allg. Faber ZEuP 1998, 854, 855 ff.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 250 ff.; vgl. i. Ü. auch Staudinger/Weick Vorbem zu §§ 13, 14 Rn. 17; Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 46 ff. Einen einheitlichen Verbraucherbegriff versuchen nun sowohl der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens für ein Europäisches Vertragsrecht (vgl. dort Anhang I: Definitionen; in englischer Sprache abgedruckt in v. Bar/Clive/Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law), dessen zukünftige Rechtsform allerdings noch offen ist (vgl. hierzu Philipp EuZW 2008, 100), als auch der Kommissionsvorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher v. 08.10.2008, KOM(2008) 614 endg. (s. dort Art. 2 Nr. 1), zu installieren, wobei beide Begriffe wiederum nicht ganz deckungsgleich sind. 160 Vgl. hierzu Dreher JZ 1997, 167, 168; Faber ZEuP 1998, 854, 858; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 251 f.; v. Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 10 ff., 17; Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 169 AEUV Rn. 24; Streinz/ Lurger Art. 153 EG Rn. 11; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 4 m. w. N. 161 Im zweiten dreijährigen Aktionsplan der Kommission zur Verbraucherpolitik (1993–1995), KOM(93) 378 endg., wurden noch juristische Personen in den Verbraucherbegriff miteinbezogen (vgl. Erwägungsgrund 7). Die dortige Definition wurde aber in keine einzige verbraucherschützende Richtlinie übernommen, weshalb

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d.h. nicht der beruflichen162 oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnenden Zweck. Allerdings fanden bzw. finden sich auch im deutschen Recht – um wieder hierauf zurückzukommen – vereinzelt abweichende Definitionen des Verbrauchers bzw. der zu schützenden Person, und zwar erstens in der kollisionsrechtlichen Vorschrift des Art. 29 EGBGB a. F.163 (jetzt Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO), die allerdings von der h. L. einschränkend im Sinne der Verbraucherdefinition des § 13 BGB verstanden wurde.164 Zweitens unterfällt dem Begriff des „Reisenden“ nach § 651 a Abs. 1 BGB aufgrund zwingender unionsrechtlicher Vorgaben165 auch ein gewerblich Reisender,166 weshalb das Reisevertragsrecht, welches üblicherweise zum Verbraucherschutzrecht (im weiteren Sinne) gezählt wird, nicht dem eigentlichen, materialen Verbraucherschutzrecht im obigen Sinne zugeordnet werden kann.167 Die abstrakte Bejahung der Verbrauchereigenschaft im Sinne des § 13 BGB und die damit grundsätzlich verbundene Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts dient indes zunächt nur der Festlegung eines abstrakt in Betracht kommenden, also schutzwürdigen Adressatenkreises der betreffenden Vorschriften, respektive – von anderer Seite betrachtet – dem Aussortieren der jedenfalls nicht schutzwürdigen die Erörterung der Auswirkungen dieser abweichenden Definitionen hier dahinstehen kann; weiterführend hierzu und zur Situation in anderen Mitgliedstaaten Faber ZEuP 1998, 854, 860 ff. 162 Bedeutend ist, dass i. R. d. Unionsrechts jegliches berufliche Handeln zur Verneinung der Verbrauchereigenschaft führt, während die §§ 13, 14 BGB das Attribut „selbständig“ enthalten. Der europäische Verbraucherbegriff ist mithin enger, was sich v. a. bei der Frage auswirkt, ob der Arbeitnehmer bei Geschäften mit dem Arbeitgeber als Verbraucher zu behandeln ist, vgl. dazu BAG NJW 2005, 3305 sowie statt aller MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 46 m. zahlr. N. zu den widerstreitenden Ansichten in der Literatur. 163 Angelehnt an Art. 5 Abs. 1 EVÜ enthielt die Norm – ebenso wie in den meisten Verbraucherdefinitionen der Richtlinien – abweichend von § 13 BGB keine Beschränkung hinsichtlich der Selbständigkeit der beruflichen Tätigkeit. 164 So E. Lorenz RIW 1987, 569, 576; Lüderitz, FS Riesenfeld, S. 147, 154; MünchKomm/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 8; Erman/Hohloch Art. 29 EGBGB Rn. 22. Dies erschien indes schon aufgrund der sich aus Art. 36 EGBGB a. F. ergebenden Pflicht zur einheitlichen Auslegung (vgl. auch Art. 18 EVÜ) nicht ganz unbedenklich, bedarf vorliegend aufgrund der fehlenden Relevanz für die sich im Rahmen dieser Untersuchung ergebenden Sachfragen allerdings keiner weiteren Erörterung. 165 Nach Art. 2 Nr. 4 Pauschalreiserichtlinie ist „Verbraucher“ im Sinne der Richtlinie „die Person, welche die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet [. . .]“. 166 Näher MünchKomm/Tonner Vor § 651 a Rn. 11. 167 Ähnlich Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 185 (Pauschalreiserichtlinie stellt „nur in einem untechnischen, formalen Sinne“ Verbraucherschutzregelung dar).

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Personen.168 Die Schutzbedürftigkeit im konkreten Fall ist vielmehr erst auf der zweiten Stufe, d.h. im Rahmen der sachlichen Anwendbarkeit der speziellen Verbraucherschutzvorschriften zu ermitteln. Daher widerspricht die Definition des Verbrauchers in § 13 BGB169 auch nicht der grundsätzlichen Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung aller Privatrechtssubjekte.170 168 Dies wird oft übersehen, wenn Kritik am Verbraucherbegriff des § 13 BGB bzw. an seiner Reichweite geübt wird, so z. B. von Bydlinski, System und Prinzipien, S. 727 ff.; ders. AcP 204 (2004), 309, 368 ff., 380 ff. (welcher de lege lata für eine teleologische Reduktion desselben und de lege ferenda für ein bloßes Abstellen auf – gesetzlich fixierte – Fälle tatsächlicher Schutzbedürftigkeit plädiert); Medicus, FS Kitagawa, S. 471, 484 ff. (zum Verbraucherbegriff als solchem; würde diesem eine möglichst genaue Beschreibung der regelungsbedürftigen Situation vorziehen); ders. JuS 1996, 761, 767 (Korrektur durch Generalklauseln des BGB); zust. Mohr AcP 204 (2004), 660, 670 (wegen des pauschalen Schutzprinzips Verstoß gegen Europarecht und Grundgesetz), 682; Honsell ZIP 2008, 621, 622 f.; krit. zum Verbraucherbegriff i. Ü. auch Flume ZIP 2000, 1427, 1428 („Definition des § 13 BGB ist nach ihrem Wortlaut barer Unsinn“); Letzterem zust. Bülow, in: Schulze/ Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 153, 162. Die genannten Autoren verkennen, dass der Verbraucher auch nach der geltenden Gesetzeslage nicht generell, sondern nur in spezifischen Situationen geschützt wird, die in den jeweiligen Verbraucherschutzvorschriften definiert sind. Das deren Tatbestände ggf. in bestimmten Fällen zu weit sind oder unverhältnismäßige Rechtsfolgen vorsehen, ist ein Problem dieser Vorschriften, nicht aber des Verbraucherbegriffs. Zutreffend hingegen z. B. Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 21 („bloße Definitionsnorm“); Staudinger/Weick § 13 Rn. 15 (noch keine Entscheidung über Schutzbedürfnisse und -maßnahmen) jeweils m. w. N.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 8 („Zusammentreffen von Verbraucher und Unternehmer [. . .] notwendige [. . .] aber niemals ausreichende Voraussetzung“ für die Anwendung verbraucherschützender Normen im konkreten Fall); dies., Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 36 (bloßes Zusammentreffen von Verbraucher und Unternehmer „hat für sich allein keinerlei verbraucherprivatrechtliche Relevanz“) sowie bereits Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1, 72 (genannte Konstellation als solche „ersetzt [. . .] nicht die Begründung für das Vorliegen einer Gefährdung der Vertragsgerechtigkeit“). Die Anknüpfung an eine konkrete Schutzwürdigkeit im Einzelfall würde hingegen zu noch größeren Auslegungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten führen, was mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre; ähnlich Hönn, GS Schultz, S. 79, 90, 94. 169 Mit der Problematik des Verbraucherbegriffes wird des Öfteren die Diskussion um die verschiedenen verbraucherpolitischen Modelle und Verbraucherleitbilder vermengt; vgl. zum Ganzen Staudinger/Weick § 13 Rn. 2 ff.; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 18 m. w. N.; MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 7 ff., 64 ff., 98 ff.; zu den verbraucherpolitischen Modellen ausf. Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, S. 103 ff.; zu den Verbraucherleitbildern Hommelhoff, Verbraucherschutz, S. 6 ff., 12 ff.; ausf. Dick, Das Verbraucherleitbild der Rechtsprechung, insb. S. 12 ff.; Niemöller, Das Verbraucherleitbild in der Rechtsprechung (insb. zum wettbewerbsrechtlichen Verbraucherbegriff). Ungeachtet ihrer rechtspolitischen Bedeutung spielt die Debatte um die verbraucherpolitischen Modelle und Leitbilder für die Auslegung des Verbraucherbegriffes und erst recht die Auslegung der verbraucherschützenden Einzelvorschriften grundsätzlich keine Rolle; so auch Staudinger/

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Von einem Defizit des Verbrauchers kann schließlich typischerweise nur bei Rechtsgeschäften mit einem Unternehmer, nicht aber mit einem anderen Verbraucher ausgegangen werden, weshalb der personale Anwendungsbereich nur dann eröffnet ist, wenn der Vertragspartner die Legaldefinition des § 14 BGB171 erfüllt. Dies wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung daher wie bereits erwähnt stets vorausgesetzt. b) Einzelvorschriften Ist diejenige Person, für welche die Berufung auf Verbraucherschutzvorschriften in Betracht kommt, nach dem oben Gesagten schutzwürdig und damit prinzipiell als Verbraucher zu betrachten, bedarf es indes noch einer besonderen Einzelvorschrift, welche einerseits konkrete Schutzmechanismen anordnet, andererseits aber auch weitere sachliche Tatbestandsvoraussetzungen (gegenständlicher oder situativer Art) enthält. Diese Aufgabe übernehmen die im dritten sowie im achten Abschnitt des zweiten Buches des BGB befindlichen verbraucherschützenden Einzelvorschriften, die mithin auf der zweiten Stufe bestimmen, in welchen Konstellationen die abstrakt schutzwürdigen und daher in den Verbraucherbegriff des § 13 BGB einbezogenen Personen auch konkret schutzbedürftig sind. Ihnen kommt folglich grundsätzlich die Aufgabe der „Feinabstimmung“ des Verbraucherschutzrechts auf die tatsächlich von dessen Telos umfassten Fälle zu. Weick § 13 Rn. 8 („Verbraucherbegriff des § 13 [BGB muss] von einem bestimmten Leitbild oder Modell streng getrennt werden.“); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 182 (Leitbilder nur „Hilfsmittel für die Praxis, denen keine eigener Erkenntniswert zukommt“), 211 ff.; ähnlich ders., System und Prinzipien, S. 267. Widersprüchlich MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 7 (einerseits solle das „Verbraucherleitbild vom Verbraucherbegriff streng zu trennen“ sein, andererseits stelle Ersteres aber eine „normativ-typisierende Modell- oder Zielgröße zur inhaltlichen Kennzeichnung bestimmter Merkmale“ dar, worauf wiederum der Verbraucherbegriff zu beziehen sei); ähnlich Mohr AcP 204 (2004), 660, 674 (Verbraucherleitbild beeinflusst Auslegung des Verbraucherbegriffs). Daher ist es für den Zweck der vorliegenden Untersuchung ausreichend, die richtigen materiellen Inhalte der Theorien zu destillieren, was im Rahmen der Untersuchung des teleologischen Kerns des Verbraucherschutzrechts bereits geschehen ist. Dies gilt umso mehr, als sich weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung bisher erkennbar einem bestimmten der vertretenen Modelle bzw. Leitbilder in ihrer Reinform angeschlossen haben; vgl. Staudinger/Weick § 13 Rn. 7. 170 So aber Bydlinski AcP 204 (2004), 309, 370; kritisch auch Calliess AcP 203 (2003), 575, 578, 581. Vielmehr ist es gerade auch ein verfassungsrechtliches Gebot, wesentlich Ungleiches entsprechend ungleich zu behandeln; vgl. BVerfGE 49, 148, 165; 98, 365, 385. 171 Diese stellt inhaltlich das „kontradiktorische Gegenteil“ zum Verbraucherbegriff dar, so treffend Staudinger/Habermann § 14 Rn. 45.

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2. Zulässigkeit der Typisierungen im Verbraucherschutzrecht Das Verbraucherschutzrecht ordnet nicht – etwa im Wege einer Generalklausel – an, dass Rechtssubjekte dann besonderen Schutzvorschriften zu unterstellen sind, wenn bei einem Rechtsgeschäft mit einem anderen ein strukturelles Defizit im Sinne einer ungleichen Verhandlungssituation vorliegt, welches durch hinzutretende Gesichtspunkte dergestalt verstärkt wird, dass die freie Willensbildung beeinträchtigt ist. Vielmehr typisiert es in zweierlei Hinsicht: zum einen hinsichtlich des abstrakt schutzwürdigen Personenkreises, zum anderen hinsichtlich der die konkrete Schutzbedürftigkeit umschreibenden Einzelvorschriften. Die für die Einschlägigkeit des Verbraucherschutzrechts erforderliche Schutzbedürftigkeit bezieht sich mithin nicht auf den konkreten Einzelfall, sondern lediglich auf die im jeweiligen Fall vorliegende Konstellation.172 a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Typisierungen im Vertragsrecht Grundsätzlich ist der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit berechtigt typisierende Regelungen zu treffen. Eine Regelung ist also nicht schon stets deshalb wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig, weil ungleiche Situationen gleich behandelt werden. Der Konflikt zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit durchzieht die ganze Rechtsordnung;173 Rechtsvorschriften zu erstellen, die für jeden Einzelfall das jeweils gerechteste Ergebnis herbeiführen, ist daher schlicht und ergreifend unmöglich.174 Innerhalb der oben näher dargestellten Grenzen kommt dem Gesetzgeber daher insbesondere bei der Ausgestaltung des Vertragsrechts ein relativ großer Spielraum zu, innerhalb dessen unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben175 selbstverständlich auch Typisierungen zulässig sind. 172 Also beispielsweise den Vertragsschluss zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher in einer Haustürsituation, nicht aber das tatsächliche Vorliegen einer situativ bedingten Überrumpelung. Aus diesem Grund ist – worauf noch zurückzukommen sein wird (s. u. Zweiter Teil § 2 B. II. 3. a) aa)) – eine teleologische Reduktion aufgrund fehlender Schutzbedürftigkeit im Einzelfall im Rahmen des Verbraucherschutzrechts grundsätzlich unzulässig. 173 Zu diesem Zielkonflikt Radbruch, Rechsphilosophie, S. 170 ff.; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, § 36 IV 2 (S. 454); Bydlinski, Methodenlehre, S. 292 f., 321, 351. 174 Aus Gründen der Rechtsklarheit und Praktikabilität darf der Gesetzgeber daher grds. pauschalisieren bzw. typisieren, vgl. BVerfGE 27, 220, 230. 175 Insbesondere dürfen die Typisierungen nicht willkürlich sein, die Gleichbehandlung prima vista ungleicher Sachverhalte muss mithin auf sachliche, nachvollziehbare Anhaltspunkte gestützt werden.

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b) Typisierung des schutzwürdigen Personenkreises Grundsätzlich zu befürworten ist zunächst die durch § 13 BGB getroffene Typisierung des für den Verbraucherschutz überhaupt in Betracht kommenden Personenkreises.176 Dies folgt einerseits schon daraus, dass sich aus der Legaldefinition selbst noch keine konkreten Rechtsfolgen ergeben, sondern durch sie lediglich der prinzipiell schutzwürdige Personenkreis eingegrenzt wird. Die Auswahl des insoweit betroffenen Personenkreises erscheint darüber hinaus keinesfalls willkürlich, da – wie bereits dargestellt – zwischen privat und professionell Handelnden ein genereller, nie vollständig zu nivellierender Unterschied hinsichtlich der ökonomische Rationalität besteht und bei Geschäften zwischen Verbrauchern und Unternehmern typischerweise weitere für den Verbraucher nachteilige Umstände hinzutreten. Schließlich ist die strikte Unterscheidung von Verbrauchern und Unternehmern auch deshalb unentbehrlich, weil auf Tatbestandsseite ein rechtssicher zu ermittelndes Kriterium erforderlich ist.177 Die grundsätzliche Unterscheidung von privatem und professionellem Handeln durch die §§ 13, 14 BGB stellt sich daher als ebenso sinnvoll wie legitim dar.178 c) Typisierung im Rahmen der Einzelvorschriften Gleiches gilt im Ergebnis grundsätzlich auch für die Typisierungen in Gestalt der verbraucherschützenden Einzelvorschriften,179 wenngleich über deren konkreten Inhalt an der ein oder anderen Stelle durchaus Kritik angebracht ist.180 Zu der vorgenommenen Typisierung bestehen nur zwei Alternativen, entweder eine Generalklausel oder eine enumerative Regelung. 176 So insb. auch Canaris 200 (2000), 273, 347 f.; Tonner JZ 1996, 533, 534 f.; zum Unionsrecht Faber ZEuP 1998, 854, 859; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 256 ff., 262 ff.; a. A. insb. die bereits in Fn. 168, S. 66 genannten Kritiker des Verbraucherbegriffs. Zu punktuellen Unstimmigkeiten des Verbraucherbegriffs Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 2 m. w. N. Diese können aber der Legitimität des Verbraucherschutzes nicht entgegenstehen, da legislative Ungenauigkeiten lediglich Anlass für die Prüfung und ggf. Verbesserung des Gesetzes, nicht aber Argumente für eine fehlende Legitimation der Schutzmotive darstellen können; so zutr. Damm VersR 1999, 129, 134. 177 Ähnlich Faber ZEuP 1998, 854, 859; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 144 f. 178 Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 33 ff. plädiert sogar dafür, diese Abgrenzung in bestimmten Fällen auch im Handelsrecht der Anknüpfung an den Kaufmannsbegriff vorzuziehen. 179 So auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 346 f. (bzgl. des Rechts der Haustürgeschäfte). 180 Hierzu näher im Rahmen der Erörterungen zu den Einzelvorschriften (unten Erster Teil § 1 C.).

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Letzteres, d.h. die vollständige Normierung aller möglicherweise in Betracht kommenden Konstellationen, in denen sich das strukturelle Defizit des Verbrauchers in hinreichender Art und Weise aktualisiert, ist gesetzgebungstechnisch schlicht nicht möglich. Ersteres181 wäre aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten verheerend.182 Beide183 Beteiligten haben ein legitimes Interesse daran zu wissen, ob Verbraucherschutzrecht eingreift und welche Rechtsfolgen dieses beinhaltet. III. Zwischenergebnis Das Verbraucherschutzrecht beruht auf dem Anliegen des Gesetzgebers, die materiale Vertragsfreiheit privat handelnder Personen bei Rechtsgeschäften mit Professionellen zu gewährleisten. Einher geht hiermit allerdings die Beschränkung der ebenso grundrechtlich geschützten Privatautonomie des Vertragspartners, was unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips grundsätzlich zulässig ist. In teleologischer Hinsicht lässt sich feststellen, dass zwischen dem Handeln eines Verbrauchers am Markt und dem eines Unternehmers ein genereller und damit auch struktureller Unterschied besteht; das daraus abgeleitete strukturelle Defizit löst indes nicht in jedem Fall eine Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers aus. Konkret schutzbedürftig ist er vielmehr nur dann, wenn sich dieses Defizit auch in Gestalt einer tatsächlichen Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit respektive der Privatautonomie des Verbrauchers aktualisiert. Dieses Verständnis fügt sich problemlos in die Systematik des deutschen Verbraucherschutzrechts ein: § 13 BGB definiert nur den Verbraucher als solchen und damit den abstrakt schutzwürdigen Personenkreis, während die Frage, in welchen konkreten Konstellationen er auch tatsächlich schutzbedürftig ist und wie dieser Schutz inhaltlich ausgestaltet ist, den jeweiligen verbraucherschützenden Einzelvorschriften überlassen bleibt, auf welche im folgenden Abschnitt näher einzugehen sein wird.

181 Z. B. eine Generalklausel à la „Ist ein Verbraucher im Rahmen eines Rechtsgeschäfts mit einem Unternehmer unangemessen benachteiligt, ist er angemessen zu schützen.“ 182 Tonner JZ 1996, 533, 535 bemerkt hierzu treffend, „daß der Gesetzgeber typisieren können muß, wenn er überhaupt etwas regeln und die Entscheidung nicht vollkommen an die Rechtsprechung delegieren will“. 183 Dies betont zutr. Canaris AcP 200 (2000), 273, 347.

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C. Schutzzweckorientierte Untersuchung der einzelnen Verbraucherschutzvorschriften Nachdem bisher der teleologische Hintergrund des Verbraucherschutzrechts sowie dessen systematische Struktur einschließlich des Verbraucherbegriffes behandelt wurden, sollen nachfolgend die verbraucherschützenden Einzelvorschriften näher beleuchtet werden. Diesen kommt die doppelte Aufgabe zu, einerseits diejenigen Konstellationen zu definieren, in denen nicht nur ein strukturelles Defizit des Verbrauchers ausgemacht werden kann, sondern tatsächlich eine Situation vorliegt, die zu einer tatsächlichen, d.h. in ihrer Intensität relevanten Beeinträchtigung der Privatautonomie des Verbrauchers führt, sowie andererseits für diese Konstellationen bestimmte den Verbraucher privilegierende Rechtsfolgen anzuordnen. Dementsprechend wird in den jeweiligen Komplexen zunächst das konkrete Schutzbedürfnis des Verbrauchers analysiert („Schutzsituation“) und sodann die Antwort des Gesetzgebers hierauf erörtert („Schutzinstrumentarium“). Ziel der hiesigen Untersuchung ist allerdings nicht die vollständige Analyse des geltenden Verbraucherschutzrechts, sondern die Lösung derjenigen Probleme, die sich beim Zusammentreffen von Verbraucher- und Stellvertretungsrecht stellen. Hierfür ist es sowohl hinreichend als auch aus Gründen der Übersichtlichkeit vorzugswürdig, den Blick im Wesentlichen auf bestimmte, „repräsentative“ Verbraucherschutzkomplexe zu beschränken, weswegen im Folgenden nur das Recht der Haustürgeschäfte, das Fernabsatzrecht, das Verbraucherdarlehens- sowie das Verbrauchsgüterkaufrecht in ihren – für die vorliegende Problematik relevanten – Einzelheiten dargestellt werden. I. Recht der Haustürgeschäfte, §§ 312, 312 a BGB Die §§ 312, 312 a BGB regeln – im Rahmen des Untertitels „besondere Vertriebsformen“, zu dem auch die Regelungen über Fernabsatzverträge und den elektronischen Geschäftsverkehr gehören – die sog. „Haustürgeschäfte“. Die Vorschriften sind bekanntlich als Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie zu sehen, da sich der deutsche Gesetzgeber bei der Formulierung derselben weitgehend an der bereits im Entstehen befindlichen Richtlinie orientierte.184

184 Vgl. die Nachw. in Fn. 14, S. 31; die diesbezügliche Kompetenz des europäischen Gesetzgebers bezweifelnd Hauschka JZ 1990, 521, 529.

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1. Schutzsituation Wird ein Verbraucher an der Haustür oder in einer ähnlichen Situation im privaten oder öffentlichen Bereich unvorbereitet mit Vertragsangeboten konfrontiert, besteht die Gefahr der Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit und damit der materialen Vertragsfreiheit. Kommt der Verbraucher dem Wunsch bzw. dem Drängen des Unternehmers nach, den Vertrag gleich an Ort und Stelle zu schließen, bleibt ihm keine Möglichkeit, andere Angebote zu prüfen oder die Notwendigkeit des Vertragsschlusses hinreichend zu überdenken.185 Es fehlt ihm also die für Ladengeschäfte typische Umkehrund Überlegungsmöglichkeit186 sowie der sonst zumindest in gewissem Umfang bestehende oder jedenfalls einholbare Überblick über alternative Angebote am Markt.187 Daneben darf auch das bisher soweit ersichtlich nicht beachtete Problem des „faktischen Kontrahierungszwangs“ nicht übersehen werden. Dieser kann sich zunächst daraus ergeben, dass der Unternehmer den Verbraucher in einer Situation antrifft, die für Letzteren unangenehm ist, oder in der er für geschäftliche Verhandlungen keine Zeit hat, weshalb er den Unternehmer schlicht möglichst rasch „loswerden“ möchte und sich deswegen unbedarft auf einen Vertragsschluss einlässt. Des Weiteren sind die für den Unternehmer auftretenden Personen oft verkaufspsychologisch so geschult,188 dass sie die Bedenken des Kunden zu zerstreuen vermögen und so die ohnehin schon bestehende Überrumpelungsgefahr noch erhöht wird. Zu den bereits genannten Aspekten tritt erschwerend hinzu, dass im Wege des Direktvertriebs insbesondere weniger geschäftsgewandte Personen angesprochen werden, die sich den genannten Gefahren noch schwerer entziehen können.189 Normzweck der §§ 312, 312 a BGB ist mithin die Gewährung „situativen Übereilungs- bzw. Überrumpelungsschutzes“190. Im Wesentlichen identische Erwägungen liegen auch der – bei der Auslegung der Vorschriften des Haustürgeschäfterechts zu beachtenden191 – Haustürgeschäfterichtlinie zugrunde.192 185 Vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags, BTDrucks. 10/4210, S. 1. 186 So die Gesetzesbegründung des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876, S. 6. 187 Dazu z. B. Mankowski WM 2001, 793, 797 m. w. N. 188 Vgl. Gilles NJW 1986, 1131, 1132; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 3. Teil A Rn. 2; Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312, 312 a Rn. 9. 189 Ebenso die Gesetzesbegründung zum HWiG, BT-Drucks. 10/2876, S. 6, Bezug nehmend auf Schade, Geschäfte an der Haustür durch unbestellte Vertreter, S. 93 und v. Falckenstein, Die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken durch Verbraucherverbände, S. 101. 190 So zutr. BGHZ 144, 223, 227 unter Bezugnahme auf Auer ZBB 1999, 161, 163; vgl. i. Ü. nur Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 3. 191 Zur richtlinienkonformen Auslegung näher unten Erster Teil § 3 C.

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Gegenüber der idealtypischen Vertragsschlusssituation193 ist der Verbraucher mithin bei einem Haustürgeschäft dergestalt in seiner freien Willensbildung und damit seiner materialen Vertragsfreiheit beeinträchtigt, dass Maßnahmen zu seinem Schutze gerechtfertigt erscheinen. Zwar werden durch die typisierenden Tatbestände des § 312 Abs. 1 BGB sicherlich auch Fälle erfasst, in denen die Vertragsfreiheit in concreto nicht in hinreichendem Umfang beeinträchtigt ist194 oder Fälle nicht einbezogen, in denen durchaus von einer Überrumpelungssituation gesprochen werden kann.195 Die Konzeption des Tatbestandes ist indes alternativlos,196 da sinnvolle Alternativen zur typisierten Tatbestandsumschreibung wie gezeigt nicht ersichtlich sind. Ebenso erweist sich die bereits grundsätzlich befürwortete Typisierung hinsichtlich des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts durch § 13 BGB gerade auch im Bereich der Haustürgeschäfte als adäquat.197 In ihrer privaten Sphäre betroffene Personen rechnen in aller Regel nicht damit, auf geschäftliche Angelegenheiten angesprochen zu werden, das Überraschungsmoment ist also gerade bei diesen noch größer. Zudem ist der private Konsum sensibler für irrationale bzw. jedenfalls unökonomische Erwerbsargumente, worin bekanntlich der entscheidende Unterschied zum unternehmerischen Handeln liegt.198 192 Vgl. dazu den Erwägungsgrund 4 zur HausTG-RL: „Verträge, die außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden abgeschlossen werden, sind dadurch gekennzeichnet, daß die Initiative zu den Vertragsverhandlungen in der Regel vom Gewebetreibenden ausgeht und der Verbraucher auf die Vertragsverhandlungen nicht vorbereitet ist. Letzterer hat häufig keine Möglichkeit, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen“. 193 Zu dieser Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312, 312 a Rn. 7: Parteien gehen nicht unvorbereitet und überrascht in Vertragsverhandlungen, treffen vielmehr bewusst und gewollt aufeinander, so dass zuvor die erforderlichen Bedürfnis- und Inhaltserwägungen getroffen werden können. 194 Man denke nur an den Rechtslehrer; vgl. das – an sich im Wesentlichen die Typisierung durch den Verbraucherbegriff betreffende, aber dennoch passende – Beispiel von Canaris AcP 200 (2000), 273, 348: „Daß andere Geschäfte trotz fehlender personaler Schutzbedürftigkeit [im Anwendungsbereich des § 1 HWiG bleiben] – und daß also z. B. auch Menschen wie Wolfgang Zöllner und Franz Bydlinski in den Genuß eines Widerrufsrechts kommen, obwohl sie das wegen der damit verbundenen Möglichkeit zum ‚schlichten Wortbruch‘ mit Abscheu erfüllt –, ist als unvermeidlicher Nebeneffekt der notwendigen Typisierung so lange hinzunehmen, bis jemandem ein besseres Abgrenzungskriterium einfällt.“ 195 Wie z. B., wenn ein Kleingewerbetreibender von einem Finanzberater zum Abschluss eines Vertrages über komplizierte Anlage- oder Finanzierungskonzepte gedrängt wird. Zu den Typisierungen im Haustürwiderrufsrecht ferner Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 135 ff. 196 So im Ergebnis auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 346 f. 197 So explizit auch Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 205.

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2. Schutzinstrumentarium Vor dem Erlass des HWiG konnten diese Ungleichgewichtslagen durch die Instrumentarien des allgemeinen Zivilrechts und die Heranziehung bestimmter Sondergesetze nicht befriedigend ausgeglichen werden.199 Die durch das strukturelle Defizit in der Person des Verbrauchers verursachte Verkürzung der Überlegungszeit will das Gesetz durch die Gewährung eines Widerrufsbzw. Rückgaberechts200 ausgleichen,201 was praktisch zu einer „nachträglichen Überlegungsfrist“202 führt.203 Damit die im Rahmen der Vertragsverhandlungen beeinträchtigte rechtsgeschäftliche Überlegungsfreiheit möglichst in vollem Maße wiederhergestellt wird, ist der Widerruf an keine weiteren Voraussetzungen gebunden, mithin grundlos möglich.204 Bis zum Ablauf der Widerrufsfrist ist der Vertrag nach h. M. nur schwebend wirksam.205 Im Falle 198 Daher trägt das Argument, auch Kleingewerbetreibende seien von derartigen Geschäftspraktiken betroffen und könnten sich derer ebenso schwer erwehren, nur zum Teil (vgl. zu für den Einbezug der Kleingewerbetreibenden in den Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts streitenden Stimmen bereits oben Fn. 142, S. 58). Es mag auch für professionell Handelnde Überrumpelungssituationen geben, indes kann von diesen grundsätzlich besonnenes Verhalten erwartet werden, da bei ihnen jedenfalls die Anfälligkeit für unökonomische Argumente nicht gegeben ist. Den darüber hinaus bestehenden schutzwürdigen Situationen, d.h. Extremfällen, kann im Wesentlichen durch das sonstige Instrumentarium des Zivilrechts abgeholfen werden. 199 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 10/2876, S. 6 f.; ausführlich zu Abhilfebemühungen und -möglichkeiten Gilles NJW 1986, 1131, 1133 ff. 200 Gem. § 312 Abs. 1 S. 2 BGB kann dem Verbraucher statt des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht nach § 356 BGB eingeräumt werden. Abgesehen von Einzelheiten bei der Rückabwicklung des Vertrages entstehen dadurch jedoch keine relevanten Unterschiede zum Widerrufsrecht. Im Folgenden wird daher vereinfachend lediglich vom „Widerrufsrecht“ gesprochen. Zum Rückgaberecht im Rahmen der Haustürgeschäfte z. B. MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 69 ff. sowie allgemein zum Rückgaberecht des Verbrauchers § 356 Rn. 1 ff. Kritisch zum Rückgaberecht Mankowski, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 357, 373 f. 201 Obgleich das Widerrufsrecht im damaligen HWiG zunächst ein Unikum in der deutschen Privatrechtsordnung darstellte, sind die Überlegungen in bestimmten Konstellationen ein zeitlich befristetes Lösungsrecht zu installieren, älter als das BGB; so forderte schon Philipp Heck auf dem 21. Deutschen Juristentag im Jahre 1890 die Einführung eines „gesetzlichen Reuerechts“ für den Abzahlungskäufer (Heck, Verhandlungen des 21. DJT II, S. 131, 180 ff.), worauf Canaris AcP 200 (2000), 273, 345 zutr. hinweist. 202 So die Formulierung in der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 10/2876, S. 7. 203 Dazu näher Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 425 f. 204 Vgl. dazu Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312, 312 a Rn. 11. 205 Dies gilt jedenfalls seit der Einfügung des § 361 a BGB a. F. (seit 01.01.2002 § 355 BGB) im Zuge der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie 2002; vgl. die Regierungsbegründung zum FernAbsG, BT-Drucks. 14/2658 S. 47; Mankowski, in:

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der Ausübung des Widerrufsrechts ist der Verbraucher gem. § 355 Abs. 1 S. 1 BGB an seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden und der Vertrag wandelt sich – sofern bereits ein vollständiger oder partieller Leistungsaustausch stattgefunden hat – gem. § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis i. S. d. §§ 346 ff. BGB um, welches durch § 357 Abs. 1, 2 BGB in bestimmten Punkten an die Besonderheiten des Widerrufs angepasst wird.206 Der Widerruf steht zwar aufgrund seiner Natur als Gestaltungsrecht207 sowie der soeben erwähnten Rechtsfolgenverweisung dem Rücktritt sehr nahe, stellt jedoch seiner Rechtsnatur nach kein gesetzliches Rücktrittsrecht dar,208 sondern vielmehr ein Lösungsrecht sui generis, das lediglich in seinen Rechtsfolgen den Rücktrittsregelungen angeglichen ist.209 Hierfür sprechen der Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 357; Lorenz JuS 2000, 833, 835 f.; Bülow/Artz NJW 2000, 2049, 2052; Berger Jura 2001, 289, 292; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 31 m. w. N.; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 440; a. A. Staudinger/Kaiser § 355 Rn. 18; Grothe, in: Bamberger/Roth § 355 Rn. 3. Zuvor wurde der Vertrag (jedenfalls im Bereich des HWiG, des VerbrKrG und des TzWrG) bis zum Ablauf der Widerrufsfrist als schwebend unwirksam betrachtet, vgl. BGHZ 119, 283, 298; Bülow/Artz NJW 2000, 2049, 2051; Heinrichs, FS Medicus, S. 177, 188; a. A. Pfeiffer/Dauck NJW 1997, 30, 33 (schwebend wirksam). Ausführlich zum Ganzen Reiner AcP 203 (2003), 1, 4 ff. 206 Diese Modifikationen werden von der h. M. zu Recht als sachgerecht angesehen, vgl. Lorenz, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 329, 351 f., 355; Kohler JZ 2001, 325, 336; Grigoleit NJW 2002, 1151, 1154; krit. hingegen J. Hager, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 429, 446 ff. 207 Vgl. Erman/Saenger § 355 Rn. 4; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 30 m. w. N. 208 So aber Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 358; Staudinger/Kaiser § 355 Rn. 18; Bülow ZIP 1999, 1293, 1294; ders./Artz NJW 2000, 2049, 2051; dies., Verbraucherprivatrecht, Rn. 78; Jauernig/Stadler § 355 Rn. 3; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 30; Grothe, in: Bamberger/Roth, § 355 Rn. 3; Palandt/Grüneberg § 355 Rn. 3; v. Koppenfels WM 2001, 1360, 1365; Selenkewitsch, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 6 Rn. 92 (zum Fernabsatzrecht); tendenziell auch Ring, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, Das Neue Schuldrecht, § 12 Rn. 115 („modifiziertes gesetzliches Rücktrittsrecht“); MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 29 („modifiziertes Rücktrittsrecht“); MünchKomm/Ulmer, 4. Aufl., § 355 Rn. 31 (Widerruf als „Sonderfall des Rücktritts“). Der BGH hat hierzu noch nicht eindeutig Stellung bezogen (vgl. NJW-RR 2004, 1058 f.). 209 Jedenfalls im Ergebnis ähnlich auch Lorenz JuS 2000, 833, 838; ders., in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 329, 353 („sollte man [. . .] ein gesetzliches Rücktrittsrecht einführen“); Tonner BB 2000, 1413, 1415 („dritter Weg“); Erman/Saenger § 355 Rn. 3 („kein eigenes Rücktrittsrecht“); Mankowski, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 357, 369 („Zweifel an der Qualifikation des Widerrufsrechts als Rücktrittsrecht angebracht“);

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Wortlaut des § 355 BGB selbst sowie der vorangehenden Titel- und Untertitelüberschriften,210 die Entstehungsgeschichte,211 die Rechtsfolgenverweisung in § 357 Abs. 1 BGB,212 die unterschiedlichen Zwecke von Widerruf und Rücktritt213 sowie deren unterschiedliche systematische Anknüpfungspunkte.214 Nach § 355 Abs. 3 BGB (§ 355 Abs. 2 BGB a. F.) beginnt die Widerrufsfrist erst zu laufen, wenn der Verbraucher ordnungsgemäß über sein WiHärting, FernAbsG, Anh § 3 FernAbsG Rn. 11 (kein gesetzliches Rücktrittsrecht, „neue Kategorie des Fortfalls der Bindungswirkung an eine Willenserklärung“), 13 („Zwitterwesen“ zwischen Rücktritts- und Anfechtungsrecht); Hahn, in: Wilmer/ Hahn, Fernabsatzrecht, 2 XI Rn. 2 („Widerrufsrecht einem Rücktrittsrecht näher [. . .] als einem Anfechtungsrecht“); Staudinger/Kessal-Wulf § 495 Rn. 4 (Ausübung des Widerrufsrechts als auflösende Rechtsbedingung); Gernhuber WM 1998, 1797, 1804 (Widerrufsrecht dem Rücktritt „wesensfremd“); ausführlich zu dieser Problematik Reiner AcP 203 (2003), 1, 26 ff., der insb. die funktionelle Nähe des Widerrufs zur Anfechtung betont. 210 Ähnlich Härting, FernAbsG Anh § 3 Rn. 11; Reiner AcP 203 (2003), 1, 31. 211 Vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47: „Absatz 2 [des § 361 a BGB a. F.] regelt die Rechtsfolgen des Widerrufs. Er erklärt insofern die Vorschriften des Rücktritts für anwendbar“ (Hervorh. v. Verf.). Erst recht folgt dieses Ergebnis aus der späteren Einfügung der Untertitelüberschriften im Rahmen der Schuldrechtsreform. 212 Wäre das Widerrufsrecht hingegen ein Rücktrittsrecht, so bedürfte es der Vorschrift des § 357 Abs. 1 BGB im Gegenteil gar nicht, da § 346 Abs. 1 BGB die Anwendung der §§ 346 ff. BGB auf gesetzliche Rücktrittsrechte ja ausdrücklich anordnet. Hierfür spricht zudem das Wörtchen „entsprechend“, das im BGB stets dazu verwendet wird, um die (ggf. modifizierte) Anwendung von Rechtsnormen aus einem anderen Regelungskomplex anzuordnen. 213 Das (gesetzliche) Rücktrittsrecht ist eine Sanktion für vertragswidriges Verhalten des Schuldners, beruht also auf einer Störung im Rahmen der Vertragsdurchführung. Die verbraucherschützenden Widerrufsrechte hingegen dienen dazu, das strukturelle Defizit des Verbrauchers im Rahmen des Vertragsschlusses auszugleichen. Dies äußert sich auch in den korrespondierenden Tatbestandsvoraussetzungen: (Gesetzliche) Rücktrittsrechte setzten sämtlich das Vorliegen einer vertraglichen Leistungsstörung bzw. Pflichtverletzung voraus, während der Widerruf keiner Begründung bedarf. 214 Rechtstechnisch gesehen beseitigt der Rücktritt das zugrunde liegende Schuldverhältnis nicht, sondern wandelt es in ein Rückgewährschuldverhältnis um (vgl. nur MünchKomm/Gaier Vor § 346 Rn. 31, 40 m. w. N.), der ursprüngliche Vertrag sowie die ihn konstituierenden Willenserklärungen bleiben also existent. Das Widerrufsrecht geht genau den entgegengesetzten Weg: Der Widerruf richtet sich nicht gegen den gesamten Vertrag, sondern beseitigt – ähnlich der Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB, allerdings grds. nur mit Wirkung ex nunc – die Willenserklärung des Widerrufsberechtigten bzw. deren Bindungswirkung. Vgl. zur systematischen Struktur des Widerrufs und den diesbezüglichen Unterschieden zum Rücktritt v. Koppenfels WM 2001, 1360, 1364; Lorenz JuS 2000, 833, 835; Mankowski, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 357, 369; Reiner AcP 203 (2003), 1, 29 f.; Gernhuber WM 1998, 1797, 1804.

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derrufsrecht belehrt worden ist. Das Erfordernis der Widerrufsbelehrung, welches als echte Rechtspflicht215 und nicht lediglich als Obliegenheit216 zu qualifizieren ist,217 bezweckt lediglich – aber auch immerhin – dem Widerrufsrecht zu voller Wirksamkeit zu verhelfen, verfolgt aber darüber hinaus keinen eigenen Informationszweck. Insgesamt stellt das Widerrufsrecht mithin zwar einen Eingriff in die Privatautonomie dar,218 ist jedoch zum Zwecke der Kompensation der situationsspezifischen Gefahren für den Verbraucher grundsätzlich angemessen und damit auch als verfassungsrechtlich gerechtfertigt zu betrachten. Schließlich untersagt § 312 g BGB (§ 312 f BGB a. F.) vertragliche Abweichungen zum Nachteil des Verbrauchers, gestaltet die §§ 312 ff. BGB mithin als halbzwingendes Recht aus, und enthält zudem ein Umgehungsverbot, wobei an dieser Stelle dahinstehen kann, ob dieses nur deklaratorischer Natur ist.219 215 So zutr. die h. M.; vgl. BGHZ 169, 109, 120; BGH NJW 2008, 1585, 1586; Palandt/Grüneberg § 355 Rn. 13; Erman/Saenger § 355 Rn. 9; MünchKomm/ Masuch § 355 Rn. 44; AnwK/Ring § 355 Rn. 56; Staudinger/Schmidt-Bendun BB 2005, 732, 734; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1991; Fischer DB 2005, 2507, 2511; Knops WM 2006, 70, 78; Piekenbrock WM 2006, 466, 473; Schwintowski EuZW 2005, 724, 726; Staudinger NJW 2005, 3521, 3524; Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Wielsch ZBB 2006, 16, 20; Eckardt, Verbraucherschutz und Repräsentationsprinzip, S. 37. 216 So Staudinger/Kaiser § 355 Rn. 33; MünchKomm/Ulmer, 4. Aufl., § 355 Rn. 44; Grothe, in: Bamberger/Roth § 355 Rn. 6; Bülow, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 4 Rn. 29; Sauer NZM 2006, 333, 335; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 481; Lang/Rösler WM 2006, 513, 516 sowie der BGH zur früheren Rechtslage, vgl. BGHZ 109, 127, 130. 217 Diese Ansicht wird nun auch durch die Änderungen der Vorschriften über das Widerrufsrecht infolge des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht v. 29.07.2009 (BGBl. I S. 2355) bestätigt (vgl. § 312 Abs. 2 BGB für das Recht der Haustürgeschäfte, § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB für das Fernabsatzrecht und § 491 a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 13 EGBGB für das Verbraucherdarlehensrecht sowie die Regierungsbegründung unter B. Besonderer Teil, S. 103). 218 A. A. offensichtlich Reich JZ 1975, 550, 552, der argumentiert, das Widerrufsrecht verletzte den Grundsatz pacta sunt servanda gar nicht, da dieser nur für gültige, nicht widerrufene Geschäfte Geltung beanspruche. Dem ist indes dezidiert zu widersprechen, da der Grundsatz pacta sunt servanda wie bereits dargestellt (s. o. Erster Teil § 1 B I 1 a)) ein Ausfluss der Vertragsfreiheit ist und Letztere bekanntlich sowohl den Abschlusstatbestand als auch die Bindung an den einmal geschlossenen Vertrag betrifft. Unabhängig davon, ob man das Widerrufsrecht als eine Art Wirksamkeitshindernis – hiervon scheint Reich a. a. O. auszugehen – oder richtigerweise als Lösungsrecht von einem zunächst wirksam geschlossenen Vertrag versteht, berührt es daher die Vertragsfreiheit und damit auch den Grundsatz pacta sunt servanda (vgl. nur Canaris AcP 200 (2000), 273, 344; Taupitz/Wille JA 2005, 385, 387 f.).

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3. Zusammenfassung Die Vorschriften über die Haustürgeschäfte wollen den Verbraucher vor situativer Übereilung bzw. Überrumpelung aufgrund der besonderen Vertragsschlusssituation schützen und gewähren ihm aus diesem Grund ein zeitlich befristetes Widerrufsrecht.220 II. Fernabsatzrecht, §§ 312 a ff. BGB Sozusagen als „Gegenpart“221 zu den Regelungen über die Haustürgeschäfte222 finden sich in den §§ 312 b–d BGB die Vorschriften über den Fernabsatzvertrag sowie in § 312 e BGB diejenigen über den elektronischen Geschäftsverkehr.223 Die Normen gehen auf die Fernabsatz-, die Finanzdienstleistungsfernabsatz- und die E-Commerce-Richtlinie zurück. Nach § 312 g S. 1 BGB (§ 312 f S. 1 BGB a. F.) sind die einzelnen Schutzvorschriften unabdingbar und dürfen gem. § 312 g S. 2 BGB (§ 312 f S. 2 BGB) auch nicht umgangen werden. Die in § 312 e BGB enthaltenen Verpflichtungen224 obliegen dem Unternehmer allerdings nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern gegenüber allen „Kunden“, also auch anderen Unternehmern. Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs kann daher nicht dem „klassischen“ Verbraucherschutzrecht im engeren Sinne zugeordnet werden,225 weshalb es im Rahmen dieser Untersuchung ausgeklammert bleiben muss.226 219 Die entsprechende Diskussion wird überraschenderweise ohnehin lediglich im Bereich der Parallelvorschrift des § 475 Abs. 1 S. 2 BGB geführt; vgl. hierzu unten Fn. 314, S. 96. 220 Die Zweckmäßigkeit der Regelung explizit befürwortend insb. Canaris AcP 200 (2000), 273, 345 ff.; hingegen eine Lösung über § 138 Abs. 2 BGB bzw. c. i. c. präferierend Zöllner JuS 1988, 329, 332; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 171; für eine generalklauselartige Lösung noch Medicus, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge I, S. 531; insg. abl. Bydlinski, System und Prinzipien, S. 734 Fn. 838 („schlichter Wortbruch“). 221 So die Formulierung von Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 576. 222 Kritisch zur mangelnden Angleichung des Rechts der Haustürgeschäfte und des Fernabsatzes, insbesondere in Ansehung der Informationspflichten, Micklitz EuZW 2001, 133 f. 223 Ursprünglich waren diese Regelungen im FernAbsG v. 27.06.2000 enthalten, das im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB integriert wurde. 224 Vgl. zu den Einzelheiten der Regelung Boente/Riehm Jura 2002, 222, 225 ff. 225 Dies gilt allenfalls für § 312 e Abs. 2 S. 2 BGB, wonach (nur) im rein unternehmerischen Verkehr die Regelungen des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3, S. 2 BGB abbedungen werden können.

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1. Schutzsituation Im den Vorschriften des BGB über den Vertragsschluss zugrunde liegenden „Normalfall“ sucht der Kunde den Verkäufer etc. in dessen Ladengeschäft oder an einer anderen zur Anbahnung von Verträgen vorgesehenen Örtlichkeit auf. Dort hat er in aller Regel Zugang zu allen erforderlichen Informationen bezüglich des Vertragsgegenstandes und kann sich auch über die Person des Vertragspartners ein Bild machen. Bei Unsicherheiten besteht die Möglichkeit, sich vom Unternehmer oder dessen Personal Einzelheiten erläutern zu lassen.227 Im Vergleich zu dieser Situation ist der Abschluss eines Vertrages im Wege des Fernabsatzes228 für den Verbraucher mit einer Reihe von Nachteilen verbunden, welche sich grob in drei Gruppen einteilen lassen.229 Die erste Gefahrenquelle liegt im Informationsdefizit des Verbrauchers hinsichtlich des Zustandes und weiterer entscheidender Merkmale des Vertragsgegenstandes.230 Er kann diesen nicht vor Vertragsschluss untersuchen und ggf. sogar probeweise benutzen, so dass nicht sicher ist, ob dieser seinen qualitativen Erwartungen und subjektiven Bedürfnissen entspricht.231 Hinsichtlich der Spezifika des Vertragsgegenstandes muss er sich auf die Angaben des Unternehmers verlassen.232 Eine gezielte Nachfrage ist ebenso wie ein Eingehen auf die spezifischen Wünsche des Kunden nur sehr eingeschränkt möglich.233 Zweitens besteht mangels per226 Gleichwohl sind die durch § 312 e BGB aufgestellten Pflichten in der Praxis im Fernabsatzhandel bei Verwendung eines Tele- oder Mediendienstes von erheblicher praktischer Bedeutung. 227 Zum Vergleich der Vertragsschlusssituationen z. B. Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 312 b Rn. 1. 228 Die Legaldefinition des Begriffs „Fernabsatzverträge“ findet sich in § 312 b Abs. 1 BGB. Zentrales Merkmal ist die ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, welche wiederum in § 312 b Abs. 2 BGB definiert werden (Bsp.: Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, Tele- und Mediendienste). 229 Die hier vorgenommene Einteilung beruht auf den Gedanken von Heinrichs, FS Medicus, S. 177, 188 f., weicht im Detail jedoch davon ab. Wie im Rahmen des Haustürgeschäfts auf die „Überrumpelung als spezifische Gefahr“ des Fernabsatzes abstellend hingegen v. Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 74 (im Zusammenhang mit der Fernabsatzrichtlinie). 230 Ähnlich auch Erwägungsgrund 14 zur FA-RL: „Der Verbraucher hat in der Praxis keine Möglichkeit, vor Abschluß des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur Kenntnis zu nehmen“. 231 Vgl. Regierungsbegründung zum FernAbsG BT-Drucks. 14/2658, S. 15. 232 Anders ist dies im Regelfall bei einem Unternehmer, da beispielsweise davon ausgegangen werden kann, dass dieser aufgrund seiner Geschäftserfahrung beim Erwerb von Produktionsgütern für seinen Betrieb über deren Spezifika auch ohne entsprechende Unterrichtung durch den Geschäftsgegner Bescheid weiß. 233 Vgl. Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312 b–f Rn. 7: „Kunde kauft gewissermaßen die Katze im Sack“.

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sönlichen Kontakts und bedingt durch das Fehlen von über Fernkommunikationsmedien nur schwer zu erlangenden vertrauenswürdigen Informationen über die Person des Vertragspartners, seine Seriosität und seine wirtschaftlichen Verhältnisse typischerweise ein weiteres Informationsdefizit.234 Der Verbraucher kann sich daher nicht wirksam davor schützen, mit einem Marktteilnehmer zu kontrahieren, der entweder schon gar nicht leistungsfähig ist oder im Falle von Leistungsstörungen oder einer etwaigen Verursachung eines weiteren Schadens nicht in der Lage oder nicht willig ist, die berechtigten Ansprüche des Kunden zu befriedigen, respektive in sonstiger Weise unzuverlässig ist. Drittens führen die Annehmlichkeiten des Fernabsatzes235 dazu, dass der Verbraucher möglicherweise eher – als wenn er dafür extra einen Händler aufsuchen müsste – geneigt ist, eine Ware zu erwerben, die er gar nicht benötigt oder die seine finanziellen Kapazitäten übersteigt.236 Diese Verlockungsgefahr wird durch speziell auf den Fernabsatz zugeschnittene Werbemaßnahmen noch gesteigert237 sowie durch die den Willensbildungsprozess eines Verbrauchers typischerweise begleitenden unökonomischen Erwägungen noch potenziert und erreicht erst dadurch ein für die tatsächliche Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit relevantes Niveau. Auch in diesem Zusammenhang zeigt sich daher abermals die grundsätzlich zutreffende typisierende Unterscheidung von privatem und professionellem Handeln. 2. Schutzinstrumentarium Zum Zwecke des Ausgleichs dieser situativen Benachteiligung des Verbrauchers beinhalten die Regelungen über den Fernabsatzvertrag ein aus Informationspflichten und einem Widerrufsrecht bestehendes Instrumentarium. Die im Einzelnen vom Unternehmer zu erfüllenden Informationspflichten richten sich nach der jeweiligen Phase der vertraglichen Bezie234 So auch Heinrichs, FS Medicus, S. 177, 189. Die aufwendige und seriös anmutende Gestaltung einer Internetseite lässt beispielsweise keinen zwingenden Schluss auf die tatsächlichen Verhältnisse zu, erweckt jedoch auch bei einem vorsichtigen Verbraucher in der Regel einen vertrauenswürdigen Eindruck. 235 Der Kunde muss sich nicht einmal aus seiner Wohnung begeben und kann auch teure Waren nur mit wenigen Mausklicks am Computer oder mittels eines einzigen Telefonanrufes ordern. Zu weiteren Vorteilen des Fernabsatzhandels für den Kunden Staudinger/Thüsing Vorbem zu §§ 312 b–f Rn. 6. 236 So auch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 327 f.; ähnlich Heiderhoff MMR 2001, 640, 642 im Zusammenhang mit Internet„auktionen“ („Verbraucher [. . .] kann [. . .] in den typischen Sog oder Rausch geraten, der [. . .] zu verminderter Kontrolle beim Abschluss von Rechtsgeschäften führen kann“). 237 Vgl. dazu Heinrichs, FS Medicus, S. 177, 189. Erwägungsgrund 5 zur FA-RL sprich sogar von „aggressiven Verkaufsmethoden“.

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hung.238 Unterschieden werden muss hierbei zwischen der Kontaktaufnahme, der vorvertraglichen Phase und der Phase nach Vertragsschluss.239 Bei der ersten Kontaktaufnahme besteht nur dann schon eine Informationspflicht, wenn der Kontakt telefonisch erfolgt, § 312 c Abs. 2 BGB (§ 312 c Abs. 1 S. 2 BGB a. F.). Rechtzeitig240 vor Vertragsschluss hat der Unternehmer den Verbraucher gem. § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 1 EGBGB (§ 312 c Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) über dort aufgelisteten Umstände – insbesondere über das Widerrufsrecht aus § 312 d BGB – in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich241 zu unterrichten. Diese vorvertraglichen Informationen bezwecken, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, eine vernünftige und reflektierte Entscheidung über den Vertragsschluss treffen zu können.242 Die Vertragsschlusssituation soll mithin der in einem Ladengeschäft zumindest angenähert werden. Ist der Vertrag geschlossen,243 muss der Unternehmer dem Verbraucher nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 2 EGBGB (§ 312 c Abs. 2 BGB a. F.) diese sowie ggf. weitere Informationen in Textform übermitteln.244 238 Ungeachtet des unzweifelhaft grds. bestehenden Informationsbedarfs des Verbrauchers im Fernabsatz sind in rechtspolitischer Hinsicht aber angesichts der kaum zu überschauenden Anzahl der zu übermittelnden Informationen Zweifel an der Praxistauglichkeit der Regelungen durchaus angebracht. Es besteht die Gefahr, dass der Verbraucher angesichts der Masse an ihm dargebotenen Informationen diese gar nicht im Einzelnen inhaltlich erfassen kann; vgl. dazu Grigoleit NJW 2002, 1151, 1155, 1158; Fleischer ZEuP 2000, 772, 787 f. („abnehmender Grenznutzen“). Boente/Riehm Jura 2002, 222, 225 zweifeln an der Erfüllbarkeit der Informationspflichten (Belehrung muss „faktisch ein Lehrbuchkapitel zum Widerrufsrecht“ wiedergeben). 239 Vgl. zu den Informationspflichten Grigoleit NJW 2002, 1151, 1156 f.; Selenkewitsch, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 6 Rn. 45 ff. 240 Zur Frage der Rechtzeitigkeit vgl. MünchKomm/Wendehorst § 312 c Rn. 25 ff. 241 Vgl. zur Form der Informationsübermittlung Wendehorst DStR 2000, 1311, 1315. 242 Vgl. Staudinger/Thüsing § 312 c Rn. 16; Tonner BB 2000, 1413, 1417. 243 Die allgemeine verwendete Formulierung „nachvertragliche“ Informationspflichten (vgl. nur Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 200) ist allerdings unglücklich, da der Vertrag ja zu diesem Zeitpunkt noch existent ist. Anbieten würde sich eher ein Begriff wie „nachkonsensuale“ oder „vertragsbestätigende“ Informationspflichten. 244 Ratio – und damit eigenständige Funktion – dieser Regelung ist es, dem Verbraucher die erforderlichen Informationen dauerhaft zur Verfügung zu stellen, insbesondere damit dieser eine sachgerechte Entscheidung über die Ausübung seines Widerrufsrechts treffen kann und im Falle des Widerrufs oder bei etwaigen Leistungsstörungen nicht an der Verfolgung seiner Rechte gehindert wird; vgl. Grigoleit NJW 2002, 1151, 1156; Tonner BB 2000, 1413, 1417; zu den entsprechenden Rechtsfolgen im Falle der Verletzung einer dieser Pflichten Staudinger/Thüsing

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§ 312 d BGB gewährt dem Verbraucher – beruhend auf Art. 6 FA-RL – ein Widerrufsrecht. Die Vorschrift verweist auf die Blankettnorm des § 355 BGB, so dass bezüglich der Konstruktion und der Rechtsfolgen des Widerrufsrechts das im Rahmen der Haustürgeschäfte Gesagte entsprechend gilt.245 Seinem Sinn und Zweck nach soll die Widerrufsmöglichkeit dem Verbraucher die Gelegenheit geben, nach Erhalt des Vertragsgegenstandes und dessen Erprobung den Vertrag nochmals überdenken zu können, da ihm vor Vertragsschluss noch nicht alle hierfür notwendigen Informationen in natura vorlagen,246 mithin ebenfalls die im Rahmen des Willensbildungsprozesses ausgemachte Beeinträchtigung seiner materialen Vertragsfreiheit kompensieren. 3. Besonderheiten bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen Seit dem 08.12.2004 gelten – in Umsetzung der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie – die Fernabsatzvorschriften auch für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen. Die Besonderheit der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie besteht darin, dass sie eine Vollharmonisierung vorschreibt;247 abgesehen hiervon sind nur einige punktuelle Änderungen in den §§ 312 b–d, § 355 Abs. 4 BGB (§ 355 Abs. 3 BGB a. F.), Art. 246 EGBGB zu beachten.248 4. Zusammenfassung Die §§ 312 a–d BGB schützen den Verbraucher vor den spezifischen, während der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses für ihn bestehenden Gefahren des Vertriebs von Waren und Dienstleistungen im Fernabsatz (zweifaches Informationsdefizit249, Verlockungsgefahr). Ebenso wie das Recht der Haustürgeschäfte enthält mithin auch das Fernabsatzrecht situationsspezifische Verbraucherschutzvorschriften. Um diese Beeinträchti§ 312 c Rn. 92–94 m. w. N.; Grigoleit NJW 2002, 1151, 1155 f.; Boente/Riehm, Jura 2002, 222, 228 f.; Selenkewitsch, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 6 Rn. 75 f., 89. 245 § 312 Abs. 2, 3 BGB enthalten fernabsatzrechtliche Besonderheiten über den Beginn der Widerrufsfrist und das Erlöschen des Widerrufsrechts. 246 Vgl. Boente/Riehm Jura 2002, 222, 225; Selenkewitsch, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 6 Rn. 92. 247 Vgl. Erwägungsgrund 13 zur FDFA-RL; zu den sich daraus ergebenden Problemen Domke BB 2007, 341 ff.; ders. BB 2006, 61 f. 248 Vgl. dazu Felke/Jordans NJW 2005, 710 ff. 249 MünchKomm/Wendehorst Vor § 312 b Rn. 4: „Ausgleich eines technischstrukturellen Informationsdefizits“.

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gungen zu kompensieren, stellt das Gesetz Informations- und Verhaltenspflichten für den Unternehmer auf und gewährt dem Verbraucher ein Widerrufsrecht.250 III. Verbraucherdarlehens- bzw. Verbraucherkreditrecht, §§ 491 ff. BGB Die §§ 491–512 BGB enthalten verbraucherschützende Sonderregelungen über Finanzgeschäfte, d.h. den Verbraucherdarlehensvertrag (§§ 491–505 BGB), weitere Finanzierungshilfen (§§ 506–509 BGB) und Ratenlieferungsverträge (§ 510 BGB).251 Einzelne dieser Regelungen fanden sich in ähnlicher Form schon im AbzG; in seiner heutigen Zusammenstellung geht der Normkomplex im Wesentlichen auf das im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 1987 erlassene VerbrKrG252 zurück, welches im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 in das BGB integriert wurde.253 Eine weitere Reformierung erfolgte im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 2008.254 Der Fokus der Betrachtung wird im Folgenden auf dem sowohl systematisch als auch teleologisch den Mittelpunkt des gesamten Regelungskomplexes darstellenden Verbraucherdarlehensrecht liegen. 250

Die den Verbraucher privilegierenden Regelungen betreffend den Fernabsatz sind grundsätzlich – an der Sinnhaftigkeit einzelner Regelungen kann freilich gezweifelt werden, s. o. Fn. 238, S. 81 – nicht nur typischerweise zum Schutz seiner Privatautonomie erforderlich, sondern auch unter Einbeziehung der Unternehmerperspektive rechtspolitisch gerechtfertig (vgl. etwa Heinrichs, FS Medicus, S. 177, 189 zum Widerrufsrecht). Denn dieser profitiert selbst stark von den Vorteilen des Fernabsatzes, genügt doch in vielen Fällen schon der Einsatz einiger weniger technischer Geräte, für welche nicht zwingend ein Ladenlokal angemietet werden muss, um theoretisch einen weltweiten Kundenkreis zu erreichen. Aufgrund der im Vergleich zum „traditionellen“ Handel typischerweise geringeren Kosten und zugleich höheren Einnahmemöglichkeiten erscheint es nicht unangemessen, dem Fernabsatzhändler Vorkehrungen zur Kompensation der mit der gewählten Absatzmethode für seinen Vertragspartner verbunden Gefahren aufzuerlegen; a. A. – insb. unter Berufung auf ökonomische Aspekte – Schäfer, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 559, 567. 251 Die §§ 511 f. BGB (§§ 506 f. BGB a. F.) enthalten gemeinsame Regelungen für die §§ 491–510 BGB. 252 Die Kompetenz zum Erlass der Verbraucherkreditrichtlinie bezweifelnd Hauschka JZ 1990, 521, 528. 253 Zum Entstehungshintergrund der Normen MünchKomm/Schürnbrand Vor § 491 Rn. 5 ff.; Bülow NJW 1991, 129 ff. 254 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht v. 29.07.2009, BGBl. I S. 2355, in Kraft getreten am 11.06.2010.

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1. Schutzsituation Mit dem Begriff des „modernen Schuldturms“255 wird das Phänomen der letzten Jahrzehnte bezeichnet, dass Privatpersonen vermehrt langfristige Verbindlichkeiten eingehen, welche sie aus den verschiedensten Gründen nicht erfüllen können, mit der Folge, dass die verzugsbedingten Zinszahlungspflichten das Volumen der Verbindlichkeiten dergestalt vergrößern, dass eine vollständige Rückzahlung realistischerweise nicht mehr erwartet werden kann.256 Allein soziologische Phänomene rechtfertigen indes als solche das Eingreifen des Gesetzgebers noch nicht ohne Weiteres. Dies gilt umso mehr, wenn hierdurch verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter – wie dies im Rahmen von Verbraucherschutzregelungen in Bezug auf die Privatautonomie regelmäßig der Fall ist – beschränkt werden. Vielmehr muss eine typisierbare Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit festgestellt werden können. Bei Darlehensverträgen zwischen professionellen Kreditgebern und Privatpersonen resultiert diese nicht aus einer spezifischen Vertragsschlusssituation, sondern – vereinfacht gesagt – aus der Komplexität der Vertragsmaterie,257 mithin v. a. dem Inhalt des Rechtsgeschäfts.258 Darlehensverträge enthalten oft zahlreiche jedenfalls für den Laien schwer verständliche und kaum zu überschauende Bedingungen. Vielfach ist es daher für den privaten Darlehensnehmer sehr schwer, das Gesamtmaß der auf ihn zukommenden finanziellen Belastungen zu erfassen.259 Zudem wird die Orientierung des Verbrauchers durch die sich ständig erweiternde Typenpalette von Kreditformen weiter erschwert.260 Dies allein würde eine Privile255

Vgl. die Regierungsbegründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 25; Bülow NJW 1991, 129. Zur rechtspolitischen Diskussion um die Problematik der Verbraucherkredite vor Erlass des VerbrKrG Koziol AcP 188 (1988), 183 ff. 256 Vgl. Bülow, in: ders./Artz, Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 38. Zahlenmaterial bezüglich des starken Anstiegs der Verbraucherverschuldung vor Erlass des VerbrKrG findet sich bei MünchKomm/Schürnbrand Vor § 491 Rn. 13. 257 So Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 219; BT-Drucks. 11/5462, S. 21 („Schwierigkeit der Vertragsmaterie“); Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 324 f., 404 f., ders. JZ 1998, 1046, 1055. 258 Zutr. daher Canaris AcP 200 (2000), 273, 350, wonach „dem Verbraucherkredit [. . .] durchaus schon von seinem Gegenstand her eine spezifische Gefahr innewohnt“ (Hervorh. im Orig.). 259 Vgl. Erman/Saenger Vor §§ 491–507 Rn. 13 („mangelhafte Beurteilung der mit der Darlehensaufnahme verbundenen Risiken und Belastungen“); Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 282 (unüberblickbare Risiken), der allerdings scharfe Kritik an der Weite des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherkreditrechts übt. Er plädiert dafür, wenigstens die Kaufleute aus dem schutzbedürftigen Personenkreis herauszunehmen, a. a. O., S. 284 f. 260 Siehe auch BT-Drucks. 11/5462, S. 11 sowie Erwägungsgrund 8 zur VerbrKr-RL.

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gierung speziell der Verbraucher indes noch nicht ohne Weiteres rechtfertigen, da auch ein großer Teil der professionell Handelnden – sofern sie nicht gerade im Finanzsektor tätig sind – in der Regel Schwierigkeiten haben dürfte, den Inhalt eines solchen Vertrages sofort vollständig zu erfassen und zu verstehen.261 Ist der Darlehensnehmer Verbraucher, treten indes typischerweise die oben herausgearbeiteten Unterschiede zwischen privatem und professionellem Handeln hinzu. Während der Professionelle in aller Regel allein den ökonomischen Erfolg im Auge hat und daher auch eher dazu bereit sein wird, vor Eingehung eines risikovollen Darlehensvertrages sachkundigen Rat einzuholen,262 lässt sich der Private durch die Aussicht auf plötzliche Liquidität oder die Möglichkeit, einen lang ersehnten Gegenstand erwerben zu können,263 leichter zu unvorsichtigem Handeln, d.h. einem schnellen, unüberlegtem Vertragsschluss ohne eingehende Risikoprüfung verleiten.264 Hiergegen spricht im Übrigen auch nicht die Einbeziehung der Existenzgründer in den Schutzbereich der §§ 491 ff. BGB durch § 512 BGB (§ 507 BGB a. F.).265 Die grundsätzliche typisierte Umschreibung des schutzwürdigen Personenkreises durch § 13 BGB bedeutet selbstverständlich nicht, dass 261

Canaris AcP 200 (2000), 273, 350 ist daher der Ansicht, eine lediglich hiermit begründete Typisierung wäre „kraß realitätswidrig“; a. A. offenbar Kurz NJW 1997, 1828, 1829. 262 Hiervon geht auch die Regierungsbegründung zum Verbraucherkreditgesetz, BT-Drucks. 11/5462, S. 17 aus. 263 Wird die Darlehenssumme zum Erwerb eines bestimmten Gegenstandes verwendet, besteht zwar anders als bei den Finanzierungshilfen (dazu unten Erster Teil § 1 C. III. 3.) keine vertragsimmanente Verknüpfung der Kreditaufnahme mit der Konsumtätigkeit, psychologisch gesehen dürfte dieser Unterschied jedoch für die Motivation des Verbrauchers eine eher untergeordnete Rolle spielen, vgl. dazu auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 349 f. 264 Vgl. Canaris AcP 200 (2000), 273, 350 („Verlockungsgefahr“); zust. Mohr AcP 204 (2004), 660, 676; ähnlich Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 206 (von Unternehmern wird „kühle Berechnung“ und solide Planung erwartet; Verbraucher lässt sich leichter von „momentanen Verlockungen hinreißen“) sowie treffend bereits Heck, Verhandlungen des 21. DJT II, S. 131, 148 („Die Verleitung ist psychologisch erklärlich, da eine erst in Zukunft zu erfüllende Verbindlichkeit im Austausch gegen einen augenblicklichen Genuß meist unterschätzt wird, auch die Zertheilung der Summe in Raten ihren Umfang verdeckt“). 265 Diese sind richtigerweise keine Verbraucher, sondern werden diesen nur durch § 512 BGB (§ 507 BGB a. F.) in bestimmten Fällen gleichgestellt, so z. B. BGHZ 162, 253, 256 ff.; Palandt/Weidenkaff § 512 Rn. 7; Staudinger/Weick § 13 Rn. 55 ff.; Erman/Saenger § 14 Rn. 14; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 35; SchmidtRäntsch, in: Bamberger/Roth § 13 Rn. 18; MünchKomm-ZPO/Münch § 1031 Rn. 48; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 374; vgl. auch EuGH v. 03.07.1997, Rs. C-269/95, Slg. 1997, I-3767; a. A. MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 50 ff.

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es nicht legitim und sinnvoll sein kann, in Einzelfällen auch anderen Personen gleichwertigen Schutz zukommen zu lassen, wenn sie sich in einer ähnlichen Situation befinden. Hiervon ist der Gesetzgeber im Bereich des Darlehensrechts bezüglich Existenzgründern ausgegangen und zeigt damit zugleich, dass im Bereich der Finanzgeschäfte die fehlende Geschäftserfahrung, welche bei Verbrauchern und Existenzgründern wohl typischerweise in gleichem Maße vorliegt, eine besondere Rolle bei der Begründung des spezifischen Schutzbedürfnisses spielt. Zu den genannten Kriterien der Komplexität der Vertragsmaterie und der Verlockungsgefahr treten als ergänzende Aspekte noch die wirtschaftliche Bedeutung und Tragweite eines Darlehensvertrages, welche aus der in der Regel – verglichen mit alltäglichen Geschäften – hohen Darlehenssumme aber auch aus der üblicherweise langen Vertragsdauer folgt,266 sowie in Einzelfällen die bewusste Ausnutzung der dargestellten Situation durch die Kreditgeber267 hinzu. In Bezug auf die Rechtfertigung des Widerrufsrechts tritt schließlich noch ein weiterer zentraler Aspekt in den Fokus: Dieses dient richtigerweise – im Gegensatz zum formal lediglich vertragstypenspezifischen Schutzansatz sowohl der Verbraucherkreditrichtlinien als auch des nationalen Verbraucherdarlehensrechts – weniger der Kompensation eines etwaigen gefährlichen Vertragsinhalts etc., sondern der geringen Erkenntnismöglichkeiten bzw. des fehlenden Marktüberblicks des Verbrauchers und der daraus folgenden Übereilungsgefahr. Während sich die hierdurch bedingte Situationsbezogenheit des Widerrufsrechts aus der Begründung zur Verbraucherkreditrichtlinie 2008 relativ eindeutig ergibt,268 wird bei der Analyse des bisher ohne unionsrechtliche Vorgabe bestehenden Widerrufsrechts im deutschen Recht meist lediglich verklausuliert von einer „Übereilungsgefahr“ gesprochen.269 Schon der Begriff „Übereilung“ offenbart jedoch die situa266 Vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 21; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 219. 267 Dies äußerte sich in der Vergangenheit insbesondere auch in missbräuchlichen Vertragsbedingungen, vgl. Erwägungsgrund 6 zur VerbrKr-RL; MünchKomm/Schürnbrand Vor § 491 Rn. 12 m. w. N. 268 Vgl. die Richtlinienbegründung KOM(2005) 483 endg., S. 7 (unter 5.7.): „[Der Verbraucher] kann sich somit nach Abschluss des Vertrages umschauen und unter Umständen ein besseres Angebot finden [. . .]“. 269 So z. B. Auer ZBB 1999, 161, 165 („informationeller Übereilungsschutz“); Canaris ÖBA 1990, 882, 894; MünchKomm/Schürnbrand Vor § 491 Rn. 24; Lorenz, Der Schutz vor dem unterwünschten Vertrag, S. 174; Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte, Rn. C 8; Hadding, Gutachten zum 53. DJT, S. 190 (beide zum AbzG). Meist wird aber zumindest darauf hingewiesen, dass dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden müsse, Vergleichsangebote einzuholen (vgl. die Regierungsbegründung BT-Drucks. 11/5462, S. 12 sowie MünchKomm/Schürnbrand § 495 Rn. 1; Möller, in: Bamberger/Roth § 495 Rn. 1; Erman/Saenger § 495 Rn. 1;

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tive Komponente,270 ist doch ein vorschnelles, ggf. unüberlegtes Handeln der Natur der Sache nach stets durch die in der jeweiligen Situation vorliegenden Umstände bedingt!271 Anders ließe sich die Notwendigkeit des Widerrufsrechts auch kaum begründen, da sich eine etwaige „Gefährlichkeit“ des Kreditvertrages aufgrund komplexer, möglicherweise auch unbillig benachteiligender Klauseln oder schlicht der hiermit verbundenen großen finanziellen Belastungen in aller Regel erst im Laufe der Abwicklung des Vertragsverhältnisses, nicht aber schon innerhalb der kurzen Widerrufsfrist realisiert.272 Die Komplexität der Vertragsmaterie wiederum führt als solche noch nicht zur Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern erschwert lediglich den Entscheidungsfindungsprozess in dessen Person und trägt damit zur Gefahr eines übereilten Vertragsschlusses bei. Hinsichtlich des Widerrufsrechtes nach § 495 BGB kann mithin in gewisser Weise ein Auseinanderfallen des formalen Anknüpfungspunktes der gesetzlichen Regelung und ihres material-teleologischen Hintergrundes konstatiert werden.273 2. Schutzinstrumentarium Die §§ 491 ff. BGB enthalten ein relativ umfangreiches Instrumentarium zum Schutz des Verbrauchers vor den soeben dargestellten Gefahren. Nach § 511 BGB (§ 506 BGB a. F.) dürfen die dort aufgeführten Regelungen zum Nachteil des Verbrauchers nicht abbedungen und auch nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. so auch bereits zum Widerrufsrecht des AbzG Reich JZ 1975, 550, 552), womit im Ergebnis auf seinen fehlenden Marktüberblick abgestellt wird wird. 270 Betrachtet man den historischen Hintergrund der Regelung, so verwundert diese Schutzrichtung nicht, wurde doch ursprünglich im Zuge der Überführung des AbzG in das VerbrKrG nahezu aussschließlich ein situationsbezogenes Widerrufsrecht gefordert, weswegen die tatbestandliche Weite der Neuregelung vielfach auf Kritik stieß; vgl. hierzu Lorenz, Der Schutz vor dem unterwünschten Vertrag, S. 174 f. m. w. N. 271 Der Unterschied zwischen der „Überrumpelungsgefahr“ im Rahmen eines Haustürgeschäfts und der hiesigen „Übereilungsgefahr“ liegt lediglich darin, von wem bzw. wovon die negative Einwirkung primär ausgeht (Geschäftsgegner/Inhalt des Vertrags und Umstände des Vertrages), nicht hingegen in der Art und Weise der Einwirkung auf den Willenbildungsprozess in der Person des Verbrauchers und dessen hieraus folgender Schutzbedürftigkeit – beides aktualisiert sich gerade zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und steht der Annahme einer auch material freien Vertragsschlussentscheidung typischerweise entgegen. 272 Ähnlich Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 184 f. m. w. N.; Benedict AcP 206 (2006), 56, 82; zum Widerrufsrecht des AbzG bereits Medicus, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge I, S. 479, 524. 273 Auf die Auswirkungen dieser Besonderheit wird noch zurückzukommen sein. Ähnlich stellt sich die Situation im Übrigen im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufrechts dar, s. dazu unten Erster Teil § 1 C. IV. 1.

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Dem Informationsdefizit des Verbrauchers will das Gesetz durch den Schriftformzwang des § 492 Abs. 1 BGB (§ 492 Abs. 1 S. 1–4 BGB a. F.) und die Angabepflicht hinsichtlich des wesentlichen Vertragsinhalts gem. § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6–13 EGBGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) begegnen. Der Vertrag soll dadurch nicht ohne Information wirksam zustande kommen können.274 Das Schriftformerfordernis als solches hat unmittelbar Warnfunktion,275 will also den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsschluss schützen, und dient darüber hinaus mittelbar der Sicherung der zu erteilenden Informationen.276 Unmittelbaren Informationszweck hingegen verfolgt die in § 492 Abs. 2 BGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) normierte Verpflichtung des Unternehmers, in der Vertragsurkunde bestimmte Vertragsdetails anzugeben. Hierdurch soll der Verbraucher mit denselben Informationen versorgt werden, die auch dem Kreditgeber zur Verfügung stehen, so dass er mit hinreichender Sachkenntnis an den Vertragsschluss herangehen kann; es soll mit anderen Worten die potentiell gestörte Vertragsparität ausgeglichen und ein „Informationsgleichgewicht“ hergestellt werden.277 Aufgrund der Angaben soll es dem Verbraucher ermöglicht werden, die tatsächlich auf ihn zukommende finanzielle Gesamtbelastung zu erkennen und ggf. den geschlossenen Darlehensvertrag mit konkurrierenden Angeboten vergleichen zu können.278 Schlussendlich stellt die Kenntnis der wesentlichen Vertragsdetails auch eine unabdingbare Voraussetzung für sinnvolle Überlegungen hinsichtlich der Ausübung des Widerrufsrechts dar.279 Abgerundet werden diese Regelungen durch die in § 492 Abs. 3 S. 1 BGB (§ 492 Abs. 3 BGB a. F.) normierte Pflicht des Unternehmers, dem Verbraucher eine Abschrift des Vertrages zur Verfügung zu stellen.280 274 Vgl. Bülow, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 7 Rn. 113. 275 Vgl. BGH NJW 2006, 681; BT-Drucks. 11/5462, S. 19; Jauernig/Mansel § 492 Rn. 2; Bülow/Artz Verbraucherkreditrecht, § 492 Rn. 34. Teilweise wird auch noch die Beweisfunktion genannt, vgl. OLG München ZIP 2005, 160, 162; Palandt/ Weidenkaff § 492 Rn. 1. 276 Vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 19; Erman/Saenger § 492 Rn. 3. 277 Ähnlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 324; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 230; dies., Verbraucherkreditrecht, § 492 Rn. 26. 278 Vgl. MünchKomm/Schürnbrand § 492 Rn. 1; Erman/Saenger § 492 Rn. 10; Staudinger/Kessal-Wulf Einl zu §§ 491 ff. Rn. 17. Mittelbar verfolgen die Verbraucherkreditrichtlinien hiermit auch das Ziel, den Wettbewerb unter den Kreditgebern zu fördern, vgl. Möller, in: Bamberger/Roth § 492 Rn. 2. 279 So auch die Regierungsbegründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462, S. 12; Scholz DB 1991, 215, 216. 280 Die Rechtsfolgen der Missachtung der Schriftform oder des Fehlens einer erforderlichen Angabe sind in § 494 BGB gesondert geregelt. Während auf die Regelung des § 492 Abs. 4 BGB noch einzugehen sein wird (s. u. Zweiter Teil § 2 B.

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Nach § 495 Abs. 1 BGB steht dem Darlehensnehmer beim Verbraucherdarlehen ein Widerrufsrecht281 nach § 355 BGB zu.282 Ein solches war durch die bisherige Verbraucherkreditrichtlinie 1987 anders als durch die neue Verbraucherkreditrichtlinie 2008 noch nicht vorgeschrieben, aber bereits im AbzG enthalten. Kommt der Verbraucher anhand der ihm zur Verfügung gestellten Daten zu dem Schluss, dass die Aufnahme des Darlehens ökonomisch nicht sinnvoll ist und/oder attraktivere Konkurrenzangebote bestehen, muss es ihm möglich sein, die Konsequenzen hieraus zu ziehen und sich von dem Vertrag innerhalb einer gewissen Zeit283 lossagen zu können.284 Auf diese Weise wird insbesondere der Übereilungs- und Verlockungsgefahr begegnet, da die Neigung rationale Überlegungen anzustellen, in der Zeit nach Vertragsschluss steigen dürfte. Das Widerrufsrecht verlängert mithin faktisch die Überlegungsfrist des Verbrauchers.285 Die §§ 491 a, 493, 496–505 BGB (teilweise §§ 492 a, 496–498 BGB a. F.) enthalten schließlich einige, den Schutz des Darlehensnehmers bei Verbraucherdarlehensverträgen komplettierende Sondervorschriften, welche für die vorliegende Problematik indes keine Rolle spielen.286 Gleiches gilt für die Regelungen über sog. „verbundene Verträge“ in den §§ 358 ff. BGB, welche den Gefahren drittfinanzierter Abzahlungsgeschäfte begegnen sollen. 3. Finanzierungshilfen, §§ 506 ff. BGB; Ratenlieferungsverträge, § 510 BGB Die §§ 506 ff. BGB (§§ 499 ff. BGB a. F.) verweisen für entgeltliche Zahlungsaufschübe (§ 506 Abs. 1 BGB/§ 499 Abs. 1 BGB a. F.), FinanzieII. 3. e) cc)), spielt der übrige Inhalt des § 492 BGB für die hiesige Untersuchung keine Rolle. 281 Hinsichtlich dessen dogmatischer Einordnung und Rechtsfolgen auf das im Rahmen des Rechts der Haustürgeschäfte Gesagte (oben Erster Teil § 1 C. I. 2.) verwiesen werden kann. 282 Rechtspolitische Bedenken am Widerrufsrecht im Rahmen des Verbraucherkreditrechts äußern insb. Gernhuber WM 1998, 1797 ff.; Bungeroth, FS Schimansky, S. 279, 288 ff.; Hadding, Gutachten zum 53. DJT, S. 192 ff.; gegen diesen Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 324 f. 283 Sog. „cooling-off period“; vgl. Canaris AcP 200 (2000), 273, 351; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 177. 284 Zum Sinn und Zweck des Widerrufsrechts bereits oben in und bei Fn. 268, S. 86 f. 285 So treffend Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 324; Canaris AcP 200 (2000), 273, 351. 286 Bzgl. der vorvertraglichen Plichten nach § 491 a BGB s. o. Zweiter Teil § 2 Fn. 242, S. 332.

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rungsleasingverträge und ähnliche Finanzierungshilfen (§ 506 Abs. 2 BGB/§§ 499 Abs. 2, 500 BGB a. F.), Teilzahlungsgeschäfte (§ 506 Abs. 3 BGB/§§ 499 Abs. 2, 501 BGB a. F.) sowie Ratenlieferungsverträge (§ 510 BGB/§ 505 BGB a. F.) im Wesentlichen, d.h., soweit dies für den jeweiligen Vertragstypus sinnvoll ist, auf die Regelungen der §§ 358 ff., 491 a ff. BGB. Hiermit trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass die bei Abschluss eines Darlehensvertrages für einen Verbraucher typischerweise vorliegende Gefahrenlage ebenso bei anderen Formen des „Kredits“287 vorliegen kann.288 4. Zusammenfassung Das Verbraucherdarlehens- bzw. Verbraucherkreditrecht bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor den hauptsächlich, aber nicht ausschließlich289 vertragstypenspezifischen Gefahren beim Abschluss von Kreditverträgen. Zu diesem Zweck enthält es zahlreiche Informationspflichten und – als deren konsequente Fortsetzung290 – ein Widerrufsrecht. IV. Verbrauchsgüterkaufrecht, §§ 474 ff. BGB Die – gemessen an der Zahl ihrer praktischen Anwendungsfälle291 – bedeutendsten verbraucherschützenden Vorschriften sind diejenigen des Kaufrechts. Das im Zuge der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie292 287 Zum sowohl in den Verbraucherkreditrichtlinien als auch im früheren VerbrKrG, aber nicht mehr im BGB verwendeten Begriff „Kredit“ als Überbegriff für Darlehen und sonstige Finanzierungshilfen z. B. Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 221. 288 So stellt es beispielsweise im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers keinen Unterschied dar, ob er zur Finanzierung des Erwerbs eines bestimmten Gegenstandes ein ratenweise zurückzuzahlendes Darlehen aufnimmt oder sich mit seinem Vertragspartner auf Teilzahlungen verständigt. Zur diesbezüglichen Vergleichbarkeit von Darlehen und Ratenzahlungsvereinbarungen auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 349. 289 Auf die Auswirkungen des bereits erwähnten situativen teleologischen Elements des Verbraucherdarlehensrechts wird noch zurückzukommen sein. In formaler Hinsicht stellt das Verbraucherdarlehensrecht ausschließlich auf das Vorliegen eines Darlehensvertrages ab. 290 So die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 11/5462, S. 12. 291 Diese Feststellung dürfte europaweit Geltung beanspruchen, vgl. das Grünbuch der Europäischen Kommission, Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz, KOM(2006) 744 endg., S. 10 („Kaufvertrag als geläufigste und am weitesten verbreitete Art von Verbrauchervertrag“). 292 Dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie kompetenzgerecht erlassen wurde, wird vielfach mit guten Argumenten in Zweifel gezogen vgl. beispielsweise W.-H. Roth

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umfassend reformierte allgemeine und besondere Leistungsstörungsrecht293 gilt grundsätzlich für sämtliche Kaufverträge und nicht nur für diejenigen zwischen Verbrauchern und Unternehmern. Vorliegend relevant sind indes nur diejenigen Vorschriften, die von den für jedermann geltenden Regelungen abweichende Sonderbestimmungen für Verbraucherverträge beinhalten. Dieses sind die im Untertitel 3 („Verbrauchsgüterkauf“)294 enthaltenen NorJZ 2001, 475, 478; Honsell JZ 2001, 278; Ehmann/Rust JZ 1999, 853 f.; MünchKomm/Lorenz Vor § 474 Rn. 1; kritisch auch Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 136; Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 12; a. A. Reich NJW 1999, 2397, 2398; Tonner BB 1999, 1769, 1771. Aus Art. 114 AEUV (Ex-Art. 95 EG) ergibt sich die Kompetenz des Unionsgesetzgebers zum Erlass von Vorschriften zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt, gem. Art. 169 Abs. 1, 3 lit. a AEUV (ExArt. 153 Abs. 1, 3 lit. a EG) darf bzw. soll hierbei auch der Verbraucherschutz als Politikziel der EU gefördert werden. Nach der Rspr. des EuGH genügt hierfür jedoch „die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehenden Wettbewerbsverzerrungen“ nicht, vgl. EuGH v. 05.10.2000, Rs. C-376/98 (Deutschland/Parlament und Rat), Slg. 2000, I-8419 Rn. 4. Die unterschiedlichen nationalen Rechtsvorschriften müssen vielmehr zu Hindernissen für den Handel oder erheblichen Wettbewerbsverzerrungen führen, vgl. Honsell a. a. O.; W.-H. Roth, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 225, 231 f.; Gebauer, Grundfragen, S. 129 f. Etwaige Hindernisse für den grenzüberschreitenden Handel folgen vielmehr primär aus den durch eine Rechtsangleichung nicht behebbaren Sprachbarrieren und Unsicherheiten bei der Rechtsdurchsetzung, so auch Tonner a. a. O. (der allerdings dennoch vom Ausreichen der Kompetenzgrundlage ausgeht); tendenziell auch Brüggemeier JZ 2000, 529 mit Fn. 8. Inwieweit sich die Richtlinie unter Berufung auf die binnenmarktunabhängige Kompetenzgrundlage des Art. 169 Abs. 3 lit. b AEUV (ExArt. 153 Abs. 3 lit. b EG) rechtfertigen lässt, erscheint aufgrund der gebotenen engen Auslegung dieser Vorschrift (s. o. Erster Teil § 1 A. II.) äußerst fraglich. Diese Fragen berühren indes die grundsätzliche Wirksamkeit der nationalen Umsetzungsvorschriften nicht, so zutreffend BGH NJW 2006, 2250, 2251 f.; zust. MünchKomm/Lorenz Vor § 474 Rn. 1; allgemein zur Bedeutung und zum Inhalt der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Staudenmayer, in: Grundmann/Medicus/Rolland, Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 27 ff. 293 Zur Entstehungsgeschichte des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. IX ff. sowie die Hinweise in Fn. 19, S. 32. Die besondere rechtliche Bedeutung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beruht insbesondere darauf, dass durch sie erstmals in einen Kernbereich des nationalen Vertragsrechts eingegriffen wurde, vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann Vorbem zu §§ 474 ff. Rn. 1; Schwartze, in: Schermaier, Verbraucherkauf in Europa, S. 127, 128. 294 Der Begriff „Verbrauchsgüterkauf“ ist indes wenig glücklich gewählt, da es nicht um den Kauf „verbrauchbarer Sachen“ geht, sondern um einen Kaufvertrag (über eine bewegliche Sache) zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, vgl. Oetker/Maultsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 517; MünchKomm/ Lorenz § 474 Rn. 1; Adomeit JZ 2003, 1053.

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men (§§ 474 ff. BGB), wobei die ebenfalls dort beheimateten Vorschriften über den Unternehmerregress (§§ 478 f. BGB) im Folgenden ausgeklammert werden. 1. Schutzsituation Tragende Erwägung für den Erlass der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie war die Verbesserung des Verbraucherschutzes bei grenzüberschreitenden Kaufverträgen innerhalb der EU,295 was sowohl aus unionsrechtlicher als auch aus national-rechtlicher Perspektive prinzipiell ein durchaus legitimes und begrüßenswertes Ziel darstellt. Dies allein genügt allerdings wie bereits erörtert nicht zur Rechtfertigung von Rechtsvorschriften, welche in verfassungs- (und auch primär)rechtlich gewährleistete Rechtspositionen eingreifen – wie dies bei nahezu allen Verbraucherschutznormen im Hinblick auf die Privatautonomie der Fall ist. Vielmehr sind solche Regelungen grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie verhältnismäßig, mithin insbesondere zur Wahrung eines konkurrierenden, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts erforderlich sind. Hierzu müsste die Privatautonomie (in Form der materialen Vertragsfreiheit) des Verbrauchers im Rahmen von Kaufverträgen mit Unternehmern typischerweise nicht nur unerheblich beeinträchtigt sein.296 Aspekte wie die größere geschäftliche Erfahrung des Unternehmers, die Anfälligkeit des Verbrauchers für unökonomische Motive etc. liegen grundsätzlich auch beim Kaufvertrag vor, bedürfen indes bekanntlich der Ergänzung durch Besonderheiten der konkreten Situation, damit sie zu einer relevanten Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit des Verbrauchers führen. Bei Kaufverträgen besteht zwar die Gefahr, dass die Gegenleistung des Vertragspartners nicht mit der vertraglich versprochenen übereinstimmt.297 Dies ist jedoch ebenfalls kein Spezifikum des Kaufvertrages, sondern haftet vielmehr jedem Vertragstypus an, und trifft zudem nicht nur auf den Verbrauchervertrag, sondern auch auf Verträge zwischen Unternehmern bzw. zwischen zwei Verbrauchern zu. Eine besondere vertragstypenspezifische Schwierigkeit besteht bei Kaufverträgen als (auf dem Tausch 295 Vgl. zum verbraucherschützenden Schutzzweck der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Erwägungsgründe 2–5 zur VerbrGK-RL (insb. Erwägungsgrund 5: „Schaffung eines gemeinsamen Mindestsockels von Verbraucherrechten“); Stijns/van Gerven, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 7 Rn. 5. 296 Das bloße Zusammentreffen eines Verbrauchers und eines Unternehmers genügt hierfür bekanntlich nicht. 297 Sei es, dass die Leistung überhaupt nicht oder verspätet erbracht wird, sei es, dass der Vertragsgegenstand qualitativ minderwertig oder mit Rechten Dritter belastet ist.

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aufbauende) „Urform“ des Austauschgeschäfts298 hingegen nicht.299 Selbstverständlich kann Gegenstand eines Kaufvertrags ein relativ komplexer Gegenstand sein,300 dies ist indes – anders als insbesondere beim Darlehensvertrag – nicht stets oder zumindest typischerweise der Fall, so dass hierauf keine sämtliche Kaufverträge301 einbeziehende typisierende Regelung gestützt werden kann. Dennoch lassen sich zwei Punkte herausarbeiten, welche grundsätzlich Sonderregelungen zum Schutz des Verbrauchers bei Kaufverträgen mit einem Unternehmer-Verkäufer begründen könnten. Der erste ist die jedenfalls bei sog. anonymen Massengeschäften meist fehlende Möglichkeit des Verbrauchers, auf die einzelnen Vertragsbestimmungen Einfluss nehmen zu können, und die hieraus potentiell resultierende einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit durch den Unternehmer.302 Praktische Folge hiervon können überraschende oder den Verbraucher unbillig benachteiligende Vertragsklauseln sein. Diese Gefahr haben jedoch sowohl der nationale als auch der europäische Gesetzgeber bereits erkannt und darauf mit dem Erlass des AGBG (jetzt §§ 305 ff. BGB) bzw. der AGB-Richtlinie reagiert. Diese Normen erscheinen als angemessene Reaktion auf die genannte Ungleichgewichtslage und kompensieren diese im Wesentlichen vollumfänglich, so dass auch auf diesen Aspekt keine weitergehenden Schutzregelungen gestützt werden können. Eine – je nach der konkreten Sachlage mehr oder weniger starke – Ungleichgewichtslage besteht in der Tat typischerweise hinsichtlich der Erkenntnismöglichkeit bezüglich Sach- oder Rechtsmängeln des Kaufgegenstandes. Der Verkäufer besitzt zu dem Produkt der Natur der Sache nach vor Übergabe an den Käufer einen weitaus engeren Bezug und kann sich daher besser über dessen Zustand informieren als jener. Selbst wenn er aufgrund der Besonderheiten seines Absatzsystems nicht jeden Gegenstand „in 298 Vgl. etwa MünchKomm/Westermann Vor § 433 Rn. 2 („Prototyp des privaten Verkehrsgeschäfts“); Böhm ORDO 17 (1966), 75, 95 („klassische Erscheinungsform“ des entgeltlichen Austauschvertrages“). 299 So zutr. auch Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 138. 300 Wie z. B. ein Unternehmen oder ein virtuelles Rechtsgut. 301 Im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB; der Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts ist bekanntlich auf bewegliche Sachen beschränkt – was aber im Gegenteil angesichts der typischerweise eher erhöhten Komplexität von Kaufverträgen über andere Gegenstände und insbesondere unbewegliche Sachen nicht überzeugt. 302 Dies ist freilich kein allein kaufspezifisches Problem. Es tritt jedoch angesichts der praktischen Bedeutung des Kaufvertrags im Rechtsverkehr dort besonders häufig zutage, weswegen eine Erwähnung dieses Aspekts i. R. d. Kaufvertrages zumindest nicht abwegig erscheint.

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die Hand nehmen“ und überprüfen kann, so steht er doch dem Hersteller des Produkts deutlich näher, kann sich mithin auch durch Letzteren über die Eigenschaften des Kaufgegenstandes informieren lassen.303 Der Käufer hat hingegen vor Übergabe der Sache nur in den seltensten Fällen die Gelegenheit, diese wirklich eingehend untersuchen zu können. Insbesondere dürfte ihm – gerade bei komplexeren technischen Geräten – schlicht der entsprechende Sachverstand fehlen, um einen versteckten Mangel entdecken zu können. Schließlich zeigt sich ein solcher, auch wenn er schon zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, oft erst infolge des regelmäßigen Gebrauchs der Sache.304 Die dargelegte Situation liegt zwar nicht nur im Rahmen von Verbraucherverträgen vor, tritt aber dennoch bei diesen besonders häufig in einer die Erheblichkeitsschwelle überschreitenden Intensität auf. Denn ein professioneller Käufer verfügt zum einen in der Regel über weiterreichende, zur Aufspürung etwaiger Mängel erforderliche Kenntnisse und Fähigkeiten und lässt sich zum anderen typischerweise nicht durch unökonomische Motive zu einer vorschnellen Kaufentscheidung ohne gewissenhafte Überprüfung der Kaufsache verleiten. Eine zur Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit geeignete Gefahr liegt beim Verbrauchsgüterkauf mithin in den „schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers und den – jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe – ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers“305. Diese beruht indes nicht auf vertragstypenspezifischen Besonderheiten des Kaufvertrags, sondern wie gezeigt auf der beim Abschluss des Kaufvertrages bzw. den diesem vorausgehenden Vertragsverhandlungen typischerweise vorliegenden Situation – was sich allerdings im Wortlaut des § 474 Abs. 1 BGB nicht widerspiegelt. Die sich hieraus ergebende Ungleichgewichtslage ist allerdings bei Lichte betrachtet im Vergleich mit Haustürgeschäften oder Darlehensverträgen deutlich weniger stark ausgeprägt, so dass die Latte für die Begründung etwaiger zwingender, d.h. die Privatautonomie beeinträchtigender, Vorschriften entsprechend höher liegt. 2. Schutzinstrumentarium Die eigentlichen verbraucherschützenden Vorschriften des deutschen Kaufrechts finden sich bekanntlich in den §§ 474 ff. BGB. Der Absatz 1 des § 474 BGB enthält eine Legaldefinition des „Verbrauchsgüterkaufs“, 303

Vgl. Staudenmayer NJW 1999, 2393, 2396. Z. B. ein Materialfehler, der erst nach längerem Gebrauch zur Funktionsunfähigkeit der Sache führt; vgl. auch Maultzsch NJW 2006, 3091. 305 So der Wortlaut der Regierungsbegründung bzgl. § 476 BGB, BT-Drucks. 14/6040, S. 245. 304

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Absatz 2 erklärt bestimmte Regeln des allgemeinen Kaufrechts für nicht bzw. modifiziert anwendbar. § 475 BGB schränkt die Parteiautonomie hinsichtlich der Gewährleistungsrechte des Käufers und deren Verjährung ein. § 476 BGB enthält eine Beweislastregelung zugunsten des Verbrauchers, § 477 BGB schließlich Sonderbestimmungen für Garantien. § 474 Abs. 2 BGB stellt eine schlichte Regelung dispositiven306 Vertragsrechts dar und begegnet weder rechtspolitischen noch verfassungsrechtlichen Bedenken. Des Weiteren sieht das Gesetz in § 476 BGB eine Beweislastumkehr bezüglich der Mangelhaftigkeit der Kaufsache vor,307 wonach die Mangelhaftigkeit der Kaufsache vermutet wird, wenn sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang ein Mangel zeigt.308 Die Regelung weist eine unverkennbare Verwandtschaft mit der Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen im Rahmen der deliktischen Produzentenhaftung309 auf, weshalb sie nicht als Fremdkörper im Rahmen des deutschen Schuldrechts betrachtet werden kann.310 Diese Beweislastumkehr liegt in gewissem Maße auch im Interesse des Unternehmers, da so der Verbraucher nicht faktisch gezwungen wird, die Ware schon bei der Übergabe auf sämtliche Funktionen hin zu überprüfen, und dadurch ein schnellerer Warenabsatz insbesondere bei Massengeschäften möglich wird.311 Die Beschränkung auf den Verbraucher-Käufer rechtfertigt sich dadurch, dass bei diesem aufgrund seiner in aller Regel fehlenden Fachkenntnisse und den 306 Dies gilt jedenfalls für § 474 Abs. 2 S. 2 BGB; vgl. zum Ganzen Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXIV; MünchKomm/Lorenz § 475 Rn. 5 m. w. N.; a. A. Staudinger/Matusche-Beckmann § 474 Rn. 65, § 475 Rn. 4. 307 Beruhend auf Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL. 308 Die Reichweite der Vermutung ist indes äußerst umstritten. Der BGH sieht in § 476 BGB lediglich eine „in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung“, vgl. BGHZ 159, 215, 218; NJW 2005, 3490, 3491 f.; NJW 2006, 434, 436; NJW 2006, 1195, 1196; NJW 2006, 2250, 2252; zust. Wertenbruch LMK 2004, 156; v. Westphalen BB 2005, 1, 2; Witt NJW 2005, 3468, 3469; Palandt/Weidenkaff § 476 Rn. 8; Reinking/Eggert, Der Autokauf, Fn. 1631 f. Nach der wohl herrschenden Literatur wird auch das Vorliegen eines „Grundmangels“ vermutet, wenn sich innerhalb der sechs Monate irgendein Mangel zeigt, so v. a. MünchKomm/Lorenz § 476 Rn. 4; ders. NJW 2004, 3020, 3021; Faust, in: Bamberger/Roth § 476 Rn. 8–13; AnwK/Büdenbender § 476 Rn. 12; Looschelders/Benzenberg VersR 2005, 233 f.; H. Roth ZIP 2004, 2025 ff.; Saenger/Veltmann ZGS 2005, 450 ff.; Schmidt-Kessel GPR 2003/2004, 271 ff.; Frassek JR 2005, 204 ff.; Maultzsch NJW 2006, 3091, 3093; Klöhn NJW 2007, 2811, 2812. 309 Grundlegend hierzu Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, S. 65 ff.; vgl. i. Ü. nur MünchKomm/Wagner § 823 Rn. 592 ff. m. w. N. 310 Vgl. Maultzsch NJW 2006, 3091, 3092. Eine ähnliche gesetzliche Regelung fand sich sogar vor der Schuldrechtsreform in § 484 BGB a. F. (betreffend den Viehkauf). 311 Vgl. Maultzsch NJW 2006, 3091, 3092; zust. MünchKomm/Lorenz § 476 Rn. 4.

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Auswirkungen unökonomischer Vertragsschlussmotive die Chance der Entdeckung solcher Mängel typischerweise viel geringer ist. Die Vorschrift des § 476 BGB erscheint daher sachgerecht und grundsätzlich begrüßenswert.312 Dies kann bezüglich der Vorschrift des § 475 BGB313, insbesondere ihres Absatzes 1 Satz 1, hingegen leider nicht behauptet werden.314 Hiernach dürfen die sich aus den §§ 433 ff. BGB ergebenden Verkäuferpflichten nicht abbedungen und auch nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Die Möglichkeit von Verjährungsverkürzungen ist in § 475 Abs. 2 BGB – ebenfalls sehr restriktiv – geregelt. § 475 Abs. 3 BGB nimmt allerdings Schadensersatzansprüche von den in den vorhergehenden Absätzen enthaltenen Regelungen vollständig aus.315 Nach dem für das deutsche Schuldrecht zentralen Prinzip der Vertragsfreiheit könnten die sich aus den §§ 437 ff. ergebenden Gewährleistungsrechte des Käufers grundsätzlich jederzeit in beliebigem Umfang durch die Parteien abgeändert oder ausgeschlossen werden. Ein gesetzliches Verbot der Beschränkung der Gewährleistungshaftung im Sinne des § 475 Abs. 1 BGB greift daher massiv in die Privatautonomie jedenfalls des Verkäufers ein. Ein solcher Eingriff ist nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen jedoch nur gerechtfertigt, wenn er zur Wahrung eines anderen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsguts erforderlich und angemessen ist. Als konkurrierendes Rechtsgut kommt insoweit nur die Privatautonomie des Käufers in Gestalt seiner materialen Vertragsfreiheit in Betracht. Zwar kann diese prinzipiell wie gezeigt 312 So die ganz h. M., vgl. nur MünchKomm/Lorenz § 476 Rn. 4; Staudinger/Matusche-Beckmann § 476 Rn. 4; jeweils m. w. N.; anders nur Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 857 („Billigkeitsentscheidung“, „unzumutbare [. . .] Belastung des Verkäufers“); Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 390 f.; für bestimmte Fälle auch Reinking DAR 2001, 8, 14. 313 § 475 Abs. 1 und 2 BGB gehen zurück auf Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL. 314 Grundsätzlich unbedenklich ist hingegen das Umgehungsverbot in § 475 Abs. 1 S. 2 BGB, wenngleich bezweifelt werden kann, ob der Norm neben der (vorrangigen) Auslegung sowie dem allgemeinen rechtsgeschäftlichen Umgehungsverbot überhaupt konstitutiver Charakter zukommt; vgl. M. Müller NJW 2003, 1975 („überflüssig“); Adomeit JZ 2003, 1053; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 138 (allgemein zu speziellen gesetzlichen Umgehungsvorschriften); wohl auch Jauernig/ Jauernig § 134 Rn. 18; zurückhaltender MünchKomm/Lorenz § 475 Rn. 28 (begrenzter Anwendungsbereich; „im Übrigen [. . .] deklaratorischer Natur und allenfalls Leitlinie für eine teleologische Auslegung der jeweiligen Tatbestände“). 315 Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vertragliche Schadensersatzansprüche nicht regelt, so dass die Mitgliedstaaten hierüber frei disponieren können, vgl. auch Art. 8 Abs. 1 VerbrGK-RL. Ein überzeugender Grund, gerade Schadensersatzansprüche von der Regelung auszunehmen, ist indes nicht ersichtlich, vgl. Kircher ZRP 1997, 290, 293; Canaris AcP 200 (2000), 273, 364.

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auch im Rahmen von Kaufverträgen beeinträchtigt und diese Situation durch die „Vereinbarung“ eines Gewährleistungsausschlusses seitens des Verkäufers missbraucht werden, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Käufer keine realistische Möglichkeit hat, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen – namentlich bei vorformulierten Klauseln. Dieser Gefahr wird jedoch schon in Gestalt der §§ 305 ff. BGB begegnet, welche eine Beschränkung der Verkäuferpflichten in AGB nur in sehr eingeschränktem Umfang zulassen316 und dadurch die entsprechenden Nachteile für den Käufer hiermit hinreichend kompensieren.317 Treffen die Vertragsparteien einen Gewährleistungsausschluss hingegen durch Individualvereinbarung, so kann auch bei einem Verbrauchsgüterkauf in aller Regel nicht von einer Beeinträchtigung der materiellen Vertragsfreiheit des Verbrauchers ausgegangen werden.318 Dies lässt sich zunächst am besten unter Heranziehung des praktischen Hauptanwendungsfalls begründen – der Massengeschäfte. Wird bei diesen wie üblich eine Ware von einer Vielzahl von Verkäufern angeboten, so dürfte der Käufer in aller Regel nur mit demjenigen kontrahieren, der ihm keine Beschränkung der Gewährleistung (individualvertraglich!) aufdrängen will – abgesehen davon, dass bei Massengeschäften ein individuelles Aushandeln der Vertragsbedingungen faktisch gar nicht möglich bzw. praktikabel ist. Denkbar ist ein Machtungleichgewicht, welches der Verkäufer zur Durchsetzung eines Haftungsausschlusses ausnützen kann, allenfalls in besonderen Konstellationen, in welchen dem Erwerber nur die Wahl bleibt, die Bedingungen des Käufers zu akzeptieren oder vom Vertragsschluss abzusehen. Diese Einzelfälle wurden durch die Rechtsprechung aber auch schon bisher befriedigend durch die Heranziehung des § 138 BGB oder des § 242 BGB gelöst.319 Mithin 316

Vgl. insb. § 309 Nr. 7, 8 BGB. Siehe dazu schon oben unter Erster Teil § 1 C. IV. 1. Richtig daher Martinek, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 511, 536.; zust. W.-H. Roth JZ 2001, 475, 482; hingegen verkennt dies offenbar Staudenmayer, in: Grundmann/Medicus/Rolland, Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, da er der Ansicht ist, die (dem § 475 Abs. 2 BGB zugrunde liegenden Richtlinien-)Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL diene „dazu, zu verhindern daß aufgrund des zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden bestehenden strukturellen Ungleichgewichts die Rechte des Verbrauchers in allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen oder beschränkt werden“. 318 So auch Canaris AcP 200 (2000), 273, 363; Mohr AcP 200 (2000), 660, 687. 319 Vgl. etwa BGHZ 74, 204, 209; 101, 350, 353 ff. m. w. N.; jüngst BGH NJW-RR 2007, 895; Gleiches gilt auch für Haftungsfreizeichnungen außerhalb des Kaufrechts, vgl. nur RGZ 143, 24, 28; BGH NJW 1956, 1065, 1066 f.; zum Ganzen MünchKomm/Armbrüster § 138 Rn. 86 f.; MünchKomm/Roth § 242 Rn. 436 (jew. m. w. N.). Bezeichnenderweise tritt diese Fallgestaltung besonders häufig bei Grundstückskaufverträgen auf, auf welche die §§ 474 ff. BGB nicht anwendbar sind. § 475 Abs. 1 BGB greift mithin in Konstellationen ein, in denen eine Beschränkung 317

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besteht in Situationen, in denen individualvertraglich ein Gewährleistungsausschluss oder eine Gewährleistungsbeschränkung vereinbart wird, typischerweise kein hinreichendes Machtungleichgewicht, so dass eine darauf abstellende typisierende Schutzvorschrift schon aus diesem Grund an der Realität vorbeigeht. Auch im Hinblick auf ihre praktischen Folgen überzeugt die Vorschrift keineswegs, vielmehr stellt sich die versagte Möglichkeit, einen Gewährleistungsausschluss zu vereinbaren, in vielen Fällen sogar als für den Käufer wirtschaftlich nachteilig dar, da dieser so um die Gelegenheit gebracht wird, durch den Verzicht auf Gewährleistungsrechte einen günstigeren Kaufpreis auszuhandeln.320 Dementsprechend wurde bisher bei bestimmten Kaufgegenständen ein Gewährleistungsausschluss auch „geradezu als ein Gebot wirtschaftlicher Vernunft“ bezeichnet.321 Da mithin kein überzeugender Grund ersichtlich ist, warum das Verbot von Gewährleistungsbeschränkungen für die Gewährleistung der Privatautonomie des Verbraucher-Käufers erforderlich oder auch nur geeignet sein sollte, spricht im Ergebnis vieles dafür in § 475 Abs. 1 BGB einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Vertragsfreiheit beider Vertragspartner zu sehen.322 der Privatautonomie nicht zulässig ist, versagt aber meist den Dienst, wenn eine solche gerade zulässig und notwendig wäre! 320 Vgl. dazu das häufig zitierte Beispiel von Canaris AcP 200 (2000), 273, 362 und 363 Fn. 315, in welchem ein Kfz-Mechaniker, der einen Gebrauchtwagen von einem Händler erwerben möchte, nach gründlicher Untersuchung des Kaufgegenstandes von sich aus einen Gewährleistungsausschluss anbietet, um den Kaufpreis zu reduzieren; dazu Adomeit JZ 2003, 1053, 1054. Ähnlich argumentieren auch Martinek, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 511, 537; Ehmann/ Rust JZ 1999, 853, 860; Schinkels ZGS 2003, 310, 313 („Zwangsversicherung“); zust. Grundmann, in: ders./Medicus/Rolland, Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 281, 297 f., 303; zum Versicherungscharakter der Gewährleistung aus ökonomischer Sicht allgemein Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 478 f.; hierzu in Bezug auf die vorliegende Problematik näher Schäfer, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 559, 563 ff. Bei gebrauchten Sachen treten noch zwei Aspekte hinzu: Erstens steht der Verkäufer dem Kaufgegenstand dort nicht in gleicher Weise nahe wie bei neuen Sachen, da er meist deren Vorleben nicht genau kennt und keinen Kontakt mehr zum Hersteller hat. Zweitens macht die zwingende – und bei gebrauchten Gütern besonders risikovolle – Gewährleistungshaftung den Weiterverkauf gebrauchter Sachen für den Unternehmer unattraktiv, da die Kosten, die er zur Befriedigung evtl. Gewährleistungsansprüche berücksichtigen muss, nicht selten den Kaufpreis übersteigen dürften. Dies führt auch zu einem volkswirtschaftlich gesehen unbefriedigenden Hemmnis für die Handelbarkeit gebrauchter Güter. Allgemein zur ökonomischen Kritik an zwingenden Gewährleistungsregelungen im Kaufrecht Gomez, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn. 116 ff. m. zahlr. w. N. 321 Vgl. BGH NJW 1966, 1070, 1071; NJW 1978, 261; hierauf Bezug nehmend Brüggemeier JZ 2000, 529, 532.

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Aufgrund des grundsätzlichen Vorrangs des Unionsrechts vor dem nationalen Recht323 könnte dies indes für die Interpretation und Geltungskraft der Norm unerheblich sein, gibt doch Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL dieses Ergebnis an sich zwingend vor. Unabhängig davon, ob die Integrationsermächtigung des Art. 23 GG auch gegen verfassungsrechtliche Grundprinzipien des nationalen Rechts verstoßende Unionsrechtsnormen umfasst,324 sind indes auch aus genuin unionsrechtlicher Sicht starke Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL angebracht.325 Das Unionsrecht kennt – ebenso wie das nationale Recht – eine Normenhierarchie, wonach die sekundärrechtlichen Vorschriften den primärrechtlichen nicht widersprechen dürfen.326 Die Privatautonomie (einschließlich der Vertragsfreiheit) ist als allgemeiner Rechtsgrundsatz sämtlicher Mitgliedstaaten zu den ungeschriebenen Unionsgrundrechten und damit zum Primärrecht zu zählen.327 Der Unionsgesetzgeber darf diese zwar grundsätzlich auch durch Sekundärrecht beschränken, muss dabei jedoch ebenfalls zumindest das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren. An dieses sind hierbei ähnliche Maßstäbe anzulegen wie auf nationaler Ebene,328 so dass der generelle Ausschluss 322 Die Regelung daher für verfassungswidrig haltend Canaris AcP 200 (2000), 273, 363; Mohr AcP 204 (2004), 660, 688 f.; an der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd auch Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, S. 299 f. 323 Hierzu noch näher unten Erster Teil § 3 A. 324 Vgl. zur materiellen autonom-nationalen Grenze für den Vorrang des Unionsrechts (richtigerweise Art. 23 Abs. 1 S. 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG) die Nachweise unten in Erster Teil § 1 Fn. 661, S. 182. 325 So überzeugend Canaris AcP 200 (2000), 273, 363; tendenziell auch Grundmann, in: ders./Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn. 33 (Verstoß gegen primärrechtliches Übermaßverbot, insbesondere gegen den „Grundsatz des Vorrangs von Informationsregeln gegenüber inhaltlich zwingenden Regeln“ bzw. jedenfalls primärrechtskonforme Auslegung erforderlich). 326 Zur primärrechtskonformen Auslegung der Richtlinien noch näher unten Erster Teil § 3 D. I. 2. b) dd). 327 Vgl. zur Privatautonomie als Bestandteil des Primärrechts bzw. allgemein zur großen Bedeutung der Privatautonomie im Unionsrecht die Nachweise in Fn. 69, S. 41. Dies wird im vorliegenden Zusammenhang insbesondere auch durch die Nennung des „Grundsatzes der Vertragsfreiheit“ – als besondere Ausprägung der Privatautonomie, s. o. Erster Teil § 1 B. I. 1. a) – in Erwägungsgrund 8 zur VerbrGK-RL bestätigt. 328 Allgemein zur (mit der hiesigen Rechtslage vergleichbaren) Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Unionsrecht (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 EUV/ Ex-Art. 5 Abs. 3 EG) EuGH v. 11.07.1989, Rs. C-265/87 (Schräder), Slg. 1989, 2237 Rn. 21; EuGH v. 19.06.1980, verb. Rs. 41, 121 u. 796/79 (Testa u. a.), Slg. 1980, 1979 Rn. 21; Pernice NJW 1990, 2409, 2415; Calliess, in: ders./Ruffert Art. 5 EG Rn. 50 ff. m. zahlr. w. N.; zum primärrechtlichen Übermaßverbot (als Teil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz Grundmann, in: ders./Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 9 m. Fn. 2 m. N. aus der Rspr. des EuGH.

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der Möglichkeit, bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern die Mängelrechte individualvertraglich abzubedingen, auch im europäischen Kontext kaum zu rechtfertigen sein dürfte, da die Privatautonomie des Verbraucher-Käufers als zu schützendes Rechtsgut hierfür wie gezeigt typischerweise nicht hinreichend beeinträchtigt ist. Neben ihrem verbraucherschützenden Schutzzweck verfolgt die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie indes auch das Ziel, das Vertrauen der Verbraucher in die Sicherheit grenzüberschreitender Erwerbsgeschäfte zu stärken und so die Verwirklichung des Binnenmarktes voranzutreiben.329 Weshalb hierfür die Einführung einer zwingenden Regelung erforderlich ist, erschließt sich allerdings nicht. Erstens kann berechtigterweise schon angezweifelt werden, ob die bloße Unterschiedlichkeit der mitgliedstaatlichen Kaufrechte überhaupt einen die Angleichungskompetenz des europäischen Gesetzgebers nach Art. 114 AEUV (Ex-Art. 95 EG) begründenden Umstand darstellt.330 Zweitens würde dem aber auch unabhängig davon durch die Aufstellung einheitlicher dispositiver Vorschriften vollauf genügt. Die Möglichkeit, von diesen durch Individualvereinbarungen abzuweichen, beeinträchtigt dieses Ziel mitnichten, vergrößert sogar eher noch die dem europäischen Verbraucher zustehenden Möglichkeiten.331

329 s. Erwägungsgründe 2 ff. zur VerbrGK-RL sowie Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 12; Magnus, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim Vorbem. A 15 Rn. 1. 330 Hierzu bereits oben Fn. 292, S. 90 m. zahlr. N. 331 In Erwägungsgrund 2 ist nur die Rede davon, „daß es den Verbrauchern aus einem Mitgliedstaat möglich sein muß, auf der Grundlage angemessener einheitlicher Mindestvorschriften über den Kauf von Verbrauchsgütern im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats frei einzukaufen“, dass er dazu gezwungen werden soll, wird dort nicht postuliert (Hervorh. v. Verf.). Im Zusammenhang mit dem Verbraucherbegriff des Unionsrechts wird bisweilen neudeutsch vom „confident consumer“ gesprochen, der aufgrund seines durch die angeglichenen Vorschriften unerschütterlichen Vertrauens in den grenzüberschreitenden Handel zum „Promotor des Binnenmarktes“ werden soll, vgl. auch Erwägungsgrund 4 zur VerbrGK-RL („fundamentale Aufgabe bei der Vollendung des Binnenmarktes“). Warum es aber gerade diesem nicht möglich sein soll, eigenverantwortlich durch Individualvereinbarung mit dem Unternehmer vom dispositiven Gesetzesrecht abzuweichen, bleibt unergründlich (zur Kritik am Konzept des „confident consumer“ W.-H. Roth JZ 2001, 475, 481). Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beschränkt sich bezeichnenderweise auf den nichtssagenden Hinweis in Erwägungsgrund 22, die „Vertragsparteien dürf[t]en die den Verbrauchern eingeräumten Rechte nicht durch Vereinbarung einschränken oder außer Kraft setzen, da dies den gesetzlichen Schutz aushöhlen würde“; kritisch dazu Canaris AcP 200 (2000), 273, 362 f. („glatte petitio principii“); Mohr AcP 200 (2000), 660, 687; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 250. Auch die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 244 weist lediglich auf die Richtlinienvorgabe hin.

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Im Ergebnis stellt sich das in Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL enthaltene generelle Verbot der Beschränkung von Mängelrechten des Käufers bei Verbrauchsgüterkaufverträgen weder zur Gewährleistung der Privatautonomie des Verbrauchers noch zur Verwirklichung des Binnenmarktes als erforderlich und angemessen dar, so dass gegen die Rechtmäßigkeit der Regelung aus primärrechtlicher Sicht, insbesondere im Hinblick auf die auch dort gewährleistete Privatautonomie in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsund dem Subsidiaritätsprinzip, jedenfalls starke Bedenken bestehen. Inwieweit das eben Gesagte Auswirkungen auf die Interpretation des § 475 Abs. 1 BGB bzw. des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL hat, kann vorliegend noch dahinstehen. Festzuhalten bleibt indes, dass die Vorschrift als intensiver und zugleich schwerlich zu rechtfertigender Eingriff in die Privatautonomie sowohl teleologisch verfehlt als auch rechtspolitisch dezidiert zu kritisieren ist.332 332 So auch Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 860; Canaris AcP 200 (2000), 273, 363 f. („Auswuchs eines spießbürgerlichen Paternalismus“); ders. Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXIX f.; tendenziell kritisch auch Brüggemeier JZ 2000, 529, 532 (Richtlinienbegründung argumentativ nicht überzeugend; Regelung „aus deutscher Sicht gewöhnungsbedürftig“); Honsell JZ 2001, 278, 280, 282 (jedenfalls Erstreckung auf gebrauchte Sachen sei ein „Missgriff“ und „nicht sachgerecht“); ders. ZIP 2008, 621, 624; W.-H. Roth JZ 2001, 475, 481 f.; Adomeit JZ 2003, 1053 f. (folgert unter Berufung auf Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 500 aus der Vertragsfreiheit ein verfassungsrechtlich garantiertes „Günstigkeitsprinzip“, wonach Abweichungen von Schutzvorschriften zugunsten des Geschützten stets zulässig sein müssen, welches auch im Kaufrecht Geltung beanspruche); Schulte-Nölke ZGS 2003, 184 (sieht „Beschaffenheitsvereinbarungen i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB als letzte[n] Hort der Vertragsfreiheit“ sowie als einzigen „Weg zur – notwendigen und legitimen – Steuerung der vertraglichen Risiken“ an); M. Müller NJW 2003, 1957 f.; Schermaier, in: ders., Verbraucherkauf in Europa, S. 3, 22 m. Fn. 99; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 493 f.; Mohr AcP 204 (2004), 660, 686 ff. („Bevormundung“, die jedes rechtfertigenden Grundes entbehre); MünchKomm/Lorenz § 475 Rn. 9 („rechtspolitisch vehement zu kritisieren“); Grundmann, in: ders./Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn. 33 m. Fn. 2; vgl. zur Kritik während des europäischen Gesetzgebungsverfahrens Medicus ZIP 1996, 1925, 1929 f.; Kircher ZRP 1997, 290, 293; Junker DZWir 1997, 271, 275 ff. Die Regelung tendenziell befürwortend hingegen Micklitz EuZW 1997, 229, 235 („folgt [. . .] einem allgemein akzeptierten Regelungsansatz des Verbraucherrechts“); Schinkels ZGS 2003, 310, 314 (rechtspolitisch hinnehmbare Folge des typisierten Verbraucherschutzes); wohl auch Tonner BB 1999, 1769, 1773 f.; ausdrücklich befürwortend Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, insb. S. 82 ff., der darauf abstellt, dass das ius cogens den Unternehmer zu genaueren Beschaffenheitsangaben zwingt und so die Informationssituation für den Verbraucher verbessert, was sogar zu einer „Stärkung der bzw. einem Gewinn an Privatautonomie“ führe (so wörtlich ders., a. a. O., S. 88, 93, 102). Er geht jedoch zum einen von der unzutreffenden (vgl. oben Erster Teil § 1 B. I. 1. b)) Prämisse aus, die Privatautonomie sei eine durch die Rechtsordnung gebundene Freiheit (S. 76), und überschätzt zum anderen die Bedeutung der Information des Verbrauchers beim

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§ 475 Abs. 2 BGB untersagt die vertragliche Vereinbarung von Verjährungsverkürzungen bezüglich der Ansprüche aus § 437 BGB. Sofern man den – hiermit sachlich eng verknüpften – generellen Ausschluss der Gewährleistungshaftung entgegen § 475 Abs. 1 BGB außer Betracht lässt, also grundsätzlich die Dispositivität derselben unterstellt, begegnet diese Regelung im Hinblick auf die Beschränkung der Privatautonomie keinen besonderen Bedenken. In § 477 BGB333 finden sich schließlich die Unternehmerpflichten konkretisierende, hauptsächlich der Information des Verbrauchers und dem Schutz vor Irreführung dienende Sonderregelungen über Garantien.334 Die Norm als solche, d.h. die gesetzliche Regelung von Garantien, kann ebenfalls als sachgerecht angesehen werden, wobei Kritik am Inhalt der Vorschrift bzw. ihrer Notwendigkeit nicht ganz von der Hand zu weisen ist.335 3. Zusammenfassung Das Verbrauchsgüterkaufrecht enthält einige begrüßenswerte Einzelregelungen zum Schutz des Käufers bei Kaufverträgen mit UnternehmerVerkäufern. Zu kritisieren ist indes die Vorschrift des § 475 Abs. 1 S. 1 BGB; insoweit sollte de lege ferenda zumindest die Einführung von Ausnahmeregelungen erwogen werden. Vergleicht man Telos und Wortlaut des Verbrauchsgüterkaufrechts,336 so fällt auf, dass Ersteres situativ, Letzterer aber vertragstypenbezogen ist: Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs wird anders als im Haustürgeschäfte- oder Fernabsatzrecht nicht das Vorliegen eines bestimmten situativen Tatbestandsmerkmals vorausgesetzt. In materiell-teleologischer Hinsicht kann das Verbrauchsgüterkaufrecht jedoch nicht als vertragstypenspeziKaufvertrag. Hier ist es nämlich – anders als beispielsweise bei Kreditgeschäften – wie bereits erwähnt keinesfalls immer so, dass der Käufer stets schlechter über die Besonderheiten der Kaufsache Bescheid weiß. Bei gebrauchten Sachen schließlich geht es bei der Frage der Gewährleistung faktisch hauptsächlich um das Risiko versteckter Mängel (so richtig MünchKomm/Lorenz § 475 Rn. 9). Über diese kann der Verkäufer den Käufer aber nicht informieren, da er sie im Regelfall nicht kennt – andernfalls kann er sich auf den Gewährleistungsausschluss in vielen Fällen wegen § 444 BGB ohnehin nicht berufen. 333 Die Norm setzt zusammen mit § 443 BGB die Vorgaben des Art. 6 VerbrGK-RL um. 334 Vgl. Erwägungsgrund 21 zur VerbrGK-RL; MünchKomm/Lorenz § 477 Rn. 2. 335 Vgl. etwa MünchKomm/Westermann § 443 Rn. 1; Faust, in: Bamberger/Roth § 443 Rn. 1 („sachlicher Gehalt“ von § 443 Abs. 1 BGB „minimal“). 336 Dies gilt sowohl für die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie als auch für die national-rechtlichen Umsetzungsvorschriften.

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fischer Verbraucherschutzkomplex qualifiziert werden,337 da eine besondere typische inhaltliche „Gefährlichkeit“ des Kaufvertrages bei bestem Willen nicht ausgemacht werden kann. V. Weitere verbraucherschützende Einzelvorschriften Neben den bereits aufgeführten Vorschriften enthält das BGB noch eine Vielzahl weiterer vertragsrechtlicher Verbraucherschutznormen; dies sind insbesondere die §§ 481–487 BGB (Teilzeit-Wohnrechteverträge), § 310 Abs. 1, 3 BGB (Sonderregelungen für Nicht-Unternehmer- bzw. Verbraucherverträge im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen), §§ 655 a ff. (Darlehensvermittlungsverträge) und mit § 241 a BGB und § 661 a BGB wettbewerbsrechtliche Sonderregelungen. Auch außerhalb des BGB finden bzw. fanden sich einige privatrechtliche Verbraucherschutzvorschriften, so insbesondere Art. 29, 29 a EGBGB a. F. (jetzt Art. 6 Rom-I-VO) sowie bestimmte Einzelregelungen im Verzugs-338 und Gütertransportrecht339. Deren Darstellung im Einzelnen würde indes zum einen den Rahmen dieser Arbeit sprengen und ist zum anderen für die Beantwortung der sich hier stellenden Sachfragen auch gar nicht erforderlich. Vielmehr sind die weiteren Vorschriften in struktureller Hinsicht mit den bereits dargestellten weitgehend identisch, so dass sich die noch zu erarbeitenden Grundsätze mutatis mutandis auch auf diese anwenden lassen. VI. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die verbraucherschützenden Einzelvorschriften des BGB im Wesentlichen zutreffende Typisierungen der Konstellationen, in welchen der Verbraucher nicht nur abstrakt schutzwürdig, sondern regelmäßig auch konkret schutzbedürftig ist, darstellen und hierfür auch angemessene Rechtsfolgen vorsehen.340 Formal-systematisch lassen sich die Einzelvorschriften in zwei Gruppen einordnen: die situationsspezifischen auf der einen Seite, die bestimmte, für die materiale Vertragsfreiheit des Verbrauchers „gefährliche“ Vertragsschluss- bzw. -verhandlungssituationen typisieren, sowie die vertragstypenspezifischen auf der an337 Dieses Auseinanderfallen von formalem und teleologischem Anknüpfungspunkt konnte auch bereits im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts (dort allerdings in weit weniger starkem Ausmaß) beobachtet werden. 338 § 286 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 BGB. 339 §§ 414 Abs. 3, 449 Abs. 1, 451 h Abs. 1, 466 Abs. 1, 475 h, 468 Abs. 2, 4, 472 Abs. 1 S. 2 BGB. 340 Eine Ausnahme hiervon stellt aus den bereits genannten Gründen die Regelung des § 475 Abs. 1 S. 1 BGB dar.

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deren Seite, welche den Schutz an das Vorliegen eines bestimmten, seines Inhalts nach komplexen oder anderweitig „gefährlichen“ Vertragstypus knüpfen. In material-teleologischer Hinsicht weichen allerdings insbesondere das Verbrauchsgüterkaufrecht, aber auch das Verbraucherdarlehensrecht von dieser strikten Zweiteilung ab, nehmen mithin insoweit eine Art „Zwitterstellung“ ein.

D. Verbraucherschutz als Rechtsprinzip? Zur Lösung sowohl abstrakter als auch konkreter Problemstellungen insbesondere beim Zusammentreffen verschiedener Rechtsbereiche empfiehlt es sich oftmals, auf die den jeweiligen Rechtsvorschriften zugrunde liegenden Rechtsprinzipien zurückzugehen. Aus diesem Grund liegt es vorliegend nahe zu untersuchen, ob auch dem Verbraucherschutz als solchem oder bestimmten Ausformungen desselben Prinzipiencharakter zukommt. Dies gilt umso mehr, als das hier ebenfalls relevante Stellvertretungsrecht – wie noch zu zeigen sein wird – in großem Umfang auf Rechtsprinzipien beruht. I. Allgemeines zu Rechtsprinzipien in methodischer Hinsicht Um erstens den Prinzipiencharakter des Verbraucherschutzes und – später – der verschiedenen stellvertretungsrechtlichen Grundsätze ermitteln sowie zweitens die hieraus folgenden Ergebnisse auch zur Lösung von konkreten rechtlichen Problemen heranziehen zu können, bedarf es einleitend einer kurzen rechtstheoretischen Darstellung des Begriffes und der Funktion von Rechtsprinzipien.341 1. Begriff, Inhalt und Herleitung von Rechtsprinzipien Als Rechtsprinzipien bezeichnet man leitende Gedanken einer (möglichen oder bestehenden) rechtlichen Regelung, d.h. rechtliche Grundwertungen, die (grundsätzlich) selbst noch keine der Anwendung auf den Einzelfall fähige Regel (mit bestimmten Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge) darstellen, aber in eine solche umgesetzt werden können bzw. zumindest einen ersten, richtungweisenden Schritt zur Gewinnung einer Regel darstellen.342 Ein Prinzip steht mithin nicht anstelle einer Rechtsnorm („Weisung“), son341

Vgl. dazu eingehend beispielsweise Larenz, Richtiges Recht, insb. S. 23 ff.; Hinderling, Rechtsnorm und Verstehen, S. 124 ff.; Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 46 ff.; Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 42 ff.; Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, passim. 342 Vgl. Larenz, Richtiges Recht, S. 23; ders./Canaris, Methodenlehre, S. 302; Bydlinski, Methodenlehre, S. 132; ähnlich Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 249.

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dern ist – nach der insoweit treffenden Formulierung Essers – „nicht selbst ‚Weisung‘, sondern Grund, Kriterium und Rechtfertigung der Weisung“.343 Als materiale Rechtsgedanken sind sie der zentrale Teil des sog. „inneren Systems“ des Rechts,344 welches im Gegensatz zum „äußeren System“, das den Rechtsstoff zum Zwecke der Darstellung nach logischen Gesichtspunkten – insbesondere durch die Verwendung von Begriffen345 – gliedert, versucht, die gedanklichen Hintergründe der Rechtsordnung zu verknüpfen, also die inhaltlichen Begründungszusammenhänge darzustellen.346 Ableiten lassen sich Rechtsprinzipien nur in den seltensten Fällen unmittelbar aus einer bestimmten Rechtsnorm, wie z. B. der ausdrücklich in § 242 BGB geregelte Grundsatz von Treu und Glauben.347 In den allermeisten Fällen jedoch finden sich Prinzipien durch induktive Ableitung aus einer Regelung bzw. meist einem größeren Regelungskomplex oder – zumindest theoretisch – auch durch deduktive Ableitung aus darüber stehenden Prinzipien oder der Rechtsidee348 selbst.349 343 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 51 f.; zur Unterscheidung von Regeln und Prinzipien eingehend Alexy, Rechtstheorie 1979, Beiheft 1, 59, 63 ff.; ders. ARSP Beiheft 25 (1985), 13 ff.; Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 58 ff. 344 Statt aller Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 302. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 62 ff. will das innere System offenbar sogar allein auf die Rechtsprinzipien beschränkt wissen; so tendenziell auch Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 47; i. W. zustimmend Bydlinski, System und Prinzipien, insb. S. 49 ff. 345 Zum „Begriff“ und dessen Bedeutung für das „äußere System“ Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 265 ff., 286 ff. m. w. N. 346 Vgl. zur Unterscheidung zwischen „äußerem“ und „innerem System“ z. B. Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 71; ausführlich Bydlinski, System und Prinzipien, insb. S. 1–51; ders., FS Canaris II, S. 1017 ff.; grdl. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 139 ff. 347 Weitere Beispiele bei Kramer, FS Bydlinski, S. 197, 204. 348 Mit dem Begriff der „Rechtsidee“ ist der „innere Bezugspunkt allen Rechts, durch den Recht als Kategorie erst möglich wird, und auf den infolgedessen alles Recht ausgerichtet ist“, bezeichnet; vgl. Hruschka, Das Verstehen von Rechtsextremen, S. 69, der statt „Rechtsidee“ allerdings den Begriff „Prinzip Recht“ verwendet; gegen Letzteres überzeugend Larenz, Richtiges Recht, S. 29 f. (dort auch Nachweise zur Entstehung des Begriffs). Als Elemente der Rechtsidee führt Larenz den Rechtsfrieden und die Gerechtigkeit an (a. a. O. S. 33). Oft wird auch noch die „Zweckmäßigkeit“ als eigenständiger Bestandteil der Rechtsidee bezeichnet (vgl. z. B. Bydlinski, Methodenlehre, S. 81; ders., Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 73; ders., Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 125; F. Schulz, Prinzipien des Römischen Rechts, S. 156), was jedoch, wie Larenz, a. a. O. darlegt, nicht überzeugend erscheint, da die Zweckmäßigkeit als solche keinen „Endzweck“, also kein eigenes Ziel der Rechtsordnung verkörpert, sondern vielmehr bei jeder einzelnen rechtlichen Maßnahme zu beachten ist. Die Gerechtigkeit betreffend muss wiederum unterschieden werden zwischen der sog. „Gleichgerechtigkeit“ und der „Sachgerechtigkeit“ (hierzu näher Fikentscher, Methoden IV, S. 188 ff.; Larenz, a. a. O., S. 39 f.).

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Das Bestehen einer inhaltlichen Verbindung zur Rechtsidee ist daher auch das wichtigste materielle Kriterium bei der Bestimmung des Prinzipiencharakters eines Rechtsgrundsatzes.350 Bedingt durch die Weite und Unbestimmtheit des Begriffs der Rechtsidee stellt dies freilich einen äußerst vagen Anhaltspunkt dar. Die Vorgaben der Rechtsidee könnten vielmals auf unterschiedlichen Wegen erreicht werden. Das Kriterium der Verbindung zur Rechtsidee wirkt sich folglich in der Praxis lediglich insoweit aus, als die Prinzipienqualität eines Rechtsgrundsatzes jedenfalls dann zu verneinen ist, wenn er durch einen entgegengesetzten Grundsatz ersetzt werden könnte, ohne dass die Elemente der Rechtsidee beeinträchtigt würden. Weitaus konkreter und daher meist auch fruchtbarer ist indes das formalere Kriterium, ob der Rechtsgrundsatz für das entsprechende Rechtsgebiet, in dessen Rahmen er Geltung beansprucht, konstitutive Bedeutung besitzt, er mit anderen Worten in Bezug auf den jeweiligen Normkomplex systemtragend ist.351 2. Bedeutung von Prinzipien im Rahmen der judikativen Rechtsgewinnung Im Rahmen dieser Arbeit wird indes weniger das Auffinden neuer Prinzipien als die Anwendung bereits erkannter Prinzipien des deutschen Rechts auf neue Sachverhalte eine Rolle spielen, weswegen entscheidender ist, wann und auf welche Weise Rechtsprinzipien bei der konkreten Rechts349

Im ersteren Fall genügt die bloße Verallgemeinerung einer positivrechtlichen Regelung nicht, vielmehr bedarf es des Zurückgehens von der Regelung auf den hinter ihr stehenden Regelungsgedanken (vgl. Larenz, Richtiges Recht, S. 25 f.). Bei der deduktiven Ableitung versucht man allgemeine Rechtsgedanken, d.h. abstrakter formulierte Prinzipien oder die Rechtsidee als solche für bestimmte Regelungsgebiete zu konkretisieren (s. Bydlinski, System und Prinzipien, S. 69; gegen die Möglichkeit der deduktiven Ableitung aus der Rechtsidee Larenz, Richtiges Recht, S. 42 f.). Im Idealfall sollten freilich beide Vorgehensweisen zum selben Ergebnis, d.h. einem Rechtsprinzip mit einem bestimmbaren Inhalt führen, ähnlich Bydlinski, System und Prinzipien, S. 68 f., bzw. kann das durch die Prinzipien maßgeblich beeinflusste „innere System“ des Rechts in aller Regel ohnehin nur durch eine Kombination beider Methoden, d.h. ein wechsel- bzw. beidseitiges Vorgehen erkannt werden; zutr. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 304 (Prozess „wechselseitiger Erhellung“). 350 Ähnlich auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 302. 351 Überzeugend Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 48, der allerdings – nur begrifflich leicht abweichend – die Begriffe „Einzelwertungen/Prinzipien“ von „Grundwertungen/allgemeine Prinzipien“ abgrenzt; ähnlich Kramer, FS Bydlinski, S. 197, 200 f., der die „Allgemeinheit“ von Rechtsprinzipien ebenfalls nicht in einer „vagen Generalität“ begründet sieht, sondern darin, „dass sie Recht artikulieren, das ganz allgemein (zumindest in einem Rechtskreis, oft geradezu weltweit) anerkannt ist und insofern ‚prinzipiellen‘ Charakter hat“.

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anwendung und der Rechtsgewinnung Bedeutung erlangen. Dass Prinzipien einen maßgeblichen Einfluss auf die konkrete Rechtsanwendung haben können, wird zwar zuweilen bestritten,352 legitimiert sich aber schon daraus, dass Prinzipien nach dem bisher Gesagten ohne jeden Zweifel Bestandteil der Gesamtrechtsordnung sind, welche zumindest theoretisch für jeden einzelnen Fall als Prüfungsmaßstab vollumfänglich Geltung beansprucht und insbesondere im Rahmen der Normauslegung und der Rechtsfortbildung zu berücksichtigen ist.353 Rechtsprinzipien sind folglich nicht lediglich eine Art „unbeachtliche Motive“ oder unverbindliche allgemeine Aussagen über den Inhalt des positiven Rechts, sondern können die Rechtsanwendung in entscheidender Art und Weise lenken und so die Ergebnisfindung aktiv beeinflussen.354 Um die Bedeutung der Prinzipien für die konkrete Falllösung veranschaulichen zu können, bedarf es zunächst des Verständnisses der Funktionsweise der Prinzipien für die Systembildung im Allgemeinen. Diese lässt sich – wie Canaris herausgearbeitet hat355 – anhand vierer Charakteristika beschreiben: Erstens gelten die Prinzipien nicht ohne Ausnahmen und können zueinander in Gegensatz oder Widerspruch treten, zweitens erheben sie nicht den Anspruch auf Ausschließlichkeit, drittens entfalten sie ihren eigentlichen Sinngehalt erst in einem Zusammenspiel wechselseitiger Ergänzung und Beschränkung und viertens bedürfen sie zu ihrer Verwirklichung 352 Vgl. Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 166 (nur Mittel zur Deskription des gegenwärtigen Zustandes, nicht zur Lösung von Entscheidungsproblemen geeignet); Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 916 ff. spricht jedenfalls den „rechtsethischen Prinzipien“ (Hervorh. v. Verfasser; zu den Bedenken an diesem Begriff näher unten Fn. 397, S. 116) rechtlichen Bedeutungsgehalt ab; übertriebene Bedenken auch bei Schott, Rechtsgrundsätze und Gesetzeskorrektur, S. 103 f. 353 Plakativ Larenz, Richtiges Recht, S. 178 („Prinzipien positiven Rechts gelten in derselben Weise wie dieses, sie nehmen an der Seinsweise des positiven Rechts teil.“). 354 Dies ist sogar in verwandten Rechtsordnungen ausdrücklich normiert, vgl. § 7 S. 2 ABGB („Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.“); ähnlich Art. 12 Abs. 2 der Disposizioni sulla legge in generale des Codice Civile („[. . .] se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.“); Art. 1 Nr. 1 Código Civil („Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.“); Art. 7 Abs. 2 CISG („Fragen, die [. . .] in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich entschieden werden, sind nach den allgemeinen Grundsätzen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen, [. . .] zu entscheiden“) (Hervorh. jew. v. Verf.). Zu Rechtsprinzipien in rechtsvergleichender Hinsicht Kramer, FS Bydlinski, S. 197 ff.; die überstaatliche Bedeutung vieler Rechtsprinzipien betont Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 119 ff. 355 Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 52 ff.

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der Konkretisierung durch Unterprinzipien und Einzelwertungen mit selbständigem Sachgehalt. a) Zusammenspiel von Prinzipien und Regeln Das Zusammenspiel von Prinzipien und positiv-rechtlichen Regelungen lässt sich am besten durch das Bild des „Wechselspiels“ zwischen Prinzipien und Regeln veranschaulichen.356 Da Rechtsprinzipien als solche in aller Regel nicht zur Anwendung auf einen konkreten Einzelfall geeignet sind, bedürfen sie der Konkretisierung durch Unterprinzipien und einzelne Rechtsnormen.357 Gleichzeitig sind die Rechtsprinzipien als Bestandteil des inneren Systems der Rechtsordnung wiederum bei der Interpretation des positiven Rechts maßgeblich zu berücksichtigen. Dies gilt für alle Ebenen der Rechtsgewinnung, d.h. sowohl für die Auslegung als auch die Rechtsfortbildung.358 Im Rahmen der Auslegung können Rechtsprinzipien sowohl im Rahmen des systematischen als auch des teleologischen Kriteriums359 Bedeutung erlangen.360 Eine strikte Beschränkung auf die Systematik erscheint unangebracht, da Prinzipien gerade dazu dienen, die hinter spezifischen Rechtsnormen und Rechtsinstituten stehenden Wertungen aufzuzeigen, welche oft den Normzweck prägen.361 Die ausschließliche Berücksichtigung von Prinzipien im Rahmen des Telos hingegen wäre nur dann überzeugend, wenn man im Rahmen der Systematik das „innere System“ ausklammern und sich insoweit auf das „äußere System“ beschränken würde.362 Dies erscheint jedoch nicht sachgerecht, da in356

Ähnlich Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 304 zum Zusammenhang von Prinzipien ihrer Konkretisierung durch Unterprinzipien (Prozess „wechselseitiger Erhellung“). 357 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 303. 358 Zum Unterschied zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187 ff. 359 Vgl. zum sog. „Kanon“ der Auslegungsmethoden (Wortlaut, Systematik, Historie, Telos) nur Bydlinski, Methodenlehre, S. 436 ff. 360 So implizit Bydlinski, Methodenlehre, S. 443, 454, der Rechtsprinzipien sowohl im Zusammenhang mit der systematischen als auch der teleologischen Auslegung nennt; wohl auch Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 195. Auf die systematische Bedeutung beschränken sich Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 94 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 756 ff. Zur alleinigen Verortung im Rahmen des Telos tendieren hingegen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 157, dazu sogleich näher in und bei Fn. 362, S. 109. 361 Zum Zusammenhang zwischen „innerem System“ und Normzweck vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 157; jedenfalls im Grundsatz zutreffend daher die (allerdings allein auf das Unionsrecht bezogene) Folgerung von Colneric ZEuP 2005, 225, 227, systematische und teleologische Auslegung gingen „untrennbar ineinander über“.

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des gerade auch das innere System nicht lediglich dazu dient, die Wertungen einzelner Normen isoliert widerzuspiegeln, sondern diese untereinander zu verknüpfen und die hieraus resultierenden Zusammenhänge (eben: ein System) aufzuzeigen. Die äußeren, formalen Zusammenhänge sind alleine meist wenig aussagekräftig und bedürfen der Unterstützung durch materiale Aspekte;363 daher verlöre ein auf das äußere System beschränktes systematisches Auslegungskriterium seine eigenständige Bedeutung.364 Die Bedeutung der Rechtsprinzipien für die Rechtsfortbildung aktualisiert sich insbesondere beim Auffinden einer Gesetzeslücke,365 in beschränktem Umfang aber auch im Bereich der Ausfüllung der Gesetzeslücke.366 Zum Zwecke der Feststellung der Planwidrigkeit einer Lücke muss gerade auch auf die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen zurückgegriffen werden, 362 So wohl Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 531 (allerdings ohne auf Rechtsprinzipien einzugehen); tendenziell auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 145 ff., insb. 148 f., die (a. a. O., S. 157) zwar folgerichtig jedenfalls die von ihnen als „rechtsethische Prinzipien“ (zu diesem Begriff näher unten Fn. 397, S. 116) bezeichneten Rechtsprinzipien allein im Telos verorten, allerdings insoweit der hier vertretenen vermittelnden Ansicht nahe stehen, als sie einräumen (a. a. O., S. 149), dass sich der aus „der äußeren Anordnung des Gesetzes und der ihr zugrunde liegenden Systematik [ergebende] Bedeutungszusammenhang des Gesetzes [. . .] seinerseits vielfach erst dann voll verstehen [lässt], wenn man auf die Teleologie des Gesetzes und das zugrunde liegende ‚innere System‘ der maßgeblichen Wertentscheidungen und Prinzipien zurückgeht“ und daher die „Frage nach dem Bedeutungszusammenhang [. . .] dann bereits zu den teleologischen Kriterien hinüber[leitet]“. Schon bei v. Savigny, dem Begründer des noch heute gültigen Methodenkanons, heißt es daher: „Das systematische Element endlich bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft“, vgl. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, S. 214 (Hervorh. v. Verf.); die Bedeutung des inneren Systems im Rahmen der systematischen Auslegung betont auch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 27 f. 363 Dahingehend auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 149 (wörtliches Zitat in Fn. 362, S. 109); zur Notwendigkeit des inneren Systems für die anwendungsorientierte Darstellung der Rechtsordnung Bydlinski, System und Prinzipien, S. 31 ff. 364 Maßgeblich dürfte es daher für den Ort der Berücksichtigung des jeweiligen Kriteriums auf dessen Inhalt ankommen; spiegelt sich in diesem vorrangig der objektivierte Zweck einer oder mehrerer Rechtsnormen wider, so erscheint eine Berücksichtigung im Rahmen der teleologischen Auslegung angebracht, geht es hingegen eher um ein weiter gespanntes Rechtsprinzip, welches eine wertungsmäßige Brücke auch zu anderen (Teil-)Rechtsgebieten spannt, so wäre es vorrangig systematischer Art. 365 Zur Gesetzeslücke als Voraussetzung der Rechtsfortbildung Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 17 f., 39 und öfter; des Weiteren Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 472; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I; Kramer, Methodenlehre, S. 162 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 64 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 178 ff.; BVerfGE 34, 269, 287; 49, 304, 321; 65, 182, 191 f.; 82, 6, 11 f.; BGHZ 65, 300, 302; 90, 145, 153.

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so dass hierin ein besonders bedeutender Anwendungsbereich der Rechtsprinzipien liegt.367 Unmittelbare Bedeutung bei der Füllung einer (offenen)368 Gesetzeslücke kommt Rechtsprinzipien hingegen in aller Regel nur zu, wenn sie bereits dergestalt konkretisiert sind, dass ihnen – hier im Rahmen einer „Einzelanalogie“369 – eine eindeutige Rechtsfolge entnommen werden kann.370 Mittelbare Relevanz erlangen Rechtsprinzipien ferner bei der Begründung einer „Gesamtanalogie“.371 In gewissen – vorliegend nicht weiter relevanten – Ausnahmefällen kann schließlich auch die Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein Rechtsprinzip als solches erforderlich werden.372 Für die Ausfüllung verdeckter Gesetzeslücken sind Rechtsprinzipien hingegen – anders als zu deren Auffinden – eher von eher untergeordneter Bedeutung, da sie aufgrund ihrer Abstraktheit in aller Regel ungeeignet 366 Zur grundsätzlichen Einheit von Lückenfindung und Lückenfüllung ausführlich Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 71 ff., 148 ff., insb. 152 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 220 f. 367 Es lässt sich sogar konstatieren, dass die Rechtsfortbildung als solche zum großen Teil gerade dazu dient, den Rechtsprinzipien die ihnen im Rahmen der Gesamtrechtsordnung eigentlich zukommende, aber vom positiven Recht noch nicht hinreichend verwirklichte Geltung zur verschaffen (so auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 187). Allerdings liegt nicht in jeder nicht vollständigen Verwirklichung eines Prinzips im positiven Recht schon zwingend eine Gesetzeslücke, da es bekanntlich gerade ein Charakteristikum von Prinzipien darstellt, nicht ausnahmslos und vollumfänglich Geltung zu beanspruchen. 368 Zu den verschiedenen Lückenarten näher Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 198. 369 Vgl. zu den verschiedenen Arten der Analogie Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 477 ff. 370 Dies ist insbesondere bei den sog. „rechtssatzförmigen Prinzipien“ der Fall; zur Unterscheidung von rechtssatzförmigen Prinzipien und Rechtsnormen (mit weit gefassten Tatbeständen) Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 308; eingehend auch Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 121 ff., wenn auch mit leicht abweichendem Ansatz („gleitende Skala“ bzw. „Übergangsbereich“/„besonderer Typ“ zwischen Regel und Prinzip, a. a. O., S. 123). Sie unterscheiden sich von Rechtssätzen nach der treffenden Formulierung von Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 652 nur durch ihren „Überschuss an [. . .] wertendem Sinngehalt“, i. e. ihre Bedeutung über den konkreten Anwendungsfall hinaus. 371 Bei dieser wird aus einer Mehrzahl vorhandener Vorschriften induktiv auf ein gemeinsames Prinzip geschlossen, es kommt mithin anders als bei der Einzelanalogie zu einem Schluss vom Besonderen auf das Allgemeine; vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 205, die im Übrigen Kritik an der Bezeichnung „Gesamtanalogie“ üben. 372 Vgl. hierzu näher Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 240 ff.; insbesondere zum Unterschied zwischen (Gesamt-)Analogie und Lückenfüllung auf der Grundlage allgemeiner Rechtsprinzipien Bydlinski, Methodenlehre, S. 485 f.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 312 f.; zum Verhältnis von Lückenfeststellung und Lückenausfüllung bei Prinzipienlücken eingehend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 160 ff.

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sein dürften, eine trennscharfe Linie für die Begrenzung des Geltungsbereichs einer Norm innerhalb ihres Wortlauts zu bilden.373 Rechtsprinzipien spielen mithin sowohl für die Auslegung als auch für die Rechtsfortbildung positiv-rechtlicher Regelungen eine zentrale Rolle, indem sie die Grundwertungen der Rechtsordnung aufzeigen. In diesem Zusammenhang ist zudem ein „Wechselspiel“ im Sinne einer gegenseitigen Befruchtung und Beschränkung von Rechtsprinzipien und positiv-rechtlichen Regeln zu beobachten. b) Zusammenspiel mehrerer Prinzipien Rechtsprinzipien können allerdings nicht nur mit positiv-rechtlichen Regelungen, sondern auch mit anderen Rechtsprinzipien konfligieren. Da die gesamte Rechtsordnung von Prinzipien geradezu durchzogen ist, treffen in fast jedem Rechtsanwendungsfall – wenn auch oft unbemerkt – verschiedene Prinzipien aufeinander. Der Schlüssel zum richtigen Umgang mit Prinzipienkonflikten liegt im Bewusstsein der unterschiedlichen Varianten, in welcher Weise Prinzipien aufeinandertreffen können.374 Zunächst ist der Fall der Wertungsdifferenzierungen zu nennen. Dies sind Konstellationen, in welchen von einer allgemeinen Wertung bzw. einem Prinzip in einer atypischen Sonderkonstellation abgewichen wird. Hierin liegt kein Bruch, sondern eine konsequente Durchführung des dem Prinzip zugrunde liegenden Gedankens, der eben für wertungsmäßig abweichende Fallkonstellationen keine Anwendung beansprucht. Bedeutend sind weiterhin die immanenten Schranken eines Prinzips, welche seinen Geltungsbereich schon im Voraus begrenzen, ohne dass es dazu eines anderen Prinzips oder einer sonstigen Wertung bedürfte, so dass an sich auch keine Abwägung zwischen den beteiligten Prinzipien erforderlich ist.375 Die dritte – der vorangegangenen Fallgruppe relativ ähnliche – Art der möglichen Konstellationen beim Zusammentreffen zweier Prinzipien, ist diejenige, bei der zwar zwei (oder mehrere) Prinzipien „in gewisser Art und Weise berührt“, d.h. deren Regelungsbereiche betroffen sind, in concreto aber nicht alle 373 Anderes kann selbstverständlich im Einzelfall für die bereits erwähnten „rechtssatzförmigen Prinzipien“ und ähnliche, bereits hinreichend konkretisierte oder entsprechend konkretisierbare Rechtsprinzipien gelten. 374 Grundlegend Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 113 ff. 375 Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 113 nennt die guten Sitten (i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB) als Beispiel für eine immanente Schranke der Privatautonomie. Hingegen dürfte die bereits erwähnte Privatautonomie des einen Vertragspartners (insbesondere dessen materiale Vertragsfreiheit) nicht mehr als immanente Schranke der Privatautonomie des anderen Teils anzusehen sein, sondern vielmehr ein Prinzipiengegensatz oder -widerspruch vorliegen (hierzu sogleich).

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Voraussetzungen (für die Anwendbarkeit) eines Prinzips vorliegen.376 Im Unterschied zu den immanenten Schranken wohnt die hier relevante Beschränkung dem Prinzip nicht schon von vornherein und der Natur der Sache nach inne, sondern hat sich erst im Laufe der Entstehung des entsprechenden Prinzips – meist durch exogene Einflüsse, möglicherweise auch bedingt durch ein anderes Prinzip377 – entwickelt.378 Nicht schon auf einer immanenten Einschränkung, sondern auf dem Zusammentreffen mit einem anderen, auf den konkreten Fall ebenfalls Geltung beanspruchenden Prinzip beruhen die Fallgruppen der Prinzipiengegensätze sowie der Prinzipienwidersprüche. Der Unterschied zwischen beiden liegt darin, dass Erstere der Rechtsordnung immanent sind,379 da es – wie bereits erwähnt – gerade ein Charakteristikum von Prinzipien ist, miteinander in Konflikt zu geraten sowie ihren eigentlichen Sinngehalt erst im Zusammenspiel wechselseitiger Ergänzung und Beschränkung zu entfalten. Ein Prinzipienwiderspruch liegt hingegen vor, wenn die Prinzipien in einer Weise miteinander unvereinbar sind, die nicht vom System der Rechtsordnung gedeckt ist,380 der Widerspruch also beseitigt werden muss, während ein Prinzipiengegensatz nur auszugleichen ist.381 Ein Prinzipiengegensatz liegt beispielsweise in aller Regel – aber keinesfalls nur382 – dann vor, wenn sich 376 Insoweit weicht die hier vertretene Lösung etwas von der durch Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 114 vorgenommenen Einteilung ab, der diese dort als „Prinzipienkombination“ bezeichnete Fallgruppe auf „das Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines von zwei erst in ihrem Zusammenwirken relevanten Prinzipien“ beschränkt. 377 Da dies der Regelfall sein dürfte, relativiert sich der in Fn. 376, S. 112 dargestellte Unterschied dahingehend, dass sich nach Canaris eine (nicht schon eine immanente Schranke darstellende) Beschränkung eines Prinzips nur aufgrund eines anderen Prinzips entwickeln kann, während eine solche nach der hier vertretenen Ansicht auch schon durch eine punktuell ansetzende legislative Entscheidung oder eine entgegenstehende Einzelwertung entstehen kann. 378 Beispielhaft sei die Beschränkung des Gutglaubensschutzprinzips durch den Grundsatz, dass bei Abhandenkommen der Sache Gutglaubensschutz ausscheidet, genannt (vgl. § 935 Abs. 1 BGB). Aufgrund dieser „tatbestandlichen“ Einschränkung des Gutglaubensschutzes ist z. B. auch der gute Glaube an das Bestehen einer Vollmacht aufgrund einer abhanden gekommenen Vollmachtsurkunde gem. § 172 Abs. 1 BGB nach der ganz h. M. nicht schutzwürdig, vgl. nur Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 39. 379 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 81, 159; zust. Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 115 (Prinzipiengegensätze gehören „notwendig zum Wesen einer Rechtsordnung und [geben] dieser erst ihre ganze Sinnfülle“); Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 14. 380 Vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 116 (stören „die innere Folgerichtigkeit und Einheit der Rechtsordnung“); Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 217 („Disharmonie“). 381 So treffend Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 115.

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in einem zweiseitigen Rechtsverhältnis beide Parteien auf dasselbe Prinzip berufen, dieses jedoch aufgrund der gegensätzlichen Interessen auf den jeweiligen Seiten in entgegengesetzte Richtungen weist.383 Während im Falle des Prinzipienwiderspruchs aufgrund der Unvereinbarkeit der beiden Prinzipien die einzig mögliche Lösung darin besteht, eines der beiden Prinzipien völlig zurückstehen zu lassen,384 lässt sich die Vorgehensweise bei der Auflösung von – den praktisch relevanteren – Prinzipiengegensätzen schon durch einen Blick auf die ersten drei der bereits erwähnten vier Charakteristika von Prinzipien385 erahnen: Es gilt eine vermittelnde Lösung zu finden, welche beiden Prinzipien eine möglichst weitgehende Geltung verschafft.386 Da die Verwirklichung von Prinzipien – anders bei Regeln – nicht nur „ganz oder gar nicht“, sondern auch in unterschiedlichem Maße erfolgen kann,387 muss dabei nicht das eine Prinzip völlig zurückgedrängt, vielmehr können ebenso beide Prinzipien mehr oder weniger weitgehend eingeschränkt werden, um auch das jeweils andere bis zu einem gewissen Grad zur Entfaltung kommen zu lassen.388 In der Praxis wird es freilich kaum Fälle geben, in denen sich beide Prinzipien gleich weit verwirklichen lassen, vielmehr muss einem grundsätzlich der Vorrang 382 Ein anderes Beispiel (Testierfreiheit vs. Familienschutz) findet sich bei Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 115. 383 So beispielsweise im Rahmen des bereits angesprochenen Konflikts bzgl. der Einschränkung der Privatautonomie des Unternehmers, um der Privatautonomie des Verbrauchers zur praktischen Geltung zu verhelfen. 384 Die diffizile Frage, wie dies zu geschehen hat, ist nicht in wenigen Sätzen hinreichend darzustellen, spielt aber auch für den weiteren Fortgang der Untersuchung keine Rolle und kann daher an dieser Stelle außer Betracht gelassen werden (vgl. dazu eingehend Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 116 ff.). 385 Dass Prinzipien erstens nicht ohne Ausnahmen gelten und zueinander in Gegensatz oder Widerspruch treten können, zweitens nicht den Anspruch auf Ausschließlichkeit erheben und drittens ihren eigentlichen Sinngehalt erst in einem Zusammenspiel wechselseitiger Ergänzung und Beschränkung entfalten. 386 Z. B. Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 126. Ob die Prinzipien als „Optimierungsgebote“ zu verstehen sind, also die Kombination der Prinzipien so zu erfolgen hat, dass beide „optimal“ verwirklicht werden, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen; dafür Alexy ARSP Beiheft 25 (1985), 13, 19 f.; ders., Recht, Vernunft, Diskurs, S. 216; ders., Theorie der Grundrechte, S. 75 f.; Dreier NJW 1986, 890, 892; ders., FS Maihofer, S. 87, 94; tendenziell auch Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 126; deutlicher nun ders., Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 72, 75; i. W. auch Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 62 ff.; zweifelnd hingegen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 303. 387 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 303; Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 125 („abstufbare Größen“). 388 Es kommt also nicht in jedem Fall zu einem völligen Zurücktreten eines Prinzips; so jedoch Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 33 III 1 (6).

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zukommen, das andere darf aber nur so weit zurückgedrängt werden, als es zur Verwirklichung des vorrangigen Prinzips erforderlich ist. Um das vorrangige Prinzip zu identifizieren, bedarf es der Abwägung, deren Ergebnis vom Gewicht bzw. dem Stellenwert der einzelnen Prinzipien im konkreten Fall abhängt.389 Faktisch erfolgt die Auflösung von Prinzipiengegensätzen mithin ähnlich wie bei Grundrechtskollisionen.390 c) Bestimmung des argumentativen Gewichts von Rechtsprinzipien Sofern im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung bzw. der Auslegung von Rechtsnormen im Allgemeinen auf Rechtsprinzipien zurückgegriffen wird, ist es wie gezeigt meist erforderlich, deren argumentatives Gewicht zu definieren. Der Stellenwert eines Rechtsprinzips lässt sich allerdings nur begrenzt abstrakt bestimmen. Ebenso scheidet auch eine abstrakte Anordnung von Rechtsprinzipien nach ihrer Wertigkeit – analog der Normenhierarchie – aus, da Prinzipien ihrer Struktur nach gerade nicht auf unmittelbare Anwendung ausgelegt sind und daher schon gar kein Bedürfnis für eine derartige abstrakte Systematisierung besteht.391 Vielmehr entfalten sie in aller Regel ihre Wirkung erst im Zusammenspiel mit bestimmten positivierten Rechtsnormen, die ihrerseits bereits in einem Rangverhältnis stehen. Angesichts des Ursprungs aller Rechtsprinzipien in der Rechtsidee wäre es allerdings denkbar, Prinzipien in materialer Hinsicht danach anzuordnen bzw. zu systematisieren, wie eng ihr Bezug zur Rechtsidee ist. Die Unmittelbarkeit des Bezugs zur Rechtsidee stellt jedoch ein äußerst vages, bzw. jedenfalls schwer subsumierbares Kriterium dar, das bei der Lösung konkreter Sachprobleme nur selten als Grundlage ggf. weitreichender Entscheidungen zu dienen vermag. Möglich erscheint eher noch die Bestimmung verschiedener „Näheverhältnisse“ zu die Gesamtrechtsordnung tragenden, selbst ohne Zweifel aus der Rechtsidee ableitbaren Prinzipien, wie beispielsweise dem Rechtsstaatsprinzip; diese Unterschiede sind indes eher gradueller als struktureller Natur. Fruchtbarer erscheint es in diesem Zusammenhang, d.h. auf der materialen Ebene, auf die Rechtsgüter abzustellen, welche die Prinzipien im konkreten Fall schützen. Deren Gewicht ist anhand einer einzelfallbezogenen Güterabwägung zu bestimmen,392 wobei 389 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146; Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 126 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 303. 390 Dort wie hier gilt das Augenmerk vorrangig der Herstellung praktischer Konkordanz; zu den Grundrechten bereits oben Erster Teil § 1 B. I. 1. c) aa) m. w. N. 391 Hinzu tritt, dass viele Prinzipien mehrere Regelungskomplexe betreffen, in welchen sie aber ein unterschiedliches Gewicht besitzen, so dass eine generelle Bestimmung der Hierarchiestufe eines Prinzips auch gar nicht möglich ist. 392 Vgl. dazu ausführlich Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 223 ff.

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u. a. auch positivrechtliche Bestimmungen der Wertigkeit eines Rechtsguts393 Berücksichtigung finden können. Auf der materialen Ebene einzuordnen ist schließlich auch das Kriterium, wie stark ein Rechtsprinzip im konkreten Fall berührt ist. Je intensiver der Kerngedanke eines Rechtsprinzips durch eine Entscheidung für die eine oder andere Lösungsvariante potentiell betroffen ist, desto mehr spricht dafür, diesem Prinzip für die jeweilige Konstellation das größere Gewicht zuzusprechen. Das letztgenannte Kriterium leitet bereits zu den formal-systematischen Gesichtspunkten über, welche bei der Bestimmung des argumentativen Gewichts eines Rechtsprinzips herangezogen werden können. Ein Rechtsprinzip ist im Regelfall besonders dann in seinem Kernbereich betroffen, wenn es gerade die Regelung der sich konkret stellenden oder einer ähnlichen Rechtsfrage in dem betroffenen Rechtskomplex bezweckt und damit einen unmittelbareren Bezug zum jeweiligen Fall aufweist.394 Oft geht ein unmittelbarerer Bezug eines Rechtsprinzips mit einer relativ konkreten Formulierung desselben einher: Je weiter der Rechtsbereich ist, für den ein Prinzip Geltung beansprucht, desto abstrakter ist es in aller Regel formuliert, um alle möglichen Anwendungsfälle erfassen zu können. Hingegen beanspruchen sehr konkret formulierte Prinzipien meist nur für ein bestimmtes Teilrechtsgebiet Geltung.395 Für den Vorrang rechtsgebietsspezifischerer, also konkreterer Rechtsprinzipien spricht auch, dass diese im Falle einer entgegengesetzten Entscheidung möglicherweise ihren gesamten oder zumindest einen essentiellen Anwendungsbereich verlieren würden, was im Sinne 393 Z. B. der absolute Schutz der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG und die übrigen grundrechtlichen Verbürgungen; zur Bedeutung des grundgesetzlichen Schutzes bestimmter Rechtsgüter und -grundsätze auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 304; zum Konflikt zwischen in der Verfassung verankerten Prinzipien Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 217 ff., insb. 223 f. 394 So gehen beispielsweise spezifische schadensrechtliche Prinzipien bei der Lösung von sich im Bereich des Schadensrechts stellenden Problemen anderen, allgemeineren Prinzipien vor, denen zwar auch eine Aussage in Bezug auf den konkreten Fall entnommen werden könnte, die aber anders als Erstere eben nicht gerade die Lösung schadensrechtlicher Fragestellungen bezwecken. Dass es zur Qualifizierung eines bestimmten Grundsatzes als Rechtsprinzip grundsätzlich genügt, dass dieser für ein bestimmtes Rechtsgebiet konstitutive Bedeutung besitzt, wurde bereits erwähnt (vgl. oben Erster Teil § 1 D. I. 1.). 395 Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 249 f.: „bereichsbezogene Rechtsprinzipien“; Bydlinski, System und Prinzipien, S. 773 unterscheidet zwischen „Prinzipien des gesamten Privatrechts“ und „Prinzipien der einzelnen Privatrechtsmaterien“. Beispielsweise kann die Aussage des Rechtsstaatsprinzips nur sehr abstrakt und allgemein beschrieben werden, während seine Unterprinzipien, z. B. der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Judikative etc. schon weitaus konkretere Aussagen beinhalten (näher zum Verhältnis dieser Unterprinzipien zum Rechtsstaatsprinzip Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 303 f.).

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des Ziels der Herstellung praktischer Konkordanz aber zu vermeiden ist, während der Geltungsanspruch allgemeinerer Prinzipien im Falle ihrer Zurückdrängung in aller Regel lediglich in einem kleinen Teilbereich eingeschränkt wäre. In formal-systematischer Hinsicht lassen sich Prinzipien mithin insbesondere im Hinblick auf die Abstraktionshöhe ihrer Formulierung bzw. – in die andere Richtung – ihre Ähnlichkeit zu konkreten Rechtssätzen anordnen.396 Zur Bestimmung des Gewichts von Rechtsprinzipien im Rahmen des Rechtsanwendungsprozesses lässt sich mithin festhalten, dass Prinzipien nicht im Sinne einer abstrakten „Prinzipienhierarchie“ angeordnet werden können, weshalb es auch keine Rechtsprinzipien „erster“ oder „zweiter Klasse“ etc. gibt.397 Vielmehr ist ihr argumentatives Gewicht jeweils im 396

Die Parallelen zum bei Normkonflikten geltenden lex-specialis-Grundsatz sind unverkennbar. 397 In der Lit. wird eine derartige Unterscheidung indes bisweilen getroffen, z. B. zwischen „rechtsethischen“ und „rechtstechnischen“ Prinzipien, so Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 240; vgl. auch die Nachweise bei Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 95 Fn. 128; Larenz, Richtiges Recht, insb. S. 28 ff. unterscheidet zwischen bloßen „Prinzipien des positiven Rechts“ und „Prinzipien richtigen Rechts“. Die strikte begriffliche Unterscheidung zwischen rechtsethischen und rechtstechnischen Prinzipien – Gleiches gilt mutatis mutandis für die von Larenz verwendeten Begriffe – erscheint indes nach dem hiesigen Verständnis des Charakters von Rechtsprinzipien nicht vollends sachadäquat. Zum einen lässt sich der „rechtsethische“ Gehalt eines Rechtsprinzips meist nur schwer bestimmen, so müsste insbesondere festgelegt werden, ab welcher Intensität der inhaltlichen Nähe zur Rechtsidee dieser zu bejahen ist, was nur in Extremfällen plausibel, im Übrigen aber kaum rechtssicher möglich sein dürfte. Dies ist schon deshalb nicht erforderlich, weil auch das materielle argumentative Gewicht eines Rechtsprinzips weniger von seinem – wie auch immer zu bestimmenden – „rechtsethischen“ Gehalt, als von der Bedeutung der ihm zugrunde liegenden Grundgedanken für den konkreten Fall und schließlich auch dem Stellenwert der durch das Prinzip jeweils geschützten Rechtsgüter abhängt, mithin erst nach einer Abwägung sämtlicher relevanter Umstände des Einzelfalls bestimmt werden kann. Zum anderen stellen die Begriffe „rechtsethisch“ und „rechtstechnisch“ bei genauer Betrachtung keine Gegensätze dar, sondern beschreiben vielmehr unterschiedliche Blickwinkel. Die Frage, ob ein Prinzip rechtsethischen Gehalt aufweist, ist eine Frage seines Inhalts, also der materialen Seite; die Bezeichnung als „rechtstechnisch“ weist hingegen auf die Nähe zu konkreten im positiven Recht vorhandenen formalen Strukturen hin. Dies ist jedoch genau diejenige Abgrenzung, die vorliegend zwischen der materialen und der formalen Einordnung der verschiedenen Prinzipien gezogen wird, sie beschreibt folglich keine Gegensätze, sondern verschiedene Aspekte von Prinzipien, die auf unterschiedlichen Ebenen beheimatet sind und daher unabhängig voneinander mehr oder weniger stark ausgestaltet sein können. Ähnlich wie hier auch Esser, Grundsatz und Norm, S. 153 f., der die Aufteilung von Kodifikationsprinzipien in „materiale und formale“ (womit er sachlich die hier kritisierte Unterteilung meinen dürfte) als „oberflächlich“ bezeichnet. Zutreffend schränkt schließlich auch Canaris die von ihm vorgenommene Differenzierung dahingehend ein, dass den rechtsethischen Prin-

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Einzelfall zu bestimmen. Allerdings lassen sich hierfür bestimmte Kriterien als Leitlinien ausmachen. In materialer Hinsicht kommt es, sofern sich der diesbezügliche Gehalt der Prinzipien nicht grundlegend unterscheidet, auf die Intensität der Betroffenheit des Prinzips bzw. seines Kernbereichs an. Gewinnbringend ist zudem meist die hiermit eng verknüpfte formal-systematische Einordnung, welche auf die Bedeutung der Anwendung beanspruchenden Prinzipien für den konkreten Sachkomplex und die Gesamtrechtsordnung sowie auf deren Formulierung abstellt.398 II. Anwendung auf den Verbraucherschutz Somit stellt sich die Frage, ob der Verbraucherschutz als solcher oder in bestimmten Ausprägungen ein Rechtsprinzip darstellt.399 Da sich die im Rahmen dieser Arbeit stellenden Probleme sämtlich um die Anwendung nationaler Vorschriften drehen, kommt es hierbei primär auf die Situation in der nationalen Rechtsordnung an. Aufgrund der engen Verzahnung von Unionsrecht und nationalem Recht400, insbesondere aber der unionsrechtlichen Herkunft der meisten Verbraucherschutzvorschriften des nationalen Rechts, muss indes die Stellung des Verbraucherschutzes im Unionsrecht ebenfalls berücksichtigt werden.

zipien „allenfalls graduell, nicht aber prinzipiell eine Sonderstellung zu[komme]“ und daher auch nicht nur diese als „Mittel der Lückenfeststellung“ in Betracht kämen (ders., Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 95), so dass die praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Betrachtungsweisen, wenn überhaupt, marginal sein dürften. 398 Diese fließende Anordnung von Prinzipien weckt Assoziationen zum „beweglichen System“ Wilburgs (vgl. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht), nach welchem für eine bestimmte Rechtsfolge stets das Zusammenspiel verschiedener, unterschiedlich starker Elemente maßgeblich ist. 399 Dafür Palandt/Sprau Einleitung Rn. 1; Palandt/Ellenberger, § 13 Rn. 1; Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S. 6, 135 f., 140 ff.; ders. RabelsZ 71 (2007), 495, 497 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 33 III 1 (2); MünchKomm/Basedow § 305 Rn. 4 (hins. AGB-Recht); im Wesentlichen dagegen Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 575; ders., Europäisches Vertragsrecht, Rn. 933 f.; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 409 f.; dies., Gemeinschaftsprivatrecht, S. 117 f.; i. W. verneinend auch noch Simitis, Verbraucherschutz, S. 78 ff. 400 Dazu näher unten Erster Teil § 3 A. II.

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1. Grundsätzliche Anerkennung des Verbraucherschutzes als Rechtsprinzip a) Unionsrecht Schon im Unionsrecht ist der Prinzipiencharakter des Verbraucherschutzes umstritten.401 Unterstellt man an dieser Stelle, dass der Begriff des „Rechtsprinzips“ im Unionsrecht inhaltlich und strukturell im Wesentlichen gleichbedeutend mit dem des nationalen Rechts ist,402 lässt sich der Verbraucherschutz im Rahmen des Unionsrechts durchaus als „Rechtsprinzip“ qualifizieren. Ihm kommt sowohl im Primär- als auch im Sekundärrecht eine bedeutende Stellung zu.403 Primärrechtliche Erwähnung hat der Verbraucherschutz in den Art. 6 Abs. 1 EUV i. V. m. Art. 38 EU-GR-Charta404, Art. 4 Abs. 2 lit. f AEUV (ähnlich Ex-Art. 3 Abs. 1 lit. t EG), Art. 114 Abs. 3 S. 1 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3 S. 1 EG) sowie insbesondere in den Art. 12, 169 AEUV (Ex-Art. 153 EG) gefunden. Zwar sind die sich hieraus ergebenden Kompetenzen der EU noch beschränkt,405 gleichwohl ist der Unionsgesetzgeber namentlich durch die „Querschnittsklausel“ des Art. 12 AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 2 EG) verpflichtet, dem Verbraucherschutz im Rahmen aller anderen Unionspolitiken und -maßnahmen Rechnung zu tragen. Praktisch bedeutet dies, dass im Falle des Konflikts einer bestimmten Maßnahme mit den Erfordernissen des Verbraucherschutzes Letztere in die Abwägung mit einzubeziehen sind und im Ergebnis praktische Konkordanz zwischen den gegenläufigen Interessen herzustellen ist,406 was exakt der oben dargestellten Rolle von Rechtsprinzipien im Rahmen der praktischen Rechtsanwendung entspricht. Zudem zeigen diese recht abstrakten primärrechtlichen Vorgaben, dass der Verbraucherschutz als solcher gerade noch keine unmittelbar auf den konkreten Einzelfall anwendbare Regel, sondern 401

Vgl. die unionsrechtsbezogenen Quellen soeben in Fn. 399, S. 117. So offensichtlich Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 237, 553; vgl. in diesem Zusammenhang auch Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 199 ff. 403 Vgl. dazu Rösler RabelsZ 71 (2007), 495, 498 ff.; Micklitz Penn State Int. L. Rev. 23 (2005), 549, 552: Verbraucherschutzrecht macht 80 % des gesamten Unionsvertragsrechts aus. 404 Vgl. dazu Mörsdorf JZ 2010, 759 ff. 405 Nicht binnenmarktbezogene Maßnahmen sind nach Art. 169 Abs. 2 lit. b AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 3 lit. b EG) nur „zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Politik der Mitgliedstaaten“ zulässig; vgl. hierzu bereits oben Erster Teil § 1 A. II. 2. 406 So auch Waldhoff, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 21; zur Parallelkonstellation bei der umweltrechtlichen Querschnittsklausel Calliess, in: ders./Ruffert Art. 6 EG Rn. 6 m. w. N. 402

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vielmehr lediglich eine rechtliche Grundwertung ist, welche jedoch nach entsprechender Konkretisierung – insbesondere durch Richtlinien – in eine Regel umgesetzt werden kann. Diese hohe primärrechtliche Bedeutung des Verbraucherschutzes spiegelt sich auch im Sekundärrecht wider, was allein schon die große Anzahl an Verbraucherschutzrichtlinien zeigt. Diese schützen indes den Verbraucher nicht pauschal, sondern nur in bestimmten Situationen, also punktuell. Zwar bedarf ein Rechtsprinzip einerseits in aller Regel der Konkretisierung, andererseits lässt sich aus einzelnen eine bestimmte Schutzrichtung verfolgenden Normen noch nicht zwingend auf ein Prinzip schließen. Angesichts der Vielzahl sekundärrechtlicher Verbraucherschutzregelungen muss jedoch unter Berücksichtigung der primärrechtlichen Vorgaben davon ausgegangen werden, dass der Verbraucherschutzgedanke als solcher grundsätzlich auch dem Sekundärrecht zugrunde liegt, so dass viel dafür spricht, ihn insoweit als Rechtsprinzip zu qualifizieren. Gegen die Einordnung des Verbraucherschutzes als Rechtsprinzip des Unionsrechts wird bisweilen vorgebracht, er lasse sich mit anderen Rechtsprinzipien, die sowohl dem Primär- als auch dem Sekundärrecht zugrunde liegen, nicht vereinbaren – genannt sei insbesondere die Vertragsfreiheit als besondere Ausprägung der Privatautonomie.407 Hierdurch wird indes verkannt, dass es eines der grundlegenden Charakteristika von Rechtsprinzipien ist, zueinander in Gegensatz oder Widerspruch treten zu können und daher auch nie ohne Ausnahmen bzw. mit Ausschließlichkeitsanspruch gelten zu können.408 Die Anerkennung des Verbraucherschutzes als unionsrechtliches Rechtsprinzip bedeutet daher keinesfalls bereits dessen Vorrang vor etwaigen entgegenstehenden Prinzipien; vielmehr sind diese sowohl im Rahmen der Rechtssetzung als auch der Rechtsanwendung nach allgemeinen Regeln im Wege praktischer Konkordanz aufeinander abzustimmen. b) Nationales Recht Die für die Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften interessantere Frage ist jedoch, ob die Qualifizierung des Verbraucherschutzes als Rechtsprinzip auch im Rahmen des nationalen Rechts gilt. Dies lässt sich nicht schon allein durch einen Verweis auf die unionsrechtlichen Vorgaben respektive die dortige Bedeutung des Verbraucherschutzes bejahen, da das 407 So Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 934, der als entgegenstehende Prinzipien des Weiteren formale Rechtsgleichheit, Selbstverantwortung und Rechtssicherheit nennt. 408 Im Übrigen widerspricht das Verbraucherschutzrecht bekanntlich größtenteils zwar der formalen, nicht aber der materialen Vertragsfreiheit.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

deutsche Recht weitaus vielschichtiger ist, so dass die Implementierung eines neuen Schutzgedankens durch den Gesetzgeber nicht zwangsläufig die gleichen weitreichenden Auswirkungen auf die nationale Gesamtrechtsordnung haben muss.409 Die Rechtslage im Unionsrecht spielt allerdings insofern eine Rolle für die nationale Rechtsordnung, als Unionsrecht und nationales Recht keine zwei voneinander unabhängigen Rechtsordnungen, sondern vielmehr „verzahnt“, mithin gleichsam Teile einer „Gesamtrechtsordnung“ sind.410 Von einer gleichwertigen Stellung des Verbraucherschutzes in Bezug auf die gesamte nationale Rechtsordnung kann nur dann ausgegangen werden, wenn dem Verbraucherschutzgedanken auch im nationalen Privatrecht eine über punktuelle Einflüsse hinausgehende Bedeutung zukommt. Hiervon konnte beim Erlass der ersten verbraucherschützenden Vorschriften sicher noch keine Rede sein, dienten sie doch lediglich dazu einzelne Konstellationen interessenadäquater zu gestalten, in denen bestimmte Personen – noch unabhängig von einer Verbrauchereigenschaft im heutigen Sinne – gemäß der formal-liberalen Grundkonzeption, aber im Widerspruch zu materialen Grundwertungen der Rechtsordnung, „benachteiligt“ wurden. Dies hat sich aber spätestens mit der Integration des Verbraucherschutzrechts in das BGB grundlegend geändert. Im Rahmen der äußeren Systematik411 der Rechtsordnung sticht seitdem die zentrale Normierung des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs in den §§ 13, 14 BGB ins Auge. Auch die Bestimmungen über die Rechtsfolgen des Widerrufes (§§ 355 ff. BGB) fügen sich im Anschluss an das Rücktrittsrecht an prominenter Stelle in das Allgemeine Schuldrecht ein. Schließlich wurden die verbraucherschützenden Spezialnormen nicht nur nominell dem BGB angehängt, sondern so weit als möglich in die bestehenden Strukturen eingefügt bzw. teilweise Letztere sogar an die Erfordernisse des Verbraucherschutzrechts angepasst.412 409

Die Notwendigkeit dieser Differenzierung wird indes bisher – soweit ersichtlich – nicht beachtet. 410 Hierzu noch näher unten Erster Teil § 3 A. II. 411 Zwar sind Prinzipien ihrer Natur nach dem „inneren System“ der Rechtsordnung zuzuordnen (vgl. oben Erster Teil § 1 D. I. 1.), die Verankerung von offensichtlich einem bestimmten Rechtsgrundsatz zuzuordnenden Begrifflichkeiten und Strukturen im äußeren System bildet indes zumindest ein starkes Indiz für eine gewisse Bedeutung dieses Grundsatzes auch im inneren System. Des Weiteren sind die Verbraucherschutzvorschriften nicht „inhaltsleer“, sondern wirken sich – worauf sogleich noch näher einzugehen sein wird – durch ihren Inhalt auf die innere Systematik aus, so dass ein enger Zusammenhang zwischen der Stellung der Vorschriften und ihren Begrifflichkeiten (äußeres System) auf der einen Seite sowie ihrer für das innere System prägenden Wirkung auf der anderen nicht von der Hand zu weisen ist. 412 Als Beispiele seien die Integration der Vorschriften des VerbrKrG in das Darlehensrecht des BGB (§§ 491 ff. BGB) sowie die Neugestaltung des gesamten (all-

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In Bezug auf das innere System wohnt der deutschen Privatrechtsordnung nach dem oben Gesagten trotz der formal-liberalen Grundausrichtung des BGB eine dahingehende Grundwertung inne, dass die Privatautonomie nicht lediglich äußerlich-formal, sondern auch material für beide Vertragsparteien in zumindest annähernd gleichwertiger Weise bestehen soll. Diesen Umstand hat der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung der sich verändernden Marktverhältnisse zunehmend zur Kenntnis genommen und mit dem Erlass verbraucherschützender Vorschriften das Ziel verfolgt, die Privatautonomie auch in solchen Situationen zu gewährleisten, in denen diese in der Person einer Vertragspartei typischerweise eingeschränkt ist. Der zu privaten Zwecken Handelnde wird im deutschen Recht zwar nicht umfassend privilegiert – dies wäre zur Wahrung seiner Privatautonomie auch gar nicht erforderlich und damit unzulässig –, aber mittlerweile dennoch in einem Umfang geschützt, der eine entsprechende Grundwertung der deutschen Rechtsordnung im Sinne eines echten Rechtsprinzips erkennen lässt. Ebenso wie auf unionsrechtlicher Ebene lassen sich dem auch nicht etwaige entgegenstehende Prinzipien – allen voran die Vertragsfreiheit – entgegenhalten. Das unbestrittene Erfordernis, diese so weit als möglich zu gewährleisten, kann als solches nicht zur Versagung der Prinzipienqualität des Verbraucherschutzes führen, sondern erzwingt lediglich – aber auch immerhin – die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den u. U. widerstreitenden Interessen. Schließlich kann dem Verbraucherschutzgedanken ebenso wenig die Vereinbarkeit mit den Elementen der Rechtsidee, insbesondere der (Sach-)Gerechtigkeit, abgesprochen werden, wie seine konstruktive Bedeutung für das „Rechtsgebiet“ Verbraucherschutzrecht, was nach dem oben Gesagten essentiell für die Bejahung der Prinzipieneigenschaft ist. Zunächst ist daher festzuhalten, dass der Schutz der Privatautonomie des Verbrauchers in bestimmten Situationen jedenfalls dem Grundsatz nach sowohl dem Recht der Europäischen Union als mittlerweile auch der deutschen Privatrechtsordnung als echtes Rechtsprinzip innewohnt. Hierdurch ist allerdings noch nichts über den konkreten Inhalt dieses Rechtsprinzips und die damit eng verknüpfte Bedeutung für die Rechtsanwendung ausgesagt. 2. Inhalt und Reichweite des Rechtsprinzips Weder das Unionsrecht noch das nationale Recht beinhalten, wie bereits angesprochen, einen allumfassenden Verbraucherschutz; die zu privaten Zwecken handelnde und damit prinzipiell als schutzwürdig erachtete Person gemeinen und) kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts zur Anpassung an die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angeführt.

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wird vielmehr nur in solchen (typisierten) Konstellationen geschützt, in denen sie auch tatsächlich eines besonderen Schutzes bedarf. Die vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig erachteten Situationen sind aber inhaltlich so unterschiedlich, dass sie selbst nicht als Teil des Prinzips angesehen werden können.413 Lediglich der ihnen gemeinsam zugrunde liegende abstrakte Gedanke – Schutz des strukturell benachteiligten Privaten bei Hinzutreten konstellationsbedingter Schutzbedürftigkeit – weist alle Merkmale eines Rechtsprinzips auf.414 Aufgrund dieser Abstraktheit wird die Bezeichnung des Verbraucherschutzes als Rechtsprinzip vereinzelt als inhaltsleer bzw. nutzlos bezeichnet.415 Hierbei wird aber übersehen, dass die Konkretisierungsbedürftigkeit eines Prinzips gerade eines seiner prägenden Charakteristika ist. Die Ausfüllung kann durch „Unterprinzipien“ oder Einzelwertungen mit selbständigem Sachgehalt geschehen.416 Da Letztere in aller Regel – ganz oder teilweise – im positiven Recht normiert sind, führt dies im Rahmen der praktischen Rechtsanwendung bekanntlich zu einer Art „Wechselspiel“ zwischen Prinzipien und Regeln. Für den Bereich des Verbraucherschutzrechts bedeutet dies, dass dem Verbraucherschutzgedanken aufgrund seiner Abstraktheit im Rahmen der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich nur so weit unmittelbare Bedeutung zukommt, als er durch den Gesetzgeber in positiv-rechtliche Regelungen umgesetzt wurde. Das Verbraucherschutzprinzip seinerseits kann wiederum dazu herangezogen werden, die es ausfüllenden Normen auszulegen und erforderlichenfalls fortzubilden. Von Bedeutung für die vorliegende Untersuchung ist schließlich noch die Rolle des Verbraucherschutzprinzips beim Zusammenspiel mit anderen Rechtsprinzipien, da insbesondere auch dem Stellvertretungsrecht – worauf noch näher einzugehen sein wird – zahlreiche Rechtsprinzipien zugrunde liegen. Insoweit gelten für das Verbraucherschutzprinzip jedoch keine grundlegenden Besonderheiten im Vergleich mit anderen Prinzipien, daher kann zunächst auf die obigen allgemeinen Ausführungen bezüglich dieser Thematik verwiesen werden. Näheres zur Verknüpfung von Verbraucher413

Ähnlich Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 71. Daher gibt es beispielsweise kein Prinzip der Widerruflichkeit von Verbraucherverträgen, insoweit zutr. Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 409 f.; dies., Gemeinschaftsprivatrecht, S. 117; zust. Rösler RabelsZ 71 (2007), 495, 498 Fn. 8, 499 f. 415 So tendenziell Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 117; auf die Unbestimmtheit abstellend auch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 575; ders., Europäisches Vertragsrechts, Rn. 934. 416 Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S. 140 ff.; ders. RabelsZ 71 (2007), 495, 501 bezeichnet den Verbraucherschutz daher als „Makroprinzip“, das durch „Mikroprinzipien“ (z. B. Informationsprinzip) auszuweben sei. 414

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schutz- und Stellvertretungsrecht vermag erst nach der Untersuchung des Stellvertretungsrechts und der ihm innewohnenden Prinzipien ausgeführt zu werden. 3. Fazit Zusammenfassend lässt sich mithin festhalten, dass der Verbraucherschutz durchaus als echtes Rechtsprinzip zu qualifizieren ist – und zwar sowohl im Unionsrecht als auch im nationalen Recht. Dies besagt zunächst allerdings nur, dass der Verbraucher als abstrakt schutzwürdig angesehene Person dann, aber auch nur dann, besonders zu schützen ist, wenn er zusätzlich aufgrund eines bestimmten Umstandes konkret schutzbedürftig erscheint. Die typisierte Erfassung dieser Situationen obliegt hingegen dem Gesetzgeber als rechtspolitische Entscheidung,417 so dass die Reichweite des Verbraucherschutzes faktisch im Wesentlichen durch das positive Recht bestimmt wird.

E. Zusammenfassung Wagt man den Versuch, die teleologischen und systematischen Grundlagen des nationalen Verbraucherschutzrechts unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben in wenigen Worten zu resümieren, so muss schon aus historischer Sicht das Telos des Verbraucherschutzrechts im Mittelpunkt stehen. Analysiert man hierzu die beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer typischerweise vorliegende Interessenlage, so lässt sich ein grundsätzliches strukturelles Defizit des Verbrauchers feststellen, welches sich aus der unterschiedlichen ökonomischen Qualität des Handelns der Beteiligten sowie weiteren, typischerweise hinzutretenden Umständen ergibt. Dieses kann bei entsprechender Intensität der es hervorrufenden Umstände zu einer Beeinträchtigung der materialen Vertragsfreiheit des Verbrauchers führen, welche den Erlass von entsprechenden Schutzvorschriften rechtfertigt, und zwar auch solcher, die in die Privatautonomie des anderen Vertragsteils eingreifen. Dem Umstand, dass eine derartige, die materiale Vertragsfreiheit hinreichend stark beeinträchtigende Konstellation aber nicht stets beim rechtsgeschäftlichen Zusammentreffen von Verbrauchern und Unternehmern vorliegt, trägt das deutsche Recht – angelehnt an die unionsrechtlichen Vorgaben – Rechnung, indem es zwar den Verbraucher abstrakt definiert und so als grundsätzlich schutzwürdige Person einstuft, allein hieran aber noch 417 Zutr. Langenbucher/Herresthal, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 2 Rn. 88.

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keine konkreten Rechtsfolgen knüpft. Diese ergeben sich erst aus den verbraucherschützenden Einzelvorschriften, welche die Konstellationen, in denen es regelmäßig zu einer hinreichend starken tatsächlichen Beeinträchtigung kommt, typisiert umschreiben und zum Ausgleich der konstellationsspezifischen Defizite des Verbrauchers bestimmte Schutzmechanismen vorsehen. Im Rahmen der verbraucherschützenden Einzelvorschriften bzw. Regelungskomplexe lassen sich wiederum situationsspezifische und vertragstypenspezifische Typisierungen unterscheiden. Schließlich wurde festgestellt, dass der Verbraucherschutzgrundsatz mittlerweile nicht nur im Recht der Europäischen Union, sondern – mit beschränktem Inhalt – auch im nationalen Recht als echtes Rechtsprinzip zu qualifizieren ist.

§ 2 Stellvertretungsrecht Nach der Untersuchung von Inhalt und Struktur des Verbraucherschutzrechts, ist im Folgenden das Stellvertretungsrecht als zweiter für die vorliegende Untersuchung zentraler Regelungskomplex näher zu betrachten. Dessen Entstehungsgeschichte und rechtliche Besonderheiten werden nachfolgend zunächst im nationalen Kontext erläutert, während in einem zweiten Schritt analysiert wird, wie die dem deutschen Recht bekannten Formen des Handelns für oder anstelle einer anderen Person im unionsrechtlichen Kontext eingeordnet werden können.

A. Regelung des Stellvertretungsrechts im deutschen Recht I. Notwendigkeit des Einsatzes von Hilfspersonen im Geschäftsverkehr – Verhältnis zur Privatautonomie Aus der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft ist die Stellvertretung nicht mehr wegzudenken; aber auch abseits des Geschäftsverkehrs existieren eine Vielzahl von Motiven, die den Einsatz einer Hilfsperson erforderlich oder zumindest äußerst zweckmäßig erscheinen lassen.418 Insbesondere für den Vertretenen bietet diese Möglichkeit zahlreiche Vorteile, so kann er beispielsweise durch den Einsatz eines oder mehrerer Vertreter an verschiedenen Orten zur gleichen Zeit geschäftlich tätig sein oder braucht im Rechtsverkehr überhaupt nicht selbst aktiv aufzutreten. Zudem kann er sich des Sachverstandes oder der besonderen geschäftlichen Erfahrung verschiedener 418 Vgl. hierzu z. B. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 329 f.; zur Rolle der Stellvertretung aus sozialphilosophischer Sicht Brieskorn ARSP 76 (1990), 296 ff.

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Personen auf unterschiedlichen Geschäfts- bzw. Rechtsbereichen bedienen.419 Kurz gesagt erweitert das Institut der Stellvertretung die Möglichkeiten des Einzelnen rechtsgeschäftlich tätig zu werden420 und harmonisiert daher vorzüglich mit der einen Eckpfeiler unserer Rechtsordnung darstellenden Privatautonomie.421 II. Historische Entwicklung der Stellvertretung Die Geschichte der Stellvertretung – im Sinne der Einschaltung von Hilfspersonen zum Zwecke des Vertragsschlusses – lässt sich bis ins römische Recht zurückverfolgen.422 Parömien wie „alteri stipulari nemo potest“423 und „per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest“424 belegen, dass diesem allerdings die unmittelbare gewillkürte Stellvertretung im Sinne des heutigen Rechtsverständnisses unbekannt war.425 Ähnliche Ergebnisse wurden indes durch die Konstruktionen der Organschaft, der Treuhand und der mittelbaren Stellvertretung erzielt.426 419 Auf der anderen Seite sind auch zahlreiche Motive auf Seiten des Stellvertreters denkbar, für einen anderen im Rechtsverkehr stellvertretend tätig zu werden, seien es auch nur das schlichte Interesse an der übertragenen Tätigkeit oder ein Entgelt für die Wahrnehmung derselben. 420 Zutr. Larenz, AT, § 30 I a (S. 583). 421 Richtigerweise wird die Privatautonomie daher durch die Möglichkeit der Stellvertretung nicht einschränkt, sondern durch sie vielmehr konsequent durchgeführt bzw. weiterentwickelt, da es der freien Entscheidung des Prinzipals überlassen ist, ob er einen Dritten bevollmächtigt und diesem so die Macht verschafft, für ihn rechtsgeschäftlich zu handeln; ähnlich schon Flume, AT II, § 43, 3 (S. 754); zust. Larenz, AT, § 30 I a Fn. 6 (S. 585); ders./Wolf, AT, § 46 Rn. 13; Bork, BGB AT, Rn. 1294 m. Fn. 4; a. A. nur Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtgeschäft, S. 14, 28, 209 ff. 422 Vgl. überblicksartig zur Geschichte der Stellvertretung Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 3 ff.; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 6 ff.; Hamza ZfRV 1985, 81 ff.; ausf. Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der freien gewillkürten Stellvertretung, passim; U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, passim; Mitteis, Stellvertretung, passim. 423 Dig. 45, 1, 38, 17. 424 PS 5,2,2; G. 2, 95; Inst. 2, 9, 5; C. 4, 27, 1 pr. Weitere Verweise finden sich beispielsweise bei Hölzl, in: Thier/Pfeifer/Grzimek, Kontinuitäten und Zäsuren in der Europäischen Rechtsgeschichte, S. 211, 212 Fn. 13 f. und U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 15. 425 Dies ist unbestritten, vgl. nur Mayer-Maly, Römisches Privatrecht, S. 99; Rabel, in: Wolff, Ernst Rabel – Gesammelte Aufsätze, S. 491, 492; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 3 f.; v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts III, S. 92. 426 Vgl. hierzu ausführlich Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 11 Rn. 2 ff. Beispielsweise konnte der pater familias als Inhaber der Hausgewalt (patria potestas) durch seine eigenen Hauskinder oder Sklaven, welche als Organe der Familie

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Ebenfalls höchstens mit der heutigen mittelbaren Stellvertretung vergleichbar waren die im älteren deutschen Recht enthaltenen Möglichkeiten des drittwirkenden Handelns.427 Angesichts der römischrechtlichen Quellen vermochte naturgemäß auch die Zeit der Rezeption keine diesbezüglichen Fortschritte mit sich zu bringen.428 Erst die Naturrechtslehrer des 17. und 18. Jahrhunderts429 traten – nicht ganz unbeeinflusst durch das kanonische Recht430 – vermehrt für die Anerkennung der gewillkürten unmittelbaren Stellvertretung ein und entwickelten entsprechende dogmatische Konzepte.431 Diese Entwicklung führte zu den ersten bedeutenden positivrechtlichen Verankerungen der gewillkürten Stellvertretung im preußischen ALR, im Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, im österreichischen ABGB sowie im französischen Code civil.432 Nachdem infolge dieser Kodifikationen die gewillkürte unmittelbare Stellvertretung als solche praktisch allgemein anerkannt war, entstand im 19. Jahrhundert ein Theorienstreit um deren Wesen.433 Schließlich enthielten dann auch die großen gesamtdeutschen Kodifikationen des ADHGB von 1861 und des BGB von 1900 entsprechende Regelungen.434 Obgleich die Bezeichnung als „juristisches Wunder“435 jedenfalls heutzutage etwas angesehen wurden, Rechte erwerben und Verpflichtungen begründen; eingehend hierzu Kaser/Knütel, a. a. O., Rn. 4 ff.; Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 73 (S. 344 ff.). 427 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 5; HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 3; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 7. Von Bedeutung war insb. die germanische Treuhand, vgl. Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, Kap. 8 II. 428 Vgl. Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 8; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 6 jew. m. w. N.; ausf. U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 29 ff. 429 Insb. Grotius, Pufendorf, Thomasius und Christian Wolff. 430 Zum Einfluss des Kirchenrechts auf die Entwicklung der unmittelbaren Stellvertretung U. Huber, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 61 ff.; Meder, Rechtsgeschichte, S. 147 f.; Becker, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 159, 164 f. m. w. N. 431 Hierzu Hamza ZfRV 1985, 81, 82 sowie ausführlich Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der freien gewillkürten Stellvertretung, S. 49 ff.; U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 123 ff. mit zahlr. Nachw. 432 Vgl. zu den einzelnen Normen und deren Formulierungen Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der freien gewillkürten Stellvertretung, S. 64 ff.; U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 152 ff. 433 Vgl. dazu sogleich unten Erster Teil § 2 A. III. 1. 434 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der jeweiligen Normen Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der freien gewillkürten Stellvertretung, S. 113 f. (zum ADHGB), 150 ff. (zum BGB). 435 So Rabel, in: Wolff, Ernst Rabel – Gesammelte Aufsätze, S. 491, 492; beispielhaft für die einstigen gedanklichen Schwierigkeiten bezüglich der Konstruktion der unmittelbaren Stellvertretung v. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz,

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übertrieben anmutet, erscheint mithin die Möglichkeit der Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit unmittelbarer Wirkung zugunsten und zulasten eines Dritten in der uns heute bekannten Form aus historischer Sicht keineswegs als Selbstverständlichkeit. III. Dogmatische Grundlagen und Grundprinzipien der unmittelbaren Stellvertretung Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und auch ihrem Fortgang nicht zwingend zugute kommen, sämtliche Einzelregelungen des Stellvertretungsrechts darzustellen. Allerdings erscheint es notwendig, jedenfalls die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Grundprinzipien des Stellvertretungsrechts zu erörtern, was selbstverständlich nicht gänzlich ohne Rücksicht auf die zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften geschehen kann. Zunächst ist indes ein kurzer Blick auf die dogmatischen Grundlagen der Rechtsfigur der Stellvertretung zu werfen. 1. Dogmatische Grundlagen: Stellvertretungstheorien Wie bereits erwähnt entwickelte sich im 19. Jahrhundert ein Theorienstreit436 um die Frage, wie die Rechtsfolgen des durch den Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfts dem Vertretenen zugerechnet werden können, dessen Kenntnis für das Verständnis des heutigen Stellvertretungsrechts und insbesondere der diesem innewohnenden Prinzipien unabdingbar ist.437 Nach der sog. „Geschäftsherrentheorie“ v. Savignys war allein der Prinzipal S. 261: „Sie ist einfach unmöglich. Man kann sich nicht denken, daß die Handlung des A die des B sei, was doch nöthig sein würde, damit die Wirkungen derselben Letzterem zu Gute kämen. So wenig der Eine für den Andern eine Medicin einnehmen kann, sowenig [kann er] für ihn eine Handlung vornehmen“. 436 Zu diesem ausführlich Flume, AT II, § 43, 2 (S. 751 f.); Bork, BGB AT, Rn. 1294 ff.; Beuthien, FS Medicus, S. 1, 2 f.; Coing, Europäisches Privatrecht II, S. 456 f. Den Ausgangspunkt dieses Streits stellt insbesondere die durch v. Savigny entwickelte „Willenstheorie“ dar, wonach Geltungsgrund einer Willenserklärung ausschließlich der Wille der jeweiligen Geschäftspartei sei (zur Willenstheorie und dem entsprechenden Theorienstreit bezüglich des Charakters und Geltungsgrundes der Willenserklärung Flume, AT II, § 4, 6 (S. 54 ff.); Bork, BGB AT, Rn. 582 ff.; HKK/Schermaier §§ 116–124 Rn. 5 ff. m. w. N.). 437 Unterschlagen werden soll ferner nicht, dass es damals auch Stimmen gab, die das Institut der Stellvertretung als solches insgesamt bzw. größtenteils ablehnten; so insb. Mühlenbruch, Pandekten I, § 130 (S. 256); ders., Cession, § 12 (S. 111), § 14 (S. 135 ff.), § 37 (S. 403); Puchta, Pandekten, § 52 (S. 80 f.); § 273 (S. 416 f.); ders., Vorlesungen über das heutige römische Recht I, § 52 (S. 116 ff.); vgl. i. Ü. die Nachweise bei Mitteis, Stellvertretung, S. 85 und U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung, S. 155.

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der „Handelnde“ und „Wollende“, der Vertreter als eine Art Organ lediglich „Willensträger“ oder „Erklärungshelfer“.438 Letzterer wurde gewissermaßen aus dem Tatbestand des Rechtsgeschäfts „ausgeklammert“ und folgerichtig der Prinzipal als die allein maßgebliche Person angesehen, so dass durch die Willenserklärung des Stellvertreters unmittelbar in der Person des Prinzipals bindende Rechtsfolgen erwachsen konnten. Demgegenüber ging die von Windscheid begründete und schon zu damaliger Zeit herrschende „Repräsentationstheorie“ davon aus, dass der Vertreter den Prinzipal vollumfänglich repräsentiere, Ersterer also aufgrund eines selbst gefassten Willens das Rechtsgeschäft abschließe und lediglich dessen Wirkungen allein den Prinzipal träfen bzw. auf diesen übergeleitet würden.439 Maßgebliche Person für den Abschlusstatbestand des Rechtsgeschäfts ist hiernach grundsätzlich allein der Vertreter. Die auf Mitteis zurückgehende sog. „Vermittlungstheorie“ schließlich betrachtete das Handeln von Vertreter und Vertretenem als „rechtsgeschäftlichen Gesamttatbestand“, die besonderen Rechtsfolgen ergäben sich danach gerade aus dem Zusammenwirken, so dass auch hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen auf beide Rechtssubjekte abzustellen sei.440 Der Streit um das Wesen der Stellvertretung ist heutzutage zwar nicht mehr in gleicher Weise aktuell, da der deutsche Gesetzgeber – wie sogleich zu zeigen sein wird – eine eindeutige Entscheidung zugunsten der Repräsentationstheorie getroffen hat; indes kann die argumentative Auseinandersetzung mit den diesen verschiedenen Theorien zugrunde liegenden Gedanken weiterhin – und nicht zuletzt auch im vorliegenden Zusammenhang – zur Lösung rechtlicher Probleme fruchtbar gemacht werden,441 weshalb hierzu kurz Stellung zu beziehen ist. 438

So v. Savigny, Obligationenrecht II, §§ 54 ff., insb. § 57; vgl. dazu Mohnhaupt Ius Commune VIII (1979), 60 ff.; Hölzl, in: Thier/Pfeifer/Grzimek, Kontinuitäten und Zäsuren in der Europäischen Rechtsgeschichte, S. 211 ff.; heute noch vertreten von Beuthien, FS Medicus, S. 1, 4 ff.; eingehend zu v. Savignys Verständnis von der Stellvertretung, welches deren Entwicklung maßgeblich geprägt hat, Hölzl, Friedrich Carl von Savignys Lehre von der Stellvertretung, passim. 439 Vgl. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 73 (S. 344 ff.); v. Jhering JherJb 1 (1857), 273 ff. 440 So insb. Mitteis, Stellvertretung, §§ 13 f. (S. 109 ff.); Dernburg, Pandekten I, § 117 (insb. Fn. 10); Lenel JherJb 36 (1896), 1 ff.; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 202 ff.; Siebenhaar AcP 162 (1963), 354 ff.; Thiele, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, S. 56 ff., 98, 246 ff. 441 So richtig Pawlowski JZ 1996, 125 f. (widersprüchlich allerdings dann in Fn. 11: Gegensatz zwischen den Theorien „obsolet“); zust. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 67 mit Fn. 142; ähnlich Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 5; Flume, AT II, § 43, 3 (S. 753); tendenziell eher abl. Ballerstedt AcP 151 (1950/1951), 501, 513 f.

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Schon die Materialien belegen, dass die Gesetzesverfasser den Regelungen im Wesentlichen die Erkenntnisse der Repräsentationstheorie zugrunde gelegt haben, indem dort klargestellt wird, dass das Rechtsgeschäft allein vom Vertreter abgeschlossen wird, die Wirkungen aber den Vertretenen treffen.442 Aber auch aus den gesetzlichen Regelungen, insbesondere den §§ 164 Abs. 1 S. 1 und 166 Abs. 1 BGB, lässt sich auf eine entsprechende gesetzliche Wertung schließen.443 Angesichts der mehr oder weniger starken Defizite der übrigen Erklärungsversuche erscheint diese Entscheidung des Gesetzgebers auch als äußerst sachgerecht. Die Geschäftsherrentheorie verkennt schlicht die Tatsache, dass der Vertretene selbst beim Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht gehandelt hat, sondern allein der Vertreter,444 und ist darüber hinaus – wie bereits gezeigt – jedenfalls mit dem geltenden Recht nicht vereinbar. Schließlich ist diese Konstruktion auch nicht erforderlich, da die rechtsgeschäftlichen Regelungen des BGB anerkanntermaßen nicht allein auf der Willenstheorie beruhen, sondern auf unterschiedliche Aspekte abstellen,445 so dass ausreichend dogmatischer Spielraum zur Überleitung der Rechtsfolgen eines von einem Dritten geschlossenen Rechtsgeschäfts auf eine andere Person besteht. Gegen die Vereinigungstheorie spricht, dass das Gesetz klar zwischen dem Vertretergeschäft (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Bevollmächtigung (§ 167 Abs. 1 BGB) unterscheidet und daher gerade nicht von einem einheitlichen Tatbestand ausgeht.446 Außerdem versagt die Vereinigungstheorie bei der gesetzlichen Stellvertretung, bei der nie eine mitwirkende Handlung des Vertretenen erforderlich bzw. möglich ist, da sich die Vertretungsmacht des Vertreters schon aus dem Gesetz ergibt.447 Im Einklang mit den Überlegungen des historischen Gesetzgebers und der ganz h. M. kann daher festgehalten wer442

Mot. I, S. 226 = Mugdan I, S. 477; Prot. I, S. 291 = Mugdan I, S. 739; vgl. dazu Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 15; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 10; Coing, Europäisches Privatrecht II, S. 457; Pawlowski JZ 1996, 125 Fn. 10. 443 So explizit MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 67; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 10; Bork, BGB AT, Rn. 1294; Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 182 II 1 (S. 1116); Richardi AcP 169 (1969), 385, 395 f.; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 10 f. 444 So schon Mitteis, Stellvertretung, S. 99; zust. Flume, AT II, § 43, 3 (S. 753). 445 Vgl. nur Bork, BGB AT, Rn. 586. 446 Zum Trennungsprinzip unten Erster Teil § 2 A. III. 2. Freilich stellt das tatsächliche Geschehen, das im Ergebnis zur Verpflichtung bzw. Berechtigung des Vertretenen führt, eine Art „einheitlichen Gesamttatbestand“ dar (so z. B. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 68 m. w. N.), man darf hieraus nur nicht – i. S. d. Vereinigungstheorie – den Schluss ziehen, dass die jeweiligen Teile auch in Ansehung all ihrer Voraussetzungen und Rechtsfolgen stets gemeinsam zu behandeln sind. 447 Insoweit richtig Beuthien, FS Medicus, S. 1, 3 (Fn. 4); vgl. auch Bork, BGB AT, Rn. 1296.

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den, dass jedenfalls dem geltenden deutschen Stellvertretungsrecht die Repräsentationstheorie zugrunde liegt.448 2. Grundprinzipien Anknüpfend an die eben erörterten dogmatischen Grundlagen der Stellvertretung auf der einen Seite und die positiv-rechtlichen Grundlagen des Rechtsinstituts in den §§ 164 ff. BGB auf der anderen ist im Folgenden auf die dem deutschen Stellvertretungsrecht zugrunde liegenden Rechtsprinzipien einzugehen.449 a) Repräsentationsprinzip Zentrale Bedeutung für die Zurechnung subjektiver Eigenschaften, was auch für die im Rahmen dieser Untersuchung zentrale Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft Relevanz erlangen könnte, besitzt das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip. Bevor auf dessen Herleitung, Inhalt und Prinzipieneigenschaft näher eingegangen werden kann, ist zunächst das Verhältnis des Repräsentationsprinzips zur Repräsentationstheorie klarzustellen. aa) Verhältnis zur Repräsentationstheorie Das Repräsentationsprinzip ist jedenfalls in rechtstheoretischer Hinsicht von der bereits erwähnten Repräsentationstheorie zu unterscheiden.450 Prinzipien stellen – wie bereits erörtert – rechtliche Grundwertungen dar, die der gesamten Rechtsordnung oder einzelnen (Teil-)Rechtsgebieten zugrunde liegen. Rechtliche Theorien hingegen sind Lösungsansätze, um rechtliche Probleme einer einheitlichen, möglichst konsistenten, system- und sachgerechten Lösung zuzuführen.451 Theorien sind mithin stets auf eine konkrete 448 Vgl. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 67; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 10; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 15; Flume, AT II, § 43, 3 (S. 752 ff.); Bork, BGB AT, Rn. 1294 ff.; Hübner, BGB AT, Rn. 1169. 449 Zum Begriff der „Rechtsprinzipien“ und ihrer Bedeutung bereits ausführlich oben Erster Teil § 1 D. I. 450 Dies wird allerdings meist nicht beachtet, vgl. z. B. Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 41; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 32; HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 28; Eckardt, Verbraucherschutz und Repräsentationsprinzip, S. 21. 451 Ähnlich Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 47. Welche Anforderungen im Einzelnen bezüglich Inhalt und Struktur an juristische Theorien zu stellen sind und welche Funktion sie besitzen, kann vorliegend nicht näher diskutiert werden, vgl. dazu ausführlich Canaris JZ 1993, 377 ff.; Larenz/Canaris, Me-

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Rechtsfrage bezogen. Zu ihrer Entwicklung können sämtliche rechtlich relevanten Aspekte herangezogen werden, u. a. selbstverständlich auch Rechtsprinzipien. Letztere sind im Gegensatz zu den Theorien abstrakte Aussagen über bestimmte Strukturen und Inhalte der Rechtsordnung, sie ordnen jedoch in aller Regel keine konkrete Rechtsfolge an und sind daher auch nicht auf ein konkretes Ergebnis hin ausgerichtet. Schon hierdurch wird offensichtlich, dass begrifflich zwischen Repräsentationstheorie und Repräsentationsprinzip zu differenzieren ist. Erstere betrifft die Frage, wie aus einer selbstbestimmten Erklärung des Stellvertreters bindende Rechtsfolgen für den Vertretenen erwachsen können, wie also das Problem gelöst werden kann, dass die Person, die den Vertrag schließt, von derjenigen verschieden ist, welche die Rechtsfolgen des Vertrages treffen sollen. Letzteres bezeichnet eine Grundwertung, die dem deutschen Stellvertretungsrecht zugrunde liegt452 und im Rahmen zahlreicher verschiedener Rechtsfragen relevant werden kann. Gleichwohl muss angemerkt werden, dass Repräsentationstheorie und Repräsentationsprinzip selbstverständlich eng zusammenhängen, da zum einen das Repräsentationsprinzip darauf beruht, dass der Gesetzgeber der Repräsentationstheorie gefolgt ist, und zum anderen die Repräsentationstheorie mit eben jenen Wertungen begründet wurde, die das Repräsentationsprinzip enthält. bb) Aussage und Herleitung des Repräsentationsprinzips (1) Allgemeines Das Repräsentationsprinzip besagt nach allgemeiner Auffassung, dass es für den Inhalt und die Wirksamkeit der Willenserklärung auf die Person des Vertreters ankommt, lediglich die Wirkungen des Rechtsgeschäfts den Vertretenen treffen, da der rechtsgeschäftlich Handelnde allein der Vertreter ist.453 Im Rahmen des Abschlusstatbestandes des Rechtsgeschäfts repräsentiert der Vertreter mithin den Vertretenen vollumfänglich. Positivrechtliche Grundlage dieses Prinzips ist insbesondere § 166 Abs. 1 BGB, der besagt, thodenlehre, S. 275 ff.; Wagner JuS 1963, 457 ff.; Dreier, FS Schelsky, S. 103 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 756 ff.; Neumann, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 11.3.5 (S. 394 ff.). 452 Dazu näher sogleich Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb). 453 Vgl. nur Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 16; Palandt/Ellenberger Einf v § 164 Rn. 2; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 32; Erman/Palm Vor § 164 Rn. 7; so auch schon die Gesetzesmaterialien, s. Mot. I, S. 226 = Mugdan I, S. 477: „Das Geschäft ist ein Geschäft des Vertreters; aber es wird dem Vertretenen so zugerechnet, als ob es von ihm vorgenommen worde wäre“.

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dass, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht kommt. Diese Grundwertung wird auch durch den Wortlaut des § 164 Abs. 1 S. 1 BGB unterstrichen, der von einer durch den Vertreter abgegebenen Willenserklärung spricht, die unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt. (2) Erweiterungen des Anwendungsbereichs des § 166 Abs. 1 BGB aufgrund des überschießenden Gehalts des Repräsentationsprinzips Durch Rechtsprechung und Literatur wurden sowohl der personale als auch der sachliche Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB über dessen eigentlichen Wortlaut hinaus ausgedehnt.454 Ein Beispiel für die Erweiterung des personalen Anwendungsbereichs ist die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf solche Hilfspersonen (insbesondere Vermittler und Verhandlungsbevollmächtigte), die das Rechtsgeschäft nicht selbst abgeschlossen haben, aber in der Vorbereitungsphase gegenüber dem Geschäftspartner selbständig in Erscheinung getreten sind.455 Für den Bereich der Wissenszurechnung führte dies zur Anerkennung der Figur des sog. „Wissensvertreters“.456 Grundlage dieser Erweiterungen des personalen Anwen454

Vgl. dazu ausführlich Soergel/Leptien § 166 Rn. 4 ff., 11 ff. sowie im Einzelnen die Nachw. in den folgenden Fn. 455 So die allg. M., vgl. z. B. RGZ 131, 343, 357; BGHZ 83, 293, 296; Staudinger/Schilken Rn. 166 Rn. 4; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 15 f., 40; Bork, BGB AT, Rn. 1662. 456 Unter einem sog. „Wissensvertreter“ wird eine Person verstanden, die „nach der Organisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten“, vgl. BGHZ 117, 104, 106 f.; 132, 30, 35. Der Prinzipal hat sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung das Wissen all dieser Personen zurechnen zu lassen, ohne dass diese gegenüber dem Geschäftsgegner aufgetreten sein müssen. Diese Problematik wurde bereits wie kaum eine andere Frage in der Literatur aufgearbeitet und hierbei die unterschiedlichsten Lösungsmodelle entwickelt, vgl. überblicksartig Schultz NJW 1990, 477 ff.; Faßbender/Neuhaus WM 2002, 1253 ff.; eingehend beispielsweise Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, passim; Baum, Die Wissenszurechnung, passim; Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, passim; Richardi AcP 169 (1969), 385 ff.; Waltermann AcP 192 (1992), 181 ff.; Flume AcP 197 (1997), 441 ff. Eng mit den dieser Entwicklung zugrunde liegenden Wertungen ist auch die Problematik der sog. „Wissenszusammenrechnung“ bei größeren arbeitsteiligen Organisationen verknüpft, vgl. hierzu aus der Rspr. beispielsweise BGHZ 135, 202, 205 ff.; 140, 54, 61 f.; BGH NJW 1989, 2879, 2880 f.; NJW 1996, 1205 f.; NJW 2001, 2535, 2536 f. sowie stellvertretend für die zahlreichen diesbezüglichen wissenschaftlichen Betrachtungen in der Literatur Buck, Wis-

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dungsbereichs ist der Gedanke, dass die aus der Arbeitsteilung entstehenden Risiken nicht den Geschäftspartner, sondern vielmehr denjenigen treffen sollen, der die arbeitsteilige Organisation angeordnet hat und von ihr profitiert.457 In sachlicher Hinsicht knüpft der Wortlaut des § 166 Abs. 1 BGB an das Vorliegen einer Willenserklärung sowie an die Relevanz von Willensmängeln oder der Kenntnis bzw. des Kennenmüssen bestimmter Umstände für die rechtlichen Folgen der Willenserklärung an. Darüber hinaus findet § 166 Abs. 1 BGB nach h. M. jedoch teilweise auch auf Realakte analoge Anwendung.458 Zwar um eine Willenserklärung, nicht aber um ihre unmittelbaren rechtlichen Folgen – wie es § 166 Abs. 1 BGB an sich voraussetzt – geht es bei dem an die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der Anfechtbarkeit geknüpften Ausschluss der Ersatzpflicht nach § 122 Abs. 2 BGB.459 Unabhängig von der Richtigkeit dieser Erweiterungen des Anwendungsbereichs im Einzelfall zeigt sich folglich das Bedürfnis, die Maßgeblichkeit der Person des Vertreters nicht auf die in § 166 Abs. 1 BGB aufgezählten Kriterien zu beschränken. Dieses rührt daher, dass die Norm nicht lediglich auf einer gesetzgeberischen Einzelfallentscheidung beruht, sondern eben die Wertungen des Repräsentationsprinzips zum Vorschein treten lässt, was im Übrigen auch dadurch verdeutlicht wird, dass oftmals von einer „Anwendung des Rechtsgedankens“ des § 166 Abs. 1 BGB die Rede ist.460 In sen und juristische Person, S. 326 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht I, Rn. 106; Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 104 ff.; Bork, BGB AT, Rn. 1665 ff.; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 54; Reischl JuS 1997, 783 ff.; Hagen DRiZ 1997, 157, 158 ff.; Koller JZ 1998, 75 ff.; Staudinger/Schilken § 166 Rn. 6; Soergel/Leptien § 166 Rn. 9; Erman/ Palm § 166 Rn. 11. 457 Ähnlich Staudinger/Schilken § 166 Rn. 5; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 24 f.; Bork, BGB AT, Rn. 1666; Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 42; Schultz NJW 1990, 477, 481. 458 So beispielsweise bei der Frage, ob dem Hintermann unter bestimmten Voraussetzungen die Bösgläubigkeit des Besitzdieners beim Besitzerwerb i. R. d. gutgläubigen Eigentumserwerbs gem. §§ 932 ff. BGB sowie i. R. d. Haftung nach § 990 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann; vgl. dazu BGHZ 32, 53, 56 ff.; 55, 307, 311; BGH NJW 1997, 1917 f.; Wetzel, Die Zurechnung des Verhaltens Dritter, S. 21 ff., 97 ff.; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 233 ff.; Raiser JZ 1961, 26 f.; Lorenz JZ 1994, 549, 552 f. 459 Zur analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf diesen Fall Soergel/Leptien § 166 Rn. 14. Ähnliches gilt bezüglich der Kenntnis der Nichtschuld bei § 814 BGB (s. BGHZ 73, 202, 204 f.; BGH NJW 1999, 1024, 1025) oder des Mangels des rechtlichen Grundes bei § 819 Abs. 1 BGB (vgl. RGZ 79, 285, 287; BGHZ 83, 293, 295 ff.; dazu krit. Wilhelm AcP 183 (1983), 1 ff., insb. 28 ff.) sowie der Kenntnis vom Gesetzes- oder Sittenverstoß bei § 817 BGB (hierzu Soergel/ Leptien § 166 Rn. 15).

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Wirklichkeit ist dieser „allgemeine Rechtsgedanke“ indes kein Kind des § 166 Abs. 1 BGB, sondern ein dem gesamten Stellvertretungsrecht des BGB zugrunde liegender Gedanke, nämlich schlicht und einfach das Repräsentationsprinzip, welches seinerseits – wie bereits erwähnt – in der Norm des § 166 Abs. 1 BGB seinen positivrechtlichen Niederschlag gefunden hat. § 166 Abs. 1 BGB ist nicht nur hinsichtlich seines personalen, sondern auch hinsichtlich seines sachlichen Anwendungsbereichs zu eng formuliert, da die Wertungen des Repräsentationsprinzips nicht nur für die unmittelbaren Folgen einer Willenserklärung des Vertreters und auch nicht lediglich für Willensmängel sowie die Kenntnis oder das Kennenmüssen bestimmter Umstände Geltung beanspruchen. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass das Repräsentationsprinzip – wie es für Prinzipien typisch ist – im positiven Recht nicht vollständig, sondern nur in Ansätzen ausdrücklich wiedergegeben ist, jedoch insbesondere über seinen Einfluss auf Auslegung und Rechtsfortbildung einen über diese Normierung hinausgehenden Einfluss auf die Rechtsanwendung besitzt. Inwieweit sich dies auf die Bestimmung der für die Verbraucher- und/oder Unternehmereigenschaft maßgeblichen Person auszuwirken vermag, wird noch eingehend zu untersuchen sein. (3) Einschränkung des Repräsentationsprinzips durch das Prinzip von Treu und Glauben – Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals? Zur im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erforderlichen exakten Bestimmung der Reichweite des Repräsentationsprinzips ist schließlich noch die Einschränkung des § 166 Abs. 1 BGB – und damit auch des Repräsentationsprinzips – durch § 166 Abs. 2 BGB461 zu beleuchten, wonach sich der Vertretene im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte (oder kennen musste, wenn das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht), nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen kann, wenn dieser nach bestimmten Weisungen des Vertretenen gehandelt hat.462 460 Vgl. z. B. BGHZ 83, 293, 296; 144, 223, 227; BGH NJW 1989, 2879, 2880; Richardi AcP 169 (1969), 385, 397 ff. 461 Entgegen der ganz h. M. (vgl. statt aller Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 109) sieht Beuthien NJW 1999, 3585 ff. § 166 Abs. 2 BGB nicht als eine Ausnahme von Abs. 1 an und plädiert überdies für einer Neufassung des gesamten § 166 BGB, wohl bedingt durch sein abweichendes Verständnis von der Stellvertretung als solcher, vgl. oben in und bei Fn. 438, S. 128. Zurückhaltend auch Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 109 (Folge eines einheitlichen Grundsatzes von § 166 Abs. 1 und 2 BGB; dazu noch näher sogleich im Text).

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Die zusätzliche Berücksichtigung des eigenen Wissens des Hintermannes durch § 166 Abs. 2 BGB stellt eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar;463 dem bösgläubigen Vertretenen soll es nicht ermöglicht werden, durch das Vorschieben eines gutgläubigen Vertreters die Rechtsfolgen seiner Kenntnis, im Regelfall die Mangelhaftigkeit des Rechtsgeschäfts, zu vermeiden464 – ähnlich dem Grundgedanken des Verbots von Umgehungsgeschäften. Teilweise wird hingegen die Regelung des § 166 Abs. 2 BGB unter Berufung auf einen angeblich in § 166 Abs. 1 und 2 BGB verankerten gemeinsamen Grundsatz begründet, dass es „jeweils auf die Person und Bewußtseinslage bei der Willensbildung desjenigen an[komme], auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluß beruhe“.465 Wäre dies der Fall, so könnte man in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB insbesondere dazu kommen, dass auch Willensmängel des Prinzipals bei Erteilung der Vollmacht zur Anfechtung des Vertretergeschäfts berechtigen.466 Beidem ist indes dezidiert zu widersprechen.467 Gegen die Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals unter Berufung auf § 166 Abs. 2 462 Auch diese Ausnahmevorschrift hat durch Rechtsprechung und Literatur einige Erweiterungen erfahren, so wird insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Handelns „nach bestimmten Weisungen“ sehr weit ausgelegt. Hierfür soll es genügen, wenn der Stellvertreter innerhalb seiner Vertretungsmacht ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, zu dem ihn der Vollmachtgeber veranlasst hat; vgl. BGHZ 38, 65, 68; 50, 364, 368; BAG NJW 1997, 1940, 1941; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 58 m. w. N. Dem soll es ferner gleichstehen, wenn der Vertretene trotz Kenntnis nicht eingreift, obwohl er es könnte; vgl. Beuthien, FS Medicus, S. 1, 13; MünchKomm/Schramm a. a. O. m. w. N. 463 So ausdrücklich nur Hübner, BGB AT, Rn. 1232. 464 Vgl. RG JW 1916, 318; BGHZ 38, 67; 50, 365, 368; 51, 147; Soergel/Leptien § 166 Rn. 28; Jauernig/Jauernig § 166 Rn. 4; Bork, BGB AT, Rn. 1656; Medicus, BGB AT, Rn. 901. 465 So BGHZ 51, 141, 146 f.; zust. MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 59; Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 112; Medicus, BGB AT, Rn. 902; RGRK/Steffen § 166 Rn. 22. 466 So BGHZ 51, 141, 145 ff. für den Fall einer fehlerhaften Weisung aufgrund einer arglistigen Täuschung; im Übrigen aber explizit offen gelassen von BGHZ 144, 223, 228; weitergehend OLG Braunschweig OLGZ 1975, 441, 442; so auch die mittlerweile wohl h. Lit., allerdings selten mit treffenden, über die Wiedergabe der genannten These des BGH hinausgehenden Argumenten: Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 402 ff.; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 166 Rn. 26 (für alle Willensmängel); Hübner, BGB AT, Rn. 1227, 1232 (nur für den Fall der arglistigen Täuschung, i. Ü. abl.); RGRK/Steffen (grds. nur bei arglistiger Täuschung); Jauernig/Jauernig § 166 Rn. 6; Medicus, BGB AT, Rn. 902; Palandt/ Ellenberger § 166 Rn. 12; Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 112; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 574. 467 Bzgl. der Unzulässigkeit der Zurechnung von Willensmängeln des Prinzipals ebenso Staudinger/Schilken § 166 Rn. 17; ausführlich ders., Wissenszurechnung im

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BGB streitet schon der Wortlaut dieser Vorschrift respektive der systematische Zusammenhang mit Absatz 1, da in § 166 Abs. 2 BGB im Gegensatz zu § 166 Abs. 1 BGB nur von Kenntnis und Kennenmüssen, nicht aber von Willensmängeln die Rede ist.468 Eine Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals würde zudem gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers verstoßen, weil die Aufnahme einer solchen Regelung auf einen entsprechenden Antrag469 hin ausdrücklich abgelehnt wurde, und zwar u. a. mit dem zutreffenden Argument, dass Bevollmächtigung und Vertretergeschäft „zwei selbständige Rechtsgeschäfte [darstellen], welche [demzufolge] auch bezüglich des Einflusses von Willensmängeln jedes für sich zu beurtheilen“ seien.470 Dieses Verständnis der Stellvertretung folgt aus der für die Entwicklung des modernen Stellvertretungsrechts maßgeblich verantwortlichen Repräsentationstheorie, die bekanntlich eng mit dem Repräsentationsprinzip zusammenhängt. Für die strikte Trennung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft auch im Hinblick auf Willensmängel streiten zudem – auf der Prinzipienebene verweilend – das noch darzustellende471 Trennungs- und Abstraktionsprinzip sowie das Vertrauensschutzprinzip472. Diese beruhen ebenfalls auf dem Verkehrsschutzgedanken, welcher in nicht hinzunehmender Weise perpetuiert würde, wenn der Prinzipal unter Berufung auf Vorgänge im Innenverhältnis, von welchen der Geschäftsgegner möglicherweise auch bei Anwendung der größtmöglichen Sorgfalt keine Kenntnis haben kann, berechtigt wäre das Vertretergeschäft anzufechten.473 Des Weiteren ist eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB auf Willensmängel des Prinzipals auch in teleologischer Hinsicht verfehlt, da die Norm ausschließlich auf den Schutz des Geschäftsgegners abzielt,474 ihre „Stoßrichtung“475 sich mithin ausschließlich gegen den Prinzipal richtet, wie sich aus der alleinigen Nennung von Kenntnis und Kennenmüssen, also für den Prinzipal nachteiligen Umständen, ergibt. Untermauert wird dies zudem durch die ausdrückliche Beschränkung des § 166 Abs. 2 BGB Zivilrecht, S. 25 ff., 44 ff.; Bork, BGB AT, Rn. 1656, 1659; Flume, AT II, § 52, 5 (S. 867 ff.); im Wesentlichen auch Soergel/Leptien § 166 Rn. 33. 468 Dies betont auch Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 44 („unmißverständliche Aussage“). 469 Vgl. Prot. I, S. 287 ff. = Mugdan I, S. 738 ff. 470 Vgl. Prot. I, S. 290 = Mugdan I, S. 739; dazu auch Flume, AT II, § 52, 5 a (S. 867 f.). 471 Hierzu sogleich Erster Teil § 2 A. III. 2. b). 472 Auch der Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für das deutsche Stellvertretungsrecht sind im Folgenden noch einige Zeilen gewidmet, vgl. unten Erster Teil § 2 A. III. 2. d). 473 Ähnlich Soergel/Leptien § 166 Rn. 33. 474 Zutr. Soergel/Leptien § 166 Rn. 28; a. A. RGRK/Steffen § 166 Rn. 22. 475 Soergel/Leptien § 166 Rn. 33.

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auf die gewillkürte Stellvertretung – übrigens wiederum im ausdrücklichen Gegensatz zu Absatz 1. Denn bei der gesetzlich angeordneten Stellvertretung ist das „Vorschieben“ eines gutgläubigen Stellvertreters von vornherein ausgeschlossen, während das Rechtsgeschäft auch hier durchaus maßgeblich auf der Entschließung des Vertretenen beruhen kann. Die Nichtanwendbarkeit auf die gesetzliche Stellvertretung ergibt daher nur dann einen Sinn, wenn man in § 166 Abs. 2 BGB ausschließlich eine Regelung zulasten des Prinzipals erblickt, denn ein Grund für eine Schlechterbehandlung des gesetzlich Vertretenen ist nicht ersichtlich. Eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB zugunsten des Prinzipals muss daher schon aufgrund der fehlenden hinreichenden Ähnlichkeit des von der Norm geregelten und des potentiell regelungsbedürftigen Sachverhalts ausscheiden.476 Die Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals bei der Vollmachterteilung lässt sich indes – abgesehen von der fehlenden Einschlägigkeit von Wortlaut und Telos des § 166 Abs. 2 BGB – auch nicht auf den bereits erwähnten, sich angeblich aus § 166 Abs. 1 und 2 BGB ergebenden „allgemeinen Grundsatz“ stützen, da die beiden Absätze richtigerweise gerade nicht auf einem gemeinsamen Gedanken beruhen. § 166 Abs. 2 BGB will – wie bereits erwähnt – verhindern, dass sich der bösgläubige Prinzipal mit dem Zweck der Vermeidung der sich sonst aus der Bösgläubigkeit ergebenden nachteiligen Rechtsfolgen hinter einem gutgläubigen Vertreter „versteckt“ – eine unmittelbar auf das allgemeine Rechtsprinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rückführbare Zwecksetzung. Letzteres beansprucht selbstverständlich auch im Bereich des Stellvertretungsrechts Geltung und verdrängt insoweit das – in § 166 Abs. 1 BGB verkörperte – Repräsentationsprinzip, da man entweder schon im Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Schranke des Repräsentationsprinzips erblicken kann oder jedenfalls – im Falle der Annahme eines Prinzipienwiderspruchs – das Prinzip von Treu und Glauben im konkreten Fall das Repräsentationsprinzip verdrängt. Absatz 2 enthält daher gar keine genuin stellvertretungsrechtliche Regelung und kann folgerichtig nicht die Grundlage eines „allgemeinen“ sich aus § 166 BGB ergebenden stellvertretungsrechtlichen Grundsatzes bilden. Ein solcher Grundsatz könnte sich allenfalls auf Kenntnis und Kennenmüssen beziehen, da nur diese sowohl in Absatz 1 als auch Absatz 2 genannt sind. Abgesehen davon ist der durch den BGH aufgestellte Grundsatz schon in sich widersprüchlich. Bei der Stellvertretung existieren stets zwei Personen, auf deren Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluss beruht, nämlich der Prinzipal hinsichtlich des Einsatzes eines Stellvertreters 476 So auch Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 45; Sorgel/Leptien § 166 Rn. 33.

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im Allgemeinen und der Bevollmächtigung zu einem bestimmten Geschäft im Besonderen sowie (allein!) der Stellvertreter hinsichtlich der das Vertretergeschäft letztlich konstituierenden Willenserklärung. Letztere ist, unabhängig von den Vorgaben des Prinzipals, stets eine eigene Willenserklärung des Stellvertreters. Hieran ändern auch konkrete Vorgaben oder Weisungen des Prinzipals nichts. Andernfalls, d.h., wenn die Mittelsperson lediglich eine fertige Willenserklärung des Hintermannes überbringt, handelt es sich nicht um Stellvertretung, sondern um Botenschaft.477 Die schlichte Tatsache, dass die Initiierung des gesamten Vorgangs – sieht man vom Sonderfall der Vertretung ohne Vertretungsmacht ab – bei der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung stets in der Person des Vertretenen ihren Ausgang genommen hat, kann zugunsten der genannten These ebenfalls nicht herangezogen werden, da dies in allen Fällen der Stellvertretung so ist und nicht nur im Falle einer „bestimmten Weisung“.478 Mithin kann erstens festgehalten werden, dass sich aus § 166 BGB richtigerweise kein allgemeiner Grundsatz ergibt, wonach es jeweils auf die Person und Bewusstseinslage bei der Willensbildung desjenigen ankommt, auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluss beruht; vielmehr entspringt die das in § 166 Abs. 1 BGB verankerte Repräsentationsprinzip begrenzende Regelung des § 166 Abs. 2 BGB unmittelbar dem allgemeinen Prinzip von Treu und Glauben. Zweitens bietet § 166 Abs. 2 BGB keine geeignete (Analogie-)Grundlage für eine Berücksichtigung von Willensmängeln des Vertretenen in Ansehung des Vertretergeschäfts. Eine solche Analogie ist indes – dies sei abschließend noch erwähnt – zur Herstellung interessengerechter Ergebnisse auch gar nicht erforderlich, da der Prinzipal jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Nichtberücksichtigung eines Willensmangels in seiner Person unbillig erscheinen würde, schon durch die ihm nach geltendem Recht zustehenden sonstigen Rechtsbehelfe hinreichend geschützt ist.479 Es fehlt daher auch an der zwei477 Zur Botenschaft sowie zum sog. „Vertreter mit gebundener Marschroute“ näher unten Erster Teil § 2 A. V. 478 Die allein sinnvolle Frage ist, wie stark der Vertretene durch seine Vorgaben den Inhalt des vom Vertreter zu schließenden Rechtsgeschäfts bereits konkretisiert hat; sie lässt sich indes nicht anhand der Kriterien „Weisung ja“ oder „Weisung nein“ beantworten, sondern bedarf einer genauen Untersuchung des konkreten Einzelfalls, bei der sich lediglich ein Antwortspielraum zwischen „(eher) weitgehende“ oder „(eher) weniger weitgehende“ Vorgaben ergeben wird. Dies wird auch durch die Aufweichung des Kriteriums „nach bestimmten Weisungen“ durch Rspr. und h. L. (s. o. in und bei Fn. 462, S. 135) verdeutlicht. 479 Insbesondere durch die Möglichkeit der Anfechtung der Vollmacht und/oder durch evtl. Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsgegner (v. a. im Falle einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung); vgl. zum Ganzen Bork,

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ten Voraussetzung einer Analogie, der Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der Rechtsordnung. cc) „Prinzipieneigenschaft“ des Repräsentationsprinzips Um die oben erarbeiteten Regeln über Rechtsprinzipien auf das Repräsentationsprinzip anwenden zu können, müsste dieses ein echtes Rechtsprinzip im obigen Sinne darstellen. Dazu muss ein Rechtsgrundsatz material auf die Rechtsidee rückführbar sein und formal zumindest für ein (Teil-)Rechtsgebiet konstitutive Bedeutung besitzen. Das Repräsentationsprinzip ermöglicht es dem Prinzipal seine rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten durch andere Personen wahrnehmen zu lassen, unterstreicht mithin dessen Privatautonomie.480 Des Weiteren dient die volle Repräsentation auch der möglichst weitgehenden Schaffung von Rechtsfrieden, da sich der typischerweise nur mit dem Vertreter in Kontakt tretende Geschäftsgegner hiernach in Bezug auf etwaige Mängel oder besondere Inhalte des Rechtsgeschäfts grundsätzlich nur solche Umstände, die in der Person des Vertreters sowie der Situation, in der das Vertretergeschäft vorgenommen wurde, liegen, die er mithin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses rechtssicher ermitteln kann, entgegenhalten lassen muss.481 Eine hinreichend enge inhaltliche Verbindung des Repräsentationsprinzips zur Rechtsidee ist daher unproblematisch zu bejahen. Auf der formalen Ebene kann die konstitutive Bedeutung des Repräsentationsprinzips für das Stellvertretungsrecht des BGB schwerlich geleugnet werden, da Letzteres – ausgehend von der Repräsentationstheorie – bekanntlich geradezu auf der Vorstellung beruht, dass der Vertreter seinen Prinzipal beim Abschluss des Rechtsgeschäfts vollumfänglich repräsentiert. Ohne das Repräsentationsprinzip wäre fremdwirkendes Handeln zwar nicht denklogisch ausgeschlossen, die dafür erforderliche Konstruktion wäre aber eine systematisch völlig andere. Der Anerkennung des Repräsentationsprinzips als Rechtsprinzip steht schließlich weder dessen Positivierung in § 166 Abs. 1 BGB noch seine Einschränkung durch § 166 Abs. 2 BGB entgegen. Davon abgesehen, dass BGB AT, Rn. 1656, 1659; Staudinger/Schilken § 166 Rn. 17 f.; ders., Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 41, 46 ff. m. w. N.; Erman/Palm § 166 Rn. 18. 480 Vgl. zum Verhältnis von Stellvertretung und Privatautonomie bereits oben in und bei Fn. 420, S. 125. 481 In gewisser Weise wird dadurch zugleich eine Gleichbehandlung mit dem Fall des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts ohne Einschaltung eines Vertreters erreicht, da auch hier nur die Besonderheiten der jeweiligen unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen berücksichtigt werden, insoweit also die Schaffung von (Gleich-)Gerechtigkeit verfolgt wird.

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das Repräsentationsprinzip in § 166 Abs. 1 BGB nicht vollständig, sondern nur in (bedeutenden) Teilaspekten kodifiziert ist, widerspräche auch eine vollständige Kodifizierung eines Grundsatzes dessen Prinzipieneigenschaft solange nicht, als er einen Überschuss an wertendem Sinngehalt aufweist.482 Dies ist beim Repräsentationsprinzip der Fall, da insbesondere der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB bereits in mannigfaltiger Weise unter (oftmals wohl unbemerkter) Berufung auf das Repräsentationsprinzip ausgeweitet wurde.483 Die Einschränkung des Repräsentationsprinzips durch das hinter § 166 Abs. 2 BGB stehende Prinzip von Treu und Glauben geht ebenfalls konform mit den bereits erwähnten Charakteristika von Prinzipien, erstens nicht ohne Ausnahmen Geltung zu beanspruchen und zueinander in Gegensatz oder Widerspruch treten zu können, zweitens nicht den Anspruch auf Ausschließlichkeit zu erheben sowie drittens ihren eigentlichen Sinngehalt erst in einem Zusammenspiel wechselseitiger Ergänzung und Beschränkung zu entfalten. dd) Fazit Das – begrifflich von der Repräsentationstheorie zu unterscheidende – stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip, welches besagt, dass es für den Inhalt und die Wirksamkeit des durch den Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts allein auf die Person des Vertreters ankommt und lediglich die Wirkungen des Rechtsgeschäfts den Vertretenen treffen, stellt ein für das Stellvertretungsrecht des BGB grundlegendes Rechtsprinzip dar und kann daher prinzipiell bei allen rechtlichen Streitfragen im Zusammenhang mit der Stellvertretung Bedeutung erlangen. b) Trennungs- und Abstraktionsprinzip Eng mit dem Repräsentationsprinzip verknüpft ist das stellvertretungsrechtliche Trennungs- und Abstraktionsprinzip.484 Es besagt, dass die Bevollmächtigung und das Vertretergeschäft zwei selbständige, einzeln zu be482

Vgl. oben Erster Teil § 1 in und bei Fn. 370, S. 110. Vgl. dazu oben unter Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb). 484 Es wird – wie auch dass allgemeine Trennungs- und Abstraktionsprinzip bezüglich des Verhältnisses von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – oft vereinfachend nur als Trennungsprinzip (z. B. HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 6) oder als Abstraktionsprinzip (z. B. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 33; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 39) bezeichnet. Trotz ihres unterschiedlichen Aussagegehalts erscheint es aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs der beiden Grundsätze angemessen, sie als einheitliches Prinzip anzusehen bzw. sie jedenfalls gemeinsam zu erörtern. 483

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urteilende Rechtsgeschäfte sind (Trennung), und dass das Grundverhältnis zwischen Prinzipal und Vertreter grundsätzlich keinen Einfluss auf die Vertretungsmacht des Stellvertreters hat (Abstraktion).485 Während dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip ein Aufsatz von Laband486 zum Durchbruch verhalf, hat es seinen gesetzlichen Anhaltspunkt im Stellvertretungsrecht des BGB insbesondere in den §§ 167487, 168488 BGB gefunden.489 Das 485 Vgl. (allerdings ohne die hier vorgenommene Differenzierung) MünchKomm/ Schramm § 164 Rn. 74; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 33; Hübner, BGB AT, Rn. 1238 ff.; etwas genauer Pawlowski JZ 1996, 125, 126; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 25 f. Nur Beuthien, FG BGH I, S. 81 ff., insb. 84 ff., 108 verneint im Wesentlichen die Abstraktheit der Vollmacht, sieht sie vielmehr als besonderen Bestandteil des Auftragsvertrages an. 486 Laband ZHR 10 (1866), 183, 203 ff. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip war indes, wie vielfach unter Berufung auf Dölle, in: Verhandlungen des 42. DJT II/B, S. 1, 4 ff. behauptet wird, nicht die „Entdeckung“ Labands (so z. B. Flume, AT II, § 50, 1 (S. 840); Müller-Freienfels, in: Coing/Wilhelm, Wissenschaft und Kodifikation II, S. 144, 172 ff.; Pawlowski JZ 1996, 125, 126; ähnlich HKK/ Schmoekel §§ 164–181 Rn. 3). Er hat lediglich die Konstruktion der Stellvertretung vor dem Hintergrund der bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen (s. sogleich Fn. 489, S. 141) erklärt, was der maßgeblichen Bedeutung des genannten Aufsatzes für die weitere Entwicklung des Stellvertretungsrechts und insbesondere auch für die heutige Fassung der §§ 164 ff. BGB selbstverständlich keinen Abbruch tut; vgl. zum Ganzen Bucher ZEuP 2004, 515, 542 f. Vielmehr hat v. Jhering schon im Jahre 1847 darauf hingewiesen, dass zwischen dem die Parteien verbindenden Vertragsverhältnis und der Vollmacht unterschieden werden muss, vgl. v. Jhering JherJb 1 (1857), 273, 312 ff. 487 Insbesondere die (deklaratorische) Regelung des § 167 Abs. 2 BGB zeigt die gedankliche und rechtliche Trennung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft auf. 488 § 168 S. 1 BGB knüpft zwar das Erlöschen der Vollmacht an das zugrunde liegende Rechtsverhältnis an und durchbricht hierdurch das Abstraktionsprinzip punktuell; schon das Erfordernis dieser Regelung sowie § 168 S. 2 BGB, welcher die Widerruflichkeit der Vollmacht auch für den Fall des Fortbestehens des Grundverhältnisses klarstellt, zeigt jedoch, dass Grundverhältnis und Vollmacht nach der Grundstruktur des Stellvertretungsrechts des BGB unabhängig voneinander zu beurteilen sind; so ausdrücklich Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 34; a. A. nur Beuthien, FG BGH I, S. 81, 84 ff. Noch deutlicher wird dies, wenn man die handelsrechtlichen Stellvertretungsregelungen (§§ 48 ff. HGB) hinzunimmt, die teilweise den Umfang der Vertretungsmacht unabhängig vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gesetzlich fixieren. 489 Die Trennung von Auftrag und Vollmacht statuierten zuvor bereits das Privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich von 1855 (§ 949 PGB: „Wer dazu ermächtigt ist, kann auch für einen Andern einen Vertrag abschließen, so daß, wenn er als Stellvertreter sich zu erkennen gegeben hat, nicht der Vertreter, sondern der Vertretene zum Gläubiger oder Schuldner wird.“) und das BGB für Sachsen aus dem Jahre 1863 (§ 788 Sächsisches BGB: „Willenserklärungen eines Stellvertreters, welcher sich als solcher zu erkennen gegeben hat, gelten, sofern er innerhalb der Grenzen seiner Befugnis handelt, so, als ob sie von dem Vertretenen abgegeben

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Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist zudem logische Folge des Repräsentationsprinzips und steht in engem Zusammenhang mit diesem, da hiernach der Vertreter das Rechtsgeschäft alleine vollzieht, was aber nur in Ansehung des Vertretergeschäfts, nicht aber der Bevollmächtigung zutrifft.490 Dass dieser Grundsatz dem Stellvertretungsrecht des BGB zugrunde liegt, ist mithin fast unumstritten;491 daran ändert angesichts der eindeutigen Formulierung des Gesetzes auch die Tatsache nichts, dass eine Konstruktion der Stellvertretung wohl auch anders möglich wäre, ohne die mit der Trennung und Abstraktion angestrebten Ziele gänzlich zu verfehlen.492 Dies wiederum steht der Prinzipieneigenschaft des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht entgegen, da ihm weder die Eignung zur Förderung der Ziele der Rechtsidee,493 noch seine grundlegende und damit konstitutive Bedeutung für die Systematik des deutschen Stellvertretungsrechts abgesprochen worden wären.“). Anders noch z. B. I 13 §§ 5 ff. preuß. ALR („Vollmachtsauftrag“) und die Überschrift des neunten Kapitels des vierten Teils des Codex Maximilianeus Bavaricus civilis („Von der Vollmacht (Mandato) und anderen ähnlichen Handlungen“). Zum geschichtlichen Hintergrund näher Müller-Freienfels, in: Coing/Wilhelm, Wissenschaft und Kodifikation II, S. 144 ff.; zur Verbreitung des Trennungsund Abstraktionsprinzips in anderen europäischen Kodifikationen unten Erster Teil § 2 B. I. 1. 490 So auch Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 10; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 32; ähnlich Schott AcP 171 (1971), 385, 386 (Einschränkung der Vertretungsmacht durch das Innenverhältnis „mit dem Gedanken der Repräsentativgewalt [des Vertreters] nicht vereinbar“). 491 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 33 f.; Palandt/Ellenberger Einf v § 164 Rn. 2; HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 6; Canaris, FG BGH I, S. 129, 160 f.; Flume, AT II, § 45 II 2 (S. 786 f.); Brox/Walker, BGB AT, Rn. 551; Coing, Europäisches Privatrecht II, S. 457 f.; a. A. nur Beuthien, FG BGH I, S. 81 ff. Dies gilt nach herrschender und richtiger Ansicht auch für die Innenvollmacht, da das Gesetz Innen- und Außenvollmacht nur hinsichtlich der Form ihrer Erteilung unterscheidet und eine solche Differenzierung zudem die einheitliche Systematik des Stellvertretungsrechts ohne triftigen Grund durchbrechen würde, vgl. Bork, BGB AT, Rn. 1491; Hübner, BGB AT, Rn. 1240; MünchKomm/Schramm § 164 Rn. 101 f.; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 33; Jauernig/Jauernig § 167 Rn. 1; a. A. (hins. der Innenvollmacht) Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 329 ff.; Flume, AT II, § 32, 2 a (S. 572), § 50, 2 (S. 841 ff.); zweifelnd auch Medicus, BGB AT, Rn. 949. 492 Vgl. Flume, AT II, § 45 II 2 (S. 786); Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 34. 493 Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip dient in erster Linie dem Verkehrsschutz (allg. A., vgl. MünchKomm/Schramm § 164 Rn. 102; HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 6), d.h. der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs (Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 40) und damit im Ergebnis auch dem Rechtsfrieden, indem der Geschäftsgegner von der Notwendigkeit entlastet wird, die internen rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen Prinzipal und Vertreter zu untersuchen, um sich der Wirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts sicher sein zu können.

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werden kann.494 Wie auch schon beim Repräsentationsprinzip sprechen schließlich weder die lediglich teilweise Kodifizierung (insb. in § 167 BGB) noch die partielle Durchbrechung (durch § 168 S. 1 BGB) gegen die Prinzipieneigenschaft, unterstreichen diese vielmehr noch. c) Offenkundigkeitsprinzip Zentrale Bedeutung im Rahmen des deutschen Stellvertretungsrechts besitzt des Weiteren das sog. Offenkundigkeitsprinzip.495 Der Wortlaut des § 164 Abs. 1 S. 1 BGB bringt dies eindeutig zum Ausdruck,496 indem er für eine wirksame Stellvertretung verlangt, dass der Vertreter die das Vertretergeschäft betreffende Willenserklärung „im Namen des Vertretenen“ abgibt.497 Das Offenkundigkeitsprinzip stellt die konsequente Fortsetzung des sich aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ergebenden Grundsatzes, dass die Parteien eines Rechtsgeschäfts als Bestandteil der essentialia negotii bei dessen Abschluss feststehen müssen, dar.498 Diesen Grundsatz hat 494 Darüber hinaus spricht auch die nicht nur begriffliche Nähe zum – ebenfalls zwei wirtschaftliche in aller Regel zusammengehörige Vorgänge zum Zwecke der Schaffung einer klaren Rechtslage trennenden – Trennungs- und Abstraktionsprinzip bezüglich der Trennung von schuldrechtlichem Verpflichtungs- und dinglichem Verfügungsgeschäft (vgl. allgemein dazu nur Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 78 ff.), welches allgemein als Rechtsprinzip angesehen wird, vgl. Bydlinski, System und Prinzipien, S. 319, 775; Larenz, Richtiges Recht, S. 28. Dass das stellvertretungsrechtliche Trennungs- und Abstraktionsprinzip nur für den Bereich der Stellvertretung, nicht aber wie das „allgemeine“ Trennungs- und Abstraktionsprinzip im gesamten Zivilrecht gilt, steht dem nicht entgegen, da auch das gesamte Zivilrecht nur ein (wenn auch größeres) Teilrechtsgebiet ist und zudem die Prinzipieneigenschaft nicht von der Größe oder Wertigkeit des Anwendungsbereichs, sondern nur von der konstitutiven Bedeutung des Grundsatzes für diesen abhängt. 495 Teilweise auch als „Offenheitsprinzip“ oder „Offenlegungsgrundsatz“ bezeichnet, vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 35. Die Geltung des Offenkundigkeitsprinzips ablehnend soweit ersichtlich nur Schlossmann, Die Lehre von der Stellvertretung I, §§ 11 ff., insb. §§ 30 ff.; Bettermann, Vom stellvertretenden Handeln, S. 46 ff. 496 Ganz h. M., vgl. nur Bork, BGB AT, Rn. 1378; a. A. nur Bettermann, Vom stellvertretenden Handeln, S. 19 ff. Ob auch § 164 Abs. 2 BGB Ausdruck des Offenkundigkeitsprinzips ist (so z. B. Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 178 II 2 (S. 1091); Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 21 f.; Schwark JuS 1980, 777) oder es lediglich stillschweigend voraussetzt (so K. Schmidt JuS 1987, 425, 426 f.) – hierfür streitet jedenfalls der Wortlaut der Norm –, kann daher dahinstehen. 497 Erforderlich ist hierfür, dass erstens klargestellt wird, dass die Rechtsfolgen des Vertretergeschäfts nicht den handelnden Stellvertreter, sondern einen Dritten treffen sollen, und zweitens diese Person hinreichend deutlich benannt wird; vgl. K. Schmidt JuS 1987, 425, 431. 498 Die jeweils unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizontes auszulegenden Willenserklärungen der an dem Abschluss des Rechtsgeschäfts beteilig-

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der deutsche Gesetzgeber begrüßenswerterweise auch im Rahmen der Stellvertretung für unentbehrlich erachtet.499 Wie schon die anderen stellvertretungsrechtlichen Prinzipien lässt auch das Offenkundigkeitsprinzip Ausnahmen und Abschwächungen zu.500 Seiner Intention nach dient es in erster Linie dem Interesse des Geschäftsgegners, der Gewissheit über die Person seines Vertragspartners haben muss. Darüber hinaus bezweckt es aber auch den Schutz des Rechtsverkehrs im Allgemeinen.501 Aufgrund der hierdurch begründeten Zielsetzung des Offenkundigkeitsprinzips zur Schaffung klarer Rechtsverhältnisse und damit im Endeffekt von Rechtsfrieden kann auch der für die Bejahung des Prinzipiencharakters502 in materialer Hinsicht erforderliche Bezug zur Rechtsidee bejaht ten Personen können in ihren essentialia nur übereinstimmen, wenn alle über den gleichen Kenntnisstand hinsichtlich der potentiellen Vertragspartner verfügen, was wiederum nur möglich ist, wenn der Vertreter den Geschäftsgegner über die beabsichtigte Stellvertretung aufklärt; ähnlich auch K. Müller JZ 1982, 777, 778. K. Schmidt JuS 1987, 425, 426 f., 433 formuliert diesen Zusammenhang sogar dahingehend, dass sich das Offenkundigkeitsprinzip unmittelbar aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ergebe. 499 Andere Rechtssysteme (insb. das common law) sehen dies zum Teil anders, vgl. unten Erster Teil § 2 B. I. 1. Aber auch im BGB finden sich Regelungen, aufgrund derer Rechtswirkungen eines rechtsgeschäftlichen Handelns in der Person eines Dritten eintreten, ohne dass dies offengelegt bzw. überhaupt bezweckt worden ist, vgl. dazu die Beispiele bei K. Müller JZ 1982, 777, 778 und Einsele JZ 1990, 1005 ff. (z. B. §§ 1357, 1370 BGB, dingliche Surrogation). 500 Eine ausdrücklich gesetzlich geregelte Ausnahme findet sich beispielsweise in § 185 BGB; die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten Ausnahmen sind in aller Regel von dem Grundgedanken beherrscht, dass das dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienende Offenkundigkeitsprinzip aus Praktikabilitätserwägungen dann nicht in vollem Ausmaß greift, wenn diese Schutzzwecke in einer bestimmten Situation nicht in relevanter Weise betroffen sind und zugleich das Bedürfnis nach Schnelligkeit und Leichtigkeit im Geschäftsverkehr die Zulassung der Möglichkeit des unmittelbar drittwirkenden Handelns verlangt, so z. B. die Grundsätze des „Geschäfts für den, den es angeht“; vgl. zum Ganzen die ausführlichen Erörterungen von K. Schmidt JuS 1987, 425, 427 ff. m. zahlr. w. N. 501 H. M., vgl. Flume, AT II, § 44 I (S. 764); Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 35; MünchKomm/Schramm § 164 Rn. 14; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 22; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 17; Canaris, FS Flume, S. 371, 407; K. Schmidt JuS 1987, 425, 426; tendenziell auch Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 21; a. A. Bork, BGB AT, Rn. 1378 (nur Reflexwirkung); G. Hager AcP 180, (1980), 239, 248; K. Müller JZ 1982, 777, 779; Einsele JZ 1990, 1005, 1006; wohl auch Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 19 f.; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 18. Dies folgt letztlich daraus, dass in vielen Fällen auch Dritte, z. B. Gläubiger der beteiligten Personen, ein berechtigtes Interesse an der Klarstellung der Frage, wem ein bestimmter Gegenstand zusteht, haben können (so auch K. Schmidt a. a. O.). 502 Bork, BGB AT, Rn. 1379 kritisiert den Terminus „Offenkundigkeitsprinzip“, führt dafür allerdings lediglich an, dass die Erklärung nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB

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werden. In formaler Hinsicht ließe sich gegen die Einordnung als Rechtsprinzip zwar vorbringen, dass das Offenlegungserfordernis lediglich ein Tatbestandsmerkmal des § 164 Abs. 1 S. 1 BGB sei; hierdurch würde jedoch sowohl die fundamentale Bedeutung des Offenkundigkeitsprinzips insbesondere für die (sich nicht explizit aus dem Gesetz ergebende!) Abgrenzung der verschiedenen Arten der Stellvertretung im deutschen Recht503 als auch seine enge Verknüpfung mit grundlegenden, rechtsgebietsübergreifenden Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre verkannt. Die die konstitutive Bedeutung des Offenkundigkeitsprinzips für das deutsche Stellvertretungsrecht kann daher schwerlich bestritten werden kann.504 d) Vertrauensschutzprinzip Schließlich besitzt auch das allgemeine Vertrauensschutzprinzip im Stellvertretungsrecht einen großen Stellenwert.505 Der Grundsatz, dass sich der Redliche grundsätzlich auf sein durch bestimmte Rechtsscheinstatbestände hervorgerufenes Vertrauen berufen kann und derjenige, der den Vertrauenstatbestand in zurechenbarer Weise geschaffen hat, sich dies entgegenhalten lassen muss, gilt im Rahmen der gesamten Rechtsordnung.506 Für das Stell„nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen abgegeben werden“ müsse (Hervorh. im Orig.). Warum dies gegen die Klassifizierung als Rechtsprinzip sprechen soll, bleibt allerdings schleierhaft. 503 Vgl. zur Abgrenzung von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unten Erster Teil § 2 A. IV. 2. Die besondere Bedeutung des Offenkundigkeitsprinzips für die Stellvertretungsregelungen des deutschen Rechts lässt sich bereits in den Materialien erkennen, vgl. Mot. I, S. 223 = Mugdan I, S. 476 („Zum Wesen der Vertretung gehört [. . .], daß ein Rechtsgeschäft im Namen eines anderen vor- bzw. entgegengenommen wird.“). 504 Auch die anerkannten Ausnahmen, für die sich im Gesetz an sich keine Anhaltspunkte finden, sprechen eher für als wider die Prinzipieneigenschaft. Sie legitimieren sich dadurch, dass bei Nichteinschlägigkeit der Schutzzwecke des Offenkundigkeitsprinzips der privatautonomen Gestaltungsmöglichkeit der am Geschäft beteiligten Personen größere Bedeutung zugemessen werden kann, wenn im konkreten Fall die Offenlegung der Stellvertretung unzweckmäßig oder unpraktikabel erscheint. Hierin liegt der klassische Fall eines Prinzipiengegensatzes, nämlich zwischen Offenkundigkeitsprinzip und Privatautonomie. 505 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 37; ausführlich Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 265 ff.; zur geschichtlichen Entwicklung Landwehr, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 219 ff. 506 Bzw. jedenfalls im Rahmen des Rechts der Rechtsgeschäfte, vgl. Bydlinski, Privatautonomie und verpflichtendes Rechtsgeschäft, S. 137 ff.; ders., System und Prinzipien, S. 156; ders. Basler Juristische Mitteilungen 1982, 1, 29; zum Vertrauensschutzprinzip als solchem Struck, Topische Jurisprudenz, S. 27 f.; Kramer, FS Bydlinski, S. 197, 200.

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vertretungsrecht ist das Vertrauensschutzprinzip insbesondere deshalb von besonderer Relevanz, weil der Geschäftsgegner im Regelfall nicht mit dem Vertretenen in Kontakt tritt und daher darauf vertrauen muss, dass dieser sich den Interessen seines Hintermannes gemäß verhält. Gesetzlicher Anhaltspunkt für das Vertrauensschutzprinzip im Stellvertretungsrecht sind primär die §§ 170 ff. BGB,507 welche als gesetzlich geregelte Fälle der Rechtsscheinvollmacht angesehen werden.508 Das allgemeine Vertrauensschutzprinzip findet sich aber nicht nur in den positivrechtlichen Regelungen des BGB, sondern auch in den bereits erörterten stellvertretungsspezifischen Rechtsprinzipien wieder. So dient beispielsweise das Trennungs- und Abstraktionsprinzip dem Schutz des Geschäftsgegners vor Nachteilen aus der Tatsache, dass er in aller Regel die internen Verhältnisse zwischen Vertreter und Vertretenem nicht überblicken kann. Das Offenkundigkeitsprinzip wiederum schützt das Vertrauen des Dritten, sich nur mit dem für ihn erkennbaren Vertragspartner auseinandersetzen zu müssen.509 3. Zusammenfassung und Ausblick Das in den §§ 164 ff. BGB geregelte Recht der unmittelbaren Stellvertretung ist von zahlreichen, eng mit weiteren Strukturkonstanten des deutschen Privatrechts verknüpften, über den Wortlaut der genannten Normen hinausweisenden Rechtsprinzipien durchwoben und stellt nicht nur deshalb einen der zentralen Regelungskomplexe des Allgemeinen Teils des BGB dar. Einst als „juristisches Wunder“ bezeichnet510 ist die gewillkürte unmittelbare Stellvertretung heute auch aus der Rechtspraxis nicht mehr wegzudenken. Darüber hinaus konnten sich – bedingt durch die Erfordernisse des praktischen Rechtsverkehrs – im Laufe der Zeit weitere Formen des (im weitesten Sinne) drittwirkenden Handelns aufrechterhalten bzw. neu entwickeln; diese sollen im Folgenden insbesondere im Hinblick auf ihre Abweichungen vom Grundkonzept der unmittelbaren Stellvertretung noch kurz beleuchtet werden. 507 Zum Zusammenhang der §§ 170 ff. BGB mit dem Vertrauensschutzprinzip näher Canaris, Vertrauenshaftung, S. 32 ff., 110 f., 134 ff.; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 265 ff., 284 ff. 508 Vgl. nur Bork AT, Rn. 1538; zu den darüber hinaus anerkannten Varianten der Rechtsscheinvollmacht Palandt/Ellenberger § 172 Rn. 6 ff.; Staudinger/Schilken § 167 Rn. 28 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 20 ff. (jew. m. zahlr. w. N.); weitere Beispiele des Vertrauensschutzes im Stellvertretungsrecht bei Canaris, Vertrauenshaftung, S. 66 ff. und öfter. 509 Ähnlich z. B. G. Hager AcP 180 (1980), 239, 240. 510 s. o. in und bei Fn. 435, S. 126.

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IV. Mittelbare Stellvertretung Die soeben erörterten §§ 164 ff. BGB betreffen allein die sog. „unmittelbare“ oder „direkte Stellvertretung“; von großer praktischer Bedeutung ist indes ebenfalls die hier als „mittelbare“, andernorts teilweise auch als „indirekte“ bezeichnete Stellvertretung,511 die im BGB allerdings nicht geregelt ist,512 obgleich sie historisch gesehen die ursprünglichste Form des rechtsgeschäftlichen Handelns für einen Dritten darstellt.513 1. Interessenlage Für Sachverhalte, in denen eine Person rechtsgeschäftlich tätig werden möchte, ohne selbst – auch nur als im Hintergrund stehende Vertragspartei – in Erscheinung treten zu wollen, ist die unmittelbare Stellvertretung aufgrund des Offenkundigkeitsprinzips ungeeignet. Es bedarf daher einer rechtlichen Konstruktion, bei der nach außen hin lediglich der Handelnde als relevante Person erscheint, das wirtschaftliche Ergebnis jedoch mit dem der unmittelbaren Stellvertretung übereinstimmt. 2. Rechtliche Konstruktion Rechtlich lässt sich diese Interessenlage umsetzen, indem der Stellvertreter ein Eigengeschäft mit dem Dritten abschließt, im Innenverhältnis zu seinem Prinzipal jedoch verpflichtet ist, diesem das Erlangte weiterzuleiten. Direkte Rechtsbeziehungen bestehen daher nur zwischen Prinzipal und Stellvertreter sowie zwischen Stellvertreter und Drittem. Die Art des Rechtsgeschäfts zwischen Stellvertreter und Drittem richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsgegenstand, zwischen dem Hintermann und dem Stellvertreter wird meist ein Auftrag (§ 662 BGB) oder ein Geschäftsbesor511 Ausführlich zur mittelbaren Stellvertretung z. B. Müller-Erzbach, Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung, passim; Gremmels, Treuhand und mittelbare Stellvertretung, S. 37 ff.; Ohr AcP 150 (1949), 525 ff.; G. Hager AcP 180 (1980), 239 ff.; Schwark JuS 1980, 777 ff. 512 Zur Begründung der Gesetzesverfasser vgl. Mot. I, S. 223 f. = Mugdan I, S. 476 (Eigengeschäft des Handelnden, gesetzliche Regelung bzgl. des Übergangs der Rechtswirkungen auf den Hintermann daher nicht erforderlich). Im HGB hingegen finden sich insbesondere im Recht der Kommission (§§ 383 ff. HGB), welche einen besonders wichtigen Fall der mittelbaren Stellvertretung darstellt, einzelne die mittelbare Stellvertretung betreffende Regelungen; zur rechtlichen Einordnung des Kommissionsgeschäfts z. B. Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 4 ff. 513 Allgemein zur historischen Entwicklung der Stellvertretung bereits oben Erster Teil § 2 A. II.; speziell zur Verdrängung der mittelbaren durch die unmittelbare Stellvertretung ausführlich HKK/Schmoekel §§ 164–181 Rn. 9 ff.

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gungsvertrag (§ 675 BGB) bestehen, aufgrund dessen der Vertreter dem Hintermann auf der einen Seite gem. § 667 BGB (i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB) zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet ist und auf der anderen Seite einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. § 670 BGB (i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB) gegen den Hintermann hat.514 Rechtlich gesehen liegen also im Innen- und Außenverhältnis zwei voneinander unabhängige Rechtsgeschäfte vor. Im Unterschied zur unmittelbaren Stellvertretung, bei welcher der Stellvertreter für fremde Rechnung und in fremdem Namen handelt, schließt der „mittelbare Stellvertreter“515 das Geschäft zwar auch für fremde Rechnung, aber in eigenem Namen.516 3. Einfluss des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis Kennzeichnend für die Konstruktion der mittelbaren Stellvertretung ist mithin, dass ihre rechtliche Ausgestaltung mit der wirtschaftlichen Interessenlage nicht übereinstimmt.517 In bestimmten Konstellationen werden die Rechtsfolgen aus der strikten Trennung von Innen- und Außenverhältnis aber als unbillig erachtet und versucht, diese der Rechtslage bei der unmittelbaren Stellvertretung anzugleichen.518 Dies ist insbesondere im Bereich der Drittschadensliquidation519 sowie bei der sachenrechtlichen Problematik des Direkterwerbs520 der Fall, auf welche hier allerdings nicht näher eingegangen werden kann. Für die Darstellung der vorliegend maßgeblichen Wertungen besonders fruchtbar ist hingegen die Vorschrift des § 392 Abs. 2 HGB, welche für das Kommissionsgeschäft fingiert, dass Forderungen aus 514 Vgl. nur Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 47 f.; Petersen Jura 2003, 744. Zudem kann dem mittelbaren Stellvertreter je nach den entsprechenden Abreden im Innenverhältnis ein Provisionsanspruch zustehen (für das Kommissionsgeschäft z. B. in § 396 Abs. 1 HGB gesetzlich geregelt). 515 Der Geschäftsmittler bei der mittelbaren Stellvertretung ist freilich kein „echter“ Stellvertreter i. S. d. §§ 164 ff. BGB, der Einfachheit halber wird er dennoch im Folgenden als solcher bezeichnet. 516 Vgl. Bork, BGB AT, Rn. 1307; G. Hager AcP 180 (1980), 239. 517 So ausdrücklich Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 50. 518 Zum Folgenden ausführlich G. Hager AcP 180 (1980), 239, 240 ff.; Schwark JuS 1980, 777 ff. 519 Vgl. zur mittelbaren Stellvertretung als Anwendungsfall der Drittschadensliquidation OAG Lübeck Seuff. A. 11 Nr. 36; ROHG 11, 256, 259 f.; BGHZ 25, 250, 258 f.; 40, 91, 100; BGH NJW-RR 1987, 880, 881; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 47; RGRK/Steffen Vor § 164 Rn. 3; v. Caemmerer ZHR 127 (1964), 241, 255 ff.; Büdenbender JZ 1995, 920, 925; zur Figur der Drittschadensliquidation etwa Larenz, Schuldrecht I, § 27 IV (S. 462 ff.); Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 650 ff. 520 Zu den hierzu vorgeschlagenen Lösungswegen Schwark JuS 1980, 777, 778, 781 f. m. w. N.

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dem zwischen Kommissionär und Drittem abgeschlossenen Geschäft im Verhältnis zwischen Kommittenten und Kommissionär oder dessen Gläubigern auch ohne Abtretung dem Kommittenten zustehen. Die dem Ausführungsgeschäft entspringenden Forderungen werden mithin im Interesse des Kommittenten geschützt.521 An dieser Stelle hat also auch der Gesetzgeber ausdrücklich der wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vorrang eingeräumt,522 weil den Interessen des Prinzipals aufgrund der Offenkundigkeit der rechtlichen Beziehungen bei der Kommission gegenüber denjenigen des Geschäftsgegners und etwaiger Gläubiger des Kommissionärs der Vorrang zukommt.523 Entgegen der früher h. M.524 spricht sich im Übrigen eine im Vordringen befindliche Ansicht nunmehr dafür aus, § 392 Abs. 2 HGB auf alle Fälle der mittelbaren Stellvertretung analog anzuwenden.525 Diskutiert wird ferner eine punktuelle oder generelle Analogie zu § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung, also eine Berücksichtigung auch etwaiger Kenntnisse des Prinzipals im Rahmen des Ausführungsgeschäfts.526 Dagegen spricht zwar in der Tat die – der Rechtssicher521 Vgl. näher zu § 392 Abs. 2 HGB Hopt, in: Baumbach/Hopt § 392 Rn. 6 ff.; Petersen Jura 2003, 744, 747 f. sowie eingehend Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 71 ff. m. w. N. 522 Vgl. Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 392 Rn. 2. Dies ist allerdings nur der Befund, der sich aus dem Vergleich dieser Norm mit dem Grundprinzip der mittelbaren Stellvertretung ergibt; es bedarf indes dennoch einer Begründung dieser Ausnahme; so dezidiert Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 74. 523 Canaris, FS Flume, S. 371, 407; ders., Handelsrecht, § 30 Rn. 74 („Gedanke der Offenkundigkeit kraft Gewerbes“); a. A. K. Schmidt, Handelsrecht, § 31 V 4 a; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts V 1, S. 611; Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 392 Rn. 2, der schon die wirtschaftlichen Interessen als ausreichende Begründung ansieht (vgl. dazu schon Fn. 522, S. 149). 524 RGZ 58, 273, 276 f.; 84, 214, 216; Nußbaum, Tatsachen und Begriffe im deutschen Kommissionsrecht, S. 39 f.; Enneccerus/Nipperdey, AT II, § 179 III 2 (S. 1098); Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 44; MünchKomm/ Schramm Vor § 164 Rn. 16; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 35; RGRK/Steffen Vor § 164 Rn. 3. 525 So G. Hager AcP 180 (1980), 239, 248 ff.; Schwark JuS 1980, 777, 781; Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts V 1, S. 610; Bitter WuB VI C. § 47 InsO 1.03; Martinek, FS Musielak, S. 355, 372 ff. Ob dem zu folgen ist, hängt insbesondere davon ab, ob sich neben der Offenkundigkeit der rechtlichen Beziehungen bei der Kommission und der daraus resultierenden geringeren Schutzwürdigkeit Dritter weitere überzeugende Argumente für die Gleichbehandlung von mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung in Ansehung dieser Konstellation finden; dahingehend auch Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 74 m. Fn. 104, der zutreffend die Parallelität dieses Problems mit den Durchbrechungen des Offenkundigkeitsprinzips i. R. d. unmittelbaren Stellvertretung aufdeckt. 526 Für die Berücksichtigung von Willensmängeln des Prinzipals muss das im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung Gesagte (vgl. oben Erster Teil § 2 A. III.

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heit dienende und daher grundsätzlich durchaus begrüßenswerte – strikte Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis bei der mittelbaren Stellvertretung; auf der anderen Seite mag es dem unbefangenen Betrachter kaum einleuchten, warum die überzeugenden Gründe, die hinter der Norm des § 166 Abs. 2 BGB stehen, nur im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung Geltung beanspruchen, weshalb sich also ein bösgläubiger Hintermann nicht hinter einem unmittelbaren, aber hinter einem mittelbaren Vertreter verstecken können soll.527 Fruchtbarer als die bloße Kritik an diesen negativen praktischen Auswirkungen erweist sich indes auch hier das Zurückgehen auf die dem Stellvertretungsrecht zugrunde liegende Prinzipienund Wertungsebene. Das die Abgrenzung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung konstituierende, und damit faktisch die Anwendung der §§ 164 ff. BGB auf die mittelbare Stellvertretung verhindernde Offenkundigkeitsprinzip dient dem Schutz der Interessen des Geschäftsgegners sowie des Rechtsverkehrs im Allgemeinen.528 § 166 Abs. 2 BGB wiederum bezweckt zwar unmittelbar nur die Verhinderung des gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßenden „Vorschiebens“ eines gutgläubigen Vertreters, führt damit jedoch zumindest mittelbar zum Schutz des Geschäftsgegners und anderer Dritter, die durch die Nichtberücksichtigung von Kenntnissen des Prinzipals im Rahmen des durch den Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einen Schaden erleiden könnten. Die Verneinung der Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB auf die mittelbare Stellvertretung würde daher bedeuten, Dritten unter Berufung auf das an sich allein ihren Interessen dienende Offenkundigkeitsprinzip den Schutz durch § 166 Abs. 2 BGB zu versagen. Mit anderen Worten würde eine Norm, die bestimmte Personen schützt, wegen eines ebenfalls gerade diese Personen schützenden Rechtsprinzips nicht angewendet – ein klarer Selbstwiderspruch der Rechtsordnung. Dass das Offenkundigkeitsprinzip mitnichten ausnahmslos Geltung beansprucht, wurde bereits gezeigt;529 für die daraus folgende strikte Trennung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung findet sich hierfür mit § 392 Abs. 2 HGB sogar eine positivrechtliche Regelung. Daher 2. a) bb) (3)) a fortiori gelten, da der Prinzipal bei der mittelbaren Stellvertretung noch weniger am Vertretergeschäft beteiligt ist als dort. Für Willensmängel im Rahmen des Ausführungsgeschäfts kann daher schon von vornherein nur die Person des mittelbaren Stellvertreters relevant werden. Da sich dieses Ergebnis schon aus allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen ergibt, bedarf es hierfür auch keiner analogen Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB etc. 527 Befürwortend daher Schwark JuS 1987, 777, 778 f.; a. A. Staudinger/Schilken § 166 Rn. 3; ders., Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 153 f.; Soergel/Leptien § 166 Rn. 10. 528 s. o. Erster Teil § 2 A. III. 2. c) 529 Vgl. zu den anerkannten Ausnahmen vom Offenkundigkeitsprinzip i. R. d. unmittelbaren Stellvertretung oben in und bei Fn. 500, S. 144.

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mutet es nicht abwegig an, die Erwägungen, welche die Regelung des § 166 Abs. 2 BGB legitimieren und damit das im Rahmen des Stellvertretungsrechts ebenfalls gewichtige Repräsentationsprinzip durchbrechen, als hinreichende Argumentationsbasis auch für die Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips zu betrachten. Mithin scheint eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung für Einzelfälle geradezu geboten, aber auch eine generelle Berücksichtigung der Norm auf den Hintermann bei der mittelbaren Stellvertretung nicht abwegig.530 Wenn die dargestellten Problemkreise vorliegend auch nicht hinsichtlich aller möglicherweise zu berücksichtigenden Aspekte analysiert werden konnten, so wird doch deutlich, dass im geltenden Recht bereits mannigfaltige Durchbrechungen der – an sich sowohl teleologisch als auch systematisch überzeugenden – strikten Trennung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung existieren, und zwar stets dann, wenn diese zu mit der im Einzelfall vorliegenden Interessenlage oder allgemeinen Anforderungen der Rechtsordnung nur schwer zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde. Inwieweit dieser Gedanke auch im Rahmen der Verbraucherschutzvorschriften von Bedeutung ist, wird noch zu klären sein. V. Botenschaft Die dritte Form des (im weitesten Sinne) drittwirkenden Handelns im deutschen Recht ist die Botenschaft. Wie auch bei der Stellvertretung ist diese sowohl auf der Erklärenden- als auch auf der Empfängerseite möglich. Die folgende Darstellung beschränkt sich jedoch im Wesentlichen auf den Erklärungsboten, da zwischen Erklärungs- und Empfangsbotenschaft keine für die hiesigen Zwecke relevanten Unterschiede bestehen. Die Ausführungen gelten daher mutatis mutandis auch für den Empfangsboten.531

530 Unterstrichen wird dieses Ergebnis noch durch die überzeugende Ansicht der h. M., den Hintermann bei der mittelbaren Stellvertretung in Ansehung des Ausführungsgeschäfts nicht als „Dritten“ i. S. d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB anzusehen, da dieses zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich gesehen ein Geschäft des Hintermannes darstellt (vgl. Soergel/Hefermehl § 123 Rn. 34; Schlegelberger/Hefermehl § 383 Rn. 32; Staudinger/Singer/v. Finckenstein § 123 Rn. 48, jew. für den Kommittenten; ein Grund, warum dies nur für die Kommission und nicht auch für die „normalen“ Fälle der mittelbaren Stellvertretung gelten soll, ist indes nicht ersichtlich). Wertungsmäßig besteht jedoch kein allzu großer Unterschied zwischen einer arglistigen Täuschung und einem bloßen Verschweigen; daher spricht vieles dafür, dies im Rahmen des § 166 Abs. 2 BGB ähnlich zu sehen; so auch Schwark JuS 1980, 777, 779.

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1. Abgrenzung zur Stellvertretung Der Unterschied zwischen (unmittelbarer) Stellvertretung und Botenschaft ist – fußend auf dem stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzip – darin zu sehen, dass der Stellvertreter eine eigene Erklärung abgibt, während der Bote lediglich eine fremde Erklärung überbringt.532 Die Überbringung der Erklärung des Prinzipals durch den Boten ist lediglich eine tatsächliche Handlung, während der Stellvertreter rechtsgeschäftlich handelt.533 Maßgeblich für die Abgrenzung von Stellvertretung und Botenschaft ist nach überzeugender und ganz herrschender Ansicht der objektive Empfängerhorizont des Geschäftsgegners, d.h., wie die Hilfsperson ihm gegenüber tatsächlich aufgetreten ist,534 nicht hingegen das Innenverhältnis zwischen Hilfsperson und Prinzipal,535 wie also die Hilfsperson auftreten sollte.536 Ob im Innenverhältnis Botenschaft oder Stellvertretung vorgesehen war, spielt nach dem Gesetz vielmehr erst für die Frage eine Rolle, ob die Handlung der Hilfsperson dem Hintermann zugerechnet werden kann, d.h. in concreto, ob die Hilfsperson Vertretungs- bzw. Botenmacht hatte (§§ 177 ff. BGB analog).537 Im Ergebnis kommt es daher für die Einordnung der Hilfsperson als Bote oder Stellvertreter darauf an, wie der Geschäftsgegner deren Auftreten aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Einzelfalles verstehen musste bzw. durfte. 531 Speziell zum Empfangsboten etwa Brinkmann, Der Zugang von Willenserklärungen, S. 108 ff.; Sandmann AcP 199 (1999), 455 ff.; Joussen Jura 2003, 577, 578 f.; Bork, BGB AT, Rn. 1350 ff.; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 57 ff. 532 Vgl. Bork, BGB AT, Rn. 1345; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 73; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 43. 533 Vgl. Palandt/Ellenberger Einf v § 164 Rn. 11; Joussen Jura 2003, 577 f. Daher muss der Bote im Gegensatz zum Stellvertreter (vgl. § 165 BGB) auch nicht (zumindest beschränkt) geschäftsfähig sein, s. Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 16. 534 Vgl. BGHZ 12, 327, 334; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 74; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 43; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 44; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 11; Flume, AT II, § 43, 4 (S. 755 ff.); Hübner, BGB AT, Rn. 1170; Smid JuS 1986, L 9, 10 f. (jew. m. w. N.). 535 So aber Hueck AcP 152 (1953), 432, 433 ff.; Petzold MDR 1961, 459, 460 f.; Staudinger/Dilcher, 12. Aufl., Vorbem zu § 164 Rn. 76; wohl auch Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 72. 536 Dies folgt schon aus der Tatsache, dass für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen bekanntlich grds. der objektive Empfängerhorizont des Geschäftsgegners maßgeblich ist, die Auslegung sich aber nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf den Tatbestand der Willenserklärung bezieht; so richtig Bork, BGB AT, Rn. 1345. 537 Vgl. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 44; zust. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 76; ähnlich Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 44.

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Anhand dieser Kriterien lässt sich der Bote (jedenfalls in der Theorie) auch unschwer vom sog. „Vertreter mit gebundener Marschroute“ abgrenzen. Letzterem ist vom Vertretenen der Inhalt der Erklärung bereits so detailliert vorgegeben, dass er praktisch keinen eigenen Entscheidungsspielraum hat.538 Die Einordnung als Bote oder Stellvertreter („mit gebundener Marschroute“) hängt demgemäß allein vom äußerlich erkennbaren Auftreten der Hilfsperson ab.539 2. Rechtliche Behandlung Die Botenschaft als solche ist im BGB nicht explizit geregelt. Mit der in § 120 BGB genannten „zur Übermittlung [der Willenserklärung] verwendete[n] Person“ ist allerdings sachlich der Bote gemeint.540 Zudem ist auch in den Gesetzesmaterialien von der Botenschaft die Rede,541 so dass die Zulässigkeit derselben einhellig bejaht wird. Die §§ 164 ff. BGB sind auf die Botenschaft nicht unmittelbar anwendbar; allenfalls können einzelne Vorschriften analog herangezogen werden.542 § 120 BGB als einzige unmittelbar die Botenschaft betreffende Vorschrift im BGB regelt die Konstellation, dass einem Erklärungsboten bei der Übermittlung der Erklärung des Prinzipals ein Irrtum543 unterläuft (sog. „Über538 Vgl. nur MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 63 m. w. N. Auch dieser ist ein Stellvertreter, da Wille und Erklärung eine untrennbare Einheit darstellen (vgl. Hübner, BGB AT, Rn. 1174 m. w. N.), weswegen auch die früher vertretene Hilfsfigur der sog. „Vertretung in der Erklärung“ ganz überwiegend abgelehnt wird; dazu ausführlich Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 82 ff.; MünchKomm/ Schramm Vor § 164 Rn. 61 ff.; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 46 ff. (jew. m. w. N.). Mithin kommt es für den Tatbestand der Stellvertretung m. a. W. nicht auf das Bestehen bzw. die Reichweite eines Entscheidungsspielraums der Hilfsperson, sondern lediglich darauf an, dass diese eine Willenserklärung – sei sie inhaltlich auch schon von einem anderen vorbestimmt – als eigene abgibt. 539 So überzeugend MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 50; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 47; Bork, BGB AT, Rn. 1346. 540 Vgl. z. B. Medicus, BGB AT, Rn. 885. 541 Mot. I, S. 223 = Mugdan I, S. 475 f.: „Wirkt Jemand bei dem Zustandekommen eines Rechtsgeschäftes nur insofern mit, als er die Willenserklärung des einen Theiles auf dessen Veranlassung dem anderen Theile übermittelt, so ist er Mittelsperson, Bote.“ 542 Z. B. die §§ 177 ff. BGB bei fehlender Botenmacht (vgl. Palandt/Ellenberger § 177 Rn. 2), nicht aber § 165 BGB (s. Medicus, BGB AT, Rn. 886). 543 § 120 BGB greift hingegen nicht ein, wenn der Bote die Erklärung bewusst falsch übermittelt, da hierin in Wirklichkeit keine bloße Überbringung einer fremden Willenserklärung, sondern eine eigene Willenserklärung des Boten liegt; so auch die h. M., vgl. Palandt/Ellenberger § 120 Rn. 3; Soergel/Hefermehl § 120 Rn. 4; Wendtland, in: Bamberger/Roth § 120 Rn. 5; Flume, AT II, § 23, 3 (S. 456);

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

mittlungsirrtum“)544, und stellt diesen Fall hinsichtlich der Anfechtbarkeit einem Erklärungsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB gleich.545 Bedarf die Willenserklärung des Prinzipals einer Form, so muss diese nach allgemeiner Ansicht – im Gegensatz zur Stellvertretung – schon in der Person des Prinzipals selbst gewahrt sein; die Erfüllung der Form erst durch das Handeln des Boten genügt nicht.546 Auch für Willensmängel und die Kenntnis bestimmter Umstände ist – im Gegensatz zur unmittelbaren Stellvertretung – maßgebliche Person allein der Prinzipal.547 VI. Sonstige Abgrenzungen Zur Abrundung der Behandlung der Stellvertretung im nationalen Recht bedarf es schließlich noch – unter notwendiger Begrenzung auf die Grundzüge548 – der Abgrenzung der bisher behandelten Formen des fremdwirkenden Handelns zu anderen Möglichkeiten des Einsatzes von Hilfspersonen bei der Vornahme von Rechtsgeschäften, auf die u. U. an der ein oder anderen Stelle punktuell zurückzukommen sein wird. Der Abschlussvermittler führt oder fördert lediglich die Vertragsverhandlungen mit einem Dritten, ist aber selbst nicht zum Abschluss des Rechtsgeschäfts berechtigt.549 Ähnliches gilt für den Verhandlungsgehilfen. Der Prinzipal muss sich nicht nur deren Verhalten (§ 278 BGB), sondern auch ihr Wissen (§ 166 Abs. 1 BGB analog) zurechnen lassen.550 Mit dem beLarenz/Wolf, AT, § 36 Rn. 18; Köhler, BGB AT, § 7 Rn. 22; Joussen Jura 2003, 577, 580; a. A. Marburger AcP 173 (1973), 137 ff.; Bork, BGB AT, Rn. 1361; Medicus, BGB AT, Rn. 748; MünchKomm/Kramer § 120 Rn. 4; kritisch auch Smid JuS 1986, L 9, 12. 544 Vgl. Köhler, BGB AT, § 7 Rn. 22. 545 Zur Einordnung des § 120 BGB als Unterfall des Erklärungsirrtums auch BGH NJW 2005, 976, 977 m. w. N.; näher zu § 120 BGB Joussen Jura 2003, 577, 580; Schwung JA 1983, 12 ff. 546 Vgl. RGZ 76, 99, 100 f.; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 43; Palandt/Ellenberger Einf v § 164 Rn. 11; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 17. 547 Allg. M., vgl. Bork, BGB AT, Rn. 1358; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 47; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 166 Rn. 6; Hueck AcP 152 (1953), 432, 438; Hoffmann JR 1969, 372, 373. Eine gewisse Ausnahme hierzu bildet die bereits erwähnte Regelung des „Übermittlungsirrtums“ in § 120 BGB. 548 Näher etwa Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 8 ff.; Habermeier, in: Bamberger/ Roth § 164 Rn. 6 ff.; ausführlich Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 42 ff. 549 Gesetzlich geregelt ist in diesem Zusammenhang der Darlehensvermittlungsvertrag (§§ 655 a ff. BGB); vgl. zur Abgrenzung des Darlehensvermittlers vom (Handels-)Vertreter nur MünchKomm/Habersack § 655 a Rn. 11. 550 Vgl. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 65; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 11.

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reits erwähnten Begriff des Wissensvertreters551 wiederum sind all diejenigen Personen gemeint, deren Wissen sich der Prinzipal nach § 166 Abs. 1 BGB (ggf. analog) zurechnen lassen muss. Die Ermächtigung bezeichnet die Erteilung der Befugnis, über ein fremdes Recht in eigenem Namen verfügen zu können (vgl. § 185 Abs. 1 BGB); diese ist grundsätzlich nur im Rahmen von Verfügungsgeschäften zulässig;552 eine Verpflichtungsermächtigung ist hingegen nach ganz h. M. wegen des im Rahmen der Stellvertretung geltenden Offenkundigkeitsprinzips nicht möglich.553 Der Treuhänder handelt gleich dem mittelbaren Stellvertreter ebenfalls in eigenem Namen; während Letzterer aber in der Regel nur kurzfristig Durchgangserwerber ist, verwaltet der Treuhänder typischerweise längerfristig das Vermögen des Treugebers oder einzelne Bestandteile davon.554 Der Strohmann ist ebenfalls ein Unterfall des mittelbaren Stellvertreters. Die Besonderheit liegt bei ihm lediglich darin, dass er meist gerade deshalb vorgeschoben wird, weil er bestimmte, für die Vornahme des Geschäfts notwendige oder zumindest vorteilhafte Eigenschaften besitzt, die der Prinzipal nicht aufweist.555 Die gesetzlichen Vermögensverwalter (Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter, Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter) sind nach h. M. keine gesetzlichen Vertreter, da sie nicht im Namen eines Vertretenen, sondern nur für die ihnen unterstellte Vermögensmasse handeln (sog. „Parteien kraft Amtes“).556 Der Prozessvertreter schließlich ist zwar ein Stellvertreter im 551

s. o. Fn. 456, S. 132. Vgl. zu weiteren Anwendungsfällen der Ermächtigung MünchKomm/ Schramm § 185 Rn. 40 ff. 553 So u. a. BGHZ 34, 122, 125; 114, 96, 100; Palandt/Ellenberger § 185 Rn. 3; Staudinger/Gursky § 185 Rn. 108 ff.; MünchKomm/Schramm § 185 Rn. 46 ff.; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 12; Erman/Palm § 185 Rn. 18; Schwark JuS 1980, 777, 778; Petersen Jura 2003, 744, 746; i. W. auch Peters AcP 171 (1971), 234 ff.; a. A. Ludewig, Die Ermächtigung nach bürgerlichem Recht, S. 29 f., 39, 72 ff.; Bettermann JZ 1951, 321 ff.; Dölle, FS Schulz II, S. 268, 277 ff.; Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung, S. 81 ff.; Martens AcP 177 (1977), 112, 149 ff.; Soergel/Leptien § 185 Rn. 35 ff. (mit Unterschieden im Detail). 554 Vgl. dazu näher Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 62 ff. Ob die Treuhand ein Unterfall der mittelbaren Stellvertretung oder von dieser streng zu unterscheiden ist, wird nicht einheitlich beantwortet, kann aber aufgrund der jedenfalls für die hiesigen Zwecke fehlenden rechtlichen Relevanz dahinstehen. 555 Da die konkrete Konstruktion des Geschäfts ernsthaft gewollt ist, liegt in dem Einsatz eines Strohmanns in aller Regel kein Umgehungsgeschäft i. S. d. § 117 BGB, vgl. BGHZ 21, 378, 381 ff.; BGH NJW 1959, 332 ff.; NJW 1982, 569, 570; NJW 1995, 727; NJW 2002, 2030, 2031; ZIP 2006, 1639, 1640; NJW-RR 2007, 1209, 1210; Palandt/Ellenberger § 117 Rn. 6; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 25. Das Strohmanngeschäft kann allerdings wegen Gesetzesumgehung gem. § 134 BGB nichtig sein, vgl. nur Wendtland, in: Bamberger/Roth § 134 Rn. 19. 552

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Sinne des § 164 BGB, auf ihn finden aber die Sonderregelungen der §§ 78 ff. ZPO Anwendung.557 Der Gerichtsvollzieher handelt bei der Durchführung der Zwangsvollstreckung als staatliches Organ der Rechtspflege und daher grundsätzlich nicht als Stellvertreter des Gläubigers.558

B. Stellvertretung im internationalen Kontext Nachdem bisher allein das deutsche Stellvertretungsrecht beleuchtet wurde, ist im Folgenden noch ein Blick auf das Institut der Stellvertretung im internationalen Kontext zu werfen. Bezweckt wird hiermit in erster Linie, eine Aussage über das Verständnis des Unionsrechts vom Rechtsinstitut der Stellvertretung treffen zu können, was für die Auslegung der verbraucherschützenden Richtlinien im Zusammenspiel mit den deutschen Stellvertretungsregelungen von besonderer Bedeutung sein wird. Hierzu ist zunächst das Stellvertretungsrecht anderer wichtiger europäischer Rechtordnungen darzustellen, bevor das bereits bestehende Unionsrecht, die wichtigsten rechtswissenschaftlichen europäischen Rechtsvereinheitlichungsprojekte sowie sonstige internationale Vorschriften hinsichtlich stellvertretungsrechtlich relevanter Aussagen untersucht werden, wobei selbstverständlich nur die für die hiesige Untersuchung potentiell relevanten Fragen in den Blick genommen werden können. I. Rechtsvergleichender Überblick 1. Untersuchung der einzelnen Rechtsordnungen Die Stellvertretungsvorschriften in anderen europäischen Ländern spielen zwar grundsätzlich keine unmittelbare Rolle für den Umgang mit den deutschen Stellvertretungsvorschriften, sie erlangen jedoch im Rahmen der Einordnung der deutschen Stellvertretungsvorschriften in den gesamteuropäischen Kontext und insbesondere auch bei der Auslegung der verbraucherschützenden Richtlinien559 potentiell Relevanz. 556 So die sog. „Amtstheorie“, vgl. z. B. RGZ 120, 189, 192; 150, 189, 190; BVerfGE 65, 182, 190; BGHZ 13, 203, 205 f.; 88, 331, 334; Palandt/Ellenberger Einf v § 164 Rn. 9; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 9; RGRK/Steffen Vor § 164 Rn. 11; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 76 f.; a. A. („Vertretertheorie“) Flume, AT II, § 45 I 2 (S. 781); Medicus, BGB AT, Rn. 925; Pawlowski, BGB AT, Rn. 687 ff.; K. Schmidt NJW 1987, 1905 ff.; wohl auch Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 14 (mit Unterschieden im Einzelnen). 557 Vgl. Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 15. 558 Vgl. RGZ 90, 193, 194 ff.; 156, 395, 398; LG Berlin MDR 1977, 146; Palandt/ Ellenberger Einf v § 164 Rn. 10; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 164 Rn. 10.

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Zwar hat sich soweit ersichtlich die Einsicht, dass unmittelbares drittwirkendes Handeln grundsätzlich möglich ist, in allen europäischen Rechtsordnungen durchgesetzt, hinsichtlich der genauen rechtlichen Ausgestaltung dieses Instituts bestehen aber teilweise beträchtliche Unterschiede. Im vorliegenden Kontext ist ein besonderes Augenmerk auf die Fragen zu legen, unter welchen Voraussetzungen die rechtlichen Wirkungen des durch die Hilfsperson abgeschlossenen Rechtsgeschäfts unmittelbar die Person des Prinzipals treffen, inwieweit bezüglich der zwischen den beteiligten Personen bestehenden Rechtsbeziehungen getrennt wird sowie auf welche Person es hinsichtlich der subjektiven Eigenschaften der jeweils einschlägigen Sachnormen ankommt.560 Die engste Verwandtschaft zur deutschen Regelung weist das italienische Recht auf.561 Es trennt ebenfalls streng zwischen der Vertretungsmacht (potere di rappresentanza) und dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (mandato). Ferner enthält das italienische Recht auch das Offenkundigkeitsprinzip; es ist dort sogar strenger ausgestaltet als im deutschen Recht, da der Vertretene bei Vornahme des Rechtsgeschäfts ausdrücklich benannt werden muss;562 andernfalls liegt auch im italienischen Recht nur mittelbare Stellvertretung und damit keine unmittelbare Begründung von Rechten und Pflichten in der Person des Prinzipals vor. Schließlich geht das italienische Stellvertretungsrecht ebenfalls vom Repräsentationsprinzip aus.563 Auch das spanische Stellvertretungsrecht ähnelt den deutschen Rechtsvorstellungen,564 allerdings mit dem Unterschied, dass die Stellvertretung 559 Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für die Auslegung des Unionsrechts näher unten Erster Teil § 3 D. I. 2. b) cc). 560 Angesprochen sind hiermit die Fragen, ob und ggf. wie in den anderen Rechtsordnungen zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unterschieden wird und ob im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung das Offenkundigkeitsprinzip gilt, des Weiteren die Geltung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips sowie schließlich auch des Repräsentationsprinzips; ausführlich zu weiteren Besonderheiten sowie allgemein zum Verhältnis der verschiedenen europäischen Stellvertretungskonstruktionen zueinander Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 100 ff.; Müller-Freienfels, Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, passim; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 215 ff. 561 Vgl. dazu Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 10 Rn. 12 ff.; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 103. 562 Vgl. Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 10 Rn. 13 m. w. N.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 430. Im deutschen Recht genügt es bekanntlich, dass die Person des Prinzipals individualisierbar ist, d.h. sich im Wege der Auslegung nach objektiven Kriterien ermitteln lässt; vgl. MünchKomm/Schramm § 164 Rn. 18; Larenz/Wolf, AT, § 46 Rn. 20. 563 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 103 m. w. N. 564 Dies ist insbesondere auch dadurch bedingt, dass das Institut der Stellvertretung durch die spanische Rechtswissenschaft teilweise unter ausdrücklichem Bezug

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

dort nur partiell geregelt ist und sich daher viele Fragen nur unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze lösen lassen.565 Zwar ist das Offenkundigkeitsprinzip als solches nicht in gleicher Weise anerkannt, faktisch wird jedoch zwischen unmittelbarer Stellvertretung (representación directa) und mittelbarer Stellvertretung (representación indirecta) grundsätzlich nach den gleichen Kriterien unterschieden wie im deutschen Recht, d.h. nach der Erkennbarkeit der Vertretung für den Geschäftsgegner.566 Weiterhin ist das Trennungs- und Abstraktionsprinzip nicht in gleicher Weise ausgeprägt. Beispielsweise werden Auftrag und Vollmacht einerseits rechtlich voneinander getrennt, andererseits wird die Vollmacht aber als Teil des Vertretergeschäfts angesehen.567 Letzteres dürfte durch die Tatsache bedingt sein, dass sich in Spanien als die der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung zugrunde liegende Theorie nicht die Repräsentationstheorie, sondern eine Abwandlung der Vermittlungstheorie durchgesetzt hat.568 Dies hat konsequenterweise zur Folge, dass auch für die Frage, inwieweit Willensmängel und das Kennen oder Kennenmüssen bestimmter Umstände die Wirksamkeit oder den Inhalt des Rechtsgeschäfts beeinflussen können, sowohl die Person des Vertreters als auch die des Vertretenen in Betracht kommen, die rechtsgeschäftliche Repräsentation des Vertretenen mithin nicht in gleicher Konsequenz wie im deutschen Recht durchgeführt wird.569 Das österreichische ABGB kennt das Abstraktionsprinzip nicht, da es früher als das BGB und damit noch vor der Durchsetzung dieses Grundsatzes in der Rechtslehre erlassen wurde; es enthält daher eine einheitliche Regelung über Auftrag und Vollmacht (sog. „Bevollmächtigungsvertrag“, §§ 1002 ff. ABGB).570 In der Rechtswissenschaft wird jedoch mittlerweile durchaus in mit dem deutschen Recht zu vergleichender Weise zwischen „Auftrag“ und „Vollmacht“ differenziert.571 Genauso wird auch im österreichischen Recht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter auf die Regelungen des BGB entwickelt wurde, vgl. Heinrich, FS Ulmer, S. 1109, 1111. 565 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 105. 566 Vgl. Heinrich, FS Ulmer, S. 1109, 1111 f. 567 Zum Ganzen ausführlich Heinrich, FS Ulmer, S. 1109, 1115 f., 1117 f. m. w. N. 568 Zur Stellvertretungstheorie des spanischen Rechts Heinrich, FS Ulmer, S. 1109, 1117 f. 569 Vgl. Heinrich, FS Ulmer, S. 1109, 1123 f. 570 Vgl. Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 100; zur Bedeutung des früheren Erlasses des ABGB für die dortige Einordnung der Stellvertretung auch Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 217 f. 571 Vgl. Posch, Einführung in das österreichische Recht, S. 69; Rummel/Strasser § 1002 Rn. 3, 7; P. Bydlinski, in: Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB, § 1002 Rn. 1–3; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I, S. 203 f.

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Bemühung des Offenkundigkeitsprinzips unterschieden.572 Allerdings betrachtet die wohl h. A. in der österreichischen Rechtslehre in Anlehnung an die Vermittlungstheorie die Stellvertretung anders als das BGB als einheitlichen Gesamttatbestand.573 In gewisser Weise finden sich aber dennoch Ausformungen des Repräsentationsprinzips im österreichischen Stellvertretungsrecht wieder. So genügt beispielsweise ein Irrtum des Prinzipals, wie auch im deutschen Recht, nicht zur Anfechtung des Vertretergeschäfts, vielmehr muss der Irrtum jedenfalls auch in der Person des Vertreters vorliegen.574 Ebenfalls durch seinen frühen Entstehungszeitpunkt bedingt trennt auch der französische Code civil nicht zwischen Auftrag und Vertretungsmacht, sondern regelt vielmehr die représentation conventionnelle, d.h. die rechtsgeschäftliche Stellvertretung, im Rahmen des Auftragsvertragsrechts (Art. 1984 ff. CC).575 Analog zur Rechtslage in Österreich setzt sich aber auch in der französischen Rechtswissenschaft der Abstraktionsgrundsatz mehr und mehr durch.576 Zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung wird wie im deutschen Recht anhand des Offenkundigkeitsprinzips unterschieden.577 Im Code civil existieren zwar keine – etwa dem § 166 BGB vergleichbaren – Regelungen über die Repräsentation des Prinzipals durch den Stellvertreter. Hinsichtlich subjektiver Umstände, also Willensmängeln, der Kenntnis bestimmter Umstände oder auch der Arglist, wird in Frankreich jedoch ebenfalls grundsätzlich allein die Person des Vertreters 572

Vgl. nur Rummel/Strasser § 1002 Rn. 50. So u. a. Rummel/Strasser § 1002 Rn. 11 m. w. N. 574 Rummel/Strasser § 1018 Rn. 10; vgl. dazu auch Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 412 m. w. N. 575 Vgl. Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 170 f.; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 102; Kleinschmidt ZEuP 2001, 697, 700; hierzu auch Pawlowski JZ 1996, 125. Die Regelungen über die gesetzliche Vertretung finden sich dementsprechend bei den Vorschriften über das jeweils zugrunde liegende Rechtsverhältnis, vgl. Hübner/Constantinesco, a. a. O. 576 Vgl. Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Rn. 1 F 1001; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 102. Gleichwohl hat sich die in Frankreich insbesondere auch de lege ferenda befürwortete Abkehr vom sog. „Kausalprinzip“ noch nicht im Wortlaut des Code Civil niedergeschlagen; näher Kleinschmidt ZEuP 2001, 697, 699 ff., 720 m. w. N. 577 Vgl. Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Rn. 1 F 1023; Kleinschmidt ZEuP 2001, 697, 705 f. Zwar liegt ein „mandat“ i. S. d. Code civil auch bei Handeln für einen anderen in eigenem Namen vor, es handelt sich jedoch dann um ein sog. „mandat sans représentation“, das im Gegensatz zur echten „représentation“ keine unmittelbaren Rechtswirkungen in der Person des Prinzipals zeitigt; dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 430. Das französische Recht kennt folglich auch eine Art mittelbarer Stellvertretung, bei welcher allerdings in bestimmten Fällen ein Direktanspruch des Geschäftsgegners gegen den Prinzipal besteht, vgl. näher Kleinschmidt a. a. O. 705 ff.; Ferid/Sonnenberger a. a. O. Rn. 1 F 1024. 573

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

als maßgeblich angesehen,578 so dass die Rechtslage im Ergebnis nahezu identisch mit der hiesigen ist.579 Am eigentümlichsten mutet schließlich – nach deutschen Rechtsvorstellungen – die „Stellvertretung“ im englischen Recht an.580 Die kontinentaleuropäische Konstruktion der Stellvertretung ist dem common law unbekannt, die Aufgaben der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung übernimmt dort das Rechtsinstitut der „agency“. Dieses ist nicht kodifiziert, aber nach allgemeiner Auffassung stets dann anzuwenden, wenn jemand einen anderen beauftragt, für ihn rechtsgeschäftlich zu handeln.581 Das sich hieraus ergebende Innenverhältnis ist entscheidend für den Umfang der Verpflichtungsmöglichkeiten im Außenverhältnis,582 der Abstraktionsgrundsatz ist dem common law mithin fremd.583 Auch das Offenkundigkeitsprinzip – das hierzulande wie bereits ausführlich dargestellt das Abgrenzungskriterium zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung darstellt – gilt im englischen Recht nicht. So kann grundsätzlich sowohl die offengelegte Stellvertretung („disclosed agency“) als auch die verdeckte Stellvertretung („undisclosed agency“)584 unmittelbare Rechtswirkungen in der Person des „principal“ zur Folge haben. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass der 578 Vgl. Cass. Com. 02.03.1976, Bull. civ. IV, nº 78 (Willensmangel bzw. Täuschung des Stellvertreters genügt); Cass. 1re civ. 19.05.1999, nº 97-14.120, Bull. civ. I, nº 160 (Willensmangel des Vertretenen führt bei fehlerfreier Willensbildung in der Person des Vertreters nicht zur Nichtigkeit des Vertrages); zu beiden Urteilen le Tourneau, in: Répertoire de droit civil IV, nº 350; in ähnlichem Zusammenhang auch Cass. Com. 12.02.1980, nº 78-11358, Dalloz 1981, 278 m. Anm. Aubertin (Prinzipal auch bei abweichenden Vorstellungen vom Inhalt des Vertretergeschäfts an Handlungen des Stellvertreters gebunden); zur gesamten Problematik auch Ferid/ Sonnenberger, Das Französiche Zivilrecht, Rn. 1 F 1019; ausf. Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 408 ff. (jew. m. w. N.). 579 So explizit auch Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 410; Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Rn. 1 F 1019. 580 Ausf. zur „agency“ des common law z. B. Müller-Freienfels, Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, S. 131 ff.; v. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 70 ff.; historisch Würdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in England, passim; Hamza ZfRV 1985, 81, 88 ff.; rechtsvergleichend Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 429 ff.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 329 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 222 ff. 581 Vgl. Treitel, The Law of Contract, S. 464 („Agency is a relationship which arises when one person called the principal authorizes another, called the agent, to act on his behalf, and the other agrees to do so.“). 582 Voll wirksam braucht der zugrunde liegende Vertrag hingegen merkwürdigerweise nicht zu sein, vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 338. 583 Vgl. v. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 71; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 104. 584 Zu dieser ausführlich Heister, Die Undisclosed Agency des Anglo-Amerikanischen Rechtes, S. 5 ff.

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agent tatsächlich Vertretungsmacht besitzt.585 Der principal kann folglich aus dem vom agent abgeschlossenen Vertrag direkt den Dritten in Anspruch nehmen, auch wenn der Vertreter die Existenz des principal bei Abschluss des Geschäfts verschwiegen hat.586 Des Repräsentationsprinzips bedarf die agency naturgemäß nicht, da der agent selbst Vertragspartner des Geschäftsgegners ist und daher beispielsweise für subjektive Umstände ohnehin grundsätzlich allein seine Person maßgeblich sein kann.587 2. Fazit Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass es in allen untersuchten europäischen Rechtsordnungen möglich ist durch den Einsatz einer Hilfsperson direkte Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertragspartner und dem Hintermann der Hilfsperson zustande zu bringen.588 Sowohl die hierfür erforderlichen Voraussetzungen als auch die jeweilige rechtstechnische Verortung und Ausgestaltung der Stellvertretung unterscheiden sich jedoch teilweise deutlich, wobei die kontinentalen Rechtsordnungen zumindest noch aufgrund der in den wesentlichen Grundzügen verwandten Ausgestaltung ihre gemeinsamen Wurzeln erkennen lassen. Das Repräsentationsprinzip ist zwar nicht überall in gleicher Weise ausgestaltet wie im deutschen Recht,589 aber jedenfalls dem Grundsatz nach allen Rechtsordnungen, welche das Institut der unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Stellvertretung kennen, immanent.

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s. dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 433. Sich aus dieser (auch im common law als solche betrachteten) „Anomalie“ (so Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 434 m. w. N.) ergebende Unbilligkeiten versucht man durch Einschränkungen auf prozessualer Ebene zu minimieren; vgl. dazu ausführlich Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 366; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 435; v. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 73 f. (jew. m. w. N.). 587 Vgl. zur Irrtumsanfechtung i. R. d. undisclosed agency Heister, Die Undisclosed Agency des Anglo-Amerikanischen Rechts, S. 88 f. 588 So auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 365. 589 Im Ergebnis besteht nur insoweit ein Unterschied zur Rechtslage z. B. in Spanien, als es um den Prinzipal potentiell begünstigende Umstände, wie beispielsweise einen zur Anfechtung berechtigtenden Irrtum, geht, die in Deutschland – im Ergebnis in Übereinstimmung mit den meisten anderen dargestellten Rechtsordnungen – keinen unmittelbaren Einfluss auf die Wirksamkeit des durch den Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts erlangen können. 586

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

II. Stellvertretung im Recht der Europäischen Union 1. Allgemeines Wie bereits angedeutet wird eine zentrale Frage im Rahmen dieser Arbeit sein, ob und ggf. inwieweit die einzelnen verbraucherschützenden Richtlinien ein bestimmtes Ergebnis im Rahmen von Stellvertretungsverhältnissen vorgeben oder dies dem nationalen Recht überlassen. Hierfür muss zunächst untersucht werden, ob sich dem Unionsrecht überhaupt eine einheitliche Vorstellung vom Rechtsinstitut der Stellvertretung entnehmen lässt. In Ermangelung eines allgemeinen „europäisches Stellvertretungsrechts“590 könnte sich eine solche nur aus einer Zusammenschau derjenigen unionsrechtlichen Rechtsakte ergeben, in deren Anwendungsbereich es möglicherweise zu rechtsgeschäftlicher Stellvertretung kommen kann. 2. Untersuchung der einzelnen Rechtsakte a) (Auch) verbraucherschutzrechtliche Richtlinien Die Fernabsatzrichtlinie verwendet – wie einige andere Richtlinien auch – den Begriff des Vertreters nur im Zusammenhang der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Ermöglichung der Anrufung von Gerichten oder Verwaltungsbehörden durch „öffentliche Einrichtungen oder ihre Vertreter“ (Art. 11 Abs. 2 lit. a). Die Vertretung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts spielt jedoch für das unionsrechtliche Verständnis der Konstruktion der privatrechtlichen rechtsgeschäftlichen Stellvertretung keine Rolle und kann daher im Rahmen dieser Untersuchung außer Betracht bleiben. Des Weiteren können auch die E-Commerce-Richtlinie, die Verbraucherkreditrichtlinien 1987 und 2008 sowie die Teilzeitwohnrechte-Richtlinie von Vornherein aus der Betrachtung ausscheiden, da sie keinerlei Aussagen bezüglich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung oder dem Einsatz sonstiger Hilfspersonen im Rahmen von privatrechtlichen Rechtsgeschäften enthalten. Anders hingegen die AGB-Richtlinie, in deren Anhang unter Nr. 1 lit. n von der „Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Einhaltung der von seinen Vertretern eingegangenen Verpflichtungen“ die Rede ist. Ihrem Normzweck nach ist diese Regelung darauf gerichtet zu verhindern, dass sich der Prinzipal durch eine AGB-Klausel den Rechtsfolgen eines Rechtsgeschäfts entzieht, welches eine andere Person für ihn abgeschlossen hat. Die (Vor-)Frage, ob das durch die andere Person abgeschlossene Rechtsgeschäft 590

So auch ausdrücklich Micklitz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 2 Rn. 6.

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tatsächlich Rechtsfolgen in der Person des Prinzipals zeitigen würde, ist eine Frage des nationalen Rechts.591 Der Begriff „Vertreter“ bezieht sich nur auf die Befähigung, einen anderen rechtswirksam zu verpflichten, er indiziert jedoch keine bestimmte rechtliche Gestaltung der dies bewirkenden rechtlichen Konstruktion. Es wird mithin hierdurch keine Entscheidung über bestimmte Elemente der Stellvertretung getroffen, sondern der Terminus Stellvertretung vielmehr nur als Oberbegriff für die in den verschiedenen nationalen Rechten bestehenden Möglichkeiten, eine andere Person rechtsgeschäftlich zu binden, verwendet. Ob mit den in Art. 2 Abs. 5 Zahlungsverzugsrichtlinie genannten „Organisationen, die ein berechtigtes Interesse daran haben, kleine und mittlere Unternehmen zu vertreten, oder offiziell als Vertreter solcher Unternehmen anerkannt sind“, rechtsgeschäftliche Stellvertreter oder lediglich eine Art „Interessenvertretung“ gemeint sind, kann dahinstehen, da sich aus der genannten Vorschrift keinesfalls auf ein spezifisches Stellvertretungsverständnis des Unionsrechts schließen lässt. Wenn überhaupt erscheint von den verbraucherschützenden Richtlinien allenfalls die Haustürgeschäfterichtlinie zur Gewinnung eines Bildes vom unionsrechtlichen Verständnis des Rechtsinstituts der Stellvertretung beitragen zu können.592 Art. 2 HausTG-RL definiert als „Gewerbetreibenden“ nicht nur „eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluß des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt“, sondern auch „eine Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“. Diese Formulierung weckt Assoziationen zur unmittelbaren Stellvertretung im Sinne des deutschen Rechts, da bei dieser stets ein Handeln im fremden Namen und für fremde Rechnung vorliegt. Der zitierte Teil des Art. 2 HausTG-RL könnte daher prima vista eine Umschreibung oder Definition der Stellvertretung enthalten, die dem deutschen Begriff der (unmittelbaren) Stellvertretung entspricht. Gegen ein solches Verständnis des Art. 2 HausTG-RL könnte jedoch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Crailsheimer Volksbank“ sprechen, in welcher der EuGH entschieden hat, dass es für die Anwendung der Regelungen der HausTG-RL, wenn ein Dritter im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss eines Vertrages eingeschaltet wird, unerheblich ist, ob der Gewerbetreibende wusste oder hätte wissen müssen, dass der Vertrag in einer Haustürsituation i. S. v. Art. 1 HausTG-RL geschlossen wurde.593 Denn der EuGH hat die 591

So i. E. auch Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Anhang A 5 Rn. 124; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, RL Anh Nr. 1 n Rn. 181 f. 592 Vgl. insoweit auch Micklitz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 2 Rn. 5 f.; Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 443 ff.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

HausTG-RL hier auf einen Sachverhalt angewendet, in dem der Darlehensvertrag lediglich durch einen Anlagevermittler vermittelt, nicht aber – im Sinne des deutschen Stellvertretungsbegriffs – geschlossen worden ist. Dies könnte darauf hindeuten, dass dem Unionsrecht ein extrem weiter Stellvertretungsbegriff zugrunde liegt, unter den insbesondere auch bloß faktisches Dritthandeln fällt. Betrachtet man indes die anderssprachigen Fassungen der Richtline, so liegt es nahe, dass Art. 2 HausTG-RL gar keine Definition eines unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriff beinhaltet, sondern vielmehr lediglich dazu dient, den Anwendungsbereich der Richtlinie abzustecken, der eben bewusst über die rechtsgeschäftliche Stellvertretung hinausreicht. So heißt es dort nicht „im Namen und für Rechnung des Gewerbetreibenden“, sondern beispielsweise „in the name or on behalf of a trader“, „a nome o per conto“, „au nom ou pour le compte“ sowie „namens of voor rekening“.594 Der Vergleich mit diesen Formulierungen legt es nahe, den deutschen Richtlinientext ebenfalls dahingehend zu verstehen, dass ein Handeln im Namen des Gewerbetreibenden nicht erforderlich ist, sondern vielmehr alternativ auch ein Handeln auf dessen Rechnung genügt. Hiervon sind auch Fallgestaltungen umfasst, die nicht dem Begriff der unmittelbaren Stellvertretung des BGB unterfallen. Betrachtet man die Haustürgeschäfterichtlinie isoliert, so erscheint es zwar denkbar, dass ein etwaiger unionsrechtlicher Stellvertretungsbegriff damit auch die mittelbare Stellvertretung (im Sinne des deutschen Rechts) mit erfasst. Dem lässt sich indes zum einen schon entgegnen, dass die Richtlinie diese Konstellation schlicht beschreibt und eine Rechtsfolge daran knüpft, sie aber nicht explizit als Stellvertretung benennt. Zum anderen unterscheiden – wie noch zu zeigen sein wird – andere unionsrechtliche Rechtsakte durchaus zwischen den verschiedenen Möglichkeiten, rechtsgeschäftlich im Interesse von dritten Personen zu handeln, und knüpfen an diese verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten auch unterschiedliche Rechtsfolgen. Mithin kann erstens festgehalten werden, dass der EuGH in der Sache „Crailsheimer Volksbank“ nach richtiger Lesart (lediglich) festgestellt hat, 593

EuGH v. 25.10.2005, Rs. C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), Slg. 2005, I-9273 Rn. 41 ff. Obgleich es in dieser Entscheidung gerade um den vom hiesigen Untersuchungsgegenstand bewusst ausgenommenen Fall des Einsatzes einer Hilfsperson auf der Anbieterseite geht, ist der Bedeutung des hier entwickelten Lösungskonzepts für die Behandlung dieser sog. „Schrottimmobilienfälle“ dennoch ein eigener Exkurs gewidmet, s. u. Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) cc). 594 Sinngemäß wie die deutschsprachige Fassung wiederum die (freilich erst im Zuge der Osterweiterung der EU formulierte, nichtsdestotrotz aber gleichwertige Geltung beanspruchende) ungarische Fassung („minden egyéb olyan személy, aki a kereskedo˝ helyett és [= und] nevében jár el“).

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dass Art. 2 HausTG-RL auch auf rein faktsich für Dritte handelnde, also nicht dem deutschen Stellvertreterbegriff unterfallende Hilfspersonen Anwendung findet, nicht aber die Aussage getroffen hat, dass hierdurch auch zugleich ein unionsrechtlicher Stellvertretungsbegriff umrissen werden soll. Zweitens lässt sich somit bezüglich der Haustürgeschäfterichtlinie konstatieren, dass diese allenfalls gewisse Einblicke in das unionsrechtliche Verständnis des Stellvertretungsrechts gewährt, jedoch insoweit keinesfalls als alleiniger Maßstab herangezogen werden kann. Art. 2 Abs. 2 lit. d VerbrGK-RL stellt eine Vermutung für die Vertragsmäßigkeit von Verbrauchsgütern u. a. für den Fall auf, dass sie „eine Qualität und Leistung aufweisen, die bei Gütern der gleichen Art üblich sind und die der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, wenn die Beschaffenheit des Gutes und gegebenenfalls die insbesondere in der Werbung oder bei der Etikettierung gemachten öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder dessen Vertreters über die konkreten Eigenschaften des Gutes in Betracht gezogen werden“595. Ob hiermit allerdings nur Personen gemeint sind, die den Hersteller rechtsgeschäftlich zu binden vermögen, erscheint zweifelhaft;596 dies kann jedoch dahinstehen, da die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie mithin wohl die Rechtsfigur des Stellvertreters zwar kennt und berücksichtigt, diesen aber nicht näher definiert und sich daher auch aus ihr allein kein konkretes Bild des unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriffs ableiten lässt. Die in Art. 4 Abs. 1 lit. b ii und Art. 6 Pauschalreiserichtlinie erwähnte „örtliche Vertretung“ des Veranstalters und/oder Vermittlers meint – wie sich aus der Systematik der Richtlinie sowie dem Normzweck der Regelungen ergibt – die sog. „Reiseleitung“ oder eine sonstige Kontaktstelle, bei welcher der Reisende evtl. Beschwerden etc. vorbringen kann.597 Sofern eine solche vorhanden ist, geht die Richtlinie stillschweigend davon aus, 595 An der Formulierung dieser Vorschrift übt Honsell JZ 2001, 278, 279 (berechtigte) Kritik. 596 Zwar dürfte es zu weit gehen, dem die gesamte Absatzkette zu subsumieren (so auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 2.12 Rn. 20; ders., in: ders./Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 39; a. A. Dürrschmidt, Werbung und Verbrauchergarantien, S. 113; wohl auch Lehmann JZ 2000, 280, 288, Letzterer allerdings beschränkt auf die „konkrete Absatzkette“), andererseits kann aber der Käufer die internen Beziehungen zwischen dem Hersteller und sonstigen am Vertrieb beteiligten Personen nicht erkennen, so dass es gerechtfertigt ist, auch weitere am Absatz der Ware beteiligte Personen, die in enger geschäftlicher Beziehung zum Hersteller stehen, als dessen „Vertreter“ i. S. d. Art. 2 Abs. 2 lit. d VerbrGK-RL anzusehen. Die Formulierung der deutschen Umsetzungsnorm („Gehilfe“, vgl. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB) stellt sich insoweit als sachgerecht dar. 597 Siehe dazu Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie, wonach der Verbraucher jeden Reisemangel, den er an Ort und Stelle feststellt, so bald wie möglich dem Veranstalter

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

dass diese die für die Entgegennahme von Beschwerden des Reisenden mit Wirkung gegen den Vermittler bzw. Veranstalter erforderliche Rechtsstellung besitzt; welche Rechtsnatur die Kontaktstelle haben muss, schreibt sie jedoch nicht vor. Unter dem „Vermittler“ im Sinne der Pauschalreiserichtlinie ist gemäß ihrem Art. 2 Nr. 3 diejenige Person zu verstehen, „welche die vom Veranstalter zusammengestellte Pauschalreise verkauft oder zum Verkauf anbietet“, womit grundsätzlich das in Deutschland als „Reisebüro“ bezeichnete Unternehmen gemeint ist, das die Reiseleistungen im Gegensatz zum „Veranstalter“ nicht selbst erbringt, sondern diese selbständig für den Reiseveranstalter an Dritte vermittelt.598 Die Richtlinie geht mithin davon aus, dass der Vermittler die Rechtsmacht hat, für den Reiseveranstalter einen Vertrag mit dem Reisenden zu schließen. Wie diese im Detail ausgestaltet ist,599 regelt die Richtlinie selbst nicht, überlässt diese Frage also den mitgliedstaatlichen Rechten. Ähnliches wie bezüglich der „örtlichen Vertretung“ des Reiseveranstalters in der Pauschalreiserichtlinie dürfte schließlich im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b FDFA-RL (Informationspflicht bezüglich der „Identität des Vertreters des Anbieters“ im Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers) gelten. Gegenüber den aufgeführten Richtlinien bringt auch der Kommissionsvorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher600 keine sich auf die hiesige Frage auswirkenden inhaltlichen Neuerungen. Vielmehr übernimmt der Vorschlag – soweit vorliegend relevant – lediglich die wesentlichen Regelungen der bisherigen Verbraucherschutzrichtlinien wörtlich bzw. sinngemäß und versucht diese einander anzugleichen. Zusätzlich definiert er zwar den sog. „Vermittler“ als „Gewerbetreibenden, der den Vertrag im Namen oder im Auftrag des Verbrauchers schließt“,601 weitergehende Erkenntnisse für einen konkreten, einheitlichen unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriff im Rahmen des Verbraucherschutzrechts ergeben sich jedoch auch hieraus nicht.

und/oder dem Vermittler mitzuteilen hat, wofür es eines Ansprechpartners vor Ort bedarf. 598 Vgl. Tonner, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 12 Art. 2 Rn. 9 f. (auch zu Ausnahmen von diesem Grundsatz); zur Konstruktion im deutschen Recht z. B. Geib, in: Bamberger/Roth § 651 a Rn. 22–25. 599 Im deutschen Recht wird das Reisebüro in Ansehung des Reisevertrages als Stellvertreter oder Bote des Reiseveranstalters betrachtet, vgl. Staudinger/Eckert § 651 a Rn. 58; Erman/Seiler, § 651 a Rn. 13; Ramming ZGS 2003, 60. 600 v. 08.10.2008, KOM(2008) 614 endg. 601 Vgl. Art. 2 Nr. 19 des Vorschlags. Wie sich aus dem Erwägungsgrund 20 und der Regelung in Art. 7 des Vorschlags ergibt, ist hiermit nur derjenige Vermittler gemeint, der einen Vertrag zwischen zwei Verbrauchern vermittelt.

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b) Sonstiges Unionsrecht Für das unionsrechtliche Verständnis des Stellvertretungsrechts genügt indes ein Blick auf die verbraucherschützenden Richtlinien nicht, diese wurden lediglich aufgrund ihrer besonderen Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang getrennt betrachtet. Vielmehr sind auch sonstige Rechtsakte des europäischen Gesetzgebers auf etwaige stellvertretungsbezogene Aussagen zu untersuchen. Da das europäische Primärrecht insoweit unergiebig ist, kann die Untersuchung auf das (übrige) Sekundärrecht beschränkt werden. Der Handelsvertreterrichtlinie lässt sich ihre Bedeutung für das unionsrechtliche Stellvertretungsrecht bereits am Namen ablesen.602 Unter einem „Handelsvertreter“ versteht die Richtlinie gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 eine Person, „die als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für eine andere Person [. . .] den Verkauf oder den Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers abzuschließen“603. Mit der „Vermittlung“ von Geschäften ist nicht der Vertragsabschluss, sondern lediglich die Vorbereitung desselben gemeint,604 weswegen in dieser Alternative kein Fall der Stellvertretung vorliegt. Anders ist dies beim Abschluss der Geschäfte „im Namen und für Rechnung des Unternehmers“. Handelsvertreter im Sinne der Richtlinie und des HGB sind mithin nur solche „Vertreter“, die in fremdem Namen handeln, also insbesondere nicht Kommissionäre oder sog. Vertragshändler.605 Die Handelsvertreterrichtlinie konstituiert folglich eindeutig die Offenkundigkeit des Stellvertreterhandelns als Element der Stellvertretung im Sinne des Handelsvertreterrechts. Allerdings ist das Recht der Handelsvertreter nur ein besonderer Teilbereich des Handelsrechts, dessen Wertungen sich nicht ohne Weiteres pauschal auf das sonstige Sekundärrecht oder gar das gesamte 602

Vgl. zur Handelsvertreterrichtlinie ausführlich Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 3.80; Langenbucher/Riehm, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 4 Rn. 45 ff. 603 In den anderen Sprachfassungen der Richtlinie ist die Formulierung übrigens identisch („self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or the purchase of goods on behalf of another person [. . .] or to negotiate and conclude such transactions on behalf of and in the name of that principal“; „la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un’altra persona [. . .] la vendita o l’acquisito de merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente“). Diese Legaldefinition wurde durch das deutsche Recht nahezu wörtlich übernommen (§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB). 604 Vgl. BGH NJW 1983, 42; Hopt, in: Baumbach/Hopt § 84 Rn. 22; Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 11. Dies bestätigt auch der Vergleich insbesondere mit der englischen Fassung der Richtlinie (vgl. Fn. 603, S. 167), die zwischen der bloßen negotiation und der conclusion unterscheidet. 605 Vgl. z. B. Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 11; Ankele DB 1987, 569.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Unionsrecht übertragen lassen, so dass nicht zwangsläufig davon ausgegangen werden kann, dass gerade diese Stellvertretungskonstruktion dem Unionsrecht zugrunde liegt. Stellvertretungsrechtlich interessant ist zudem die Zollanmeldungsverordnung vom 12.12.1985.606 Diese regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Person eine Zollanmeldung abgeben kann und unterscheidet in Art. 3 Abs. 1 – und zwar in sämtlichen Sprachversionen – explizit zwischen Handeln „in eigenem Namen und für fremde Rechnung“, „in fremdem Namen und für fremde Rechnung“ sowie „in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung“ und knüpft an diese Differenzierung auch unterschiedliche Rechtsfolgen. Auch dadurch wird erkennbar, dass der europäische Gesetzgeber sich erstens des rechtlichen Unterschiedes zwischen Handeln in eigenem bzw. fremdem Namen sowie für eigene bzw. für fremde Rechnung durchaus bewusst ist, zweitens erkannt hat, dass aus dieser Differenzierung unterscheidungsbedürftige Interessenlagen resultieren, und er drittens diese unterschiedliche rechtliche und wirtschaftliche Qualität des Handelns auch rechtsfolgenseitig berücksichtigt, wenn er es für erforderlich hält. Ob man diesen punktuellen Anflug von Problembewusstsein und Differenzierungsfähigkeit des europäischen Gesetzgebers allerdings soviel Gewicht zuspricht, dass man hieraus eine Definition des unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriffes ableiten kann,607 erscheint angesichts des beschränkten Anwendungsbereichs der Zollanmeldungsverordnung indes eher bedenklich. Darüber hinaus lässt die Marktmissbrauchsrichtlinie aus dem Jahre 2003 wiederum Zweifel am diesbezüglichen Problembewusstsein des europäischen Gesetzgebers (bzw. der zuständigen Übersetzer) aufkommen, da ihr Art. 6 Abs. 3 dem deutschen Wortlaut („in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Personen“) nach allein auf die wirtschaftlichen Folgen des Rechtsgeschäfts abzustellen scheint. Entsprechend lautet auch die englischsprachige Version „persons acting on their behalf or for their account“. Die romanischen Sprachfassungen hingegen führen ebenso wie die niederländische nicht zwei allein wirtschaftlich besetzte Begriffe an, sondern stellen alternativ auch darauf ab, in wessen Namen gehandelt wird, d.h. auf die rechtliche Gestaltung.608 Da aber auch in diesem Zusammenhang nicht ex606

Dazu im hiesigen Kontext auch Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 444 f. Für die Haustürgeschäfterichtlinie könnte man gestützt auf den Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Zollanmeldungsverordnung beispielsweise folgern, dass unter dem Terminus „für Rechnung eines Gewerbetreibenden“ nur rechtlich fremdwirkendes Verhalten zu verstehen ist (so Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 445). 608 Die entsprechenden Sprachfassungen formulieren: „una persona che agisca in suo nome o per suo conto“/„una persona que actffle en su nombre o por cuenta de aquél“/„une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci“/„een persoon die namens of voor rekening van de emittent optreedt“. 607

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plizit von Stellvertretung die Rede ist, lässt sich hieraus ebenfalls keine explizite Antwort auf die Frage ermitteln, ob das Unionsrecht von einem einheitlichen Begriff der Stellvertretung ausgeht. Die ab 17. Dezember 2009 die Art. 27 ff. EGBGB a. F. ersetzende RomI-Verordnung klammert „die Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann [. . .]“ gem. Art. 1 Abs. 2 lit. g ausdrücklich aus.609 Interessant ist insoweit lediglich, dass in der genannten Norm nur davon gesprochen wird, dass der Vertreter für Rechnung seines Hintermannes handelt, von einem Handeln in dessen Namen ist hingegen nicht die Rede. In der englischen Fassung610 des Übereinkommens wird anstatt des Begriffs des „Vertreters“ der Terminus „agent“ verwendet, dieser aber nicht näher definiert.611 Die spanische und französische Version612 ähneln wiederum der deutschen. 3. Zusammenfassung Aus der Untersuchung der verbraucherschützenden Richtlinien sowie des sonstigen Sekundärrechts ergibt sich mithin kein einheitliches Bild des unionsrechtlichen Verständnisses vom Rechtsinstitut der Stellvertretung.613 Vielmehr liefert die Untersuchung ein eher kurioses Ergebnis: Auf der einen Seite ist in einigen Richtlinien durchaus von einem rechtsgeschäftlich handelnden „Vertreter“ die Rede, er wird nur leider an keiner Stelle näher definiert. Auf der anderen Seite enthält das Sekundärrecht mancherorts Passagen, die detailliert auf das rechtliche und wirtschaftliche Verhältnis zwischen einer in fremdem Auftrag handelnden Person und deren Prinzipal eingeht. Mit Ausnahme der Handelsvertreterrichtlinie wird jedoch in keinem der aufgeführten Rechtsakte eine bestimmte oder mehrere Konstellationen als „Stellvertretung“ definiert, es folgt vielmehr jeweils mehr oder weniger unmittelbar eine Rechtsfolgenanordnung. 609 Ebenso schon das durch die Art. 27 ff. EGBGB a. F. umgesetzte EVÜ (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit g EVÜ). 610 „[T]he question whether an agent is able to bind a principal [. . .]“. 611 So auch die niederländische („de vraag of een vertegenwoordiger zijn principaal [. . .] jegens een derde kan binden“) und die italienische („la questione di stabilire se l’atto compiuto da un intermediario valga ad obbligare di fronte ai terzi il mandante [. . .]“) Fassung. 612 „[L]a posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar [. . .]“/„la question de savoir si un représentant peut engager, envers les tiers, la personne pour le compte de laquelle il prétend agir [. . .]“. 613 Ähnlich auch Aumüllner ZfRV 2007, 208, 209: „Stellvertretungsrecht [weist] im Bereich des acquis lediglich fragmentarische Gestalt auf“ (Hervorh. v. Verf.).

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Nun wäre die Zuordnung des Begriffs der Stellvertretung zu einem oder mehreren dieser Rechtsverhältnisse allerdings möglich, wenn das Unionsrecht die verschiedenen rechtlichen und wirtschaftlichen Situationen konsequent auseinanderhalten und dementsprechend hieran jeweils auch soweit erforderlich unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen würde. Dies ist jedoch leider nicht der Fall; vielmehr würde die wortlautgetreue Anwendung der Vorschriften aufgrund der voneinander abweichenden Sprachfassungen sogar in Ansehung der jeweiligen Richtlinie oder Verordnung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Eine konkrete Aussage über das unionsrechtliche Verständnis bezüglich des Rechtsinstituts der Stellvertretung ist folglich allein aus den bestehenden gemeinschafsrechtlichen Vorschriften heraus nicht möglich, weshalb im Folgenden noch weitere potentiell relevante Rechts(erkenntnis)quellen in den Blick genommen werden sollen. III. Auf Rechtsvereinheitlichung gerichtete Projekte der Rechtswissenschaft Aufschlussreich über die Bedeutung des Stellvertretungsrechts im System des Unionsrechts sind neben den bestehenden Rechtsvorschriften auch die den Rechtsangleichungs- bzw. Rechtsvereinheitlichungsprozess begleitenden Projekte der Rechtswissenschaft.614 Alle diese Vorhaben bedienen sich (in unterschiedlichem Umfang) der Rechtsvergleichung615 und münden im Aufzeigen von Gemeinsamkeiten der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und/ oder in konkreten Kodifikationsentwürfen für bestimmte Teilgebiete des Gemeinschafts- bzw. Unionsprivatrechts616. Die durch die verschiedenen Untersuchungsgruppen erarbeiteten Ergebnisse besitzen indes keine Rechtsnormqualität und binden daher weder den Rechtsanwender noch den Unionsgesetzgeber unmittelbar hinsichtlich sei614 Ein umfassender Überblick über die verschiedenen Projekte findet sich bei Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts, S. 11 ff. und Wurmnest ZEuP 2003, 714 ff.; eine kompakte Zusammenfassung der Methoden und Ziele bei Langenbucher/Herresthal, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 2 Rn. 6 ff. 615 Vgl. explizit zur Bedeutung der Rechtsvergleichung im Rahmen dieser Projekte Schwartze, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 5, 19 f. 616 Mit dem bisher verwendeten Begriff des „Gemeinschaftsprivatrechts“ sind „die kraft Gemeinschaftsrechts in allen oder für alle Mitgliedstaaten verbindlichen Privatrechtsregeln“ gemeint, so die gängige, auf Müller-Graff NJW 1993, 13 (ähnlich ders. GPR 2003/2004, 4) zurückgehende Terminologie. Aufgrund der terminologischen Änderungen bedingt durch den Vertrag von Lissabon (vgl. dazu bereits oben Erster Teil § 1 Fn. 12, S. 31) wird man künftig wohl von „Unionsprivatrecht“ zu sprechen haben; krit. hierzu aber i. E. offenbar befürwortend Müller-Graff GPR 2008, 105.

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nes zukünftigen Handelns. Jedoch erfordert eine sinnvolle und nicht lediglich auf Übernahme kraft Oktroyierung, sondern Akzeptanz durch die Mitgliedstaaten angelegte Rechtsvereinheitlichung stets die Berücksichtigung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der einzelnen nationalen Rechtsordnungen.617 Die Ergebnisse der Projekte haben daher schon bisher, ihrer Zielsetzung gemäß, vielfach Eingang in den die weiteren Vereinheitlichungsmaßnahmen vorbereitenden wissenschaftlichen Diskurs gefunden.618 Deshalb scheint es beim Versuch der Identifizierung eines „unionsrechtlichen Stellvertretungsrechts“ erforderlich, die Ergebnisse der wichtigsten Projekte zumindest kursorisch zu berücksichtigen. Allerdings enthalten sie allenfalls sehr begrenzte Aussagen sowohl über das auf unionsrechtlicher Ebene geltende Recht als auch über dasjenige der Mitgliedstaaten, weswegen sie rechtsquellentheoretisch insoweit lediglich Rechtsgewinnungsquellen, aber keine Rechtserkenntnisquellen darstellen.619 1. Principles of European Contract Law (PECL) Zuvorderst genannt werden können die sog. Principles of European Contract Law (Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts – PECL), welche durch die Kommission für Europäisches Vertragsrecht620 erarbeitet wurden.621 Über die zu eng gewählte Überschrift „Vollmacht von Vertretern“ 617 Ähnlich auch Vogenauer ZEuP 2005, 234, 246 sowie (mit speziellem Fokus auf dem Bereich des Deliktsrechts) van Gerven, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 179, 189 f. 618 Ähnlich Langenbucher/Herresthal, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 2 Rn. 11; als Beispiel: Basedow, Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung. 619 So mit ausführlicher Begründung auch Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 90 ff.; Tauglichkeit als Rechtserkenntnisquellen spricht ihnen in gewissen Grenzen auch Canaris, in: Basedow, Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 5, 15 f. zu (vgl. zur hier verwendeten Terminologie ders., a. a. O., S. 5, 8 ff.). 620 In Anlehnung an ihren Vorsitzenden Ole Lando oftmals auch als „LandoKommission“ bezeichnet. 621 Deren Ergebnisse gründen sich insbesondere auf eine rechtsvergleichende Analyse der mitgliedstaatlichen Privatrechte, stellen also ein „Destillat“ der nationalen Privatrechtsordnungen dar, beschreiten aber einen Mittelweg zwischen der Auflistung sehr allgemeiner, d.h. höchst abstrakter Rechtsprinzipien und einer der unmittelbaren Anwendbarkeit fähigen Kodifikation (Langenbucher/Herresthal, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 2 Rn. 8). Die deutsche Übersetzung der PECL ist abgedruckt in Schulze/Zimmermann, Europäisches Privatrecht, S. 387 ff. und (einschließlich der Kommentare und Anmerkungen) bei v. Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts; Originaltexte in Lando/Beal, Principles of European Contract Law, Parts I and II bzw. Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, Principles of European Contract Law, Part III; zu den PECL z. B. Lando, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 567 ff.; ders. RIW 2003, 1 f.; Remien ZVglRWiss 87 (1988), 105, 117 ff.; Zimmermann ZEuP 2000, 391; zu ihrer

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

hinaus enthält Kapitel 3 der PECL teilweise auch allgemeine Aussagen über die Rechtsbeziehungen im Rahmen der Stellvertretung. Art. 3:102 PECL unterscheidet die „unmittelbare Vertretung“ und die „mittelbare Vertretung“ als unterschiedliche Arten der Stellvertretung. Unmittelbare Vertretung liegt nach Art. 3:102 Abs. 1 PECL vor, wenn „ein Vertreter im Namen eines Vertretenen handelt“, wobei es hierfür „unerheblich [. . .] ist, ob die Identität des Vertretenen bei Vornahme der Handlung des Vertreters offengelegt wird oder erst zu einem späteren Zeitpunkt offengelegt werden soll“. Dementsprechend ist mittelbare Vertretung dann gegeben, wenn „eine Mittelsperson nach Anweisungen und auf Rechnung, aber nicht im Namen eines Geschäftsherrn handelt oder wenn eine dritte Partei weder weiß, noch Grund zu der Annahme hat, daß die Mittelsperson als Vertreter handelt“. Die PECL gehen mithin ebenfalls offensichtlich vom Offenkundigkeitsprinzip aus, wobei sich das Handeln in fremdem Namen wie im deutschen Recht auch aus den Umständen des Geschäfts ergeben kann. Die Rechtsfolgen der unmittelbaren Stellvertretung entsprechen im Wesentlichen denen der §§ 164 ff. BGB. Auch bei der mittelbaren Vertretung gleichen die Rechtsfolgen grundsätzlich denen des deutschen Rechts, da die Mittelsperson gem. Art. 3:301 PECL nur sich selbst, nicht aber ihren Hintermann verpflichtet. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos, vielmehr sehen die PECL in bestimmten, an enge Voraussetzungen geknüpften Konstellationen622 auch eine direkte Bindung zwischen Drittem und Hintermann, d.h. eine Art unmittelbare Drittwirkung als geboten an. Schließlich unterscheidet das Stellvertretungsrecht der PECL entsprechend dem deutschen Rechtsverständnis dezidiert zwischen Innen- und Außenverhältnis.623 Bezüglich des im vorliegenden Zusammenhang besonders interessierenden Repräsentationsprinzips findet sich keine ausdrückliche Regelung in den PECL; in Art. 4:111 Abs. 1 lit. a PECL ist allerdings sinngemäß geregelt, dass sich jede Partei die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines Dritten, „für dessen Verhalten [sie] verantwortlich ist oder die mit [ihrer] Zustimmung in den Abschluß eines Vertrages einbezogen ist“, hinsichtlich eines Einordnung in das System der Rechtsquellen und ihrer Bedeutung für die praktische Rechtsanwendung Canaris, in: Basedow, Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 5 ff. 622 V. a. bei besonders intensiven Beeinträchtigungen der Interessen einer Partei wird dann ausnahmsweise der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zulasten der rechtlichen der Vorrang eingeräumt; näher hierzu Aumüllner ZfRV 2007, 208, 216 f. 623 Zwar treffen die PECL keine Regelungen über das Innenverhältnis, in der Klarstellung in Art. 3:101 Abs. 3 PECL, dass das entsprechende Kapitel keine Vorschriften über das Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter enthält, liegt indes gerade die grundsätzliche Anerkennung der Trennung von Innen- und Außenverhältnis; so zutr. Aumüllner ZfRV 2007, 208, 210.

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Irrtums zurechnen lassen muss. Unter den genannten Personenkreis fallen insbesondere auch Vertreter.624 Damit dürfte auch in den PECL zumindest dem Grundgedanken nach der wesentliche Teil des Repräsentationsprinzips, nämlich die Maßgeblichkeit von subjektiven Umständen in der Person des Vertreters, anerkannt sein.625 2. Vorentwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches Ein weiteres bedeutendes Projekt, das auch das Stellvertretungsrecht behandelt, ist der Vorentwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches626, der durch die Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler627 erarbeitet wurde. Der Vorentwurf enthält einen – erfreulicherweise relativ ausführlichen – Abschnitt über Stellvertretung (Dritter Abschnitt – Art. 60 ff. VE EVGB).628 Nach Art. 60 Abs. 1 VE EVGB entfaltet ein „Vertrag, der von einer Person geschlossen wird, die dazu ermächtigt ist, im Namen und auf Rechnung eines anderen zu handeln (Vertreter), [. . .] Wirkung unmittelbar beim Vertretenen, wenn der Vertreter im Rahmen der ihm erteilten Vertretungsmacht gehandelt hat und der Dritte, mit dem der Vertrag geschlossen wurde, Kenntnis vom Vertretungsverhältnis hatte“. Sinngemäß ist die zitierte Textstelle nahezu identisch mit § 164 Abs. 1 BGB. Die Vollmachtserteilung ist speziell in Art. 62 VE EVGB geregelt; es wird also grundsätz624

Dies ergibt sich aus der Kommentierung zu Art. 4:111 PECL in Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, S. 272 („Responsibility for Agents, Employees and Others“); ebenso die deutsche Übersetzung bei v. Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, S. 321 („Verantwortlichkeit für Vertreter, Angestellte und andere“ – Hervorh. jew. v. Verf.). 625 Nichts gesagt ist jedoch darüber, ob – wie im deutschen Recht – grundsätzlich hinsichtlich subjektiver Umstände nur die Person des Vertreters von Bedeutung ist, es also zu einer vollständigen Repräsentation des Prinzipals durch den Stellvertreter kommt, oder ob dessen Kenntnis o. Ä. nur zusätzlich neben der des Prinzipals relevant werden kann – wie z. B. in Spanien. 626 Im Folgenden „VE EVGB“. Dieses Projekt verfolgt einen weitergehenden Ansatz als die PECL, da nicht nur abstrakte Prinzipien zusammengefasst, sondern vielmehr ein präzises Regelwerk, das mittelfristig auf eine Umsetzung ins positive Recht gerichtet ist (vgl. Gandolfi ZEuP 2002, 1), aufgestellt wurde. Hierzu übernahm man aus den einzelnen Privatrechtsordnungen die – aus Sicht der Verfasser – jeweils „beste“ bzw. zweckmäßigste Regelung und fügte diese teilweise modifiziert in ein Gesamtkonzept ein. Die deutsche Übersetzung findet sich bei Schulze/Zimmermann, Europäisches Privatrecht, S. 460 ff.; der Originaltext bei Gandolfi, Code Européen des Contrats: Avant Projet, S. 3 ff.; zum Vorentwurf ferner Sonnenberger RIW 2001, 409 ff.; Sturm JZ 2001, 1097 ff. 627 Nach ihrem Gründer Guiseppe Gandolfi auch als „Gandolfi-Gruppe“ bekannt. 628 Ausführlich zum Stellvertretungsrecht in den PECL (im Vergleich mit dem österreichischen Recht) Aumüllner ZfRV 2007, 208 ff.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

lich ebenfalls zwischen Vollmachtserteilung und Vertretergeschäft sowie zwischen Innen- und Außenverhältnis unterschieden.629 Als äußerst interessant stellt sich im vorliegenden Zusammenhang die Regelung über Wissens- und Willensmängel in Art. 67 VE EVGB dar. Nach Art. 67 Abs. 1 S. 1 VE EVGB kann der „von einem Vertreter geschlossene Vertrag angefochten werden, wenn der Wille des Vertreters mit einem Mangel behaftet ist“. Insoweit besteht Übereinstimmung mit § 166 Abs. 1 BGB. Satz 2 der Vorschrift lässt eine Anfechtung aber auch dann zu, wenn „der Wille des Vertretenen mit einem Mangel behaftet ist“, und dieser „Mangel Elemente betrifft, die durch den Vertretenen vorher bestimmt waren“. Art. 67 Abs. 2 VE EVGB stellt die identische Regelung auch für „den guten oder bösen Glauben, die Kenntnis oder die Unkenntnis gewisser Umstände“ auf. Mithin können auch Willensmängel des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung unmittelbar auf das Vertretergeschäft durchschlagen, was im deutschen Recht bekanntlich grundsätzlich nicht möglich ist. Da auch im Unionsrecht das Prinzip von Treu und Glauben gilt,630 darf sich entsprechend der Rechtslage im deutschen Recht (§ 166 Abs. 2 BGB) indes jedenfalls der bösgläubige Vertreter nicht auf die Unkenntnis oder die Gutgläubigkeit des Vertreters berufen, Art. 67 Abs. 3 VE EVGB. Explizite Regelungen über die mittelbare Stellvertretung enthält der VE EVGB ebenso wenig wie über die Botenschaft, wobei – ähnlich wie im BGB – an einer Stelle zumindest mittelbar von der Botenschaft die Rede ist.631 Die Ausgestaltung der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung im Rahmen des VE EVGB ist folglich deutlich an die Stellvertretung im deutschen Recht angelehnt bzw. ähnelt dieser stark. Lediglich die Unterschiede hinsichtlich der Form der Vollmacht und die Berücksichtigung von Willensmängeln des Vertretenen im Rahmen der Wirksamkeit des Vertretergeschäfts lassen darauf schließen, dass sowohl das Trennungs- und Abstraktions- als auch das Repräsentationsprinzip im Vorentwurf EVGB zwar vorhanden sind, aber doch in größerem Umfang als im deutschen Recht eingeschränkt werden. 629 Allerdings bedarf – anders als nach § 167 Abs. 2 BGB – die Vollmacht gem. Art. 62 Abs. 2 VE EVGB stets der Form, die für den durch den Vertreter abzuschließenden Vertrag gesetzlich vorgesehen ist. 630 Vgl. Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 345; MünchKomm/Roth § 242 Rn. 140 f. („europäisches Rechtsprinzip“); ausf. m. zahlr. w. N. Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 298 ff.; vgl. i. Ü. auch Art. 3 Abs. 1 AGB-Richtlinie. 631 Art. 67 Abs. 4 VE EVGB schließt nämlich die Anwendbarkeit der Art. 66 f. VE EVGB auf „Personen [aus], die nur damit beauftragt sind, den Willen eines anderen zu überbringen“. Hierdurch wird klargestellt, dass die Besonderheit der Stellvertretung gerade die Abgabe einer eigenen Willenserklärung durch den Vertreter ist.

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3. Gemeinsamer Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht (GRR) Der sog. Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht (GRR) schließlich wird trotz seines noch nicht feststehenden zukünftigen rechtlichen Charakters632 aller Voraussicht nach erhebliche Bedeutung im Rahmen des europäischen Rechtsangleichungs- bzw. -vereinheitlichungsprozesses erlangen.633 Die an seiner Entwicklung beteiligten Forschungsgruppen634 haben Anfang des Jahres 2008 einen ersten Entwurf für den GRR vorgelegt (EGRR).635 Dieser stellt in wesentlichen Teilen eine Weiterentwicklung der PECL dar,636 was sich auch im Bereich des Stellvertretungsrechts (Art. II.-6:101 EGRR) bemerkbar macht. Der EGRR abstrahiert hier zunächst in vorbildlicher, teilweise wohl sogar übertriebener Art und Weise637 die Vollmacht vom zugrunde liegenden Grundverhältnis, macht diese an sich in vorzüglicher Weise zur Schaffung von Rechtsklarheit dienende Systematik aber dadurch wieder zunichte, dass im Auftragsrecht (Art. IV.D.-1:101 ff. EGRR) bestimmte Aspekte der Stellvertretung wiederholt – teilweise aber auch widersprüchlich – geregelt werden.638 Art. II.-6:102 EGRR definiert zwar den Stellvertreter („representative“) zunächst lediglich als mit entsprechender Rechtsmacht („authority“) im Interesse („on behalf“) des Prinzipals handelnde Person, Art. II.-6:105 EGRR, setzt jedoch voraus, dass der Stellvertreter im Namen des Prinzipals („in the name of a principal [. . .]“)639 han632

Hierzu Philipp EuZW 2008, 100. Ähnlich Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann JZ 2008, 529, 534. 634 Zu nennen sind hierbei zuvorderst die Lando-Kommission, die Study Group on a European Civil Code (zu dieser v. Bar, FS Henrich, S. 1 ff.) sowie die sog. Aqcuis-Gruppe (zu Letzterer näher Schulze/Schulte-Nölke, in: dies., Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, S. 11, 14 ff.; Schulte-Nölke/Vogel EuR 2002, 750 ff.; Schulze, in: Schulze/Ebers/Grigoleit, Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 3 ff., insb. S. 8 ff.); zu den übrigen Beteiligten näher v. Bar/Clive/Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, S. 41 ff. 635 In englischer Sprache veröffentlicht und mit einer ausführlichen Einleitung versehen in: v. Bar/Clive/Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. 636 Zum Verhältnis des EGRR zu den PECL auch Eidenmüller/Faust/Grigoleit/ Jansen/Wagner/Zimmermann JZ 2008, 529, 532. 637 Insoweit kritisch Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann JZ 2008, 529, 543. 638 Ausführlich zu den sich hieraus ergebenden systematischen Ungereimtheiten Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann JZ 2008, 529, 542 f. 639 Darüber hinaus genügt es hiernach auch, wenn der Wille, für einen anderen zu handeln, für den Dritten aus den Umständen ersichtlich wird. 633

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

delt, um Letzteren berechtigen und verpflichten zu können. Handelt der Stellvertreter hingegen im eigenen Namen, treffen die Wirkungen des Vertretergeschäfts nach Art. II.-6:106 EGRR allein ihn selbst. Folglich unterscheidet auch das Stellvertretungsrecht des EGRR anhand der Offenkundigkeit des Stellvertreterhandelns zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung und knüpft hieran grundsätzlich auch die gleichen Rechtsfolgen wie das deutsche Recht. Bezüglich der Repräsentation des Prinzipals durch den Stellvertreter kann auf das im Rahmen der PECL Gesagte verwiesen werden.640 4. Zusammenfassung Im Zuge der Betrachtung der wissenschaftlichen Rechtsvereinheitlichungsprojekte kristallisiert sich mithin eine Lösung heraus, die von der Grundkonzeption her den §§ 164 ff. BGB im Wesentlichen gleicht. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Trennung von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung, der Trennung und Abstraktion von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft bzw. Grundverhältnis und Vollmacht sowie der Maßgeblichkeit von subjektiven Umständen in der Person des Stellvertreters.641 Bedingt durch den fehlenden Rechtsnormcharakter dieser insbesondere de lege ferenda relevanten Regelkomplexe hat dieses schon recht einheitliche Bild indes keine unmittelbare Bedeutung für die Gewinnung eines Bildes des unionsrechtlichen Stellvertretungsrechts de lege lata. IV. Sonstiges internationales Recht Zur Abrundung der vorstehenden Ausführungen sei noch kurz auf sonstige internationale, d.h. über den innereuropäischen Bereich hinausreichende Regelungen mit Bezug zum Stellvertretungsrecht eingegangen, auch wenn diese allenfalls, aber immerhin, als Rechtserkenntnisquellen Eingang in die Bemühungen um die Ermittlung eines unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriffs finden können. Im UN-Kaufrecht finden sich keine Regelungen über die Einschaltung eines Vertreters. Des Weiteren existiert zwar ein 640

s. o. Erster Teil § 2 B. III. 1. Es existiert – allerdings nicht im Rahmen des Stellvertretungsrechts – eine Vorschrift (Art. II.-7:208 EGRR), welche dem Prinzipal (o. ä.) Willensmängel etc. einer für ihn handelnden Person – nicht notwendig eines Stellvertreters – zurechnet; auch im EGRR fehlt indes eine Aussage über die Auswirkung eines Willensmangels des Prinzipals bei Erteilung der Vollmacht auf das spätere Vertretergeschäft. 641 Allerdings lässt sich den Zusammenstellungen meist nicht entnehmen, inwieweit Willensmängel des Prinzipals Auswirkungen auf das Vertretergeschäft erlangen können. Der VE EVGB regelt diese Frage wie gezeigt zwar, allerdings grds. abweichend von § 166 BGB.

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sog. Übereinkommen über die Vertretung beim internationalen Warenkauf,642 dieses ist jedoch bisher weder von Deutschland ratifiziert noch in Kraft getreten,643 wovon auch in näherer Zukunft nicht auszugehen ist. Daher spielt es im vorliegenden Zusammenhang faktisch keine Rolle und bedarf daher keiner näheren Analyse.644 Bereits in Kraft getreten ist – allerdings nicht für Deutschland sowie die meisten anderen europäischen Staaten645 – das Haager Übereinkommen über das auf Vertreterverträge und die Stellvertretung anwendbare Recht vom 14.03.1978.646 Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 findet die Konvention unabhängig davon Anwendung, in wessen Namen der Vertreter handelt. Allerdings muss bedacht werden, dass das Vertretungsübereinkommen eine bloße Kollisionsregelung darstellt, die keine materiell-rechtlichen Rechtsfolgen anordnet. Dementsprechend erscheint es auch durchaus sinnvoll, diejenigen Konstellationen, die nach deutschem bzw. kontinentaleuropäischem Verständnis als mittelbare Stellvertretung bezeichnet würden, in den Anwendungsbereich des Übereinkommens einzubeziehen, da andernfalls die praktisch häufigen Fälle des verdeckten Handelns für einen anderen in kollisionsrechtlicher Hinsicht ungeregelt blieben. Ein bestimmter materiellrechtlicher Begriff der Stellvertretung ergibt sich aus dem Stellvertretungsübereinkommen daher nicht. Schließlich enthalten auch die sog. UNIDROIT Grundregeln der internationalen Handelsverträge 2004647 Bestimmungen über die rechtsgeschäft642

v. 17.02.1983 (Genf); zu diesem näher Stöcker WM 1983, 778 ff. Nach seinem Art. 33 tritt es erst in Kraft, wenn es von zehn Staaten angenommen wurde. 644 In inhaltlicher Hinsicht wäre anzumerken, dass das Vertretungsübereinkommen „unabhängig davon anzuwenden [ist], ob der Vertreter im eigenen Namen oder im Namen des Vertretenen handelt“ (Art. 1 Abs. 4 Vertretungsübereinkommen). Allerdings zeitigt das Vertretergeschäft nach Art. 12 Vertretungsübereinkommen nur dann rechtliche Wirkungen zwischen dem Prinzipal und dem Dritten, wenn der Dritte gewusst hat oder wissen musste, dass der Stellvertreter als solcher handelt, sofern sich nicht aus den Umständen ergibt, dass der Stellvertreter für sich selbst handeln wollte; andernfalls wird nach Art. 13 Vertretungsübereinkommen der Stellvertreter selbst Vertragspartei, so dass jedenfalls insoweit im praktischen Ergebnis keine wesentlichen Abweichungen zur Rechtslage in Deutschland sowie den meisten anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen bestehen dürften. Inwieweit Vollmacht und Vertretergeschäft bzw. Innen- und Außenverhältnis als abstrakt voneinander betrachtet werden und inwieweit der Vertreter seinen Prinzipal auch hinsichtlich subjektiver Umstände repräsentiert, ist dem Vertretungsübereinkommen ohnehin nicht zu entnehmen. 645 Ratifiziert wurde das Übereinkommen bisher nur von Argentinien, Frankreich, den Niederlanden und Portugal. 646 Der Text ist in Englisch und Französisch abgedruckt in RabelsZ 43 (1979), 176 ff.; zum Übereinkommen näher Müller-Freienfels RabelsZ 43 (1979), 80 ff. 643

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

liche Stellvertretung.648 Dort wird zwar zwischen „offener Vertretung“, die grundsätzlich allein den Vertretenen unmittelbar bindet, und „verdeckter Vertretung“, durch die der Vertreter selbst Vertragspartei wird, unterschieden, jedoch ebenfalls anhand – mit den eben erläuterten649 Maßgaben des Vertretungsübereinkommens vergleichbaren – für das hiesige Rechtsverständnis eher merkwürdiger subjektiver Abgrenzungskriterien. Weitere das Stellvertretungsrecht im hier relevanten Umfang betreffende Regelungen enthalten auch die UNIDROIT-Grundregeln nicht. V. Zusammenfassung und Schlussfolgerung 1. Zusammenfassung Insgesamt zeigt sich somit ein recht inhomogenes Bild der europäischen (und internationalen) Stellvertretungsregelungen. Nicht nur die einzelnen nationalen Vorschriften weichen zum Teil erheblich voneinander ab, was aufgrund der differierenden Rechtskulturen und der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte der mitgliedstaatlichen Privatrechtskodifikationen nicht sonderlich verwundert, vielmehr lassen auch die von der identischen legislativen Gewalt erlassenen unionsrechtlichen Vorschriften noch kein einheitliches Verständnis der Stellvertretung erkennen. Ein etwas homogeneres Bild liefern die durch wissenschaftliche Rechtsvereinheitlichungsprojekte erstellten Regelungskataloge. Diesen fehlt es jedoch nicht nur an gesetzesgleicher Geltungskraft, sondern auch an hinreichender inhaltlicher Tiefe in Detailfragen, um wesentlich zur Identifizierung bzw. Entwicklung eines für die Zwecke dieser Untersuchung tauglichen, einheitlichen unionsrechtlichen Stellvertretungsbegriffs beitragen zu können. 647 Die deutsche Übersetzung ist abgedruckt bei Schulze/Zimmermann, Europäisches Privatrecht, S. 434 ff.; der Originaltext auf Englisch in UNIDROIT, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004; vgl. dazu Drobnig, in: Grundmann/Medicus/Rolland, Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 49 ff.; Zimmermann ZEuP 2005, 264 ff., zur Stellvertretung 282 ff. m. w. N. UNIDROIT ist das internationale Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts und wurde im Jahre 1926 in Rom als Unterorganisation des Völkerbundes gegründet. Heute ist es eine selbständige internationale Organisation und Völkerrechtssubjekt mit z. Zt. 63 Mitgliedstaaten; vgl. allgemein zur Arbeit und zur Bedeutung von UNIDROIT Rabel RabelsZ 50 (1986), 282, 301 f.; Nelle JuS 1990, 775 f.; Kronke JZ 2001, 1149 ff. 648 Diese sind zwar anders als die eben genannten Staatsverträge kein unmittelbar anwendbares Recht, sondern – ähnlich den PECL oder dem VE EVGB – lediglich Ergebnisse eines wissenschaftlichen Projekts, sie sollen aber ausweislich ihrer Präambel insb. innerhalb vertraglicher Beziehungen kraft privatautonomer Geltungsvereinbarung Verbindlichkeit erlangen können. 649 s. o. Fn. 644, S. 177; vgl. Art. 2.2.3 Abs. 1 UNIDROIT-Grundregeln.

§ 2 Stellvertretungsrecht

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Als „kleinster gemeinsamer Nenner“, d.h. Grundkonsens aller erörterten Stellvertretungsregelungen, lässt sich indes zumindest festhalten, dass – anders als noch im römischen Recht – die unmittelbare rechtsgeschäftliche Verpflichtung eines Dritten durch einen Stellvertreter als solche stets möglich ist; lediglich die hierfür erforderlichen Voraussetzungen variieren. Als weitere Gemeinsamkeit jedenfalls unter den kontinentaleuropäischen Vorschriften, der sich auch die PECL, der VE EVGB sowie der EGRR angeschlossen haben, lässt sich die Offenkundigkeit des Stellvertreterhandelns als Voraussetzung für eine unmittelbare Verpflichtung des Prinzipals ausmachen, wobei hinsichtlich der genauen Voraussetzungen an die Offenkundigkeit des Handelns in fremdem Namen wiederum durchaus gehörige Unterschiede bestehen. Das vorliegend besonders relevante Repräsentationsprinzip ist – bezogen auf seine inhaltlichen Aussagen – ebenfalls in den meisten anderen (kontinental-)europäischen Rechtsordnungen enthalten, wird allerdings nicht stets in gleicher Stringenz verfolgt wie im deutschen Recht. Die Maßgeblichkeit (jedenfalls auch) der Person des Stellvertreters im Hinblick auf subjektive Umstände ist jedoch nahezu überall anerkannt. Die weitere Ausgestaltung der Stellvertretungsregelungen variiert hingegen selbst in eng verwandten Rechtsordnungen. 2. Fazit zum „unionsrechtlichen Stellvertretungsrecht“ Eine verbindliche Regelung oder Vorgabe bezüglich der Ausgestaltung des Stellvertretungsrechts im Allgemeinen besteht mithin im Unionsrecht nicht. Weder den verbraucherschützenden Richtlinien selbst noch anderen für die Auslegung des Unionsrechts relevanten Quellen lässt sich eine solche entnehmen. Einzig die grundsätzliche Möglichkeit des unmittelbar drittwirkenden Handelns dürfte als gemeinhin – und damit auch vom Unionsrecht – akzeptiert gelten. Anhand der geltenden Rechtslage kann daher noch kein über die erwähnten Grundaussagen hinausreichendes „europäisches Stellvertretungsrecht“ entwickelt werden. Dies bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass die verbraucherschützenden Richtlinien – worauf es im Rahmen der vorliegenden Arbeit entscheidend ankommen wird – überhaupt nichts über die Behandlung von Stellvertretungskonstellationen aussagen. Vielmehr ist es durchaus denkbar, dass Letztere durch die Richtlinien auch in Ermangelung expliziter Aussagen über die Stellvertretung implizit mitgeregelt und demzufolge nicht gänzlich dem jeweiligen nationalen Recht überlassen werden. Um hierüber eine fundierte Aussage treffen zu können, bedarf es indes zunächst der Vergegenwärtigung der Art und Weise des Einflusses des Unionsrechts – insbesondere der (verbraucherschützenden) Richtlinien – auf die Anwendung des nationalen Privatrechts in Ansehung der vorliegend relevanten Rechtsbereiche.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union Der größte Teil der verbraucherschützenden Vorschriften des deutschen Rechts basiert auf unionsrechtlichen Vorgaben, genauer gesagt auf Richtlinien, weswegen es zur Beantwortung der im Rahmen des Zusammentreffens von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht auftretenden Fragestellungen unerlässlich ist, das Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht650 zueinander zu untersuchen.651

A. Grundsätzliches Verhältnis von Unionsrecht und nationaler Rechtsordnung – Vorrang des Unionsrechts Grundsätzlich geht das Unionsrecht dem nationalen Recht vor, nichtsdestotrotz sind beide Rechtsordnungen aber nicht strikt voneinander getrennt, sondern vielmehr eng verzahnt. I. Begründung und Art des Vorrangs Obgleich der EuGH den Vorrang des Unionsrechts auf genuin europarechtliche Erwägungen stützt und damit einen Vorrang kraft Eigenständigkeit vertritt,652 ist richtigerweise von einem Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung seitens der Mitgliedstaaten auszugehen.653 Dies ergibt sich zuvorderst daraus, dass die EU bislang noch nicht über die sog. „Kompetenz-Kompetenz“ verfügt,654 die Mitgliedstaaten vielmehr durch die primärrechtlichen Verträge, die im Übrigen weiter ihrer Dispositionsbefugnis unterliegen,655 lediglich partielle Kompetenzen auf den „Staatenverbund“656 650 Ist im Folgenden vom „nationalen Recht“ die Rede, so ist damit – sofern nicht ausdrücklich auch auf die Rechtslage bezüglich anderer Mitgliedstaaten eingegangen wird – grds. das deutsche innerstaatliche Recht gemeint. 651 Die hiesigen Ausführungen zu dieser Thematik müssen freilich auf diejenigen Aspekte beschränkt bleiben, welche im vorliegenden Zusammenhang tatsächlich potentiell Relevanz erlangen. 652 Vgl. zur Entwicklung der Rspr. des Gerichtshofs EuGH v. 05.02.1963, Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 3, 24 ff.; EuGH v. 15.07.1964, Rs. 6/64 (Costa/E. N. E. L.), Slg. 1964, 1253, 1269 f.; EuGH v. 17.12.1970, Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft mbH), Slg. 1970, 1125 Rn. 3 f.; EuGH v. 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rn. 17 f.; EuGH v. 19.06.1990, Rs. C-213/89 (Factortame u. a.), Slg. 1990, I-2433 Rn. 18 ff. 653 Insbesondere das BVerfG verortet den Vorrang des Unionsrechts daher zutreffend zumindest auch im Grundgesetz, vgl. BVerfGE 37, 271, 277 ff.; 73, 339, 374 f.; 75, 223, 240; 102, 147, 161 ff.; dazu ausf. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 44 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 224 ff. 654 Vgl. nur Streinz, Europarecht, Rn. 132.

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union

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übertragen haben. Auch für das Unionsrecht gilt daher der allgemeine völkerrechtliche Grundsatz, dass sich dessen Verbindlichkeit nur aus einem entsprechenden innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehl ergeben kann, der die mitgliedstaatliche Rechtsordnung für überstaatliche Einflüsse öffnet. Selbst wenn man mit dem EuGH dem Unionsrecht eine Kollisionsregel bezüglich des Vorrangs des Unionsrechts entnehmen wollte,657 so kann dieser nur so weit reichen, wie das jeweilige mitgliedstaatliche (Verfassungs-)Recht dies auch tatsächlich zulässt, da jedenfalls die Bundesrepublik Deutschland ihre Hoheitsrechte und insbesondere die Kompetenz-Kompetenz noch nicht (vollständig) auf die EU übertragen hat.658 Im deutschen Verfassungsrecht wurde hierfür mit Art. 23 GG ein besonderer Anknüpfungspunkt geschaffen.659 Die sog. „Integrationsermächtigung“ des Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG gestattet es zwar dem Wortlaut nach nur, zum Zwecke der Verwirklichung eines vereinten Europas der EU Hoheitsrechte zu übertragen, dies ist jedoch auch dahingehend zu verstehen, dass 655

Diese sind die „Herren der Verträge“, vgl. BVerfGE 75, 223, 242; Ruffert/ Cremer, in: Calliess/Ruffert Art. 48 EU Rn. 4 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 5 Rn. 23; Streinz, Europarecht, Rn. 141 f. 656 So die Terminologie insbesondere des BVerfG, vgl. BVerfGE 89, 155, 184 f. 657 Als solche Kollisionsnormen werden insbesondere Art. 4 Abs. 3 EUV (ExArt. 10 EG) (für das Primärrecht) und Art. 288 AEUV (Ex-Art. 249 EG) (für das Sekundärrecht) angesehen, vgl. dazu Streinz, Europarecht, Rn. 208. 658 Im Übrigen sind auch die Beschränkungen des Geltungs- und Vorranganspruches des Unionsrechts selbst durch das Primärrecht (insb. Art. 5 Abs. 1, 2 EUV/ExArt. 5 EU, Ex-Art. 5 Abs. 1 EG – „Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung“; Art. 3 EUV/Ex-Art. 2 EU, Ex-Art. 2, 3 EG – begrenzte Ziele) zu beachten. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die im Rahmen des Art. 5 EUV (Ex-Art. 5 EG) verwendete Terminologie uneinheitlich ist; am überzeugendsten erscheint es, der (nichtamtlichen) Überschrift entsprechend, Art. 5 EUV (Ex-Art. 5 EG) als positiv-rechtliche Verankerung des Subsidiaritätsprinzips i. w. S. zu sehen, dessen Einzelausformungen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV/Ex-Art. 5 Abs. 1 EG), das Subsidiaritätsprinzip i. e. S. (Art. 5 Abs. 3 EUV/Ex-Art. 5 Abs. 2 EG) und das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV/Ex-Art. 5 Abs. 3 EG) sind; ebenso Merkt RabelsZ 61 (1997), 647, 673; ähnlich Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 12 Rn. 3, 23 ff.; Calliess, in: Calliess/Ruffert Art. 5 EG Rn. 6 und öfter; Geiger/Khan/Kotzur Art. 5 EUV Rn. 2 ff. 659 Umstritten ist, ob Art. 23 GG lediglich als Staatszielbestimmung zu verstehen ist oder ein echtes Verfassungsprinzip darstellt; für Letzteres (mit ausführlicher Begründung) Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 123 ff. („neues verfassungsrechtliches Strukturprinzip der integrierten Verfassungsstaatlichkeit“); ähnlich Kaufmann, Europäische Integration und Demokratieprinzip, S. 220 ff.; ders. JZ 1999, 814, 821; Badura, FS Redeker, S. 111, 123 ff.; Schwarze JZ 1993, 585, 591; Tomuschat EuGRZ 1993, 489, 493; anders die wohl noch h. M., vgl. Limbach ZEuS 2001, 365, 368 f.; Magiera Jura 1994, 1, 2; Jarass/Pieroth Art. 23 Rn. 10; Dreier/Pernice Art. 23 Rn. 33; Bauer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR I, 3. Aufl., § 14 Rn. 75 f.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

insoweit „der ausschließliche Herrschaftsanspruch der Bundesrepublik Deutschland [. . .] zurückgenommen und der unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit eines Rechts aus anderer Quelle innerhalb des staatlichen Herrschaftsbereichs Raum gelassen wird“660. Da die Übertragung solcher Hoheitsrechte auf eine bestimmte Institution nur dann Sinn ergibt, wenn diese dadurch in die Lage versetzt wird, verbindliche Regelungen zu schaffen, ist in der Integrationsermächtigung des Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG mittelbar auch der den Vorrang des Unionsrechts aus autonom-verfassungsrechtlicher Perspektive (implizit) anordnende Rechtsanwendungsbefehl zu erblicken.661 Hinsichtlich der Art des Vorrangs des Unionsrechts handelt es sich nach richtiger und auch ganz herrschender Ansicht – anders als dies beispielsweise Art. 31 GG für das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht vorsieht – lediglich um einen sog. Anwendungsvorrang662, d.h., das vorrangige Unionsrecht führt im Kollisionsfall nicht zur Nichtigkeit entgegenstehenden nationalen Rechts. Es kommt mithin nicht zu einer Kassation, sondern zu einer bloßen Suspension,663 wodurch der Geltungsanspruch des Unionsrechts voll verwirklicht, aber nicht stärker als erforderlich in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen eingegriffen wird.664 660 Vgl. BVerfGE 37, 271, 280; dazu Jarass/Pieroth Art. 23 Rn. 25 ff.; Huber, Recht der europäischen Integration, § 4 Rn. 2 ff.; Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 19 ff.; treffend auch Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 111 (Verfassung „weist [durch Art. 23 GG] über sich selbst hinaus“). 661 Vgl. BVerfGE 73, 339, 375; Sachs/Streinz Art. 23 Rn. 59. Die autonom-nationale Grenze für den Vorrang des Unionsrechts im Rahmen der deutschen Rechtsordnung bildet richtigerweise Art. 23 Abs. 1 S. 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG; so explizit insbesondere Randelzhofer, in: Maunz/Dürig Art. 24 Abs. 1 Rn. 204; Sachs/Streinz Art. 23 Rn. 83 ff.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 160; tendenziell enger Streinz, Europarecht, Rn. 230; Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 21 (genügt als alleinige Mindestschranke nicht); zur Problematik des Wesensgehalts der deutschen Grundrechte als Schranke Huber, Recht der europäischen Integration, § 4 Rn. 20 ff. Das BVerfG hat sich in seiner bisherigen Rspr. einer positiven Formulierung der Integrationsschranke entziehen können, sich bisher lediglich insoweit zur Schrankenproblematik geäußert, als es festgestellt hat, Art. 23 GG lasse „die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen nicht schrankenlos zu“ und jedenfalls das „Grundgefüge der Verfassung“ dürfe nicht angetastet werden, vgl. BVerfGE 58, 1, 40. 662 Diesen – auf Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 10/55 ff. zurückgehenden – Terminus verwendet auch das BVerfG, vgl. etwa BVerfGE 75, 223, 244. 663 Vgl. aus der Rspr. des EuGH z. B. EuGH v. 04.04.1968, Rs. 34/67 (Lück), Slg. 1968, 364; EuGH v. 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rn. 13 ff.; aus der umfangreichen Literatur Stern, Staatsrecht I, § 15 III b; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 11 Rn. 27; Streinz, Europarecht, Rn. 222; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 167 f.; grundlegend Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 10/55 ff.; a. A. noch Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, S. 113 ff.

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union

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Weit weniger beachtet, aber für die hiesigen Zwecke weitaus bedeutender ist der sog. Beachtungsvorrang des Rechts der Europäischen Union.665 Dieser verkörpert die Pflicht aller mitgliedstaatlichen Organe die Rechtsnormen des Unionsrechts im Rahmen der nationalen Rechtsordnung vorrangig zu beachten und zu berücksichtigen. Im Unterschied zum Anwendungsvorrang setzt der Beachtungsvorrang nicht die unmittelbare Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Norm im Rahmen der nationalen Rechtsordnung voraus, sondern kommt grundsätzlich jeder unionsrechtlichen Rechtsnorm zu. Die Beachtungspflicht erlangt – worauf noch zurückzukommen sein wird666 – insbesondere im Zusammenhang mit Richtlinien im Sinne des Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) Bedeutung, da diese grundsätzlich nicht unmittelbar wirken, sondern vielmehr der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfen.667 II. Folgerungen – „Verzahnung von Unionsrecht und nationalem Recht“ Das hierarchische Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht gestaltet sich mithin dergestalt, dass sämtliche Rechtsakte des Unionsgesetzgebers evtl. entgegenstehenden nationalen Regelungen im Wege eines Anwendungs- bzw. Beachtungsvorrangs vorgehen. Der den Vorrang des Unionsrechts in autonom-nationaler Hinsicht legitimierenden Vorschrift des Art. 23 GG ist indes nicht nur – anknüpfend an die entsprechende Passage der Präambel – die materiale Grundentscheidung für die Verwirklichung eines vereinten Europa zu entnehmen,668 vielmehr konstituiert sie zugleich – was für das Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht von weitaus grundlegenderer Bedeutung ist – in formaler Hinsicht eine Veränderung der 664 So z. B. Di Fabio NJW 1990, 947, 951; Streinz, Europarecht, Rn. 222; Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 3. 665 Grdl. Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 168 f. 666 Zur Bedeutung der Beachtungspflicht für die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung unten Erster Teil § 3 C. I. 1. 667 Wichtig ist es, sich zu vergegenwärtigen, dass die Beachtungspflicht nicht nur im Hinblick auf nicht unmittelbar anwendbare Unionsrechtsnormen besteht, sondern hinsichtlich sämtlicher Rechtssätze des Unionsrechts, die in irgendeiner Weise die Mitgliedstaaten binden, also grundsätzlich auch hinsichtlich solcher Rechtsnormen, die auch innerhalb der nationalen Rechtsordnung auf den konkreten Sachverhalt unmittelbare Anwendung beanspruchen, also suspendierende Wirkung haben können. Dies wird jedoch leider des Öfteren unterschlagen und vorschnell auf den Anwendungsvorrang dieser Normen abgestellt. 668 Vgl. Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 138. Hierunter ist der rechtsverbindliche Auftrag an die zuständigen Organe, die Entwicklung des vereinten Europas zu unterstützen, zu verstehen; ähnlich Jarass/Pieroth Art. 23 Rn. 10.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Verfassungsordnung der BRD: Anders als vor der Neufassung des Art. 23 GG im Zusammenhang mit dem Vertrag von Maastricht sind Unionsrecht und nationales Recht nicht mehr als autonome, lediglich partiell verknüpfte Parallelrechtsordnungen anzusehen,669 sondern stellen ein integriertes Gesamtgebilde im Sinne einer Gesamtrechtsordnung dar,670 deren Teile schon strukturell jeweils nicht alleinige, autonome Geltung beanspruchen, sondern von der Existenz des jeweils anderen Teils ausgehen und hierauf abgestimmt sind (bzw. sein sollten). In praktischer Hinsicht führt der Vorrang des Rechts der Europäischen Union daher keineswegs zu einer bloßen Koexistenz im Sinne eines Nebeneinander – bzw. genauer Über- und Untereinander – zweier Rechtsordnungen. Vielmehr sind Unionsrecht und nationales Recht auf vielfache Weise eng miteinander verzahnt.671 Diese Verzahnung ergibt sich – ermöglicht durch Art. 23 GG als „Einfallstor“ für übernationale Einflüsse – aus den strukturellen Besonderheiten des Unionsrechts, insbesondere seiner bisher lediglich punktuellen Einwirkung672 auf das nationale Recht. Sie zeigt sich in allen Bereichen des staatlichen Handelns. So bedürfen erstens die „Regelungsinseln“673 aus unionsrechtlich vorgegebenem oder beeinflusstem Recht aufgrund ihrer naturgemäßen Unvollständigkeit der Ergänzung durch das nationale Recht,674 zweitens ist auch im Rahmen der Judikative ein Zusam669

So die frühere Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 22, 293, 296; 37, 271, 278. Ähnlich Zeuner, FS Bydlinski, S. 495, 500 („Elemente einer Rechtsordnung, die insgesamt als eine Einheit verstanden werden muß“). 671 Zur „Verzahnung“ von Unionsrecht und nationalem Recht BVerfGE 73, 339, 384; Everling NJW 1967, 465 ff.; Pescatore EuR 1970, 307, 308; Rengeling DVBl 1986, 306 ff.; Kahl Die Verwaltung 29 (1996), 341, 374 ff.; Kluth DVBl 2004, 393, 396; Streinz, in: Isensee/Kirchhof, HbStR VII, 2. Aufl., § 182 Rn. 6 ff.; ders., Europarecht, Rn. 197 ff.; W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 853 ff.; Müller-Graff, in: ders., Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 267, 282 ff.; treffend auch die Formulierung von Rodrígues Iglesias NJW 1999, 1, 8: „[D]ie enge Verflechtung mit den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gehört zu den charakteristischen Zügen der Rechtsordnung der Gemeinschaft“. 672 Freilich prägt das Unionsrecht mittlerweile in quantitativer Hinsicht große Teile der nationalen Rechtsordnung, strukturell gesehen (vgl. insb. das „Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung“, Art. 5 Abs. 1, 2 EUV/Ex-Art. 5 Abs. 1 EG, sowie die nur partielle Übertragung von Kompetenzen der einzelnen Mitgliedstaaten) ist es dennoch – trotz der Verzahnung der beiden Teilrechtsordnungen – nach gegenwärtigem Integrationsstand nur auf punktuelle Einwirkungen gerichtet. 673 In Anlehnung an die viel zitierte Formulierung von Kötz, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 149, 151: „Richtlinien [. . .] schaffen in einem Meer nationalen Rechts Inseln von Einheitsrecht“. 674 Dies gilt insbesondere für die noch umsetzungsbedürftigen Richtlinien. Oftmals überlässt ein unionsrechtlicher Rechtsakt aber auch bestimmte Fragen ausdrücklich dem nationalen Recht; vgl. z. B. Art. 24 Abs. 1 S. 2 EWIV-Verordnung, der für die Folgen der gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder der Vereini670

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menwirken der nationalen Gerichte und des EuGH, dem bekanntlich die letztverbindliche Auslegungshoheit über das Unionsrecht zukommt, erforderlich.675 Drittens zeigt sich das Angewiesensein des Unionsrechts auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen beim Vollzug des Unionsrechts.676 Schließlich sind Unionsrecht und nationales Recht auch in materieller Hinsicht in vielfacher Weise wechselseitig miteinander verknüpft. So wird zum einen das nationale Recht durch zahlreiche aus dem Recht der Europäischen Union stammende Begriffe angereichert, welche in dieses möglichst systemkonform eingefügt werden müssen,677 und bisher in einer bestimmten Weise verstandene Begriffe können durch unionsrechtliche Einflüsse eine neue Bedeutung erlangen.678 Zum anderen ist das Unionsrecht zwar grundsätzlich autonom auszulegen, dies kann jedoch nicht im „luftleeren Raum“ erfolgen, so dass insoweit bisweilen durchaus auch auf bestimmte Konstruktionen und Begrifflichkeiten aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zurückgegriffen werden muss.679

gung auf das „einzelstaatliche Recht“ verweist. Selbiges gilt auch für die Rechtsfolgen i. R. d. durch den EuGH entwickelten Grundsätze zur Haftung der Mitgliedstaaten bei der Verletzung von Unionsrecht (erstmals EuGH v. 19.11.1991, verb. Rs. C-6/90 u. C-9/90 (Francovich u. a.), Slg. 1991, I-5357 Rn. 28 ff.); zu beidem W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 854 ff.; allgemein zum Angewiesensein des Unionsrecht auf das nationale (Privat-)Recht Müller-Graff, in: ders., Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 267, 282 ff. 675 Eingehend zur justiziellen Verzahnung von EG und ihren Mitgliedstaaten Basedow, Nationale Justiz und Europäisches Privatrecht, passim. Die Auslegungshoheit des EuGH leitet sich aus der ihm durch Art. 19 Abs. 1 EUV (Ex-Art. 220 EG) übertragenen Aufgabe der „Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung“ der Verträge (vgl. hierzu etwa Schwarze/Schwarze Art. 220 EG Rn. 21, 27 ff.) sowie in verfahrensrechtlicher Sicht aus der Vorlagepflicht nach Art. 167 AEUV (Ex-Art. 234 EG) ab (ähnlich Ulmer JZ 1992, 1, 6). Abzulehnen ist indes die Behauptung eines Auslegungsmonopols des EuGH in Ansehung des Unionsrechts, zutr. Schroeder JuS 2004, 181. 676 Diese Aufgabe obliegt im Wesentlichen den nationalen Behörden, die zudem hauptsächlich das nationale Verwaltungsverfahrensrecht anwenden; vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 3 Rn. 25. Teilweise bedarf es zum Zwecke der konsequenten Durchführung des Unionsrechts sogar des Zusammenwirkens von Unionsorganen und denjenigen der Mitgliedstaaten; vgl. dazu Streinz, in: Isensee/Kirchhof, HbStR VII, 2. Aufl., § 182 Rn. 6. 677 Paradebeispiel hierfür ist der Verbraucherbegriff des § 13 BGB. 678 Beispielsweise kann es zur unionsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts erforderlich sein, Generalklauseln oder wertungsausfüllungsbedürftige Begriffe (z. B. die „öffentlichen Interessen“ i. S. d. § 48 VwVfG bei der Rücknahme unionsrechtswidriger Verwaltungsakte, vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 170 ff. m. w. N.) unionsrechtlich „aufzuladen“. 679 Zur Auslegung des Unionsrechts näher unten Erster Teil § 3 D.; speziell zur Rolle der Rechtsvergleichung hierbei Erster Teil § 3 D. I. 2. b) cc).

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III. Fazit Das Recht der Europäischen Union geht dem nationalen Recht grundsätzlich vor, wobei zwischen Anwendungs- und Beachtungsvorrang zu unterscheiden ist. Das Unionsrecht respektiert die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und knüpft mit seinen punktuellen Vorgaben an diese an. Das Verhältnis der beiden (Teil-)Rechtsordnungen lässt sich plakativ durch den Begriff des „verzahnten“ Gesamtgebildes veranschaulichen.

B. Wirkungsweise von Richtlinien I. Allgemeines Sämtliche für das Verbraucherschutzrecht unmittelbar relevante Rechtsakte des Unionsgesetzgebers sind Richtlinien. Das soeben dargestellte grundsätzliche Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht spielt bei Richtlinien aufgrund ihrer besonderen Rechsnatur eine besondere Rolle. Gemäß Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) werden die Mitgliedstaaten durch eine Richtlinie zur Schaffung eines Rechtszustandes verpflichtet, der dem in dieser vorgegebenen Ergebnis680 entspricht.681 Es besteht mit anderen Worten eine Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsgewinnung,682 die alle mitgliedstaatlichen Gewalten bindet.683 Unmittelbare Rechtswirkungen im Verhältnis der Privatrechtssubjekte untereinander erlangen sie grundsätzlich684 erst durch das entsprechende mitgliedstaatliche Umsetzungsgesetz. 680 Der Terminus „Ziel“ in Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) ist richtigerweise im Sinne eines konkreten Ergebnisses zu verstehen, was sich insbesondere aus einem Vergleich mit den anderen Sprachfassungen des AEUV/EGVertrages ergibt, die größtenteils das Äquivalent für „Ergebnis“ verwenden: „result“, „risultato“, „resultado“, „résultat“, „resultaat“ (. . .); vgl. auch Streinz/Schroeder Art. 249 EG Rn. 77; Ipsen, FS Ophüls, S. 67, 72 ff.; ders., Europäisches Gemeinschaftsrecht, 21/28; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 245. 681 Vgl. zur Wirkungsweise von Richtlinien im Allgemeinen z. B. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 21/21 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 93 ff.; Götz NJW 1992, 1849 ff.; Klein, FS Everling, S. 641 ff. 682 Vgl. Herresthal EuZW 2007, 396, 397. 683 Vgl. etwa EuGH v. 05.10.2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 (Pfeiffer u. a.), Slg. 2004, I-8835 Rn. 110; Streinz/Streinz Art. 10 EG Rn. 5; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 169 m. Fn. 312. Dies resultiert daraus, dass die mitgliedstaatlichen Organe im Gegensatz zu den Bürgern durchaus unmittelbar an die jeweilige Rechtsnorm gebunden sind. 684 In – vorliegend nicht weiter relevanten – Ausnahmefällen erkennt der EuGH in st. Rspr. auch eine unmittelbare Wirkung von Richtlinien an, wenn diese nicht fristgerecht oder unzulänglich umgesetzt wurden; vgl. nur EuGH v. 06.10.1970, Rs.

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Bezweckt wird durch diesen „Mittelweg“ zwischen der Setzung unmittelbar anwendbaren Rechts durch Verordnungen sowie den unverbindlichen Empfehlungen und Stellungnahmen, in Bezug auf bestimmte Sachverhalte einheitliche normative Vorgaben zu schaffen, zugleich aber die Eigenständigkeit der und die individuellen rechtlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten zu respektieren.685 Mit anderen Worten dienen Richtlinien im Gegensatz zu Verordnungen oder internationalem Einheitsrecht nicht der Vereinheitlichung, sondern lediglich der Angleichung der mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften.686 Aufgrund dieses besonderen rechtstechnischen Charakters stellen Richtlinien das Paradebeispiel für die Verzahnung von Unionsrecht und nationalem Recht dar. Um die im jeweiligen Einzelfall entscheidenden Aspekte herauskristallisieren zu können, bedarf es indes eines genauen Verständnisses davon, was 9/70 (Grad), Slg. 1970, 825 Rn. 9; Streinz/Schröder Art. 249 EG Rn. 101 ff. Eine unmittelbare „horizontale Wirkung“ („Drittwirkung“) von Richtlinien zwischen den Privatrechtssubjekten wird hingegen zu Recht verneint, vgl. EuGH v. 13.11.1990, Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rn. 6; EuGH v. 14.07.1994, Rs. C-91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994, I-3325 Rn. 20, 24 ff.; EuGH v. 26.09.2000, Rs. C-443/98 (Unilever Italia), Slg. 2000, I-7535 Rn. 50; Ehricke RabelsZ 59 (1995), 598, 617 ff.; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 54 f.; Klein, FS Everling, S. 641, 648 f.; Götz NJW 1992, 1849, 1855 f.; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 439 ff.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 252 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 83 f.; a. A. Grabitz, FS Deringer, S. 59, 64 ff.; Bleckmann RIW 1984, 774, 776 f.; Pieper DVBl 1990, 684, 686; Müller-Graff NJW 1993, 13, 20 f.; Gellermann, Beeinflussung des bundesdeutschen Rechts durch Richtlinien der EG, S. 176 ff. Ebenso abzulehnen ist die hiermit eng zusammenhängende, bisweilen postulierte „unmittelbare negative (oder: suspendierende) Wirkung“ von Richtlinien, nach der nationales Recht ipso iure suspendiert wird, wenn es einer Richtlinienvorgabe widerspricht; hiergegen u. a. auch BAG NZA 2003, 742, 750; Streinz/Schroeder Art. 249 Rn. 124; Canaris, FS R. Schmidt, S. 41, 44; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 78 ff.; ders. EuZW 2007, 396, 398; W.-H. Roth EWS 2005, 385, 386; Scherzberg Jura 1993, 225, 229 f.; Jarass, Grundfragen, S. 104 f.; ders./Beljin EuR 2004, 714, 720, 723 ff.; befürwortend hingegen Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, S. 78 ff.; ders. EuZW 2006, 69, 70; Steindorff, FS Everling, S. 1455, 1460; Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88; Wank RdA 2004, 247, 250 ff. 685 Vgl. nur Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 152; Ruffert, in: Calliess/Ruffert Art. 249 EG Rn. 45; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 21/21; Streinz, Europarecht, Rn. 434. 686 Dies betonen insbesondere auch Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 131; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 608; vgl. näher dazu in Fn. 714, S. 196; zum Unterschied beider Konstruktionen auch Gebauer, Grundfragen, S. 132 f., 229. Die Richtlinie stellt sich daher in ihrer Idealform als die perfekte Umsetzung des Mottos der EU „In Vielfalt geeint“ dar – Einheit aufgrund einer Rahmenvorgabe, aber Respektierung der Vielfältigkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen hinsichtlich ihrer Ausgestaltung; zur Bedeutung des Europamottos Ennuschat, in: Stern/Tettinger, Europäische Verfassung im Werden, S. 111 ff.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

eine Richtlinie von der nationalen Rechtsordnung im Detail verlangt. Dies soll im Folgenden – soweit im vorliegenden Zusammenhang erforderlich und möglich – erläutert werden. II. Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien Richtlinien bedürfen aufgrund ihrer feldenden unmittelbaren Anwendbarkeit innerhalb der nationalen Rechtsordnungen der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten. Deren Gesetzgebern verbleibt insoweit grundsätzlich einen Umsetzungsspielraum, der umso größer ist, je allgemeiner die Richtlinienbestimmungen formuliert sind.687 1. Allgemeine Grundsätze Eine nicht unerhebliche Bedeutung im Rahmen der Richtlinienumsetzung erlangen bisweilen einige, aus den primärrechtlichen Vorschriften nicht explizit ersichtliche, sondern vielmehr durch den EuGH im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte unionsrechtliche Rechtsgrundsätze, deren praktisch relevanteste im Folgenden kurz skizziert seien.688 a) Grundsatz der praktischen Wirksamkeit – „effet utile“ Ursprünglich zum Primärrecht entwickelt wurde der nunmehr auch im Bereich des Sekundärrechts oft herangezogene Grundsatz der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) des Unionsrechts,689 wonach stets diejenige 687 Tatsächlich begnügt sich der europäische Gesetzgeber jedoch mittlerweile kaum mehr mit allgemeinen Zielvorgaben, sondern regelt die vom Regelungsbereich der Richtlinien umfassten Sachverhalte äußerst detailgetreu, so dass sich der Umsetzungsspielraum der mitgliedstaatlichen Gesetzgebungsorgane oft als sehr beschränkt darstellt. Dies lässt sich indes allenfalls teilweise durch die Veränderung der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sowie die fortschreitende Integration erklären bzw. rechtfertigen; krit. dazu auch Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 132 f.; als weitgehend unproblematisch erachten dies hingegen beispielsweise Ruffert, in: Calliess/Ruffert Art. 249 Rn. 47; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 133; Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 96. 688 Diese sind grundsätzlich von allen mitgliedstaatlichen Stellen aller drei Gewalten zu beachten; so ausdrücklich auch Rodríguez Iglesias NJW 2000, 1889, 1892 ff. 689 Vgl. zu diesem ausführlich Streinz, FS Everling, S. 1491 ff. Der Begriff des „effet utile“ findet sich erstmals im Leberpfennig-Urteil aus dem Jahre 1970 (EuGH v. 06.10.1970, Rs. 9/70 (Grad), Slg. 1970, 825 Rn. 5. Gleichbedeutend werden teilweise die deutschen Übersetzungen „praktische Wirksamkeit“ (so EuGH v. 08.04.1976, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Rn. 69 ff.) oder „nützliche Wirkung“

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Auslegung zu wählen sei, welche die Verwirklichung der Vertragsziele und die Funktionsfähigkeit der Union sicherstelle.690 Praktische Bedeutung erlangte der Grundsatz der praktischen Wirksamkeit in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH insbesondere im Rahmen der Entwicklung von Rechtsinstituten, durch welche das Recht der Europäischen Union über die bereits vorhandenen, allerdings vielfach als unzureichend angesehenen Sanktionsmechanismen des Primärrechts hinaus gegen den nachlässigen Vollzug durch die Mitgliedstaaten geschützt werden kann.691 Obgleich die hinter dem Grundsatz der praktischen Wirksamkeit stehende Erwägung, der europäische Einigungsprozess könne nur dann erfolgreich verlaufen, wenn das Unionsrecht in sämtlichen Mitgliedstaaten im Wesentlichen einheitlich und insbesondere dem Telos der jeweiligen Vorschrift entsprechend interpretiert werde, durchaus überzeugt, begegnen sowohl die Methode als auch das Ausmaß seiner Anwendung zahlreichen, ernst zu nehmenden Bedenken.692 Leider wird viel zu oft ignoriert, dass die Wirksamkeit einer rechtlichen Regelung kein Selbstzweck ist und ihr daher nicht schon als solcher legitimierende Kraft zukommt.693 Maßgeblich ist vielmehr (EuGH v. 21.10.1970, Rs. 20/70 (Transports Lesage), Slg. 1970, 861 Rn. 5) verwendet. 690 Vgl. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 19 EUV Rn. 57 m. w. N. Abzulehnen ist indes die teilweise ebenfalls anzutreffende Interpretation, dass bei der Auslegung des Unionsrechts stets dessen größtmögliche Durschlagskraft anzustreben sei (so z. B. Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 33; ähnlich BVerfGE 89, 155, 210; hiergegen zutr. Mayer a. a. O. Rn. 58; Wegener, in: Calliess/Ruffert Art. 220 EG Rn. 15; Everling EuR 1994, 127, 128), worauf noch zurückzukommen sein wird. 691 Angeführt werden können insoweit insb. die unmittelbare Wirkung von Richtlinien (vgl. hierzu oben Fn. 684, S. 186), die Verpflichtung zur unmittelbaren Berücksichtigung des Unionsrechts durch alle mitgliedstaatlichen Organe (EuGH v. 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rn. 13 ff.), bestimmte Konkretisierungen der mitgliedstaatlichen Pflichten im Rahmen des Vollzugs des Unionsrechts (hierzu sogleich näher im Text) sowie der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (erstmals EuGH v. 19.11.1991, verb. Rs. C-6/90 u. C-9/90 (Francovich u. a.), Slg. 1991, I-5357 Rn. 28 ff.). Darüber hinaus hat sich der EuGH des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit – im Zusammenspiel mit dem Gedanken der inhärenten Zuständigkeiten („implied powers“; hierzu EuGH v. 29.11.1956, Rs. 8/55 (Fédération charbonnière de Belgique), Slg. 1955, 291, 311; EuGH v. 31.03.1971, Rs. 22/70 (Kommission/Rat), Slg. 1971, 263 Rn. 23/29; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 20/43 ff. m. w. N.) bedient, um der EU/EG in den primärrechtlichen Verträgen nicht ausdrücklich genannte Zuständigkeiten zuzusprechen; vgl. z. B. EuGH v. 30.05.1989, Rs. 242/87 (Kommission/Rat), Slg. 1989, 1425 Rn. 11; zum Ganzen ausführlich Streinz, FS Everling, S. 1491, 1502 ff. m. w. N. 692 Vgl. hierzu eingehend und m. w. N. Streinz, FS Everling, S. 1491, 1507 ff.; ferner etwa v. Danwitz JZ 1994, 335, 338 f.; Ossenbühl DVBl 1992, 993, 995. 693 Ähnlich v. Danwitz JZ 1994, 335, 339 („aus sich heraus keine normative Bedeutung“); Honsell ZIP 2008, 621, 624 („Allklebemittel des effet utile [. . .] kann

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

allein der hinter der konkreten rechtlichen Regelung selbst stehende Zweck; allein dessen Wirksamkeit ist zu gewährleisten. Es wäre der methodologischen Weiterentwicklung des Unionsrechts sowie dessen Akzeptanz weitaus förderlicher, die jeweils maßgeblichen materiellen Wertungskriterien herauszukristallisieren und diese im Rahmen der Auslegung und durchaus auch Fortbildung sowohl des Unionsrechts als auch des nationalen Rechts fruchtbar zu machen, als stets unreflektiert auf den effet utile im Sinne eines „Totschlagsarguments“ zurückzugreifen. Diese Kritik kann an dieser Stelle indes nicht weiter vertieft werden; auf die Bedeutung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit wird indes noch zurückzukommen sein.694 b) Effektivitätsgrundsatz Wie bereits angedeutet hat sich der EuGH des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit insbesondere auch bedient, um weitere Grundsätze für den effektiven Vollzug des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten aufzustellen, die den vollziehenden mitgliedstaatlichen Organen bei der Anwendung des nationalen Rechts Schranken ziehen. Einer dieser Grundsätze ist der sog. Effektivitätsgrundsatz, wonach die nationale Rechtsordnung die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren darf.695 c) Äquivalenzgrundsatz Die nationale Rechtsordnung hat aber nicht nur den effektiven Vollzug des Unionsrechts sicherzustellen, sondern darf darüber hinaus das Verfahren im Rahmen des Vollzugs von Unionsrecht im Vergleich zu rein innerstaatdie fehlende Kompetenz [nicht] ersetzen“); vgl. diesbezüglich zur verwandten Problematik der „Funktionsfähigkeit“ staatlicher Institutionen als „sekundäres Staatsziel“ im Rahmen des nationalen Verfassungsrechts Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR IV, 3. Aufl., § 73 Rn. 26; Lerche BayVBl 1991, 517 ff. 694 Zur Bedeutung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung unten Erster Teil § 3 C. II. 4. sowie im Zusammenhang mit der Bestimmung des inhaltlichen Aussagegehalts der (verbraucherschützenden) Richtlinien unten Erster Teil § 3 D. II. 5. b). 695 Vgl. EuGH v. 10.07.1990, Rs. 217/88 (Kommission/Deutschland), Slg. 1990, I-2879 Rn. 25; EuGH v. 01.04.1993, verb. Rs. C-31/91 bis C-44/91 (Lageder u. a.), Slg. 1993, I-1761 Rn. 27, 29; EuGH v. 08.02.1996, Rs. C-212/94 (FMC), Slg. 1996, I-389 Rn. 52; EuGH v. 15.09.1998, Rs. C-231/96 (Edis), Slg. 1998, I-4951 Rn. 35; EuGH v. 09.02.1999, Rs. C-343/96 (Dilexport), Slg. 1999, I-579 Rn. 25 f.; Streinz, Europarecht, Rn. 552, 556 ff.; Huber, Recht der europäischen Integration, § 22 Rn. 5 ff.; Schweitzer, Staatsrecht III, Rn. 530e (jew. m. zahlr. w. N. aus der umfangreichen Rspr. des EuGH).

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lichen Sachverhalten nicht weniger günstig ausgestalten – sog. Äquivalenzgrundsatz.696 2. Praktische Auswirkungen für die Ausgestaltung des nationalen Rechts Trotz des hierbei grundsätzlich bestehenden inhaltlichen Umsetzungsspielraums haben die Mitgliedstaaten wie bereits erwähnt einige Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise der Richtlinienumsetzung zu beachten,697 welche teils aus den eben dargestellten allgemeinen Grundsätzen, teils aus sonstigen Vorgaben des Unionsrechts abgeleitet werden. Gemäß dem Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts ist zum Zwecke der Umsetzung der Richtlinie eine verbindliche Vorschrift zu schaffen, woraus sich praktisch ein Rechtsnormvorbehalt ergibt.698 Allerdings lässt sich dieses Erfordernis ebenso durch richtlinienkonforme Auslegung und insbesondere auch Rechtsfortbildung des nationalen Rechts erfüllen.699 Des Weiteren müssen sich aus der entsprechenden Norm – sofern es sich um eine privatrechtliche Regelung handelt – subjektive, gerichtlich 696 EuGH v. 16.12.1976, Rs. 33/76 (Rewe), Slg. 1976, 1989 Rn. 5; EuGH v. 16.12.1976, Rs. 45/76 (Comet), Slg. 1976, 2043 Rn. 10/18; EuGH v. 21.09.1983, Rs. 205 bis 215/82 (Deutsche Milchkontor u. a.), Slg. 1983, 2633 Rn. 23; EuGH v. 22.04.1997, Rs. C-180/95 (Draehmpaehl), Slg. 1997, I-2195 Rn. 29; EuGH v. 04.12.1997, verb. Rs. C-253/96 bis C-258/96 (Kampelmann u. a.), Slg. 1997, I-6907 Rn. 33; EuGH v. 15.09.1998, Rs. C-231/96 (Edis), Slg. 1998, I-4951 Rn. 31 ff.; EuGH v. 09.02.1999, Rs. C-343/96 (Dilexport), Slg. 1999, I-579 Rn. 25, 27. Der Äquivalenzgrundsatz wurde früher auch als „Diskriminierungsverbot“ bezeichnet, was jedoch aufgrund der Missverständlichkeit dieser Terminologie vom EuGH aufgegeben wurde; hierzu Streinz, Europarecht, Rn. 553 m. Fn. 12 m. w. N. 697 Der EuGH hat diese in seiner bisherigen Rechtsprechung überwiegend bereits sehr ausführlich konkretisiert, hinsichtlich der Einzelheiten besteht aber dennoch keine Einigkeit; ausf. Ruffert, in: Calliess/Ruffert Art. 249 EG Rn. 46 ff.; Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, S. 208 ff.; Streinz/Schroeder Art. 249 EG Rn. 86 ff.; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 139 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 440 ff.; W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 869 ff. 698 Insbesondere genügt eine Umsetzung durch Verwaltungsrichtlinien oder die Verwaltungspraxis nicht; vgl. EuGH v. 15.10.1986, Rs. 168/85 (Kommission/Italien), Slg. 1986, 2945 Rn. 13; EuGH v. 30.05.1991, Rs. C-361/88 (Kommission/ Deutschland), Slg. 1991, I-2567 Rn. 24. 699 Str., im Wesentlichen wie hier Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 85 ff. m. w. N. (Anforderungen an die Richtlinienumsetzung auch durch hinreichend präzise höchstrichterliche Rechtsprechung erfüllt); ähnlich (mit Unterschieden im Detail) Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, S. 190 ff., 228 ff.; Ulmer EuZW 1993, 337, 339; Siems ZEuP 2001, 686, 694; Leible EuZW 2001, 438 f.; Streinz, Europarecht, Rn. 440; wohl auch W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 870 ff.; a. A. Röthel NJW 1999, 611, 614; Ehricke EuZW 1999, 553, 558 f.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

durchsetzbare700 Rechte des Bürgers ergeben.701 Im Übrigen sind das Publizitätserfordernis702, das Transparenzgebot703 sowie in inhaltlicher Hinsicht das Gebot vollständiger Umsetzung der Richtlinie704 zu berücksichtigen. Schließlich dürfen die Umsetzungsvorschriften dem sonstigen Unionsrecht, insbesondere einschlägigen primärrechtlichen Vorschriften, nicht widersprechen.

C. Auswirkungen des Unionsrechts im Rahmen der Anwendung nationalen Rechts – insbesondere richtlinienkonforme Auslegung Von besonderer Relevanz für die vorliegende Untersuchung ist indes, in welcher Weise sich das soeben dargestellte Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht auf den Prozess der Anwendung des nationalen Rechts in concreto auswirkt. Aufgrund ihrer besonderen Bedeutung im Bereich des Verbraucherschutzrechts sei das Hauptaugenmerk im Folgenden auf die Auswirkung von Richtlinien bei der Anwendung nationalen Rechts gerichtet, und hier wiederum auf die wohl bedeutendste Auswirkung der Richtlinien auf den konkreten Rechtsanwendungsvorgang, nämlich die Pflicht der nationalen Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung (und Fortbildung) des mitgliedstaatlichen Rechts.705 Die rechtswissenschaftlichen Ausführungen hierzu sind zwar mittlerweile Legion, oftmals fehlt es jedoch an der erforderlichen dogmatischen Präzision, weswegen die für die vorliegende Untersuchung potentiell ergebnisrelevanten Aspekte im Folgenden in der gebotenen Kürze zu erörtern sind. 700

Zu diesem Erfordernis Streinz, Europarecht, Rn. 442. Vgl. EuGH v. 28.02.1991, Rs. C-131/88 (Kommission/Deutschland), Slg. 1991, I-825 Rn. 61; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 103; eingehend Classen, VerwArch 88 (1997), 645 ff., 677 f. 702 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 442. 703 Vgl. etwa EuGH v. 10.05.2001, Rs. C-144/99 (Kommission/Niederlande), Slg. 2001, I-3541 Rn. 17 f. 704 Hierzu EuGH v. 28.02.1991, Rs. C-360/87 (Kommission/Italien), Slg. 1991, I-791 Rn. 7; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 106. 705 Diese stellt nach richtiger Ansicht nur einen – wenn auch den praktisch bedeutendsten – Unterfall der allgemeinen Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung dar, vgl. z. B. EuGH v. 05.10.2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 (Pfeiffer u. a.), Slg. 2004, I-8835 Rn. 114 f.; Jarass, Grundfragen, S. 89; W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 253 f.; ders. EWS 2005, 385, 386; M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 582; Pfeiffer StudZR 1 (2004), 172, 182; Herresthal WM 2007, 1354. Materieller Grund hierfür ist, dass der Beachtungsvorrang (zu diesem sogleich unter Erster Teil § 3 C. I. 1.) nicht nur Richtlinien, sondern allen unionsrechtlichen Rechtsakten – auch neben einem etwaigen Anwendungsvorrang – zukommt. 701

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I. Herleitung der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung 1. Richtlinienkonforme Auslegung als Folge des Beachtungsvorrangs Dass die mitgliedstaatlichen Gerichte verpflichtet sind, jedenfalls die auf europäischen Richtlinien beruhenden Vorschriften des nationalen Rechts richtlinienkonform auszulegen, ist mittlerweile nahezu unumstritten.706 Nicht hinreichend klargestellt wird hingegen oftmals, dass dies keine Folge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist. Richtlinien beanspruchen bekanntlich im Rahmen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen keine unmittelbare Anwendung, können daher von vornherein nicht am Anwendungsvorrang desselben teilhaben. Indes kommt, wie bereits dargestellt, auch nicht unmittelbar anwendbaren Unionsrechtsakten in gewisser Weise Vorrang vor nationalem Recht zu, und zwar in Form des Beachtungsvorrangs. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten gemäß Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG), ihr nationales Recht so auszugestalten, dass für eine bestimmte Fallkonstellation ein bestimmtes Ergebnis erreicht wird. Diese Pflicht richtet sich zwar naturgemäß zunächst primär an die Legislative, grundsätzlich sind aber alle Träger öffentlicher Gewalt – und damit insbesondere auch die Gerichte – zur Beachtung des Unionsrechts verpflichtet.707 Dies folgt schon daraus, dass sich Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) an den „Mitgliedstaat“ als solchen und nicht nur an bestimmte Organe oder Stellen desselben richtet. Der Staat kann indes nur durch seine Organe handeln, zu denen eben auch die Gerichte gehören. In Anbetracht der notwendigen Abstraktheit von Gesetzen ist die einzelfallbezogene Präzisierung derselben durch die Judikative nicht nur äußerst 706 Der EuGH postulierte erstmals in EuGH v. 10.04.1984, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 Rn. 28 und EuGH v. 10.04.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 Rn. 26 die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung; vgl. aus der Lit. z. B. Streinz, Europarecht, Rn. 455 ff.; Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 75 ff.; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 17 ff. 707 So ausdrücklich EuGH v. 10.04.1984, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 Rn. 28; EuGH v. 10.04.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 Rn. 26; EuGH v. 18.12.1997, Rs. C-129/96 (Inter-Environnement Wallonie), Slg. 1997, I-7411 Rn. 40; EuGH v. 05.10.2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 (Pfeiffer u. a.), Slg. 2004, I-8835 Rn. 110; zur Judikative als notwendige Ergänzung der Legislative auch Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 56; W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 251 f.; ausführlich zur Rolle der Rechtsprechung Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 191 ff.; zweifelnd hingegen Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 445.

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sinnvoll und aus autonom-verfassungsrechtlicher Perspektive aufgrund der Gewaltenteilung geboten, sondern auch aus unionsrechtlicher Sicht erforderlich, um das durch die Richtlinien nicht selten äußerst konkret vorgegebene Ergebnis zu erreichen. Entsprechend der innerstaatlichen Gewaltenteilung aktualisiert sich die Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsgewinnung für die Gerichte im Rahmen der Anwendung der nationalen Umsetzungsvorschriften, welche sie demgemäß – soweit kompetenziell zulässig – nach Maßgabe der entsprechenden Richtlinienvorgaben auszulegen haben. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ist deshalb richtigerweise in Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) zu verorten;708 allenfalls subsidiär-ergänzende Bedeutung kommt Art. 4 Abs. 3 EUV (ExArt. 10 EG) zu.709 Irrelevant für das Bestehen dieser originär unionsrechtlichen Pflicht ist hingegen der Umsetzungswille des nationalen Gesetzgebers.710 708 So zu Recht insb. Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 247 ff.; Jarass, Grundfragen, S. 89; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 296 ff.; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 55 ff.; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 32; Müller-Graff, in: ders., Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 9, 52; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 98. 709 Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung allein bzw. vorrangig in Art. 4 Abs. 3 EUV (Ex-Art. 10 EG) verortend hingegen BVerfGE 75, 223, 237; Streinz, in: Isensee/Kirchhof, HbStR VII, 2. Aufl., § 182 Rn. 11; Lutter JZ 1992, 593, 604; Nettesheim AöR 119 (1994), 261, 268 f.; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 449; Hommelhoff, FG BGH II, S. 889, 915; Zuleeg, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 163, 167 f.; Kramer, in: Assmann/Brüggemeier/Sethe, Unterschiedliche Rechtskulturen, S. 31, 45; im Wesentlichen wie hier Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 62 („lediglich argumentative Unterstützungs- und Ergänzungsfunktion, nicht [. . .] Hauptrolle“); W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 251 (ergänzender Charakter); etwas enger Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 257 f. (lediglich deklaratorische Bedeutung; tritt hinter Art. 249 Abs. 3 EG zurück; „höchstens hilfsweise“); Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 297 f. (Art. 10 EG von Art. 249 Abs. 3 EG als lex specialis verdrängt); Leible/Sosnitza NJW 1998, 2507 Fn. 4; Leible, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 116, 128 f. (allenfalls Hilfsargument); Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 32 („Ergänzungsfunktion“). 710 Ausführlich Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 49 ff.; i. W. ähnlich Nettesheim AöR 119 (1994), 261, 267; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 231 ff.; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 435; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 303 ff.; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 101; Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 77 ff.; M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 587 f.; a. A. Everling RabelsZ 50 (1986), 193, 224; Hommelhoff AcP 192 (1992), 71, 95; Grundmann, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 63, 72 ff.; Ehricke RabelsZ 59 (1995), 614; ders. EuZW 1999, 553, 554; W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 264; zumindest als ergänzende Begründungserwägung Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 303 ff. Dies bedeutet freilich nicht, dass der

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Seitens des nationalen Verfassungsrechts werden der Beachtungsvorrang und damit zugleich auch die Pflicht der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung infolge der Öffnung des Grundgesetzes durch das nationale Verfassungsrecht nicht nur akzeptiert, sondern sogar vorgeschrieben, da die Bindung der Judikative an Gesetz und Recht im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG die Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie als im Rahmen der nationalen Rechtsordnung verbindliche Rechtspflicht umfasst.711 2. „Vorrang“ der richtlinienkonformen Auslegung kraft Unionsrechts Der Beachtungsvorrang des Unionsrechts führt zwar weder zur Derogation noch zur Suspension entgegenstehenden nationalen Rechts, zwingt jedoch definitionsgemäß zur vorrangigen Berücksichtigung der Richtlinienvorgaben. Aus diesem Grund bedeutet die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nicht lediglich, dass das jeweilige nationale Gericht die Richtlinienvorgaben „irgendwie“ im Rahmen seiner Rechtsfindung berücksichtigen soll, sondern dass es – um mit den Worten des EuGH zu sprechen – „seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten muß, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise [Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG)] nachzukommen“712. II. Voraussetzungen und Durchführung der richtlinienkonformen Auslegung Dass die nationalen Gerichte die Vorgaben der Richtlinie im Rahmen der Anwendung des in den Regelungsbereich der jeweiligen Richtlinie fallenden Rechts vorrangig zu berücksichtigen haben, steht nach dem eben Gesagten fest. Zur rechtssicheren Bestimmung der Reichweite der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch in Grenz- und Zweifelsfällen bedarf es indes ihrer exakten dogmatischen Einordnung in die deutsche Rechtsordnung und deren Methodologie.

Wille des die Richtlinie umsetzenden Gesetzgebers nicht als Auslegungskriterium im Rahmen der Abwägung berücksichtigungsfähig ist. 711 Vgl. Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 84 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 191; a. A. Jarass/Pieroth Art. 20 Rn. 38 (nur unmittelbar anwendbares Unionsrecht). 712 So EuGH v. 13.11.1990, Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rn. 8 (Hervorh. v. Verf.).

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1. Fortbestand der nationalen Methoden Die Einordnung der richtlinienkonformen Auslegung in die nationale Methodenlehre setzt allerdings voraus, dass die nationalen Methoden insoweit überhaupt herangezogen werden können. Dies ist nach richtiger Ansicht dezidiert zu bejahen, denn Gegenstand der richtlinienkonformen Auslegung ist das nationale Recht. Daher kann die Frage, ob sich in Bezug auf das Unionsrecht bereits Ansätze einer einheitlichen Methodenlehre gebildet haben, an dieser Stelle713 dahinstehen. Jedenfalls bei der Anwendung nationalen Rechts ist kein Grund ersichtlich, von der bisher geltenden Methodologie grundsätzlich abzuweichen.714 Teile derselben wurzeln in Verfassungsprin713 Zur Auslegung des Unionsrechts – insbesondere der Richtlinien – näher unten Erster Teil § 3 D. 714 Mehr oder weniger weitgehend für eine „Europäisierung“ auch der nationalen Methoden jedoch Joerges, FS Heldrich, S. 205, 206 ff.; Flessner JZ 2002, 14 ff.; Berger ZEuP 2001, 4, 6 ff.; Häberle, Europäische Rechtskultur, S. 66; ders., Europäische Verfassungslehre, S. 271 f.; Kramer, in: Assmann/Brüggemeier/Sethe, Unterschiedliche Rechtskulturen, S. 31, 33 f., 47; Basedow, in: Zimmermann/Knütel/ Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 79, 83 f.; Schulze, in: ders., Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 9, 10; Kötz, FS Zweigert, S. 481, 490 f.; Behrens EuZW 1994, 289; Coing NJW 1990, 937, 938 ff.; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 227 m. Fn. 105; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 643; Raisch, Juristische Methoden, S. 220; Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, S. 47; zumindest ungenau Hirsch JZ 2007, 853, 857 (Die richtlinienkonforme „Auslegung folgt gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, nicht nationalen Methoden“ – die Existenz gemeinschafts-/unionsrechtlicher Vorgaben sagt indes nichts über die anzuwendenden Methoden aus.); dezidiert auch Vogenauer ZEuP 2005, 234 ff., dessen Ansatz, die Vereinheitlichung des Rechts mache eine Vereinheitlichung der juristischen Methode erforderlich (a. a. O., 235 – Hervorh. v. Verf.), allerdings schon eine unzutreffende Prämisse zugrunde liegt: Nach gegenwärtigem Integrationsstand ist gerade (noch) keine Vereinheitlichung, sondern lediglich eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften, und auch das nur in bestimmten Teilbereichen, primärrechtlich vorgesehen. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut verschiedener Bestimmungen des EG-Vertrages, beispielsweise der ExArt. 3 Abs. 1 lit. h EG, Art. 114 Abs. 1, 115 AEUV (Ex-Art. 94, 95 Abs. 1 EG („Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften“ etc. – Hervorh. v. Verf.). Im Gegensatz zur Vereinheitlichung erfordert die Angleichung aber nicht die Schaffung einheitlicher, d.h. absolut identischer Vorschriften in den einzelnen Mitgliedstaaten, sondern respektiert gerade gewisse Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen (vgl. auch Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 131). Diese können beispielsweise auch in der unterschiedlichen Ausgestaltung der Gewaltenteilung bestehen, was wiederum Auswirkungen auf die Kompetenzen der Judikative und damit die Reichweite der judikativen Rechtsgewinnungskompetenz hat. Vogenauer selbst betont (a. a. O., 262), dass eine „gemeineuropäische Methodenlehre“ nicht weiter reichen kann „als das Gemeinschaftsrecht selbst“. Das Gemeinschafts-/Unionsrecht umfasst indes eben nicht Voraussetzungen und Reichweite der Rechtsfindung nationaler Gerichte, da es nicht die Materien re-

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zipien,715 so dass eine weitgehende Abänderung derselben – etwa unter Berufung auf „unionsrechtliche Zwänge“ – nach gegenwärtigem Integrationsstand gar nicht möglich wäre.716 Zudem ist gerade auch in Ansehung der „Verzahnung“717 der beiden Rechtsordnungen von der grundsätzlich unveränderten Fortgeltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen unter dem „Dach“ des Unionsrechts auszugehen. Rechtsordnung und Methodologie können aber nicht voneinander getrennt werden, das eine ist auf das andere abgestimmt, die Methoden sind geradezu der Rechtsordnung immanent. Zwar akzeptiert die durch Art. 23 GG in Richtung auf das Unionsrecht geöffnete Rechtsordnung – innerhalb des verfassungsrechtlich abgesteckten Rahmens – Eingriffe von „außen“ einschließlich deren zwingenden Geltungsanspruchs, weshalb im Rahmen der Anwendung der nationalen Methoden im Einzelfall eine punktuelle Adaption der hergebrachten Vorgehensweise notwendig werden kann, um dem Unionsrecht zur Geltung zu verhelfen. Verankert bleibt die Methodik aber nichtsdestotrotz im nationalen Recht. Dies geht im Übrigen auch mit der Forderung des EuGH konform, dass ein nationales Gericht „das zur Durchführung einer Richtlinie erlassene Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Unionsrechts auszulegen und anzuwenden“718 hat. Bis auf Weiteres ist somit im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts grundsätzlich an den überkommenen Methoden festzuhalten.719 Für gelt, aus denen sich die Spezifika der nationalen Methoden ergeben. Die Rechtsangleichung in der EU bedingt daher gerade keine Vereinheitlichung der Methoden. 715 Relevant wird hierbei zuvorderst das verfassungsrechtlich vorgegebene Verhältnis der Staatsgewalten zueinander (insb. von Legislative und Judikative); zur partiellen Radizierung der Methoden im nationalen (Verfassungs-)Recht ausf. Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 58 ff. m. w. N.; i. Ü. z. B. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 649. Etwaige punktuelle Modifikationen des verfassungsrechtlichen Hintergrundes in Ansehung der fortschreitenden europäischen Integration berühren das grundsätzliche Fortbestehen der insoweit maßgeblichen Verfassungsprinzipien nicht. 716 Dies wird auch durch das Unionsrecht nicht gefordert, solange die nationalen Methoden der Wirksamkeit desselben nicht generell entgegenstehen. 717 Hierzu schon oben Erster Teil § 3 A. II. 718 Vgl. EuGH v. 10.04.1984, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 Rn. 28 (Hervorh. v. Verf.). Durch die Erwähnung des sich aus dem nationalen Recht ergebenden „Beurteilungsspielraums“ wird deutlich, dass die Auslegung auch des richtlinienbasierenden nationalen Rechts primär eine Sache der nationalen Methodik ist, die allerdings „so weit wie möglich“ (st. Rspr. seit EuGH v. 13.11.1990, Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rn. 8) die Vorgaben des Unionsrechts zu berücksichtigen hat. 719 Hierzu mit ausführlicher Begründung u. w. N. Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 16 ff.; ähnlich z. B. Schnorbus AcP 201 (2001), 860, 875, 879; Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 1, 4.

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die richtlinienkonforme Auslegung sind demnach die hergebrachten methodischen Grundsätze der nationalen Rechtsordnung maßgeblich sind,720 partielle Anpassungen aber nicht generell ausgeschlossen. 2. Interpretatorische Vorrangregel Es bedarf daher einer in den nationalen Methoden wurzelnden Konstruktion, mithilfe derer die zwingenden Vorgaben des Unionsrechts über die nationalen Methoden in die Rechtsgewinnung, in concreto die Auslegung richtlinienbasierenden nationalen Rechts, einfließen können.721 Die Berufung auf die Höherrangigkeit der Richtlinie im Verbindung mit dem Grundsatz lex superior derogat legi inferiori hilft insoweit nicht weiter, da dies schon rein technisch gesehen nur bei im konkreten Fall unmittelbare Anwendung auf den konkreten Fall beanspruchenden Normen möglich ist.722 Anknüpfungspunkt für den Vorrang der Richtlinienaussage kann daher allein die – unmittelbar anwendbare – nationale Norm sein, weswegen lediglich ein sog. interpretatorischer Vorrang in Betracht kommt.723 Rechtnormen sind nach allgemeiner Ansicht anhand der vier „klassischen“ Auslegungskriterien Wortsinn, Systematik, Historie und Telos auszulegen,724 von denen grundsätzlich keines eine besondere Stellung genießt und daher stets alle in die Abwägung einzubeziehen sind.725 Hierbei sind sie prinzipiell als gleichwertig zu betrachten726 und können erst im Rahmen 720 So i. E. z. B. Jarass, Grundfragen, S. 93 ff.; Dänzer-Vanotti StVj 1991, 1, 4 ff.; Everling ZGR 1992, 376, 381; Classen EuZW 1993, 83, 86 f.; Heß JZ 1995, 150, 151; Schnorbus AcP 201 (2001), 860, 875; Heckelmann, GS Grabitz, S. 141, 143 f., 156 (bzgl. Rechtsfortbildung); a. A. offenbar Grundmann ZEuP 1996, 399, 413 (Verdrängung der nationalen Auslegungsmethoden); für einen rechtsvergleichenden Überblick zur Behandlung der richtlinienkonformen Auslegung in anderen Mitgliedstaaten vgl. Klamert, Die richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, S. 92 ff. 721 Problematisch ist anders gewendet also weniger das Ob der richtlinienkonformen Auslegung als das Wie. 722 Die mangelnde Eignung einer Richtlinie zur Derogation nationaler Vorschriften begründet überzeugend Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 52 f. (nicht „lex“ im Sinne des lex-superior-Grundsatzes). 723 Vgl. Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 52 f., 64 ff.; ders., FS R. Schmidt, S. 41, 46 f. 724 Vgl. etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 436 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 668 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 56 ff. 725 Eingehend zum Verhältnis der Auslegungskriterien, insbesondere auch zu den Fällen, in welchen der postulierte Grundsatz nicht gilt (dazu auch sogleich näher im Text) Canaris, FS Medicus, S. 25, 32 ff. m. w. N.

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der Abwägung aufgrund ihres spezifischen Argumentationsgehalts im konkreten Fall und der daraus folgenden Gewichtung einem möglicherweise in eine andere Richtung weisenden Kriterium vorgehen.727 Dies gilt jedoch nur, wenn es tatsächlich zu einer Abwägung kommt. Der Richtlinienvorgabe kommt indes nach dem eben Gesagten generell Vorrang vor allen autonom-nationalen Erwägungen unabhängig von ihrem jeweiligen argumentativen Gewicht zu, weshalb eine Abwägungslösung ausscheiden728 und stattdessen eine sog. Vorrangregel729 eingreifen muss.730 Die 726 Diese scheinbare „Beliebigkeit“ mag man kritisieren – so v. a. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 122 ff. (dagegen Canaris, FS Kramer, S. 141, 144 f.) – muss sich dann allerdings fragen lassen, warum es bisher nicht gelungen ist, eine sowohl theoretisch fundierte als auch praxistaugliche „generelle Rangfolge“ der Auslegungskriterien zu entwickeln; hierzu auch Canaris, FS Medicus, S. 25, 32. Dies dürfte indes aufgrund folgender Erwägungen weder zulässig noch erstrebenswert sein: Lässt man generell ein Kriterium vorgehen, würde es stets genügen auch nur dieses Kriterium zu untersuchen (von dem hypothetischen Fall abgesehen, dass dieses einmal „nichts“ aussagen würde und daher auf das „zweite“ zurückgegriffen werden müsste), womit die übrigen faktisch ignoriert würden und damit in der Bedeutungslosigkeit verschwänden. Letzteres ist aber hermeneutisch völlig unzureichend, da – jedenfalls nach dem heutigen Verständnis des Auslegungsvorgangs, vgl. dazu Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff. – im Rahmen der Gesetzesauslegung zur Ermittlung der „wahren“ Aussage einer Rechtsnorm zwingend mehrere verschiedene Aspekte zu berücksichtigen sind. 727 Diese Vorgehensweise weist in der Tat Ähnlichkeiten zum „beweglichen System“ Wilburgs auf, so zu Recht Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 206 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 555 f., 565; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 65; ders., FS Kramer, S. 141, 144. 728 Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 555 ff.; Canaris, FS Medicus, S. 25, 33; ders., FS Bydlinski, S. 47, 64 f.; ders., FS Kramer, S. 141, 143 ff.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 237. 729 Vgl. zum Begriff der Vorrangregel Canaris, FS Medicus, S. 25, 50 ff. (mit zahlreichen Beispielen); ders., FS Kramer, S. 141, 145 ff. (zur Vorrangregel bei der verfassungskonformen Auslegung); ders., FS Bydlinski, S. 47, 64 ff. (zur richtlinienkonformen Auslegung); Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 237. 730 So ausdrücklich nur Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 64 ff.; ders., FS R. Schmidt, S. 41, 49 ff.; Unberath ZEuP 2005, 5, 7; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 237; ders. WM 2007, 1354; Auer NJW 2007, 1106; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 100; Schürnbrand JZ 2007, 910, 911; i. E. auch Steindorff, FS Everling, S. 1455, 1462 f. (Vorrang vor Wille und Zweck des Gesetzgebers); Lutter JZ 1992, 593, 604 f. („vorrangiges Auslegungskriterium“); Gellermann, Beeinflussung des bundesdeutschen Rechts durch Richtlinien der EG, S. 113; Everling ZGR 1992, 376, 381 (Sinn der Richtlinie maßgeblich); W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 260 (jeweils missverständlich als bloße „Vorzugsregel“ bezeichnet); Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 82 ff.; Pfeiffer StudZR 1 (2004), 171, 183; a. A. Di Fabio NJW 1990, 947, 953; Jud ÖJZ 2003, 521, 524; Dänzer-Vanotti StVj 1991, 1, 8 f.; Heß JZ 1995, 150, 151; unklar Ehricke RabelsZ 59 (1995), 598, 616; ders. EuZW 1999, 553, 554; ders. ZIP 2004, 1025, 1027 (keine Vorrang-, sondern Vorzugsregel, aber

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Richtlinienvorgabe kann so unabhängig von der Aussage der anderen Kriterien – im Rahmen des methodisch Möglichen und kompetenziell Zulässigen – durchgesetzt werden. Neben der Bestimmung der Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsgewinnung731 kommt den übrigen Kriterien hierbei nur insoweit Bedeutung zu, als die Richtlinienvorgabe nicht zu lediglich einer möglichen Lösung führt, sondern einen Rahmen absteckt, innerhalb dessen das Ergebnis liegen muss.732 Rechtstheoretisch betrachtet stellt die Pflicht der Judikative zur richtlinienkonformen Auslegung – wie bereits erörtert – eine Folge des Beachtungsvorrangs zugunsten des Rechts der Europäischen Union dar.733 Dass die Richtlinienvorgabe gerade im Wege der Auslegung zu berücksichtigen ist, ergibt sich zum einen aus dem Vergleich mit der ebenfalls auf einer interpretatorischen Vorrangregel basierenden734 und strukturell beträchtliche Ähnlichkeiten zur richtlinienkonformen Auslegung aufweisenden verfassungskonformen Auslegung,735 zum anderen aus der Tatsache, dass die Richtlinien unzweifelhaft Element der Gesamtrechtsordnung aus miteinander verzahntem Unionsrecht und nationalem Recht sind.736 Im Rahmen der Auslegung einer Norm müssen aber prinzipiell sämtliche der Rechtsordnung zu entnehmenden Aspekte berücksichtigt werden; aus welchem Teilkomplex der Gesamtrechtsordnung die zu beachtende Norm oder Wertung – hier die Verpflichtung des Mitgliedstaates, die Richtlinie vollständig und voll wirksam in nationales Recht umzusetzen737 – stammt, ist unerheblich, so dass die Richtlinie im Ergebnis trotz fehlender unmittelbarer Anwendbarkeit im Rahmen der innerstaatlichen Rechtsanwendung unmittelbar am wohl dennoch Vorrang innerhalb des nach Maßgabe der nationalen Methoden Möglichen). 731 Zutr. Canaris, FS R. Schmidt, S. 41, 46. 732 Hierzu noch näher unten Erster Teil § 3 C. II. 4. 733 s. dazu oben Erster Teil § 3 C. I. 1. 734 Vgl. etwa Canaris, FS Kramer, S. 141, 146 ff.; ders., FS Bydlinski, S. 47, 80; Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 82. 735 Die Gemeinsamkeiten bestehen insbesondere darin, dass beide der Durchsetzung von Wertungen einer höherrangigen Normebene dienen und sowohl Grundgesetz als auch Richtlinien im Rahmen von Privatrechtsverhältnissen nicht unmittelbar anwendbar sind. Zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden von verfassungsund richtlinienkonformer Auslegung näher Canaris, FS R. Schmidt, S. 41 ff.; ders., FS Bydlinski, S. 47, 79 f.; eine Ähnlichkeit von richtlinien- und verfassungskonformer Auslegung verneinend M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 589 f. 736 Zur Richtlinie als Teil der Gesamtrechtsordnung Canaris, FS R. Schmidt, S. 41, 54. 737 Ähnlich Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 69 (Ausbau der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung durch Normsetzungsbefehle des Unionsrechts); Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 238.

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Vorrang des Unionsrechts teilnimmt.738 Folglich lässt sich die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung friktionslos in den Auslegungsvorgang einbetten, wobei sie ihren unionsrechtlich geforderten und durch das nationale Verfassungsrecht grundsätzlich akzeptierten Vorrang nur ausspielen kann, wenn man zu ihren Gunsten eine – der deutschen Rechtsordnung durchaus bekannte – interpretatorische Vorrangregel annimmt. 3. Einbettung in den Methodenkanon Offen bleibt nach den bisherigen Ausführungen noch, wie sich die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung in den Kanon der Auslegungskriterien einfügt.739 Die Berücksichtigung der Richtlinie im Rahmen des Wortlautkriteriums scheidet schon deshalb aus, weil nicht die Richtlinie, sondern die nationale Rechtsvorschrift Gegenstand der Auslegung ist.740 Stützt man entgegen der hier vertretenen Ansicht die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auf den (hypothetischen) Umsetzungswillen des nationalen Gesetzgebers,741 müsste man die Vorrangregel konsequenterweise in das his738

Vgl. Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 68. Denklogisch sind insoweit dreierlei Lösungen möglich, nämlich die generelle Zuordnung zu einem oder mehreren Kriterien, die Berücksichtigung der Richtlinie in allen drei Kriterien oder die Hinzufügung eines eigenständigen Kriteriums. Die bisher geäußerten Literaturansichten decken dieses Spektrum nahezu vollständig ab; für die Zuordnung zu einem oder mehreren Kriterien z. B. Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 69 („wohl [. . .] objektiv-teleologisches Kriterium“); anders allerdings ders., a. a. O., S. 47, 79 („eigenständige[r] Auslegungskanon“); W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 875; ders., in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 266; ders. EWS 2005, 385, 392 (Wortlaut, Historie, Telos); Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 238; ders. EuZW 2007, 396, 399; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 363 (Systematik); Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 260 ff. (v. a. Historie und Telos); Sacksofsky, in: v. Danwitz u. a., Auf dem Wege zu einer europäischen Staatlichkeit, S. 91, 97; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 100 (Telos); wohl auch Magnus JZ 1990, 1100, 1102 (Telos); für die Berücksichtigung im Rahmen aller Kriterien M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 590 f.; Schnorbus AcP 201 (2001), 860, 881 f.; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 33; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 344 ff., 347 ff.; Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, S. 133; tendenziell auch Hommelhoff, FG BGH II, S. 889, 891; für die Hinzufügung eines weiteren eigenständigen Kriteriums Unberath ZEuP 2005, 5, 7; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 523; wohl auch Heß JZ 1995, 150, 151. 740 Nun ließe sich zwar behaupten, man müsse Wortlaut von Richtlinie und Umsetzungsgesetz vergleichen und im Falle des Auseinanderfallens beider demjenigen der Richtlinie aufgrund des Beachtungsvorrangs den Vorzug geben; dies würde allerdings im Ergebnis eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie selbst bedeuten, die gerade nicht zulässig ist. 741 Vgl. oben Erster Teil § 3 C. I. 1. 739

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torische Rechtsgewinnungskriterium integrieren.742 Schon Ersteres ist aber wie gezeigt unzutreffend; zudem würde dann vorliegend der Vorrang dem Willen des nationalen Gesetzgebers zukommen,743 wofür jedoch keinerlei Rechtfertigung besteht.744 Zuletzt überzeugt auch eine Einbeziehung der Richtlinie in das Telos der nationalen Norm nicht. Der objektivierte Normzweck der nationalen Umsetzungsvorschrift kann – ähnlich dem Wortlaut – mit demjenigen der Richtlinie übereinstimmen und wird dies im Regelfall auch, er muss dies aber nicht; er kann weiter reichen als derjenige der Richtlinie,745 aber auch enger gefasst sein.746 In beiden Konstellationen müsste unmittelbar das Telos der Richtlinie selbst herangezogen werden, um eine richtlinienkonforme Auslegung zu ermöglichen, was jedoch gerade nicht zulässig ist, da Auslegungsobjekt allein die nationale Rechtsnorm darstellt. Objektiver Zweck der nationalen Vorschrift ist es schließlich auch nicht, eine bestimmte Richtlinie umzusetzen, vielmehr verfolgt jede Rechtsvorschrift unabhängig 742

Dahingehend könnte auch die st. Rspr. des BGH gedeutet werden, der seine Auslegung meist darauf stützt, dass der nationale Gesetzgeber nicht hinter den Anforderungen der jeweiligen Richtlinie zurückbleiben wollte; vgl. BGHZ 63, 261, 264 f.; BGH NJW 1993, 1594, 1595. 743 Hiervon zu unterscheiden ist die Berücksichtigung eines tatsächlich erkennbaren Umsetzungswillens des nationalen Gesetzgebers. Dieser ist selbstverständlich im Rahmen des historischen Kriteriums zu berücksichtigen, nur hat dies nichts mit der hiesigen richtlinienkonformen Auslegung im Sinne einer unionsrechtlich vorgegebenen Pflicht zu tun, weswegen diesem Aspekt auch keine Vorrangregel zukommen kann. 744 Allein durch die Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber u. U. eine Richtlinie umsetzen wollte, kann sich nicht schon der unbedingte Vorrang seines Willens vor den anderen Auslegungskriterien ergeben – dieser ist vielmehr Folge der Richtlinie selbst bzw. der diesbezüglichen Beachtungspflicht, die als solche völlig unabhängig vom Willen des Umsetzungsgesetzgebers besteht. Dementsprechend wird auch im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung richtigerweise nicht auf den (hypothetischen) Willen des Gesetzgebers, ein verfassungskonformes Gesetz zu erlassen, abgestellt (so aber Schnorbus AcP 201 (2001), 860, 884 f.), sondern unmittelbar auf die jeweilige(n) Verfassungsvorgabe(n) selbst (ähnlich Ress DÖV 1994, 489, 491: Ausrichtung an der „Einheit der Rechtsordnung und dem systematischen Gesamtzusammenhang einer Normenhierarchie“; vgl. zur Verortung der verfassungskonformen Auslegung im Auslegungskanon die Nachweise sogleich in Fn. 750, S. 203). 745 Vgl. dazu die Problematik, ob eine Bürgschaft vom Schutzzweck der Haustürgeschäfterichtlinie (verneinend EuGH v. 17.03.1998, Rs. C-45/96 (Dietzinger), Slg. 1998, I-1199 Rn. 22 f.) respektive des deutschen Haustürgeschäfterechts (nahezu einhellig bejaht, vgl. BGHZ 165, 363, 366 ff.; Canaris AcP 200 (2000), 273, 353 f.; Lorenz NJW 1998, 2937, 2939; Auer ZBB 1999, 161, 168 f.; Riehm JuS 2000, 138, 143 f.; anders noch BGHZ 139, 21, 22 ff.) umfasst ist. 746 Letzteres geht zwar möglicherweise mit einem Verstoß gegen das Erfordernis der vollständigen Umsetzung der Richtlinie einher, dies betrifft jedoch das Telos der nationalen Vorschrift zunächst nicht.

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von den subjektiven Motiven, welche den zuständigen Gesetzgeber zu ihrem Erlass veranlasst haben, einen autonomen materiellen Zweck.747 Will man dem hergebrachten Methodenkanon kein weiteres Kriterium hinzufügen,748 so verbleibt zur Berücksichtigung der richtlinienbezogenen Beachtungspflicht allein das systematische Kriterium.749 Dies ist keineswegs eine methodologische „Notlösung“, sondern ergibt sich schlicht schon daraus, dass nach allgemeinen Grundsätzen im Rahmen des systematischen Zusammenhangs der auszulegenden Rechtsnorm die Gesamtrechtsordnung zu berücksichtigen ist,750 zu welcher aufgrund der Öffnung der nationalen Rechtsordnung durch Art. 23 GG bekanntlich auch die Richtlinie und die entsprechende Umsetzungspflicht zählen. 4. Fazit – Richtlinie als „Rahmenvorgabe“ Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung über eine interpretatorische Vorrangregel realisiert wird, welche innerhalb des hergebrachten Methodenkanons im systematischen Kriterium zu verorten ist. Erweist sich ein mittels autonom-nationaler Erwägungen ermitteltes Ergebnis als richtlinienkonform, so steht das Aus747 Dieser kann – und sollte im Idealfall – mit dem der Richtlinie übereinstimmen, muss dies aber nicht zwangsläufig. 748 Die Einfügung eines fünften Kriteriums „Richtlinienkonformität“ würde eine unnötige Ausweitung des hergebrachten Methodenkanons bedeuten. Dies ist weder angebracht, da sich die Vorgaben der Richtlinie – wie sogleich zu zeigen sein wird – bruchlos in das systematische Kriterium einfügen lassen, noch erforderlich, um den Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung zu wahren. Letzteres lässt sich ohne Weiteres auch durch die bloße gedankliche Trennung zwischen autonom-nationalen Argumenten und den Vorgaben der Richtlinie erzielen. 749 So zutr. nur Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 238; ders. EuZW 2007, 396, 399; ders. WM 2007, 1354; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 363; explizit a. A. noch Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 260. 750 Vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 85; Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 62; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 43. Auch das BVerfG stellt im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung sowie der Auslegung des Grundgesetzes selbst zu Recht auf den systematischen Gesamtzusammenhang in der Normenhierarchie ab, vgl. BVerfGE 55, 274, 300; 49, 24, 56; 39, 334, 368. Folgerichtig verorten auch Kramer, a. a. O., S. 89 ff.; Zippelius, a. a. O., S. 53 und Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 362a die verfassungskonforme Auslegung im systematischen Kriterium. Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 18 und Zippelius, a. a. O., S. 53 lokalisieren die allgemeinen Derogationssätze explizit im systematischen Kriterium. Nun bewirkt zwar die richtlinienkonforme (ebenso wie die verfassungskonforme) Auslegung keinen derogatorischen, sondern lediglich einen interpretatorischen Vorrang, s. oben Erster Teil § 3 C. II. 2.; dies betrifft jedoch im Wesentlichen nur die Rechtsfolge des Vorrangs, während die jeweils zugrunde liegende Sachfrage (Vorrang der inhaltlichen Aussage einer Rechtnorm) identisch ist.

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legungsergebnis fest. Bewegt sich das Ergebnis hingegen nicht in dem Rahmen, den die Richtlinie zulässt, ist zu überprüfen, ob im Bereich des methodologisch Möglichen751 ein anderes, diesmal richtlinienkonformes Ergebnis gefunden werden kann.752 Den der nationalen (Teil-)Rechtsordnung entstammenden Erwägungen kommt aber insofern noch Bedeutung zu, als es um die Entscheidung zwischen mehreren Lösungsvarianten geht, wenn nach einem Abgleich mit der Richtlinie mehrere nach autonom-nationalem Verständnis mögliche Auslegungsvarianten unionsrechtlich zulässig erscheinen. Insoweit, d.h. innerhalb des durch die Richtlinie gesteckten Rahmens, spielt diese grundsätzlich keine Rolle, da der Ansicht des EuGH, die Mitgliedstaaten – und damit auch deren Gerichte im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung – müssten bei der Umsetzung stets „die Formen und Mittel [. . .] wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit (effet utile) der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen“753, dezidiert zu widersprechen ist.754 Die Richtlinie überlässt als bloße Rechtsangleichungsmaßnahme gem. Art. 288 UAbs. 3 AEUV (ExArt. 249 UAbs. 3 EG) bewusst den Mitgliedstaaten die Wahl der Form und Mittel im Rahmen ihrer Umsetzung755 und ist daher gerade nicht wie die Verordnung in allen Teilen verbindlich. Bestünde eine solche Pflicht, so wäre diese Wahlfreiheit eine bloße Farce, da in aller Regel nur eine be751 Die Grenze der möglichen Auslegungsvarianten markiert bekanntlich der „mögliche Wortsinn“, womit all dasjenige gemeint ist, „was nach dem allgemeinen oder dem jeweils als maßgeblich zu erachtenden Sprachgebrauch [des jeweiligen] Gesetzgebers – wenn auch vielleicht nur unter besonderen Umständen – noch als mit diesem Ausdruck gemeint verstanden werden kann“; so treffend Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 143; zu den Grenzen der Auslegung auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 467 f. m. w. N. 752 Dieses „Hin-und-Herwandern“ des Blickes zwischen der autonom-nationalen Ausgangsebene und der unionsrechtlichen Referenzebene ist dem Ziel geschuldet, das nationale Recht und dessen Wertungen so weit als möglich zur Geltung kommen zu lassen und dennoch die zwingenden Vorgaben des Unionsrechts zu beachten, und stellt einen der Rechtsfindung als hermeneutischen Prozess immanenten Vorgang dar; hierzu und allgemein zur „Zweistufigkeit“ der richtlinienkonformen Auslegung auch Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 258 f.; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 80 f., 97. 753 EuGH v. 08.04.1976, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Rn. 69/73 b (Hervorh. v. Verf.). 754 Zutr. insb. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 152; a. A. Hirsch JZ 2007, 853, 857; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des EuGH, S. 219 f. (allerdings in Bezug auf die Auslegung des Gemeinschafts-/Unionsrechts). 755 Praktisch bedeutet dies, dass den Mitgliedstaaten die Entscheidung, mithilfe welcher Rechtsakte bzw. -techniken sie das von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis erreichen, freigestellt bleibt; vgl. etwa Arndt/Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 175.

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stimmte Art der Umsetzung tatsächlich das Optimum im Hinblick auf die Erreichung des Richtlinienziels gewährleisten kann. Der Regelung des Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) ist schon dann Genüge getan, wenn eine Art der Umsetzung gewählt wird, mit der das von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis erreicht wird. Auch über den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts lässt sich eine solche Pflicht nicht begründen. Die Richtlinie wird solange nicht ihrer „nützlichen Wirkung“ beraubt bzw. ihre Umsetzung nicht „praktisch unmöglich gemacht“ oder „übermäßig erschwert“756, als das vorgegebene Ergebnis tatsächlich erreicht wird. Lässt das Recht der Europäischen Union dem nationalen Recht Umsetzungsspielräume, so darf das nationale Recht diese auch ausnützen.757 Die Richtlinienvorgabe kann daher plastisch gesprochen als „Rahmen“ angesehen werden, innerhalb dessen sich das durch die Anwendung des nationalen Rechts erzielte Ergebnis zu bewegen hat. Ist eine dahingehende Auslegung der nationalen Norm – aus Gründen der nationalen Methodik – nicht möglich,758 so scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung aus; zu prüfen wäre sodann, ob sich das unionsrechtlich vorgegebene Ergebnis mittels Rechtsfortbildung erreichen lässt.759 Die autonom-nationalen Abwägungsgesichtspunkte bleiben hingegen sowohl für die Bestimmung der Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung760 als auch für die Ermittlung 756

Dies verbietet der „Effektivitätsgrundsatz“, der eine Ausformung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit für den Bereich des Vollzugs des Unionsrechts darstellt, vgl. oben Erster Teil § 3 B. II. 1. b). 757 Vgl. zum Erfordernis der Einschränkung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts insbesondere im Bereich des Richtlinienrechts auch noch unten Erster Teil § 3 D. II. 5. b) (im Zuge der verwandten Problematik der Berücksichtigung von Richtlinienvorgaben im harmonisierungsfreien Bereich). 758 Zu den Grenzen der Auslegung oben Fn. 751, S. 204. 759 Zur – vorliegend nicht weiter relevanten – (unionsrechts- bzw.) richtlinienkonformen Rechtsfortbildung Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 81; ders., FS R. Schmidt, S. 41, 51 f.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 405 ff.; Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, S. 144 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 217 ff.; Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, S. 72; W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 268; ders. EWS 2005, 385, 393 ff.; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 38; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 56; Baldus/Becker ZEuP 1997, 875, 883; Schnorbus AcP 201 (2001), 860, 886 ff.; Thüsing ZIP 2004, 2301, 2305; Unberath ZEuP 2005, 5, 8; Schürnbrand JZ 2007, 910; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 103 f.; i. W. zutr. nun auch BGH ZIP 2009, 176, 178; die Zulässigkeit derselben verneinend Klein, FS Everling, S. 641, 647; Ehricke ZIP 2004, 1025, 1029 f.; wohl auch Everling RabelsZ 50 (1986), 193, 225 (eindeutiger Wortlaut als Grenze des „Beurteilungsspielraums“); Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 153. 760 Hierzu auch Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 35.

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des Auslegungsergebnisses innerhalb des von der Richtlinie gesteckten Rahmens von Bedeutung. III. Präzisierung des Anwendungsbereichs der richtlinienkonformen Auslegung Anknüpfend an die Ausführungen betreffend die Herleitung des Instituts der richtlinienkonformen Auslegung und der Verankerung in der Methodenlehre ist schließlich noch dessen Anwendungsbereich zu präzisieren, um den Einfluss der Richtlinien auf die Anwendung des nationalen Rechts auch im Rahmen der hier relevanten Fragestellungen rechtssicher bestimmen zu können. Während die allgemeinen unionsrechtlichen761 sowie die zeitlichen Grenzen762 der richtlinienkonformen Auslegung vorliegend keine Rolle spielen werden, bedarf es einer genaueren Betrachtung der gegenständlichen Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung.763 761 Zu den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts“ als Grenze der richtlinienkonformen Auslegung z. B. EuGH v. 08.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinghuis Nijmwegen), Slg. 1987, 3969 Rn. 13; EuGH v. 04.07.2006, Rs. C-212/04 (Adeneler u. a.), Slg. 2006, I-6057 Rn. 110; EuGH v. 03.05.2005, verb. Rs. C-387/02, 391/02 u. 403/02 (Berlusconi u. a.), Slg. 2005, I-3565 Rn. 69; EuGH v. 16.06.2005, Rs. C-105/03 (Pupino), Slg. 2005, I-5285 Rn. 44. 762 Dies ist grds. der Ablauf der Umsetzungsfrist, und zwar unabhängig davon, ob der Mitgliedstaat seiner Umsetzungspflicht bereits nachgekommen ist; vgl. etwa EuGH v. 27.06.2000, verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Océano Grupo Editorial und Salvat Editores), Slg. 2000, I-4941 Rn. 31; EuGH v. 22.11.2005, Rs. C-144/04 (Mangold), Slg. 2005, I-9981 Rn. 74 ff.; EuGH v. 04.07.2006, Rs. C-212/04 (Adeneler u. a.), Slg. 2006, I-6057 Rn. 113 ff.; EuGH v. 07.09.2006, Rs. C-53/04 (Marrosu und Sardino), Slg. 2006, I-7213 Rn. 36; BGHZ 138, 55, 61; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 74 ff.; Jarass EuR 1991, 211, 221 f.; ders./Beljin JZ 2003, 768, 775; Zöckler JbJZivRWiss 1992, 141, 149 f.; Gellermann, Beeinflussung des bundesdeutschen Rechts durch Richtlinien der EG, S. 109 f.; Nettesheim AöR 119 (1994), 261, 277; Ehricke RabelsZ 59 (1995), 598, 621 f.; ders. EuZW 1999, 553, 555 ff.; Klein, FS Everling, S. 641, 645 f.; Leible/Sosnitza NJW 1998, 2507 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 256 ff.; ders. EuZW 2007, 396, 397 f.; W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 250, 254 f.; v. Danwitz JZ 2007, 697, 700; Auer NJW 2007, 1106, 1107, 1108 f.; Streinz/Schroeder Art. 249 EG Rn. 130. 763 In diesem Zusammenhang sollte nochmals klargestellt werden, dass sich die richtlinienkonforme Auslegung nicht auf das konkrete Umsetzungsgesetz beschränkt (dahingehend aber noch GA Mischo, in: Rs. 80/86 (Kolpinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3976, 3978 f.; GA Slynn, in: Rs. 152/84 (Marshall), Slg. 1986, 725, 732 f.; wohl auch Oldenbourg, Die unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien, S. 164 f.), sondern die gesamte nationale Rechtsordnung betrifft, soweit dies zur Erreichung des durch die Richtlinie vorgegebenen Ergebnisses erforderlich ist; vgl. EuGH v. 05.10.2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 (Pfeiffer u. a.), Slg. 2004, I-8835 Rn. 115. Auch auf den Erlasszeitpunkt der jeweiligen nationalen Norm kommt es selbstverständlich nicht an, weswegen auch älteres Recht dem Gebot der richtlinien-

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Nach Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) ist die Richtlinie für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich.764 Unionsrechtlich vorgegeben ist mithin allein die Erreichung eines konkreten tatsächlichen Ergebnisses. Bezüglich der Ausgestaltung des sonstigen, für die Erreichung des konkreten Ergebnisses irrelevanten nationalen Rechts enthält die Richtlinie hingegen keinerlei Aussagen.765 Der Bereich, für den die Richtlinie ein bestimmtes Ergebnis vorgibt, wird als „Regelungsbereich“766 oder „Anwendungsbereich“767 der Richtlinie bezeichnet, wobei Ersteres angesichts der grundsätzlich fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien innerhalb der nationalen Rechtsordnung sowie – jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang – zum Zwecke der Abgrenzung vom Anwendungsbereich der nationalen Verbraucherschutzvorschriften vorzugswürdig erscheint. Da sich die Verbindlichkeit der Richtlinie nur auf ihren Regelungsbereich bezieht, begrenzt dieser zugleich den Anwendungsbereich der richtlinienkonformen Auslegung in sachlicher Hinsicht. Die nationalen Gerichte sind daher nur innerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie zur richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet.768 Ferner können Richtlinien auch außerhalb des gegenständlichen und zeitlichen Anwendungsbereichs Bedeutung für die Anwendung des nationalen Rechts erlangen. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung spielen diese Besonderheiten indes keine entscheidende Rolle.769 konformen Auslegung unterfällt, grdl. EuGH v. 13.11.1990, Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rn. 8. 764 Näher zur Wirkungsweise von Richtlinien schon oben Erster Teil § 3 B.; ausführlich zum Umfang der Bindungswirkung Lutter, FS Everling, S. 765 ff. 765 Vgl. auch EuGH v. 07.11.1989, Rs. 125/88 (Nijman), Slg. 1989, 3533 Rn. 7 f. 766 Vgl. Bach JZ 1990, 1108, 1112; Lutter, FS Everling, S. 765, 781; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 20; Herresthal WM 2007, 1354. 767 So z. B. Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 74; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 273; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 686; Vogenauer ZEuP 2005, 234, 260; Riehm JZ 2006, 1035, 1037 ff.; ders./Schreindorfer GPR 2008, 244, 245; noch anders Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 29 ff. („Gegenstandsbereich“). 768 Ganz h. M., vgl. etwa Hennrichs ZGR 1997, 66, 76 f.; Schulze, in: ders., Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 9, 18; Hommelhoff, FG BGH II, S. 889, 915; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 287; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 548 f. 769 Vgl. zur „richtlinienbezogenen“ Auslegung bei sog. überschießender Umsetzung ausf. Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, passim; ferner Mayer/ Schürnbrand JZ 2004, 545 ff.; Schnorbus RabelsZ 65 (2001), 654, 665 ff.; zur Problematik der überschießenden Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien Riehm JZ 2006, 1035 ff.; Jäger, a. a. O., S. 62 und öfter; Habersack/Mayer, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 276 ff.; zur Rechtslage vor Ablauf der Umsetzungsfrist BGHZ 138, 55, 59 f.; Lutter JZ 1992, 593, 605; W.-H. Roth ZIP 1992,

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D. Auslegung des Rechts der Europäischen Union Um die Vorgaben des Unionsrechts im Rahmen der nationalen Rechtsordnung verwirklichen zu können, bedarf es allerdings der Kenntnis des Rechtsanwenders vom Inhalt des Unionsrechts, d.h. von der Aussage der jeweils relevanten unionsrechtlichen Norm. Dieser ist durch Auslegung zur ermitteln, weshalb die Auslegung des Unionsrechts mithin eine Art „Vorfrage“ zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts darstellt.770 Hinsichtlich der vorliegend besonders relevanten verbraucherschützenden Richtlinien kommt es insbesondere darauf an, inwieweit ihnen Aussagen über die Behandlung von Stellvertretungsverhältnissen entnommen werden können. Zu diesem Zweck sollen im Folgenden zunächst kursorisch die Grundlagen der Auslegung des Unionsrechts – insbesondere des Richtlinienrechts – dargestellt werden, bevor konkrete Untersuchungen über den stellvertretungsrechtlichen Aussagegehalt der verbraucherschützenden Richtlinien angestellt werden können. I. Grundlagen der judikativen Rechtsgewinnung im Unionsrecht 1. Anwendbarkeit europarechtlicher Methoden Im Gegensatz zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts, welche sich grundsätzlich allein nach den autonom-nationalen Methoden richtet, bedarf es hier aufgrund des Gebots der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts771 tatsächlich der Heranziehung europaweit772 einheitlicher Grundsätze.773 Sofern man eine solche bereits für hinreichend 1054, 1056; Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 50 f.; Sack WRP 1998, 241, 243; Leible/ Sosnitza NJW 1998, 2504 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 257 f.; Auer NJW 2007, 1106, 1108 f. (jew. m. w. N.). 770 Zur Auslegung der Richtlinie als Vorstufe der Auslegung des nationalen Rechts auch Everling, FS R. Schmidt, S. 165, 174; Lutter JZ 1992, 593, 598; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 104 f. 771 Zum Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts z. B. Streinz, Europarecht, Rn. 169; ausf. Nettesheim, GS Grabitz, S. 447 ff. 772 Der Begriff „europaweit“ bezieht sich selbstverständlich nicht auf Europa als Kontinent, sondern auf die Gesamtheit aller Mitgliedstaaten der EU. 773 Die mitgliedstaatlichen Gerichte sind gehalten, sich bei der Anwendung des Unionsrechts an die diesbezüglichen Vorgaben des EuGH zu halten, da es andernfalls zu – der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts abträglichen – Auslegungsdivergenzen zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten untereinander und dem EuGH kommen könnte; zur Auslegungshoheit des EuGH über das Unionsrecht bereits oben Fn. 675, S. 185.

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ausdifferenziert erachtet, kann man insoweit – wenn man so will – von einer unionsrechtlichen oder europarechtlichen Methodenlehre sprechen. Die Anwendung europaweit einheitlicher Grundsätze sowohl durch den EuGH als auch die nationalen Gerichte ist nach nationalem Verfassungsrecht ohne Weiteres zulässig. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben, welche die Besonderheiten der nationalen Methoden determinieren, greifen im vorliegenden Kontext nicht, weil der EuGH als Organ der EU an diese nicht gebunden ist und er seine Methodik daher nicht an diesen ausrichten muss.774 Die nationalen Gerichte sind zwar auch bei der Anwendung des Unionsrechts an das Grundgesetz gebunden, Gegenstand der Rechtsanwendung ist in diesem Fall aber nicht nationales Recht, sondern Unionsrecht. Dieses wurde indes durch den Unionsgesetzgeber erlassen, so dass schon abstrakt kein Kompetenzkonflikt zwischen nationaler Legislative und Judikative entstehen kann. 2. Methodenkanon des Unionsrechts Zur Auslegung unionsrechtlicher775 Rechtsvorschriften bedarf es der Kenntnis der hierbei relevanten Auslegungskriterien und sonstigen Besonderheiten. a) Geltung des hergebrachten Methodenkanons auch im Unionsrecht Auch bei der Auslegung des Rechts der Europäischen Union wird, soweit ersichtlich, stets der hergebrachte, letztlich auf v. Savigny zurückgehende Methodenkanon, bestehend aus den Kriterien Wortlaut, Systematik, Historie und Telos, herangezogen. Dies ist nicht weiter überraschend, als dieser letztlich eine bloße Konkretisierung allgemeiner hermeneutischer Prinzipien für die spezifische Gegebenheit von Rechtstexten darstellt.776 774 Selbstverständlich sind auch der Freiheit des EuGH bei der Aufstellung methodischer Grundsätze sowohl durch das Primärrecht als auch durch die Integrationsermächtigungen der Mitgliedstaaten Grenzen gesetzt, die allerdings an dieser Stelle nicht näher erläutert werden können und müssen. 775 Die folgenden Ausführungen sind primär auf das sekundäre Unionsrecht ausgerichtet. Für das Primärrecht gelten aufgrund seiner abweichenden Rechtsnatur zum Teil andere Grundsätze (vgl. dazu Pechstein/Drechsler, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 91, 97; Bleckmann NJW 1982, 1177, 1178). 776 So explizit Canaris JZ 1987, 543, 544 im Zusammenhang der Auslegung von internationalem Einheitsrecht. Auch die meisten anderen europäischen Rechtsordnungen bedienen sich daher – mit Unterschieden im Detail – dieser Grundsätze bei der Interpretation von Rechtssätzen, vgl. Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 m. w. N. in Fn. 6.

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Den Ausgangspunkt der Auslegung des Unionsrechts bildet daher ebenfalls der Wortlaut der auszulegenden Vorschrift.777 Zu beachten sind hierbei insbesondere die gleichberechtigte Verbindlichkeit sämtlicher Sprachfassungen sowie das Erfordernis einer autonomen Begriffsbildung.778 Im Rahmen des systematischen Kriteriums ist grundsätzlich der Regelungszusammenhang der konkreten Vorschrift in Ansehung des sie beinhaltenden Rechtsakts sowie des gesamten Unionsrechts zu ermitteln.779 Analog zur verfassungsrechtskonformen Auslegung des einfachen Rechts in der deutschen Rechtsordnung besteht auch im Unionsrecht ein Gebot der primärrechtskonformen Auslegung.780 Die historische Auslegung nimmt zwar in der Rechtsprechung des EuGH – wohl aufgrund der Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens in der EU781 – eine eher untergeordnete Rolle ein, darf aber dennoch nicht völlig vernachlässigt werden.782 Maßgeblich sind die Vorstellungen der jeweils an der Rechtssetzung beteiligten Gesetzgebungsorgane.783 777 Dies lässt sich auch in der st. Rspr. des EuGH erkennen, vgl. z. B. EuGH v. 23.03.1982, Rs. 55/81 (Levin), Slg. 1982, 1035 Rn. 9. 778 Zu Ersterem näher sogleich unten Erster Teil § 3 D. I. 2. b) aa), zu Letzterem Erster Teil § 3 D. I. 2. b) bb). 779 Vgl. EuGH v. 06.10.1982, Rs. 283/81 (C.I.L.F.I.T.), Slg. 1982, 3415 Rn. 20; M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 577 ff.; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 6; Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 194 ff.; ders., System und Prinzipien, S. 61 ff.; vgl. als Beispiel einer auf systematischen Erwägungen beruhenden Auslegung EuGH v. 07.02.1985, Rs. 135/83 (Abels), Slg. 1985, 469 Rn. 36 f. 780 Richtigerweise ist auch das Gebot der primärrechtskonformen Auslegung als interpretatorische Vorrangregel zu qualifizieren (zutr. Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 144), welche im Rahmen des systematischen Auslegungskriteriums zu berücksichtigen ist; so auch Kutscher, in: EuGH, Begegnungen von Justiz und Hochschule, S. I-1, I-40; Leible, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 116, 118; Meyer Jura 1994, 455, 457; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 447 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 63; unklar Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 532 („Anwendungsfall der teleologisch-systematischen Auslegung“); a. A. Lutter JZ 1992, 593, 603 (Telos); Langenbucher/dies., Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, § 1 Rn. 15; zur primärrechtskonformen Auslegung und insb. Rechtsfortbildung noch näher unten Erster Teil § 3 D. I. 2. b) dd). 781 Vgl. Lutter JZ 1992, 593, 599. 782 Ausf. Lutter JZ 1992, 593, 599 ff.; Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 198 ff.; beispielhaft aus der Rspr. EuGH v. 30.04.1998, Rs. C-215/97 (Bellone), Slg. 1998, I-2192 Rn. 11, 16; a. A. Hommelhoff, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 29, 33 f.; Schroeder JuS 2004, 180, 183; nicht ganz so weitgehend M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 582 („allenfalls marginale Rolle“). 783 Aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips und des in ihm wurzelnden Grundsatzes der Rechtssicherheit allerdings grds. nur, sofern diese auch veröffentlicht sind; zutr. Riesenhuber, in: ders., Europarechtliche Methodenlehre, S. 186, 199 f.; Buck,

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Zentral bei der Auslegung des Unionsrechts ist indes – insbesondere in der Praxis des EuGH784 – das teleologische Auslegungskriterium.785 Zu ermitteln ist in diesem Zusammenhang – wie auch im Rahmen der nationalen Methodik – insbesondere der spezifische objektive Zweck der auszulegenden Rechtsnorm, wobei allgemeine Zweckrichtungen, wie z. B. „Verbraucherschutz“, in aller Regel nicht genügen, sondern vielmehr die spezifische Regelungsabsicht der konkreten Norm786 sowie die Sachgemäßheit der Regelung787 maßgeblich sind. Im Rahmen des Sekundärrechts kann hierbei auch die Kompetenzgrundlage, auf welche der jeweilige Rechtsakt gestützt wurde, von Bedeutung sein.788 Dem teleologischen Kriterium ist schließlich auch der Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts zuzuordnen.789 b) Unionsrechtliche Besonderheiten Die dargestellten Grundsätze erfahren jedoch im unionsrechtlichen Kontext aufgrund der Besonderheiten der EU sowie des Unionsrechts selbst gewisse Modifikationen. aa) Autonome Auslegung des Unionsrechts Die wohl bedeutendste Besonderheit im Rahmen der Auslegung des Unionsrechts stellt der Grundsatz der autonomen Auslegung des UnionsÜber die Auslegungsmethoden des EuGH, S. 148; Pechstein EuR 1990, 249, 254 ff.; Herdegen ZHR 155 (1991), 52, 63 f.; Lutter JZ 1992, 593, 600 f.; weitergehend Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 5 (Zugänglichkeit genügt). 784 Vgl. nur EuGH v. 05.02.1963, Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1, 24 ff.; EuGH v. 26.02.1975, Rs. 67/74 (Bonsignore), Slg. 1975, 297 Rn. 5; EuGH v. 06.10.1982, Rs. 283/81 (C.I.L.F.I.T.), Slg. 1982, 3415 Rn. 20. 785 Vgl. nur Schulte-Nölke, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 143, 159; Schulze, ebenda, S. 9, 13; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 178. 786 So überzeugend Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 202. 787 So zutr. beispielsweise Lutter JZ 1992, 593, 603. 788 Vgl. Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 531; Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 201. Überlegenswert, wenn auch praktisch nicht weiter relevant, ist allerdings, ob diese Frage nicht besser unter dem Gesichtspunkt der primärrechtskonformen Auslegung im Rahmen des systematischen Kriteriums zu prüfen wäre. 789 Zu diesem schon oben Erster Teil § 3 B. II. 1. a); zu seiner Bedeutung im Rahmen der teleologischen Auslegung Schroeder JuS 2004, 180, 186; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 7.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

rechts dar.790 Danach sind nicht nur neue, durch das Unionsrecht erstmals eingeführte Begriffe, sondern sogar Regelungen, die unzweifelhaft direkt aus einer oder mehreren mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen entnommen wurden, grundsätzlich unabhängig von ihrer ursprünglichen Bedeutung zu interpretieren und ggf. einer neuen autonom-unionsrechtlichen Lesart zuzuführen.791 (1) Begründung des Gebots der autonomen Auslegung Hauptgrund für das Gebot der autonomen Auslegung ist das Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts.792 Denn eine einheitliche Anwendung setzt ein einheitliches Verständnis der verwendeten Rechtsbegriffe voraus; Letzteres ist wiederum nur dann möglich, wenn der Rechtsanwender ein aus dem nationalen Recht herrührendes, sich möglicherweise von den Vorstellungen anderer Rechtsordnungen unterscheidendes Vorverständnis unberücksichtigt lässt. Zudem würde auch der Vorrang des Unionsrechts zumindest mittelbar unterlaufen, wenn das Unionsrecht auf die Bedeutung seiner Begriffe in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen Rücksicht nehmen müsste.793 Schließlich ergibt sich der Grundsatz der autonomen Auslegung des Unionsrecht an sich schon aus dessen Charakter als Rechtsordnung selbst, da grundsätzlich jede Rechtsordnung Autonomie für sich beansprucht,794 was unter dem Gesichtpunkt ihrer Funktionsfähigkeit ganz besonders für eine Rechtsordnung gelten muss, die viele Einzelrechtsordnungen unter ein einheitliches Dach zu stellen versucht.

790 Hiermit ist gemeint, dass die Begrifflichkeiten des Unionsrechts grundsätzlich unabhängig von der Bedeutung etwaiger ähnlich oder gleich lautender Begriffe der nationalen Rechtsordnungen, mithin eigenständig aus dem Unionsrecht selbst heraus zu interpretieren sind; vgl. EuGH v. 06.10.1982, Rs. 283/81 (C.I.L.F.I.T.), Slg. 1982, 3415 Rn. 19; EuGH v. 23.03.1982, Rs. 55/81 (Levin), Slg. 1982, 1035 Rn. 11; EuGH v. 07.12.1995, Rs. C-449/93 (Rockfon), Slg. 1995, I-4291 Rn. 25; EuGH v. 12.10.2004, Rs. C-55/02 (Kommission/Portugal), Slg. 2004, I-9387 Rn. 45; EuGH v. 27.01.2005, Rs. C-188/03 (Junk), Slg. 2005, I-885 Rn. 29; so auch die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur, vgl. nur Magnus JZ 1990, 1100, 1103; Lutter JZ 1992, 593, 601 f. (jew. m. w. N.). 791 Mit eingehender Begründung hierzu statt aller Lutter JZ 1992, 593, 601 f. m. w. N.; zu undifferenziert hingegen Burstedde, Juristische Methodik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 165; vgl. zur insoweit verbleibenden Bedeutung der „Herkunftsrechtsordnung“ unter Erster Teil § 3 D. I. 2. b) cc). 792 Vgl. EuGH v. 18.01.1984, Rs. 327/82 (Ekro), Slg. 1984, 107 Rn. 11; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 477; Schwarze/Schwarze Art. 220 EG Rn. 30; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 8. 793 In diese Richtung wohl auch Schroeder JuS 2004, 180, 185. 794 Ähnlich Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529.

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(2) Grenzen der Reichweite der autonomen Auslegung Der Grundsatz der autonomen Auslegung des Unionsrechts gilt indes nicht unbegrenzt und darf daher nicht überstrapaziert werden. Grundsätzlich darf dasjenige, was die Richtlinie selbst nicht regelt, auch nicht über die Berufung auf das Gebot der autonomen Auslegung herbeigeführt werden. Ganz allgemein gesprochen darf der Grundsatz der autonomen Auslegung nicht dazu führen, dass alle Rechtsfragen, die im Entferntesten mit der Richtlinie zusammenhängen, durch eine extensiv verstandene autonome Auslegung (und ggf. Rechtsfortbildung) beantwortet und damit dem an sich hierauf anwendbaren nationalen Recht entzogen werden. Besonders augenscheinlich ist dies bei Fragen, welche das Recht der Europäischen Union kompetenziell gar nicht regeln darf.795 Relativ unproblematisch stellt sich auch der Fall dar, dass ein unionsrechtlicher Rechtsakt zur Auslegung eines bestimmten Begriffes „ausdrücklich“796 auf das jeweilige anwendbare mitgliedstaatliche Recht verweist.797 Zwar gilt der Grundsatz der autonomen Auslegung hier streng genommen unverändert, er führt jedoch schlicht zu dem Ergebnis, dass das nationale Recht befragt werden soll. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen nicht nur erforderlich, um überhaupt ein Auslegungsergebnis erzielen zu können, er ist auch zulässig, da das Unionsrecht dann selbst punktuell seine Autonomie preisgibt. Eine Verweisung auf das mitgliedstaatliche Recht ist allerdings nicht schon in jedem Fehlen einer autonomen Definition eines in einer Verordnung oder Richtlinie verwendeten Begriffs zu sehen, denn der Sinn der Auslegung besteht im Wesentlichen gerade darin, in einem Rechtstext verwendete, aber nicht ausdrücklich definierte Begriffe einer bestimmten Bedeutung zuzuführen. Auf der anderen Seite bedarf es aber auch nicht zwingend einer ausdrücklichen Verweisung auf das nationale Recht.798 Denn 795

Beispielsweise die Staatsangehörigkeit der Bürger der Mitgliedstaaten; vgl. EuGH v. 07.07.1992, Rs. C-369/90 (Micheletti u. a.), Slg. 1992, I-4239 Rn. 10 ff. 796 „Ausdrücklich“ bedeutet hier und im Folgenden freilich nicht, dass es keiner Auslegung der Vorschrift bedarf, wie vielfach behauptet wird; die Auslegung ergibt vielmehr in einem solchen Fall nur sehr rasch ein eindeutiges Ergebnis, so dass hierfür meist kein großer Argumentationsaufwand erforderlich ist; ähnlich z. B. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 26. 797 So z. B. Art. 2 Abs. 1 lit. d Betriebsübergangsrichtlinie, wonach unter „Arbeitnehmer“ jede Person zu verstehen ist, „die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist“. Allgemein zu dieser Problematik Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 475 ff.; Riesenhuber, in: ders., Europarechtliche Methodenlehre, S. 186, 187 ff. 798 So aber u. a. Schroeder JuS 2004, 180, 185; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 8. Der EuGH hat diese Formulierung zwar tatsächlich in st. Rspr. gebraucht (vgl. EuGH v. 14.01.1982, Rs. 64/81

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

erstens darf nicht unterschlagen werden, dass die Integration autonom auszulegender, in einer sonst homogenen Rechtsordnung einen Fremdkörper darstellender Rechtsbegriffe grundsätzlich eine nicht unerhebliche Belastung für die nationale Rechtsordnung bedeutet,799 und im Übrigen kein sachlicher Grund dafür ersichtlich ist, weshalb eine solche Verweisung nur „ausdrücklich“ erfolgen kann. Vielmehr stellt die explizite Anordnung bestimmter Rechtsfolgen durch eine Norm bekanntlich nur den Idealfall dar, schließt aber einen darüber hinausgehenden Bedeutungsgehalt in aller Regel nicht aus.800 Die Reichweite des Grundsatzes der autonomen Auslegung lässt sich mithin nur schwer oder allenfalls sehr ungenau abstrakt bestimmen, vielmehr kommt es auf den Inhalt, den systematischen Gesamtzusammenhang und insbesondere das Telos der jeweiligen Richtlinienvorschrift an. Diese Frage hängt – wie noch näher darzulegen sein wird – eng mit der Problematik der Regelungsgrenzen der Richtlinien selbst zusammen, weswegen eine umfassende Antwort hierauf erst im Zusammenhang mit der Erörterung Letzterer gegeben werden kann.801 Vorerst bleibt daher nur festzuhalten, dass das Unionsrecht zwar grundsätzlich autonom auszulegen ist, dieser Grundsatz aber nicht in jedem Fall zu einem autonom-unionsrechtlich ermittelten Ergebnis führt. bb) Auswirkungen der Sprachenvielfalt des Unionsrechts Eine im Rahmen der autonomen Auslegung nicht zu leugnende Problematik stellt die Sprachenvielfalt des Unionsrechts dar. Anders als in den meisten Mitgliedstaaten ergehen Rechtsakte nicht nur in einer Sprache, sondern in sämtlichen Amtssprachen, denen gleichermaßen Verbindlichkeit zukommt,802 weswegen bei der Auslegung einer unionsrechtlichen Norm im Rahmen des Wortlautkriteriums grundsätzlich alle Sprachfassungen zu be(Corman), Slg. 1982, 13 Rn. 8; EuGH v. 02.04.1998, Rs. C-296/95 (EMU Tabac u. a.), Slg. 1998, I-1605 Rn. 30), ist in einigen Entscheidungen aber auch schon von dieser zu engen Ansicht abgewichen, so z. B. EuGH v. 18.01.1984, Rs. 327/82 (Ekro), Slg. 1984, 107 Rn. 14; vgl. insoweit auch EuG v. 18.12.1992, Rs. T-43/90 (Díaz García), Slg. 1992, II-2619 Rn. 36 f.; EuG v. 18.12.1992, Rs. T-85/91 (Khouri), Slg. 1992, II-2619 Rn. 32 f. 799 Hierauf weist zu Recht Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 502 hin. 800 Davon abgesehen bedarf es wie bereits erwähnt (vgl. Fn. 796, S. 213) auch zur Feststellung eines angeblich „ausdrücklichen“ Norminhalts streng genommen zuvor dennoch der Auslegung der entsprechenden Vorschrift. 801 s. u. Erster Teil § 3 D. II. 802 Vgl. EuGH v. 06.10.1982, Rs. 283/81 (C.I.L.F.I.T.), Slg. 1982, 3415 Rn. 18; zum Problem der Vielsprachigkeit bei der Richtlinienauslegung ausf. Schulte-Nölke, in: Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts und angeglichenen Rechts, S. 143 ff.; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des EuGH, S. 153 ff.

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rücksichtigen sind.803 Divergieren die Formulierungen in den verschiedenen Sprachen, so ist durch einen Vergleich der unterschiedlichen Fassungen und die Heranziehung der übrigen Auslegungskriterien die „wirklich gewollte“ Formulierung zu finden.804 cc) Bedeutung der Rechtsvergleichung Anders als im Rahmen der autonom-nationalen Rechtsanwendung805 spielt die Rechtsvergleichung im Unionsrecht eine nicht unerhebliche Rolle.806 Zwar verlangt das Gebot der autonomen Auslegung gerade die 803 So z. B. EuGH v. 12.11.1969, Rs. 26/69 (Stauder), Slg. 1969, 419 Rn. 3; EuGH v. 11.07.1985, Rs. 107/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1985, 2655 Rn. 10; EuGH v. 20.11.2001, Rs. C-268/99 (Jany u. a.), Slg. 2001, I-8615 Rn. 47. 804 Hierzu etwa Lutter JZ 1992, 593, 599; M. Schmidt RabelsZ 59 (1995), 569, 574 ff.; W.-H. Roth, FG BGH II, 847, 872 f.; Schroeder JuS 2004, 180, 183 f. jew. m. w. N. auch aus der einschlägigen Rspr. des EuGH; krit. Burstedde, Juristische Methodik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 170 (bestimmte Sprachfassungen können dadurch ihre „rechtsstaatliche Grenzfunktion“ verlieren); vgl. als Beispiel die obigen Ausführungen zur Haustürgeschäfterichtlinie (Erster Teil § 2 B. II. 2. a). 805 Zur (begrenzten) Bedeutung der Rechtsvergleichung im nationalen Kontext Bydlinski, Methodenlehre, S. 385 ff., 461 ff.; Canaris, FS Kitagawa, S. 59, 74 ff.; ders. JZ 1987, 543, 549 ff.; Zimmermann Jura 2005, 441, 445 ff. (im Zusammenhang mit den PECL). 806 Vgl. zur Rechtsvergleichung als Methode der Rechtsfindung im Unionsrecht aus der Rspr. des Gerichtshofs EuGH v. 18.05.1982, Rs. 155/79 (AM & S), Slg. 1982, 1575 Rn. 18 ff.; EuGH v. 07.02.1985, Rs. 135/83 (Abels), Slg. 1985, 469 Rn. 12 ff.; EuGH v. 05.03.1996, verb. Rs. C-46/93 u. C-48/93 (Brasserie du pêcheur und Factortame u. a.), Slg. 1996, I-1029 Rn. 27 ff.; aus der Lit. etwa Kötz, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 149 ff.; Mansel JZ 1991, 529 ff.; Hommelhoff AcP 192 (1992), 71, 98 f.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 454 f.; 465 ff.; Schwartze, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 5, 14 ff.; Großfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, S. 1; Schroeder JuS 2004, 180, 183; Colneric ZEuP 2005, 225, 229; zur Herleitung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts aus den nationalen Rechten Jacoby, Allgemeine Rechtsgrundsätze, S. 265 ff. m. w. N. Noch viel größere Bedeutung hat die Rechtsvergleichung naturgemäß bei der Schaffung neuen Unionsrechts, insbesondere wenn es der Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften dient; vgl. dazu Schwartze, a. a. O., S. 5, 8 ff.; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 59 ff.; Tonner/Tamm, FS Stauder, S. 527, 544. Zutreffend wird ferner vielfach darauf hingewiesen, dass sich rechtsvergleichende Gesichtspunkte in den Urteilsbegründungen des EuGH oft nicht oder nur in geringem Umfang wiederfinden, obgleich die Rechtsvergleichung – in welcher Form und mit welchem Einfluss auch immer – an sich zum „tägliche[n] Brot“ des EuGH zählt, so explizit Daig, FS Zweigert, S. 395, 400 (ähnlich plakativ auf S. 415: EuGH „Hochburg der angewandten Rechtsvergleichung“); Everling RabelsZ 50 (1986), 193, 211; ders. ZEuP 1997, 796, 802; vgl. des Weiteren Rodríguez Iglesias NJW 1999, 1, 8.

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Auslegung des Unionsrechts aus sich selbst heraus ohne Rückgriff auf eine oder mehrere mitgliedstaatliche Rechtsordnungen und scheint damit prima vista gegen die Berücksichtigung rechtsvergleichender Argumente zu sprechen. Allerdings kann auch die autonome Auslegung des Unionsrechts nicht „im luftleeren Raum“ stattfinden,807 da Rechtsgewinnung in einer noch in ihrer Entstehung befindlichen, nach gegenwärtigem Integrationsstand noch nicht einmal „Vollständigkeit“ anstrebenden Rechtsordnung ohne Rückgriff auf außerhalb der Rechtsordnung selbst liegende Rechtsgewinnungsquellen denklogisch kaum möglich ist.808 In Ansehung der engen Verzahnung von Unionsrecht und den einzelnen nationalen Rechten809 erscheint dies vielmehr durchaus strukturadäquat.810 Schließlich ist die rechtsvergleichende Auslegung in aller Regel auch einem europaweit einheitlichen Verständnisses des Unionsrechts zuträglich.811 Methodologisch stellt die Rechtsvergleichung ebenso wie im nationalen Recht auch im Unionsrecht kein eigenes, fünftes Auslegungskriterium dar,812 sondern kann nur als subsidiäres Hilfsmittel herangezogen werden.813 Rechtsquellentheoretisch ist die Rechtsvergleichung auch auf uni807

Ähnlich Tonner/Tamm, FS Stauder, S. 527, 533. I. Ü. existiert mit Art. 340 UAbs. 2 AEUV (Ex-Art. 288 UAbs. 2 EG) sogar ein primärrechtlicher Anhaltspunkt für die Zulässigkeit der rechtsvergleichenden Rechtsgewinnung, dem jedenfalls entnommen werden kann, dass ein Rückgriff auf rechtsvergleichende Argumente im Unionsrecht nicht generell ausgeschlossen ist; ähnlich z. B. Vogenauer ZEuP 2005, 234, 246 f.; a. A. nur Burstedde, Juristische Methodik des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 179. 809 Die obigen Ausführungen zur „Verzahnung“ beziehen sich zwar nur auf den Zusammenhang von Unionsrecht und deutschem nationalen Recht, die Rechtslage in den anderen Mitgliedstaaten dürfte angesichts der überall gleichen Vorgaben des Unionsrechts jedoch zumindest ähnlich sein. 810 Insbesondere hierauf stützt Zeuner, FS Bydlinski, S. 495, 500 ff. die These, dass der EuGH auch bei der Auslegung des Unionsrechts die Einheit von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht bzw. deren Ineinandergreifen zu berücksichtigen habe. 811 Zur Förderung der einheitlichen Auslegung durch die Rechtsvergleichung auch Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 130 ff.; Mansel JZ 1991, 529, 531; Gebauer, in: ders./Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 3 Rn. 9; Schwartze, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 5, 17 f.; in Bezug auf internationales Einheitsrecht Canaris JZ 1987, 543, 549 ff. 812 A. A. jedenfalls für das nationale Recht Häberle JZ 1989, 913, 916 ff.; für das Unionsprimärrecht wohl Pechstein/Drechsler, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 91, 105 f. (deren Bedeutung aber zu Recht relativierend); Rösler RabelsZ 71 (2007), 495, 503 Fn. 47. 813 Zutr. Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 130; so im Wesentlichen auch Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 533 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 49 f. (allerdings unzutreffend 808

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onsrechtlicher Ebene keine echte Rechtserkenntnis-, sondern lediglich eine Rechtsgewinnungsquelle,814 da als Rechtserkenntnisquelle nur solche Rechtsquellen angesehen werden können, die tatsächlich innerhalb der jeweiligen (Teil-)Rechtsordnung Geltung beanspruchen, was für die einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auf unionsrechtlicher Ebene aber gerade nicht der Fall ist. In praxi dient die Rechtsvergleichung im Rahmen der interpretatorischen Gesamtabwägung insbesondere dazu, dem Rechtsanwender zu Beginn des Auslegungsvorgangs die Spannweite der möglichen Auslegungsvarianten vor Augen führen,815 die unter Anwendung anderer Kriterien gefundenen Ergebnisse argumentativ zu untermauern816 sowie auf ihre Plausibilität hin zu kontrollieren817. dd) Rechtsfortbildung im Unionsrecht – insbesondere von Richtlinien Stößt die Auslegung des Unionsrechts an ihre Grenzen,818 stellt sich die Frage, inwieweit auch das Recht der Europäischen Union selbst fortgebildet werden kann.819 Angesichts der bereits aufgezeigten Ähnlichkeit von nationalen und unionsrechtlichen Rechtsgewinnungsmethoden kann davon ausals „Rechtserkenntnisquelle“ bezeichnet, dazu sogleich im Text); Schroeder JuS 2004, 180, 183 f.; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 62 f.; Schwartze, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 5, 15 ff.; der Rechtsvergleichung weitergehende Bedeutung zumessend hingegen Schulze ZfRV 1997, 183 ff., zum Unionsrecht 188 ff. 814 So für die Rechtsvergleichung im autonom-nationalen Kontext Canaris, in: ders./Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien, S. 129, 130; vgl. zur Bedeutung der Termini Canaris, in: Basedow, Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 5, 8 ff. 815 Vgl. Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 533 („Inspirationsfunktion“); ebenso Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 63. 816 In der „Verbreiterung der privatrechtlichen Argumentationsbasis“ sieht Schwartze, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 5, 16 offensichtlich die Hauptfunktion der Rechtsvergleichung im Rahmen der Auslegung; vgl. dazu auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 462 f. 817 Vgl. Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 533 („Kontrollfunktion“); ebenso Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 63; Zweigert RabelsZ 15 (1949/50), 5, 17 f. 818 Vorliegend wird unterstellt, dass sich die Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung im Unionsrecht im Wesentlichen nach den aus der deutschen Methodik bekannten Grundsätzen richtet, auch wenn der EuGH bekanntlich terminologisch nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung unterscheidet; vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 385 m. w. N. 819 Eingehend hierzu soweit ersichtlich nur Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 575 ff.; Borchardt, GS Grabitz, S. 29, 37 ff.; Everling JZ 2000, 217; einen Überblick bieten zudem Calliess NJW 2005, 929 ff. sowie Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 145 ff.

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gegangen werden, dass dies erstens grundsätzlich zulässig ist820 und zweitens – von Detailfragen abgesehen – hierbei im Wesentlichen die gleichen Grundsätzen wie im Rahmen des nationalen Rechts heranzuziehen sind.821 In der Praxis des EuGH sind bislang insbesondere die Rechtfortbildung des Primärrechts822 sowie die primärrechtskonforme (Auslegung und) Fortbildung des Sekundärrechts823 bedeutsam geworden.824 Unabhängig davon besteht zudem kein Zweifel an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtsfortbildung des Sekundärrechts aus ihm immanenten Erwägungen heraus.825 Bei der primärrechtskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung des Sekundärrechts, die in rechtstechnischer Hinsicht starke Ähnlichkeiten zur verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung im nationalen Recht aufweist,826 sind v. a. die Grundfreiheiten des AEUV, die Kompetenzgrundlagen sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts einschließlich der Unionsgrundrechte und der primärrechtlichen Rechtsprinzipien zu berücksichtigen,827 im Rahmen der sekundärrechtsautonomen Rechtsfortbildung hingegen zuvorderst systematische und teleologische Erwägungen aus dem jeweiligen Rechtsakt und/oder anderen, im konkreten Zusammenhang relevanten Richtlinien, Verordnungen etc. Sowohl bei der 820 Dies anerkennend auch BVerfGE 75, 223, 241 ff.; vgl. i. Ü. etwa Bleckmann, GS Constantinesco, S. 61 ff.; Borchardt, GS Grabitz, S. 29, 30; Hummer/Obwexer EuZW 1997, 295, 296 f.; Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 19 EUV Rn. 230; Wegener, in: Calliess/Ruffert Art. 220 EG Rn. 17; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 577 ff.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 67 m. w. N.; Calliess NJW 2005, 929, 930 ff.; zur primärrechtlichen Legitimation der Rechtsfortbildung näher Everling JZ 2000, 217, 221 f. 821 Eingehend hierzu Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 68 ff.; zum Erfordernis der Wahrung des Gewaltenteilungsprinzips durch den EuGH Borchardt, GS Grabitz, S. 29, 38 f.; zur Bedeutung des Demokratieprinzips Bleckmann, GS Constantinesco, S. 61, 74. 822 Vgl. hierzu Pechstein/Drechsler, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 91, 111 ff. m. w. N. 823 Zur primärrechtskonformen Auslegung Leible, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 116, 118 ff., der allerdings die Zulässigkeit der primärrechtskonformen Rechtsfortbildung abzulehnen scheint („Grenzen der Auslegung können auch mit Hilfe der primärrechtskonformen Auslegung nicht überwunden werden“); zutr. hingegen Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 145. 824 Krit. zum Umfang der Wahrnehmung der Rechtsfortbildungsbefugnisse durch den EuGH Streinz ZEuS 2004, 387, 389 ff. 825 So explizit auch Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 145 mit zahlr. Beispielen aus der Rspr. des EuGH; vgl. i. Ü. Bleckmann NJW 1982, 1177, 1181. Hierfür spricht auch, dass der EuGH zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung nicht unterscheidet, s. Fn. 818, S. 217. 826 Zur dogmatischen Einordnung der primärrechtskonformen Auslegung bereits oben Fn. 780, S. 210. 827 So zutr. Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 140.

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primärrechtskonformen als auch der sekundärrechtsautonomen Rechtsfortbildung ist allerdings zu beachten, dass ihre Reichweite insbesondere aufgrund der beschränkten Kompetenz der EU enger als im Rahmen der nationalen Rechtsfortbildung ist,828 was in der vorliegenden Arbeit indes nicht von Bedeutung sein wird und daher an dieser Stelle nicht näher ausgeführt werden kann.829 Innerhalb dieser Grenzen ergeben sich hinsichtlich der Voraussetzungen und der methodologischen Vorgehensweise keine grundlegenden Unterschiede zur autonom-nationalen Methodik.

II. Regelungsgrenzen von Richtlinien und Anwendung des nationalen Rechts in den harmonisierungsfreien Rechtsbereichen Wie bereits erwähnt entfaltet die Richtlinie ihre verbindliche Wirkung für die nationale Rechtsordnung nur innerhalb ihres Regelungsbereichs. Zu klären bleiben indes noch die Fragen, wie die Grenze des Regelungsbereichs zu bestimmen ist und was außerhalb dieses Regelungsbereichs gilt. Eng hiermit zusammen hängen die Problematik der Abgrenzung von Regelungsbereich und Regelungsinhalt einer Richtlinie, der Festlegung der Grenzen des Letzteren sowie des Anwendungsbereichs der autonomen Richtlinienauslegung. Die Beantwortung dieser Fragen wird für die Lösung der dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fragestellung eine zentrale Rolle spielen und daher im Folgenden einer detaillierten Analyse zu unterziehen sein. 1. Vorüberlegungen Die Situation, dass das Recht der Europäischen Union im Allgemeinen oder eine Richtlinie im Speziellen keine (ausdrückliche) Regelung enthält, wird in Anlehnung an die Voraussetzungen der Rechtsfortbildung im nationalen Recht oft als „Lücke“ bezeichnet.830 Die unmodifizierte Übernahme 828 Zur Geltung der Kompetenzgrenzen auch für den EuGH BVerfGE 75, 223, 243; Borchardt, GS Grabitz, S. 29, 32 f.; ders., in: Lenz/Borchard Art. 19 EUV Rn. 42 ff.; Everling JZ 2000, 217, 226. Praktisch gesehen bedeutet dies, dass der EuGH im Wege der Rechtsfortbildung kein Recht gewinnen darf, welches der Unionsgesetzgeber selbst nicht erlassen dürfte. Insoweit besteht ein enger Zusammenhang mit der bereits erörterten Problematik des Regelungsbereichs von Richtlinien (s. Erster Teil § 3 D. II.); vgl. dazu auch Bleckmann NJW 1982, 1177, 1181. 829 Ausführlich zu den Grenzen der Rechtsfortbildung im Unionsrecht insb. Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 582 ff.; vgl. i. Ü. auch Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, S. 139, 145 ff. m. w. N.; Calliess NJW 2005, 929, 932 f.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

dieser Begrifflichkeiten in das Unionsrecht ist allerdings – insbesondere im Bereich des Richtlinienrechts – nicht ohne Weiteres möglich.831 Denn unter einer Gesetzeslücke im eigentlichen Sinne versteht man an sich nur die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes.832 Abgesehen von der Schwierigkeit, einen maßstabstauglichen Plan des Unionsgesetzgebers zu definieren, besteht eine erhebliche Problematik insbesondere darin, dass das Unionsrecht, und dies gilt ganz besonders für das Richtlinienrecht, per se unvollständig ist, da insbesondere Letzteres lediglich Ergebnisvorgaben für die Mitgliedstaaten enthält, im Übrigen aber von der fortbestehenden Maßgeblichkeit der nationalen Rechtsordnungen ausgeht. Will man den Lückenbegriff auch im Unionsrecht als notwendige, aber auch hinreichende Voraussetzung einer unionsrechtsautonomen833 Rechtsfortbildung nutzbar machen, so darf er – was bisher indes kaum beachtet wird – allein zur Kennzeichnung derjenigen Konstellationen verwendet werden, bei denen das Unionsrecht tatsächlich in sich selbst unvollständig erscheint.834 Nur in diesem Fall ist die Unvollständigkeit tatsächlich planwidrig. Für den Fall, dass eine Richtlinie in plankonformer Weise eine bestimmte Frage nicht regelt und demzufolge schlicht auf das jeweilige nationale Recht zurückzugreifen ist, sollte der Terminus der „Lücke“ hingegen vermieden werden.835 Der Lückenbegriff erweist sich insoweit sogar als irreführend, da es hier weniger um die Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung als um die Vorgehensweise für den Fall geht, dass einer Richtlinie keine unmittelbare inhaltliche Vorgabe in Ansehung einer bestimmten 830 Vgl. Bleckmann NJW 1982, 1177, 1182; ders., in: ders., Europarecht, Rn. 1211; ders. ZGR 1992, 364, 367 ff.; Ossenbühl DVBl 1992, 953, 995 f.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 604 ff. m. w. N. 831 Zur Problematik der Übertragung des Lückenbegriffs auf das Unionsrecht auch schon Stein, FS Juristische Fakultät Heidelberg, S. 619, 628 ff.; Bleckmann ZGR 1992, 364, 367 ff.; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 604 f. 832 Im Bereich der unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung wird teilweise das Bestehen eines einheitlichen Regelungsplans abgelehnt und aus diesem Grund das System der Gesamtrechtsordnung als Bezugspunkt der Lückenfindung angesehen; so insb. Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 221 ff.; auf beide Aspekte abstellend Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 68 f. 833 Hiermit ist gemeint, dass die im Unionsrecht bestehenden Lücken auch durch das Unionsrecht selbst, d.h. ohne Rückgriff auf das nationale Recht, geschlossen werden. 834 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 605 f. greift zur Unterscheidung dieser Konstellationen auf die aus dem UN-Kaufrecht bekannten Begriffe „interne“ und „externe Lücken“ zurück; ähnlich auch C. Schmid AG 1998, 127, 131; zum Lückenverständnis im UN-Kaufrecht ausf. ders., Das Zusammenspiel von Einheitlichem UN-Kaufrecht und nationalem Recht, S. 26 ff.; Karollus, UN-Kaufrecht, S. 16 ff. 835 Aus diesem Grund krit. auch Ossenbühl DVBl 1992, 993, 995. Allenfalls könnte man von einer „unechten Lücke“ sprechen.

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Rechtsfrage entnommen werden kann. Dies muss nicht zwangsläufig ein Anwendungsfall der Rechtsfortbildung sein, sondern kann oft auch durch (ggf. erweiternde) Auslegung der Richtlinie gelöst werden.836 Zur Kennzeichung dieser Situation bietet sich – unter Berücksichtigung des nur partiell rechtsangleichenden Charakters von Richtlinien – der Terminus „harmonisierungsfreier Rechtsbereich“ an. Bei der Bestimmung der Regelungsgrenzen von Richtlinien ist zu bedenken, dass Letztere grundsätzlich keine detaillierten, ausdifferenzierten Regelungskonzepte, sondern lediglich punktuelle Ergebnisvorgaben beinhalten. Von den nationalen Rechtsordnungen wird die Anordnung einer bestimmten Rechtsfolge bei Vorliegen eines bestimmten Tatbestandes verlangt; die Richtlinie enthält mithin eine punktuelle Sachverhalt-Ergebnis-Relation.837 Der Weg, auf dem dieses Ergebnis erreicht wird, also die dogmatische Ausgestaltung der die Richtlinie umsetzenden nationalen Vorschriften, ist grundsätzlich der jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung überantwortet.838 Abweichungen und Unterschiede zwischen den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen innerhalb des durch die Richtlinie vorgegebenen Rahmens sind daher nicht nur grundsätzlich zulässig, sondern vielmehr dem Wesen der Richtliniengesetzgebung immanent. Die nur punktuelle Wirkungsweise der Richtlinie bringt es schließlich mit sich, dass diese niemals eine abschließende Regelung auch nur für einen bestimmten Teilbereich einer Rechtsordnung anordnen kann. Vielmehr modifiziert sie die nationale Rechtsordnung sowohl in Ansehung ihres Regelungsgegenstandes als auch ihres Regelungsinhalts nur innerhalb mehr oder weniger enger Grenzen, geht im Übrigen aber von der Weitergeltung des sonstigen nationalen Rechts aus.839 Dies ist aufgrund der Beschränktheit des 836

Beispielsweise ließe sich der Terminus „Arbeitnehmer“ in der Betriebsübergangsrichtlinie (s. dazu oben Fn. 797, S. 213) theoretisch durchaus im Wege der unionsrechtsautonomen Auslegung hinreichend konkretisieren. Gleiches gilt für den Begriff des „rechtzeitig Erhaltens“ (des fälligen Betrages) in Art. 3 Abs. 1 lit. c Zahlungsverzugsrichtlinie (zu diesem Beispiel noch näher unter Erster Teil § 3 D. II. 4.). 837 So die treffende Formulierung von Herresthal ZGS 2007, 48, 51; ähnlich („Sachverhalt-Rechtsfolge-Relation“) Riehm JZ 2006, 1035, 1038. 838 Hierdurch soll bekanntlich den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern die Möglichkeit gegeben werden, den Besonderheiten der nationalen Rechtsordnungen Rechnung tragen zu können (vgl. oben bei und in Fn. 685, S. 187). 839 Die hierin liegende Anerkennung und Achtung des Geltungsbereiches der nationalen Rechtsordnungen ist auch Ausdruck der Subsidiarität der Tätigkeit aller Organe der EU; vgl. in diesem Zusammenhang Nr. 7 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit zum EG-Vertrag i. d. F. des Amsterdamer Vertrages, ABl. EG 1997 Nr. C 340 v. 10.11.1997, S. 105: „Was Art und Umfang des Handelns der Gemeinschaft betrifft, so sollte bei Maß-

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Richtlinieninhalts zu dessen sinnvoller Um- und Durchsetzung praktisch undabdingbar, da weder die Richtlinien selbst – wie sogleich aufzuzeigen sein wird – alle sich im Rahmen ihrer Anwendung auftretenden Streitfragen beantworten können noch (bislang) ein den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vergleichbares „Europäisches Privatrecht“840 existiert, auf das subsidiär zurückgegriffen werden könnte. Die Maßgeblichkeit des nationalen Rechts im harmonisierungsfreien Bereich stellt somit schlicht eine Selbstverständlichkeit dar, in welcher sich im Übrigen abermals die bereits beschriebene „Verzahnung“ von Unionsrecht und nationalem Recht offenbart. 2. Unterscheidung zwischen Regelungsbereich und Regelungsinhalt einer Richtlinie Um die Regelungsgrenzen von Richtlinien definieren zu können, bedarf es zunächst der Unterscheidung von Regelungsbereich und Regelungsinhalt einer Richtlinie.841 Mit dem Begriff „Regelungsbereich“ ist – anknüpfend an obige Bestimmung des Aussagegehalts einer Richtlinie – der tatsächliche Lebenssachverhalt gemeint, in dem die Sachverhalt-Ergebnis-Relation der Richtlinie eingreift, mithin „die Menge aller Sachverhalte [. . .], für welche die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie eine Rechtsfolge vorsehen müssen“842. Der „Regelungsinhalt“ hingegen ist die Sachverhalt-Ergebnis-Relation selbst, d.h. die materiell-rechtliche Regelung, bestehend aus dem für die jeweilige Rechtsfolge zu erfüllenden Tatbestand und der Rechtsfolgenanordnung. Die Grenzen des Regelungsbereichs und des Regelungsinhalts, für die im Folgenden als Überbegriff der Terminus „Regelungsgrenzen“ der Richtlinie verwendet wird, sind – jedenfalls im Ausgangspunkt – unabhängig voneinander zu betrachten, da sie verschiedene Sachfragen betreffen. nahmen der Gemeinschaft so viel Raum für nationale Entscheidungen bleiben, wie dies im Einklang mit dem Ziel der Maßnahme und den Anforderungen des Vertrags möglich ist. Unter Einhaltung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften sollten bewährte nationale Regelungen sowie Struktur und Funktionsweise der Rechtssysteme der Mitgliedstaaten geachtet werden [. . .]“ (Hervorh. v. Verf.). 840 In Anlehnung an Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 31 f. ist dieser Terminus nicht als Äquivalent zu „Gemeinschaftsprivatrecht“ bzw. „Unionsprivatrecht“, d.h. als Überbegriff für alle kraft Unionsrechts in allen oder für alle Mitgliedstaaten verbindlichen Privatrechtsregeln (vgl. Erster Teil § 1 Fn. 616, S. 170), zu verstehen, wovon auch nationale (Umsetzungs-)Vorschriften umfasst wären, sondern meint nur das Unionsrecht „i. e. S.“, d.h. vom Unionsgesetzgeber erlassenes Recht. 841 Die insoweit verwendete Terminologie ist uneinheitlich; Riehm JZ 2006, 1035, 1038 spricht von „Anwendungsbereich“ und „Regelungsinhalt“, Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 66 ff. von „Gegenstandsbereich“ und „Harmonisierungsintensität“ (vgl. dazu auch schon Fn. 766, S. 207 f.). 842 So die treffende Formulierung von Riehm JZ 2006, 1035, 1038.

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3. Grenze des Regelungsbereichs a) Grobe Fixierung des betroffenen Lebenssachverhalts Der Regelungsbereich einer Richtlinie843 ist anhand des von ihr geregelten Lebenssachverhalts zu bestimmen, worunter all die tatsächlichen Fallgestaltungen zu verstehen sind, für welche die in der Richtlinie vorgesehene Sachverhalt-Ergebnis-Relation eingreifen soll. Oft wird ihr „Anwendungsbereich“844 schon durch eine einleitende Vorschrift grob eingegrenzt.845 Diese grundsätzlich ebenso abstrakt wie weit gehaltene Bestimmung wird meist anhand von Definitionen der verwendeten Begriffe846 konkretisiert und durch Ausnahmeregelungen847 eingegrenzt oder auch die nähere Ausgestaltung des Regelungsbereichs ausdrücklich dem nationalen Recht überantwortet.848 Hiervon zu unterscheiden ist der Tatbestand der einzelnen Richtliniennormen. Teilweise lässt die Richtlinie zwar für das Eingreifen bestimmter Rechtsfolgen schon die Eröffnung ihres Anwendungsbereichs genügen,849 vielfach enthalten die einzelnen Bestimmungen aber auch noch weitere Voraussetzungen.850 Hierin liegt keine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie, sondern eine Voraussetzung für die konkrete 843

Vgl. hierzu auch Riehm JZ 2006, 1035, 1040. So lautet beispielsweise die Überschrift von Art. 1 Zahlungsverzugsrichtlinie. Oft wird auch der Begriff „Gegenstand“ (vgl. Art. 1 FA-RL) o. Ä. gebraucht. Mit diesen terminologischen Uneinheitlichkeiten sind soweit ersichtlich keine sachlichen Unterscheidungen verbunden. Der Terminus „Anwendungsbereich“ wird vorliegend nur zur Bezeichnung des von der Richtlinie selbst – meist in einem einleitenden Artikel – bezeichneten Sachverhalts, für den sie sich als anwendbar erklärt, verwendet. Der „Regelungsbereich“, dessen Grenzen im Folgenden zu bestimmen sind, stimmt mit diesem regelmäßig überein, kann jedoch auch um Nuancen enger oder weiter sein, wenn sich dies aus der genauen Auslegung der Richtlinie, ggf. unter Einbeziehung weiterer Vorschriften, so ergibt. 845 So ist z. B. gem. Art. 1 FA-RL „Gegenstand dieser Richtlinie [. . .] die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zwischen Verbrauchern und Lieferern“. 846 Vgl. zum genannten Beispiel Art. 2 FA-RL, der die Begriffe „Vertragsabschluss im Fernabsatz“, „Verbraucher“, „Lieferer“, „Fernkommunikationsmittel“ und „Betreiber einer Kommunikationstechnik“ definiert. 847 Vgl. Art. 3 FA-RL. 848 So z. B. Art. 2 Abs. 1 lit. d Betriebsübergangsrichtlinie (hierzu schon oben Fn. 797, S. 213). 849 So beispielsweise die genannte Fernabsatzrichtlinie für die Unterrichtungspflichten des „Lieferers“ nach Art. 4 FA-RL. 850 Z. B. setzt das Widerrufsrecht nach Art. 6 FA-RL den Nichtablauf der mindestens siebentägigen Widerrufsfrist voraus. 844

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Rechtsfolge der jeweiligen Richtliniennorm. Mithin kann die Bestimmung des Regelungsbereichs nicht mithilfe der Unterscheidung von Tatbestandsund Rechtsfolgenseite vorgenommen werden;851 der Regelungsbereich geht vielmehr regelmäßig über die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Richtliniennormen hinaus.852 b) Feinjustierung aa) Problemstellung Durch die Analyse des „Anwendungsbereichs“ der Richtlinie gemäß ihren eigenen ausdrücklichen Aussagen lässt sich die Grenze ihres Regelungsbereichs indes nicht in jedem Fall zweifelsfrei bestimmen. Vielmehr können Fragen auftreten, die sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Richtlinie selbst beantworten lassen. Als anschauliches Beispiel hierzu bietet sich die Konstellation des Vertragsschlusses im Fernabsatz durch einen Minderjährigen an. Bezüglich der Anwendbarkeitsvoraussetzungen der Fernabsatzrichtlinie ist insoweit fraglich, ob ein „Vertragsabschluss“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 FA-RL vorliegt. Es kann davon ausgegangen werden, dass mit dem Begriff „Vertragsabschluss“ nur ein wirksamer Vertrag gemeint ist, andernfalls würde insbesondere die Anordnung eines Widerrufsrechts keinerlei Sinn ergeben. Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines (Fernabsatz-)Vertrages regelt die Fernabsatzrichtlinie jedoch nicht ausdrücklich.853 Wie jede Rechtsnorm ist aber selbstverständlich auch die Richtlinie der Auslegung und ggf. Rechtsfortbildung zugänglich. Daher darf zur Beantwortung der Frage, ob in einem Vertragsschluss mit einem Minderjährigen ein wirksamer Fernabsatzvertrag liegt, an sich nicht nur der eindeutige Wortlaut der einschlägigen Richtlinienbestimmungen bemüht werden, die Richtlinie muss vielmehr unter Heranziehung der oben erörterten 851 Zutr. Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, S. 71 f., 74; Riehm JZ 2006, 1035, 1038 f. 852 So explizit auch Riehm JZ 2006, 1035, 1039. Relevant wird diese Unterscheidung v. a. bei der überschießenden Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien (vgl. dazu die Nachw. in Fn. 769, S. 207). Innerhalb des Regelungsbereichs ist diese nach richtiger Ansicht auch dann unzulässig, wenn die Richtlinie für den konkreten Fall keine Rechtsfolge vorsieht; uneingeschränkt zulässig ist sie hingegen außerhalb des Regelungsbereichs, und zwar auch dann, wenn Tatbestand und/oder Rechtsfolge der überschießend umgesetzten Norm im Übrigen identisch sind (vgl. nur Riehm a. a. O., 1035 ff.). 853 Die Bedeutung der Konkretisierung des Transparenzgebots in Bezug auf Geschäftsunfähige in Art. 4 Abs. 2 Hs. 2 FA-RL ist unklar, bezieht sich aber jedenfalls nicht auf die Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses, vgl. dazu auch Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 247; Bodewig DZWiR 1997, 447, 451.

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Grundsätze854 eingehend daraufhin interpretiert werden, ob sich nicht aus dem Wortlaut und systematischen Zusammenhang, ihrer Entstehungsgeschichte oder ihrem Telos eine Aussage bezüglich der gestellten Frage ergibt. Dies ist indes für die vorliegende Problematik nicht der Fall. Weder lässt sich die Frage, ob bzw. inwieweit die Minderjährigenproblematik vom Regelungsbereich der Fernabsatzrichtlinie erfasst sein soll, im Wege der Auslegung aus der Richtlinie selbst heraus bestimmen, noch kommt die entsprechende Heranziehung einer anderen unionsrechtlichen Vorschrift oder die Berufung auf einen „allgemeinen Rechtsgrundsatz“855 in Betracht.856 Die Frage der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger ist folglich eine rechtliche Vorfrage, die sich nicht im Wege der Auslegung der Richtlinie beantworten lässt, weshalb gemäß den oben erörterten Grundsätzen nur der Rückgriff auf nationales Recht bleibt.857 Als Gegenbeispiel, bei dem es zur Konkretisierung des Regelungsbereichs der Richtlinie keines Rückgriffs auf nationales Recht bedarf, kann die ebenfalls im Rahmen des Anwendungsbereichs der Fernabsatzrichtlinie relevant werdende Frage nach der Bedeutung des Begriffes „juristische Person“ angeführt werden. Gemäß Abs. 1 FA-RL muss der Fernabsatzvertrag zwischen einem Verbraucher und einem „Lieferer“ geschlossen werden; Letzteren definiert Art. 2 Nr. 3 FA-RL als „natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt“. Zur Bestimmung der Bedeutung des Begriffs „juristische Person“ muss nun nicht etwa abermals auf das jeweilige nationale Verständnis von juristischen Personen rekurriert werden, vielmehr ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck der Richtlinie selbst und dem systematischen Vergleich mit ähnlich lautenden Definitionen anderer Richtlinien, dass hiermit alle Rechtssubjekte umfasst sein sollen, die nicht schon natürliche Personen sind.858 Anders als für die 854

Vgl. ausführlich oben Erster Teil § 3 D. I. Zur unionsrechtsautonomen Lückenschließung durch die Herausbildung allgemeiner Rechtsgrundsätze Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 631 ff. 856 Die Frage der Konkretisierungsfähigkeit der Richtlinie stellt daher ein Indiz für die Festlegung der Grenzen des Regelungsbereichs dar; so auch Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 617, 637. Auf dieses und weitere Indizien wird sogleich noch zurückzukommen sein. 857 So für die Geschäftsfähigkeit i. R. d. Fernabsatzrichtlinie auch Reich EuZW 1997, 581, 584; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 247. 858 Vgl. Micklitz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 3 Rn. 14 (Rechtsform irrelevant). An dieser Stelle zeigt sich die Bedeutung der autonomen Auslegung des Unionsrechts: Während gemäß des deutschen Verständnisses Personengesellschaften keine juristischen Personen darstellen (h. M.; vgl. MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 7), können sie unproblematisch der „juristischen Person“ des Unionsrechts subsumiert werden, da Letzteres den Begriff der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ 855

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Konkretisierung des Regelungsbereichs in Bezug auf die Voraussetzungen der Wirksamkeit des Vertrages bedarf es hier keiner weitreichenden Untersuchungen. Das Telos der Richtlinie selbst verdichtet sich vielmehr im Hinblick auf den einbezogenen Personenkreis bereits so stark, das eine eindeutige Beantwortung der Frage durch eine Analyse der Richtlinie selbst möglich ist.859 bb) Zusammenhang mit dem Grundsatz der autonomen Auslegung Da die Grenzen des Regelungsbereichs der Richtlinie, wie gezeigt, durch Auslegung derselben zu finden sind, wird zugleich die Nähe der vorliegenden Problematik zur autonomen Auslegung evident. Ein Unterschied besteht nur in „quantitativer Hinsicht“: Vorliegend geht es nicht lediglich um die Interpretation eines einzelnen Begriffs einer bestimmten Richtliniennorm, sondern um die abstrakte Bestimmung der Regelungsgrenzen der gesamten Richtlinie.860 Die Grenzen des Regelungsbereichs sowie des Regelungsinhalts861 sind folglich mit denen des Grundsatzes der autonomen Auslegung von Richtlinien im Wesentlichen identisch, da die Regelungsgrenzen einer Richtlinie gerade durch (autonome) Auslegung der Richtlinie selbst gewonnen werden.862 gar nicht kennt. Beispielsweise überlässt Art. 1 Abs. 3 EWIV-Verordnung dem nationalen Recht die Entscheidung, ob der EWIV „Rechtspersönlichkeit“ zukommt, sie also als juristische Person angesehen werden kann; vgl. dazu etwa Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 17. Um zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der nationalen, in Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien ergangenen Vorschriften nicht stets auf das Institut der richtlinienkonformen Auslegung zurückgreifen zu müssen, was i. Ü. eine gespaltene Auslegung der „juristischen Person“ im deutschen Recht zur Folge gehabt hätte, wurde in die Definition des „Unternehmers“ in § 14 BGB die „rechtsfähige Personengesellschaft“ mit aufgenommen; näher zum „Unternehmer“begriff des Unionsrechts Staudinger/Habermann § 14 Rn. 4 ff. m. w. N. 859 Zur „Verdichtung des Telos“ auch Herresthal ZGS 2007, 48, 52 sowie näher unten Erster Teil § 3 D. II. 4. 860 Die Regelungsgrenzen der Richtlinie, also die ihres Regelungsbereichs und ihres Regelungsinhalts, betreffen m. a. W. ihre Anwendbarkeit auf eine bestimmte Rechtsfrage in Gänze, während die autonome Auslegung nur das Verständnis eines oder mehrerer einzelner Begriffe innerhalb einer Richtlinie beeinflusst. Indes können sich diese Bereiche vielfach überschneiden, da sich auch die Interpretation eines einzelnen Wortes mitunter entscheidend auf die Anwendbarkeit der gesamten Richtlinie auszuwirken vermag. 861 Zum Regelungsinhalt und seinen Grenzen noch näher unten Erster Teil § 3 D. II. 4. 862 Auch Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 665 hält für die Unterscheidung von „internen“ und „externen Lücken“ (vgl. zu dieser Terminologie die Erläuterungen in und bei Fn. 834, S. 220) explizit die identischen Erwägungen wie im Rah-

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cc) Anzulegende Kriterien Die Grenzen des Regelungsbereichs können zwar nicht ohne Ansehung der jeweiligen Richtlinie und der konkreten Rechtsfrage im Einzelfall abstrakt bestimmt werden, es lassen sich indes sowohl aus dem Charakter der Richtlinie als auch den bereits angeschnittenen Besonderheiten der autonomen Auslegung dreierlei hierbei besonders bedeutsame Indizien identifizieren: erstens die Systematik der Richtlinie, zweitens der Charakter der jeweiligen Rechtsfrage sowie drittens die Konkretisierungsfähigkeit der Richtlinie. Die Bedeutung des systematischen Zusammenhangs mit den übrigen Vorschriften derselben Richtlinie sowie ggf. auch einschlägigen Regelungen anderer unionsrechtlicher Rechtsakte ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Definiert eine Richtlinie die meisten der enthaltenen Rechtsbegriffe – beispielsweise, aber nicht nur aus den jeweiligen „Anwendungsvoraussetzungen“ – selbst, spricht im Umkehrschluss vieles dafür, dass sie einen nicht näher definierten Begriff nicht aus sich selbst heraus interpretiert wissen, sondern dessen Ausfüllung dem nationalen Recht überlassen will. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass jede Rechtsordnung ein autonomes Gebilde darstellt und daher grundsätzlich als abschließend verstanden werden möchte, da das Recht der Europäischen Union, anders als die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, gerade (noch) keine „vollständige“ Rechtsordnung ist,863 der prinzipiell Antworten auf alle denkbaren Rechtsfragen entnommen der autonomen Auslegung für maßgebend. Betrachtet man die Problematik gleichsam „von der anderen Seite“, so ließe sich konstatieren, dass die autonome Auslegung nur innerhalb der Regelungsgrenzen der Richtlinie zulässig ist – welche allerdings zuvor selbst durch autonome Auslegung zu bestimmen sind. Das Ergebnis, dass die Reichweite der autonomen Auslegung ebenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist, mutet zwar vordergründig etwas seltsam an, ist aber letztendlich bedingt durch die Rechtsnatur der Richtlinie, die einerseits weitreichende Vorgaben für die nationalen Rechtsordnungen treffen kann, andererseits aber wiederum auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zurückgreifen muss, um ihre Wirksamkeit entfalten zu können. Da unionsrechtliche Rechtsakte aus normhierarchischen Gründen wiederum nur durch Unionsrecht selbst in dem Ausmaß ihres Geltungsanspruchs beschränkt werden können, bedarf es einer systemkonformen Selbstbeschränkung der Richtlinie. 863 Zur „Unvollkommenheit“ des Unionsrechts Everling RabelsZ 50 (1986), 193, 206 f.; v. Bogdandy, in: v. Danwitz u. a., Auf dem Wege zu einer europäischen Staatlichkeit, S. 9, 16; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 605. Auch der EuGH lehnt nicht selten Rechtsfortbildungen im Hinblick auf den „gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ ab, vgl. etwa EuGH v. 14.12.1995, Rs. C-444/93 (Megner und Scheffel), Slg. 1995, I-4741 Rn. 29; EuGH v. 23.11.1989, Rs. 145/88 (Torfaen), Slg. 1989, 3851 Rn. 14; EuGH v. 27.09.1988, Rs. 81/87 (Daily Mail und General Trust), Slg. 1988, 5483 Rn. 19; EuGH v. 17.02.1998, Rs. C-249/96 (Grant), Slg. 1998, I-621 Rn. 47.

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men werden können; insbesondere das Richtlinienrecht besitzt schon seiner Struktur nach lediglich fragmentarischen Charakter. Während sich im Rahmen der autonom-nationalen Auslegung einer Vorschrift nur die Frage stellt, wie die Sachfrage aus der Sicht der Gesamtrechtsordnung zu verstehen ist, muss bei der Auslegung einer Richtlinie deren Charakter Tribut gezollt werden und demnach auch gefragt werden, ob die Richtlinie für die sich stellende Frage überhaupt eine Antwort bereithält.864 In Ansehung des Charakteristikums von Richtlinien, nicht alle mit ihnen zusammenhängenden Fragen selbst beantworten zu können und insbesondere nur begrenzte Lebenssachverhalte zu erfassen, muss die fehlende Definition eines bestimmten Begriffs entgegen der sonstigen Struktur der jeweiligen Richtlinie mithin als Indiz dafür angesehen werden, dass die Richtlinie selbst hierüber auch keine Aussage treffen will und somit ihr Regelungsbereich insoweit nicht eröffnet ist. Ein zweites Indiz lässt sich aus dem Charakter der jeweiligen Rechtsfrage gewinnen. Kann die Auslegung eines für die Eröffnung des Regelungsbereichs einer Richtlinie relevanten Rechtsbegriffs mehr oder weniger einfach durch teleologische Erwägungen vollzogen werden, ist die autonome Richtlinienauslegung regelmäßig ausreichend und damit der Rückgriff auf eine andere Rechtsordnung entbehrlich, so dass von der Erstreckung des Regelungsbereichs auf die konkrete Rechtsfrage ausgegangen werden darf. Dieses Indiz wiegt umso stärker, je wichtiger das Auslegungsergebnis bezüglich des in Rede stehenden Begriffs für die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Ziels ist.865 Hierbei erlangen insbesondere die Rele864 Illustriert werden kann dies anhand der Entscheidung des EuGH v. 11.06.1985, Rs. 105/84 (Danmols Inventar), Slg. 1985, 2639 Rn. 22 ff. In diesem Urteil betont der Gerichtshof zunächst völlig zutreffend (Rn. 23), dass aufgrund des Fehlens einer ausdrücklichen Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“ in der Betriebsübergangsrichtlinie „auf die allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden“ muss, worunter auch der Grundsatz der autonomen Auslegung fällt. Daraufhin stellt er aber fest (Rn. 26), „dass die Richtlinie 77/187 nur eine teilweise Harmonisierung auf dem betreffenden Gebiet vor[nehme]“ und „indessen kein für die gesamte Gemeinschaft aufgrund gemeinsamer Kriterien einheitliches Schutzniveau schaffen“ wolle. Daher seien vom Arbeitnehmerbegriff und damit vom Anwendungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie nur diejenigen „Personen erfasst, die in dem betreffenden Mitgliedstaat als Arbeitnehmer aufgrund der nationalen arbeitsrechtlichen Vorschriften geschützt sind“ (a. a. O. Rn. 27 f. – mittlerweile ist in Art. 2 Abs. 1 lit. d Betriebsübergangsrichtlinie eine ausdrückliche Verweisung auf das jeweilige nationale Recht zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft enthalten; s. o. Fn. 797, S. 213). 865 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 500 ff. prüft die „Zulässigkeit“ einer autonomen Auslegung sogar am Subsidiaritätsprinzip des Ex-Art. 5 EG (= Art. 5 EUV) (wobei insb. dessen Einzelausformung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gemeint sein dürfte), indem er die autonome Auslegung nur dann zulässt, wenn sie zur Erreichung der mit der Richtlinie verfolgten Zwecks erforderlich ist; ähnlich

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vanz des auszulegenden Begriffs für den von der Richtlinie verfolgten Schutz- oder Harmonisierungzweck866 sowie das Bestehen eines unmittelbaren Bezuges zu wichtigen Rechtsgütern und Zielen des Unionsrechts Bedeutung.867 Wenn es sich hingegen weniger um eine primär teleologischen Argumenten zugängliche Wertungs-, als um eine dogmatische Vor- oder Ausgestaltungsfrage handelt, kann eine rechtssichere Antwort hierauf in aller Regel nur eine vollständig ausdifferenzierte Rechtsordnung geben.868 Die Beschränkung auf die autonome Auslegung würde hier zu einem hauptsächlich auf wertenden Erwägungen beruhenden und daher der Struktur der aufgeworfenen Frage nicht gerecht werdenden, mithin nicht verwertbaren Ergebnis führen.869 Als drittes Indiz ist schließlich noch zu berücksichtigen, inwieweit sich der Richtlinie selbst oder dem sonstigen Unionsrecht überhaupt geeignete Anhaltspunkte für die Ausfüllung des nicht unmittelbar geregelten Rechtsbereiches entnehmen lassen.870 Fehlt es bezüglich einer bestimmten Frage an der hinreichenden Konkretisierungsfähigkeit der Richtlinie, so kann schwerlich von dem Anspruch der Richtlinie, über diese Frage autonom entscheiden zu wollen, ausgegangen werden. Zudem dürften die in aller Regel vollständig ausdifferenzierten nationalen Rechtsordnungen hierfür eine Merkt RabelsZ 61 (1997), 647, 672 zur verwandten Problematik der Qualifizierung einer Richtlinie als lediglich mindestharmonisierend, wenn die Richtlinie zu dieser Frage keine ausdrückliche Regelung enthält. 866 Vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 487 f., 490, der eine autonom-unionsrechtliche Begriffsbestimmung nur bei Begriffen für angebracht hält, die zum „unmittelbaren Regelungsgebiet“ der jeweiligen Richtlinie zählen, während andere „Vorfragen“ nur eingeschränkt autonom auszulegen sind. Auch W.-H. Roth, FG BGH II, S. 847, 873 f. hält insoweit den „Schutzzweck“ der Richtlinie für entscheidend. 867 Vgl. zu Letzterem auch Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 482, 503, der (a. a. O. S. 496 f., 503) in diesem Zusammenhang auf die auf Steindorff, in: FIW, Weiterentwicklung der Europäischen Gemeinschaften und der Marktwirtschaft, S. 11, 23 ff. zurückgehende Unterscheidung von „aktiver“ und „reaktiver“ Rechtsangleichung rekurriert und nur bei Letzterer im Regelfall einen Bedarf zur autonomunionsrechtlichen Begriffsbildung sieht. 868 Vgl. EuGH v. 06.10.1976, Rs. 12/76 (Tessili), Slg. 1976, 1473 Rn. 14 (zum Erfüllungsort i. R. d. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ). 869 Der autonomen Auslegung der Richtlinie kann in einem solchen Fall nur entnommen werden, dass die Ausfüllung des betreffenden Begriffs der nationalen Rechtsordnung überlassen bleibt. Der Regelungsbereich der Richtlinie ist dann insoweit nicht eröffnet. 870 Vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 482 und öfter; ebenso EuGH v. 18.01.1984, Rs. 327/82 (Ekro), Slg. 1984, 107 Rn. 14; vgl. insoweit auch EuG v. 18.12.1992, Rs. T-43/90 (Díaz García), Slg. 1992, II-2619 Rn. 36 f.; EuG v. 18.12. 1992, Rs. T-85/91 (Khouri), Slg. 1992, II-2619 Rn. 32 f. zur Auslegung von Statutsbestimmungen.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

weitaus rechtssicherere Grundlage bieten. Sofern sich solche Anhaltspunkte zwar u. U. aus dem sonstigen Unionsrecht, nicht aber aus der Richtlinie selbst ergeben, ist zu prüfen, inwieweit die Richtlinie auf diese Bezug nehmen will. dd) Vorgehen in Zweifelsfällen In Zweifelsfällen, wenn also die Auslegung der Richtlinie nicht zu einem eindeutigen Ergebnis für die autonome Beantwortung der Vorfrage führt, greift richtigerweise eine Vermutung für die Zulässigkeit des Rückgriffs auf nationales Recht ein.871 Denn es liegt allein in der Hand des europäischen Gesetzgebers, den Anwendungs- bzw. Regelungsbereich einer Richtlinie durch detaillierte Vorgaben selbst zu bestimmen; macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, muss bezüglich der relevanten Rechtsfrage grundsätzlich von einer Zurückhaltung des Unionsrechts ausgegangen werden. Für diese These spricht zudem, dass die nationalen Rechtssysteme für die Beantwortung der von der Richtlinie offen gelassenen Fragen in aller Regel nicht nur vollständige, sondern auch ausdifferenziertere Regelungen als das Unionsrecht selbst vorhalten, mit deren Hilfe eine konkrete Rechtsfrage in aller Regel weitaus sachadäquater zu lösen ist als durch eine Überstrapazierung der Auslegungs- und Rechtsfortbildungsmöglichkeiten in Bezug auf das Unionsrecht. Eine auf das Telos einer Richtlinie abstellende Rechtsfortbildung über den Wortlaut und die Systematik der Richtlinie hinaus begeg871 Zutr. Herresthal ZGS 2007, 48, 51; ders. ZGS 2008, 259, 260 f. (bezüglich der Grenzen des Regelungsinhalts, die indes nach identischen Grundsätzen zu bestimmen sind, s. u. Erster Teil § 3 D. II. 4.). Zwar postuliert der EuGH stets, es sei „in der Regel“ von einer autonomen Auslegung des Unionsrechts auszugehen (vgl. EuGH v. 18.01.1984, Rs. 327/82 (Ekro), Slg. 1984, 107 Rn. 11; EuGH v. 19.09.2000, Rs. C-287/98 (Linster), Slg. 2000, I-6917 Rn. 43; EuGH v. 09.11.2000, Rs. C-357/98 (Yiadom), Slg. 2000, I-9265 Rn. 26, bisweilen wird sogar von einer „Vermutung für die autonome Auslegung“ gesprochen (z. B. Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, S. 186, 188 f.; ders., Europäisches Vertragsrecht, Rn. 63). Dies steht der hier aufgestellten These indes nur auf den ersten Blick entgegen. Richtigerweise muss man zwar auf einer ersten Stufe sogar noch weiter gehen als der EuGH und postulieren, dass eine unionsrechtliche Vorschrift zunächst in jedem Fall autonom auszulegen ist; dies darf indes jedenfalls bei Richtlinien aufgrund ihres besonderen Charakters nicht mit der Maxime erfolgen, in jedem Fall auch eine endgültige Lösung im Unionsrechts selbst zu finden. Vielmehr muss zwischen dem in aller Regel auf unionsrechtsautonomer Grundlage basierenden Auslegungsvorgang und der das konkrete Ergebnis darstellenden Begriffsbildung unterschieden und demgemäß beachtet werden, dass die autonome Auslegung auch ergeben kann, dass die Richtlinie die entsprechende Frage gar nicht beantworten kann oder will. Die „Vermutung“ für die autonome Auslegung einer Richtlinie bezieht sich mithin lediglich auf den Auslegungsvorgang, nicht aber auf die Ergebnisfindung.

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net zwar in methodischer Hinsicht grundsätzlich keinen Bedenken – dies ist ja gerade der Sinn der Rechtsfortbildung, die bekanntlich auch auf dem Gebiete des Unionsrechts zulässig ist872 –, das berechtigte Vertrauen der Bürger eines Mitgliedstaates, die in Ermangelung ausdrücklich entgegenstehender unionsrechtlicher Vorschriften von der Fortgeltung der bisherigen autonom-nationalen Regelungen ausgehen, streitet indes für eine diesbezügliche Zurückhaltung der unionsrechtlichen Methodik zugunsten des der Rechtssicherheit zuträglichen Rückgriffs auf bestehende nationale Vorschriften.873 Noch entscheidender ist aber der Charakter der Richtlinie selbst, die ihrer Natur nach die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nur bis zu einem gewissen Grad angleichen und darüber hinaus deren Autonomie nicht antasten will. Die jeweilige durch den Unionsgesetzgeber im Zuge der Festlegung des Wortlauts der Richtlinie gezogene Grenze ist auch als solche zu übernehmen und darf nicht ohne zwingende Argumente im Wege eines „interpretativen Rundumschlags“ unter Berufung auf unionsrechtliche Erwägungen durchbrochen werden. 4. Grenze des Regelungsinhalts und Verweisung auf nationales Recht – Bestimmung der „Regelungsdichte“ von Richtlinien Abgrenzungsbedarf zwischen der Auslegung der Richtlinie und dem Rückgriff auf nationales Recht besteht indes nicht allein im Rahmen des Regelungsbereichs, sondern auch in Ansehung des Regelungsinhalts874 der Richtlinie. Anders als beim Regelungsbereich ergibt sich das Erfordernis der diesbezüglichen Abgrenzung schon aus dem Wortlaut des Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG), wonach die Richtlinie für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist, aber den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel überlässt. Die Bestimmung der „Regelungsdichte“875 der Richtlinien, mithin die Unterscheidung zwischen von der Richtlinie selbst geregelten Bereichen und denjenigen, bei denen ein Rückgriff auf nationales Recht erforderlich wird, und damit zugleich der Grenzen des Regelungsinhalts, gestaltet sich indes nicht stets dergestalt einfach, wie es die Formulierung des Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) vermuten lässt. Dies ist nicht zuletzt auch dadurch bedingt, dass sich im Laufe der Zeit eine immer detailreichere Abfassung von Richtlinien eingebürgert hat.876 872

s. o. Erster Teil § 3 D. I. 2. b) dd). Auf die hieraus folgende Rechtsunsicherheit abstellend auch Herresthal ZGS 2007, 48, 52. 874 Vgl. zur Definition dieses Begriffs Erster Teil § 3 D. II. 2. 875 So Riehm JZ 2006, 1035, 1037; ders./Schreindorfer GPR 2008, 244, 246. 876 Vgl. bzgl. der Bedenken an dieser Entwicklung oben Fn. 687, S. 188. 873

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Die Vorgehensweise hierbei ist jedoch im Wesentlichen identisch mit derjenigen bei der Präzisierung der Grenzen des Regelungsbereichs. Den Ausgangspunkt bilden daher auch hier die „ausdrücklichen“ Richtlinienvorgaben. Soweit eine Richtlinienvorschrift hinsichtlich ihres Tatbestandes und ihrer Rechtsfolge hinreichend genau formuliert ist, mit anderen Worten eine unmittelbare inhaltliche Vorgabe enthält877, bleibt kein Raum für einen Rückgriff auf nationales Recht. Unproblematisch ist auch der entgegengesetzte Fall, wenn also die Richtlinie beispielsweise die Rechtsfolgen einer ihrer Normen ausdrücklich dem nationalen Recht überantwortet.878 Genauere Untersuchung erfordert wiederum die Konstellation, in der die Richtlinie zwar keine ausdrückliche Regelung enthält, aber aufgrund ihrer ratio legis eine autonome erweiternde Auslegung oder Rechtsfortbildung der jeweiligen Regelung zumindest denkbar ist.879 Orientierung vermögen auch hier die bereits zur Bestimmung der Grenzen des Regelungsbereichs entwickelten Indizien zu bieten, also die Systematik der Richtlinie880, der Charakter der jeweiligen Rechtsfrage sowie die Konkretisierungsfähigkeit der Richtlinie881. Bezüglich des Regelungsinhalts einer Richtlinie erscheint ebenfalls eine Vermutung für die Maßgeblichkeit des nationalen Rechts bei Fehlen einer ausdrücklichen Richtlinienvorgabe angebracht. Insoweit kann wiederum der Wortlaut des Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG) als Argu877

So die treffende Formulierung von Herresthal ZGS 2007, 48, 51. Art. 10 Abs. 2 Produkthaftungsrichtlinie verweist beispielsweise für Fragen bezüglich der Verjährung des Schadensersatzanspruches auf „die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten“. 879 Wie dies beispielsweise bezüglich des „rechtzeitig Erhaltens“ in Art. 3 Abs. 1 lit. c Zahlungsverzugsrichtlinie (vgl. oben Fn. 836, S. 221) der Fall wäre. Angesichts des Strebens des Unionsrechts nach einheitlicher Anwendung könnte man hier in Betracht ziehen, die Frage, wann ein Betrag „rechtzeitig erhalten“ ist, d.h. in concreto, ob es auf die Absendung des Betrages oder den Eingang beim Empfänger ankommt, einer autonom-unionsrechtlichen Beantwortung zuzuführen (hierzu sogleich näher in Fn. 880, S. 232). 880 Diese spricht beispielsweise im Rahmen der Zahlungsverzugsrichtlinie gegen die autonome Bestimmung des „rechtzeitigen Erhaltens“, da die Richtlinie im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen von Zinsansprüchen äußerst detailliert festlegt (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 lit. b); so auch Herresthal ZGS 2007, 48, 52; ders. ZGS 2008, 259, 260 f.; i. E. auch Gsell GPR 2008, 165, 166 ff.; anders (aber ohne nähere Begründung) EuGH v. 03.04.2008, Rs. C-306/06 (01051 Telecom), n. a. v. Rn. 21 (unter Verweis auf EuGH v. 26.10.2006, Rs. C-302/05 (Kommission/Italien), Slg. 2006, I-10597 Rn. 23). 881 In Ermangelung einer unmittelbaren inhaltlichen Vorgabe durch den Wortlaut kommt es bezüglich Letzterem insbesondere darauf an, ob die übrigen Auslegungskriterien ein bestimmtes Ergebnis zwingend erscheinen lassen, was insbesondere voraussetzt, dass sich das Telos der Richtlinie auf eine bestimmte Bedeutung hin verdichtet; ähnlich Herresthal ZGS 2007, 48, 52. 878

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ment herangezogen werden, der bezüglich der Form und der Mittel, mithilfe derer das von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis erreicht werden soll, das nationale Recht für maßgeblich erklärt. Dies bedeutet zwar wie bereits dargelegt nicht, dass sich der Unionsgesetzgeber jeder detaillierten Einzelregelung enthalten und auf abstrakte Zielvorgaben beschränken muss. Will er jedoch – was nach dem ursprünglichen Charakter der Richtlinie an sich eine Ausnahme darstellen sollte – konkrete Einzelregelungen treffen, muss er dies auch ausdrücklich klarstellen;882 andernfalls kann in Anbetracht der primärrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsinstituts der Richtlinie nicht von einem weitergehenden Regelungsgehalt derselben ausgegangen werden. Für die Grenzen des Regelungsinhalts einer Richtlinie gilt mithin im Wesentlichen dasselbe wie für die Grenzen ihres Regelungsbereichs. Beide sind durch (autonome) Auslegung der Richtlinie zu ermitteln, wobei in Ermangelung einer unmittelbaren inhaltlichen Vorgabe auch hier im Zweifel auf das jeweils anwendbare nationale Recht zurückzugreifen ist. 5. Unionsrechtliche Vorgaben für die Anwendung nationalen Rechts im harmonisierungsfreien Bereich? a) Grundsätzliche Unbedenklichkeit der Anwendung nationalen Rechts im harmonisierungsfreien Bereich Liegt die in concreto aufgeworfene Rechtsfrage außerhalb der – soeben näher definierten – Grenzen des Regelungsbereichs bzw. des Regelungsinhalts der Richtlinie (= Regelungsgrenzen) oder führt die autonome Auslegung zu keinem verwertbaren Ergebnis, kommt es zu einem Rückgriff auf nationales Recht.883 Dies ist angesichts der Verzahnung von Unionsrecht 882 Tendenziell auch Gebauer, Grundfragen, S. 229. Interessant in diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des Gerichtshofs in EuGH v. 12.06.1980, Rs. 130/79 (Express Dairy Foods), Slg. 1980, 1887 Rn. 12. Dort führt er aus, dass „es nicht Aufgabe des Gerichtshofes [sei], allgemeine materiell- und verfahrensrechtliche Bestimmungen aufzustellen, die nur von den zuständigen Instanzen erlassen werden können“, wenn entsprechende Einzelvorschriften im Unionsrecht fehlen. Der EuGH spricht sich mithin ebenfalls (zutreffend) gegen eine extensive Auslegung des Unionsrechts aus und überlässt es vielmehr den nationalen Rechtsordnungen, diese Lücken zu schließen. Die daraus u. U. folgenden unterschiedlichen Ergebnisse bei der Anwendung des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten sind grundsätzlich solange hinzunehmen, bis sich der europäische Gesetzgeber zum Erlass einer unionsrechtlichen Regelung entschließt; vgl. auch Streinz, FS Everling, S. 1491, 1500 f. 883 Der Terminus „Rückgriff“ ist an sich etwas verwirrend, da im Rahmen der nationalen Rechtsordnung ohnehin nicht die Richtlinie selbst unmittelbar angewandt wird, sondern die im Zuge ihrer Umsetzung ergangenen Vorschriften. Um aber dem

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und nationalem Recht im Allgemeinen sowie des Zwecks der Richtlinie, nur eine gegenständlich und inhaltlich beschränkte Angleichung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorzuschreiben, im Speziellen grundsätzlich völlig unproblematisch. b) „Effet utile“ als Grenze der mitgliedstaatlichen Freiheit? Allerdings ist der Rechtsanwender in der Anwendung des nationalen Rechts nicht vollkommen frei. Vielmehr ist der Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts sowohl außerhalb der Reichweite der autonomen Auslegung als auch jenseits der Regelungsgrenzen der Richtlinie zu beachten,884 führt also dort zu einer Art „Fernwirkung“ der Richtlinie. In concreto erlangt insbesondere dessen als „Effektivitätsgrundsatz“885 bezeichnete Ausformung Relevanz, wonach die nationale Rechtsordnung die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren darf. Der EuGH interpretiert diesen Grundsatz allerdings extrem weit, geht er doch davon aus, dass „die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, innerhalb der ihnen nach Artikel 189 [jetzt: Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG)] belassenen Entscheidungsfreiheit die Formen und Mittel zu wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit (effet utile) der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen“886. Diese Betrachtungsweise ist aber ebenso abzulehnen887 wie die konträre Ansicht, der Effektivitätsgrundsatz spiele außerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie überhaupt keine Rolle.888 NeErfordernis der richtlinienkonformen Auslegung nachkommen zu können, bedarf es zunächst der Interpretation der Richtlinie selbst. Da sich der Rechtsanwender in diesem Stadium jedoch wieder auf der Ebene des Unionsrechts befindet, ist es nicht falsch, von einem „Rückgriff“ auf nationales Recht zu sprechen. Ganz korrekt wäre freilich von einem „Verweilen“ bzw. – noch genauer – einer „Rückkehr“ ins nationale Recht zu sprechen. 884 So zutr. insb. Herresthal ZGS 2007, 48, 51; dazu sogleich noch näher in und bei Fn. 888, S. 235. 885 Zu diesem bereits oben Erster Teil § 3 B. II. 1. b). 886 EuGH v. 08.04.1976, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Rn. 69/73 b (Hervorh. v. Verf.). 887 I. W. zutreffende Kritik an der Reichweite des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit in der Rspr. des EuGH äußern auch Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 152; Streinz, FS Everling, S. 1491, 1506 ff.; v. Danwitz JZ 1994, 335, 338 f.; Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 107; zur oft zu weit geratenden Interpretation des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit bereits oben Erster Teil § 3 B. II. 1. a).

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ben prinzipiellen Bedenken gegen die Anwendung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit auf das europäische Sekundärrecht889 folgt die Notwendigkeit einer substantiellen Beschränkung sowohl seines Anwendungsbereichs als auch seiner Reichweite schon aus der Definition des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit bzw. des Effektivitätsgrundsatzes selbst, da hiernach lediglich die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf. Außerhalb der Regelungsgrenzen europäischer Rechtsakte stellt sich jedoch gerade die Frage nach dem Bestehen von kraft Unionsrecht verliehenen Rechten. Diese ist dem eigentlichen Anwendungsgebiet des Effektivitätsgrundsatzes vorgelagert,890 da die Judikative ebenso wie die Legislative durch die primärrechtlichen Kompetenzschranken gebunden ist, Erstere den Rechtsakten Letzterer daher keine weitergehende Bedeutung zuerkennen darf, als diese kompetenzgemäß hätten erlassen werden können. Noch größeres Gewicht erlangen diese Bedenken, wenn der einschlägige unionsrechtliche Rechtsakt eine Richtlinie ist, die bekanntlich – dies sei an dieser Stelle nochmals betont – keine vollständige Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen (bzw. einzelner Teilbereiche), sondern nur Ergebnisvorgaben enthält, die durch das jeweilige nationale Recht mit dessen Mitteln zu erfüllen sind. Das sich hieraus naturgemäß ergebende Erfordernis eines Zusammenwirkens beider Rechtsordnungen bedeutet für den 888 So aber Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 249 EG Rn. 152. Letzteres kann aber schon deshalb nicht überzeugen, weil das Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung bekanntlich die gesamte nationale Rechtsordnung betrifft, soweit von der Richtlinie erfasste Fallgestaltungen erfasst sind und Unionsrechts und nationales Recht nicht zwei separate Rechtsordnungen, sondern mehr oder weniger eng miteinander „verzahnte“ Teile einer Gesamtrechtsordnung darstellen, weswegen eine generelle Unbeachtlichkeit der Ziele des Unionsrechts in harmonisierungsfreien Bereichen systemwidrig wäre. 889 Im Übrigen spricht auch die Herkunft des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit aus dem Völkerrecht (zur Entstehung dieses Grundsatzes ausführlich Seyr, Der effet utile in der Rechtsprechung des EuGH, S. 94 ff.) gegen einen extensiven Gebrauch desselben. Während nämlich völkerrechtliche Verträge der Natur der Sache nach nur in relativ aufwendigen und langwierigen Prozessen unter Beteiligung aller Vertragsstaaten modifiziert werden können, was eine Art „progressive Auslegung“ unter Berufung auf das Erfordernis der praktischen Wirksamkeit nahelegt, um insbesondere auch auf Veränderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art in angemessener Zeit reagieren zu können, steht es dem Unionsgesetzgeber frei, jederzeit selbst neue Rechtsakte zu erlassen oder bestehende zu verändern, wenn ersichtlich wird, dass die beabsichtigen Ziele durch das bisherige Recht nicht erreicht werden. 890 Daher wird teilweise auch die Anwendung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit im Rahmen der „Francovich-Rechtsprechung“ kritisiert, vgl. Ossenbühl DVBl 1992, 993, 995; v. Danwitz JZ 1994, 335, 339; Streinz, FS Everling, S. 1491, 1508.

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europäischen Gesetzgeber aber gleichzeitig, dass er insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit bei der Formulierung des Richtlinientextes für eine genaue Abgrenzung von Unionsrecht und nationalem Recht zu sorgen hat. Der nationale Gesetzgeber muss sich, um Vertragsverletzungen im Zuge der Richtlinienumsetzung zu vermeiden, darauf verlassen können, dass der Unionsgesetzgeber nur das regeln wollte, was auch mehr oder weniger ausdrücklich in der Richtlinie steht. Die rechtssichere Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche des Unionsrechts einerseits sowie des nationalen Rechts andererseits wäre indes nicht mehr möglich, wenn diese regelmäßig durch die exzessive Anwendung des unpräzisen Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts mehr oder minder willkürlich erweitert respektive verengt würden. Gegen eine Pflicht der Mitgliedstaaten, außerhalb der Regelungsgrenzen der Richtlinie stets dasjenige Ergebnis zu gewährleisten, das mit den Zielen der Richtlinie am besten harmonisiert, spricht schließlich auch der Vergleich mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung: Dieser beansprucht bekanntlich nur innerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie Geltung, verpflichtet den Rechtsanwender aber nicht zur Wahl derjenigen Auslegungsvariante, die am besten mit der Richtlinie vereinbar ist, sondern lediglich zur Rechtsfindung innerhalb eines von der Richtlinie vorgegebenen Rahmens.891 Besteht eine solche „Ergebnisoptimierungspflicht“ aber schon nicht einmal innerhalb des Regelungsbereichs, so muss dies erst recht außerhalb gelten. Jedenfalls bezüglich des in Umsetzung von Richtlinien ergangenen Rechts892 ist der Grundsatz der praktischen Wirksamkeit daher auf seine eigentliche Bedeutung zurückzuführen, mithin die Verhinderung der faktischen Umgehung der Richtlinie bzw. – anders ausgedrückt – der „funktionalen Negation“ der unionsrechtlichen Vorgabe.893 Nur wenn die Anwendung des nationalen Rechts außerhalb der Regelungsgrenzen der Richtlinie zu einer vollständigen oder jedenfalls wesentlichen Negation des von der Richtlinie verfolgten Ergebnisses führt, ist diese nicht mehr „praktisch wirksam“ und der Übergriff des Unionsrechts in die eigentlich dem Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten zugewiesene Regelungsmaterie ausnahmsweise gerechtfertigt. 891

Ausf. oben Erster Teil § 3 C. II. 4. Vieles spricht dafür, den Anwendungsbereich des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit generell, d.h. auch bezüglich des sonstigen Unionsrechts enger zu fassen, dies kann jedoch hier nicht näher ausgeführt werden. 893 So – im Zusammenhang der Harmonisierung auch des nicht unmittelbar von einer unionsrechtlichen Angleichungsvorgabe erfassten nationalen Rechts – Herresthal, Rechtsfortbildung, S. 107. 892

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6. Zusammenfassung Die Unvollständigkeit des Unionsrechts im Allgemeinen sowie die begrenzte Harmonisierungsabsicht von Richtlinien im Speziellen bringen Abgrenzungsprobleme hinsichtlich der Anwendung des Unionsrecht und dem „Rückgriff“ auf nationales Recht mit sich, die insbesondere im Rahmen der Bestimmung der Regelungsgrenzen von Richtlinien, d.h. der Grenzen des Regelungsbereichs und des Regelungsinhalts einer Richtlinie, aber auch allgemein in Bezug auf die Reichweite des Grundsatzes der autonomen Auslegung des Unionsrechts zu Tage treten. Hierbei erlangen dreierlei Indizien besondere Bedeutung: die Systematik der Richtlinie, der Charakter der jeweiligen Sachfrage sowie die Konkretisierungsfähigkeit der Richtlinie. Hilfsweise greift eine Vermutung für den Rückgriff auf nationales Recht ein. Außerhalb der Regelungsgrenzen der Richtlinie und der autonomen Auslegung besteht bei der Anwendung des autonom-nationalen Rechts grundsätzlich keine Bindung für den Rechtsanwender. Nur ausnahmsweise ist diese Freiheit durch den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts begrenzt, wobei die sich hieraus ergebende „Fernwirkung“ bzw. „Ausstrahlungswirkung“ der Richtlinie auf Fälle der funktionellen Negation der Richtlinienvorgabe zu beschränken ist.

III. Folgerungen für den Aussagegehalt verbraucherschützender Richtlinien im Hinblick auf Stellvertretungskonstellationen 1. Grundlegende Überlegungen Stellt sich im Rahmen der Anwendung der nationalen Verbraucherschutzvorschriften die Frage, wie sich der Einsatz einer Hilfsperson beim Vertragsschluss auf die Anwendbarkeit der verbraucherschützenden Regelungen des BGB auswirkt, ist aufgrund der unionsrechtlichen Herkunft der allermeisten Verbraucherschutzvorschriften das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung zu beachten. Ganz allgemein hat dies zur Folge, dass das nationale Recht – im Rahmen des methodisch Möglichen und kompetenziell Zulässigen – nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, in der es den Regelungsbereich und/oder den Regelungsinhalt der unionsrechtlichen Ergebnisvorgabe unzulässig verkürzt. Für die Situation des Einsatzes von Hilfspersonen im Zuge des Vertragsschlusses im Speziellen bedeutet dies, dass die entsprechenden Fallgestaltungen nicht aus dem Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Vorschriften des nationalen Rechts ausgeschlossen werden dürfen, wenn die jeweilige Richtlinie eine diese Situa-

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tionen einschließende Regelungsvorgabe enthält. Zwar bedarf es für die endgültige Beantwortung dieser Frage einer eingehenden Untersuchung der einzelnen Richtlinien und des Zusammenhangs von Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht. An dieser Stelle lassen sich indes bereits – unter Berücksichtigung der bereits erarbeiteten Grundlagen zum Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht – einige allgemeine Leitlinien bezüglich des Aussagegehalts verbraucherschützender Richtlinien in Bezug auf Stellvertretungskonstellationen entwickeln, auf die bei der Verknüpfung beider Rechtskomplexe zurückgegriffen werden kann. Untersucht man die verbraucherschützenden Richtlinien auf ihren stellvertretungsrechtlichen Aussagegehalt hin, sind gemäß den obigen Grundsätzen zur Bestimmung der Regelungsgrenzen von Richtlinien zweierlei Fallgruppen zu unterscheiden. In der ersten enthält die Richtlinie selbst eine unmittelbare inhaltliche Vorgabe, wie mit Konstellationen, in denen eine Person für eine andere handelt, umzugehen ist.894 Diese Ergebnisvorgabe ist bei der Anwendung des nationalen Rechts – im Rahmen des methodisch Möglichen und kompetenziell Zulässigen – umzusetzen. Schwieriger gestaltet sich die zweite, weitaus häufigere Situation, in welcher dem Richtlinienwortlaut keinerlei Aussage darüber entnommen werden kann, ob bzw. in welcher Weise sie anzuwenden ist, wenn eine dritte Person am Abschluss des jeweiligen Rechtsgeschäfts mitwirkt. 2. Vorgehensweise bei Zweifelsfällen Lassen sich die Regelungsgrenzen einer Richtlinie nicht zweifelsfrei ihrem Wortlaut entnehmen, sind diese bekanntlich durch Auslegung – insbesondere auch unter Heranziehung der oben erarbeiteten Kriterien – zu ermitteln, wobei die begrenzte Harmonisierungsabsicht von Richtlinien zu beachten ist. In den verbraucherschützenden Richtlinien895 wird grundsätzlich nur von der üblichen Situation des Vertragsabschlusses durch die beiden Vertragspartner selbst ausgegangen. Unklar und daher untersuchungsbedürftig ist aber die Frage, ob derartige Richtlinien darüber hinaus auch den Fall regeln wollen, dass sich einer der beiden Vertragspartner beim Vertragsschluss einer Hilfsperson bedient.

894 Als Beispiel sei Art. 2 HausTG-RL genannt (s. dazu bereits oben unter Erster Teil § 2 B. II. 2. a)). 895 Mit Ausnahme derjenigen, die – wie die Haustürgeschäfterichtlinie – jedenfalls teilweise eine unmittelbare inhaltliche Vorgabe für die vorliegende Fragestellung enthalten.

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a) Alleinige Verortung der Stellvertretungsproblematik im nationalen Recht? Jedenfalls aus der Sicht des deutschen Rechts ließe sich in der Frage der Anwendbarkeit der verbraucherschützenden Vorschriften auf Stellvertretungskonstellationen durchaus ein allein im (nationalen) Stellvertretungsrecht verwurzeltes Problem sehen, da dieses im Gegensatz zum Unionsrecht – v. a. in § 166 BGB – Aussagen bezüglich der Maßgeblichkeit bestimmter Eigenschaften oder Umstände in der Person einer Vertragspartei oder des Vertreters enthält. Das allgemeine Stellvertretungsrecht – im Sinne des auf sämtliche Rechtsgeschäfte unabhängig von der Einschlägigkeit einer verbraucherschützenden Richtlinie anwendbaren Rechts – stellt eine derjenigen Materien dar, welche bisher von europäischen Rechtsangleichungsmaßnahmen verschont geblieben sind.896 Daher erscheint ein generelles Ausblenden der mitgliedstaatlichen Stellvertretungsvorschriften im Bereich sämtlicher privatrechtlicher Richtlinien insbesondere auch aus kompetenzrechtlicher Sicht bedenklich. Allerdings ist der Unionsgesetzgeber grundsätzlich nicht daran gehindert, unter Berufung auf eine Art „Annexkompetenz“897 punktuelle Bestimmungen über die Auswirkungen des Einsatzes von Hilfspersonen zu treffen, sofern dies für die Erreichung des Ziels des jeweiligen Rechtsakts erforderlich erscheint, wie er es beispielsweise in der Haustürgeschäfterichtlinie getan hat. Gerade dies spricht aber in systematischer und historischer Hinsicht wiederum dafür, die Antwort auf die anfangs gestellte Sachfrage im nationalen Recht zu suchen; denn wie gezeigt enthalten sich nicht sämtliche (verbraucherschützende) Richtlinien jeder Bemerkung zum Einsatz von Hilfspersonen. Dem europäischen Gesetzgeber waren mithin die Problematik des Einsatzes von Hilfspersonen auch beim Abschluss von Verbraucherverträgen und seine diesbezügliche Annexkompetenz durchaus bekannt. Für die übrigen sich im Bereich der Haustürgeschäfterichtlinie stellenden Fragen nach den Auswirkungen des Einsatzes von Hilfspersonen spricht dies aber e contrario eher für ein Verständnis der Richtlinie dahingehend, dass der Unionsgesetzgeber diese Problematik gar nicht regeln, sondern vielmehr dem jeweiligen nationalen Recht überlassen wollte. Bezüglich der Richtlinien, welche überhaupt keine Stellvertretungsregelung enthalten, ist ein solcher Umkehrschluss zwar nicht zwingend, liegt aber aufgrund des engen thematischen Zusammenhangs der Verbraucherschutzrichtlinien und der zeitlichen Abfolge ihres Erlasses ebenfalls äußerst nahe. 896

Ob eine derartige Regelung nach gegenwärtigem Integrationsstand zulässig wäre, ist zumindest äußerst zweifelhaft. 897 Zur Annexkompetenz des europäischen Gesetzgebers etwa Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim E 1 Rn. 25 f. m. w. N.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Vernachlässigt werden darf des Weiteren auch nicht die Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips, in concreto des Vertrauensschutzprinzips und des Gebots der Rechtssicherheit, welche potentiell beeinträchtigt werden, wenn zur Bestimmung der Einschlägigkeit der verbraucherschützenden Normen nicht auch die Wertungen des nationalen Stellvertretungsrechts herangezogen werden, auf welche sich die Rechtsunterworfenen eingestellt haben und an deren Geltung für sie mangels ausdrücklicher anderslautender Regelung des Unionsrechts kein Anlass zu zweifeln besteht.898 Den entsprechenden Erfordernissen – nicht zuletzt denen der Publizität und Transparenz – muss daher konsequenterweise auch das Unionsrecht selbst genügen, weswegen die eben erörterten Bedenken auch unionsrechtliche Relevanz gewinnen. Zudem erscheint auch die Konkretisierungsfähigkeit des Unionsrechts im Hinblick auf stellvertretungsrechtliche Fragen zweifelhaft. Das Recht der Europäischen Union enthält weder allgemeine Vorschriften über das Recht der Stellvertretung, noch liegt ihm ein einheitliches Verständnis des Stellvertretungsrechts zugrunde.899 Den verbraucherschützenden Richtlinien selbst können wie gezeigt allenfalls in Einzelfällen Anhaltspunkte entnommen werden, die sich punktuell zur Konkretisierung der Richtlinien auf stellvertretungsrechtliche Fragestellungen hin eignen könnten. In den meisten Richtlinien finden sich indes keinerlei belastbare Aussagen zu den Auswirkungen des Einsatzes von Hilfspersonen.900 Schließlich spricht auch die Vermutung der Zulässigkeit des Rückgriffs auf nationales Recht bei der Auslegung nicht explizit von der Richtlinie selbst definierter Rechtsbegriffe901 dafür, die Auswirkungen des Stellvertretungsrechts auf die Anwendbarkeit der verbraucherschützenden Regelungen dem nationalen Recht zu überantworten. Denn diese Vermutung muss erst recht gelten, wenn eine Richtlinie bezüglich eines bestimmten Rechtsbereiches überhaupt keine Regelung enthält, wie dies bei den meisten verbraucherschützenden Richtlinien hinsichtlich des Einsatzes von Hilfspersonen 898 Zwar hat das Rechtsstaatsprinzip seine Wurzeln an sich im nationalen Verfassungsrecht und steht damit unter dem Vorbehalt einer vorrangigen unionsrechtlichen Regelung; zumindest in seinem Kernbereich ist es aber auch als Rechtsprinzip des Unionsrechts anerkannt; vgl. etwa Bleckmann, in: ders., Europarecht, Rn. 1136; ders. NJW 1982, 1177, 1181; Rittner JZ 1995, 849 f.; Zuleeg NJW 1994, 545 ff.; der Sache nach auch schon EuGH v. 23.04.1986, Rs. 294/83 (Les Verts), Slg. 1986, 1339 Rn. 23. Dies zeigt sich z. B. an den Anforderungen an die mitgliedstaatliche Richtlinienumsetzung (s. dazu oben Erster Teil § 3 B. II.). In Ex-Art. 6 Abs. 1 EU bzw. Art. 6 Abs. 1 EUV i. V. m. der Präambel der EU-GR-Charta hat es darüber hinaus mittlerweile eine positiv-rechtliche Verankerung erfahren. 899 s. zu Letzterem ausführlich oben Erster Teil § 2 B. II. 900 Zum potentiell stellvertretungsrechtlich relevanten Inhalt der verbraucherschützenden Richtlinien oben Erster Teil § 2 B. II. 2. a). 901 Vgl. zur Herleitung derselben oben Erster Teil § 3 D. II. 3. b) dd).

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union

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bei Vertragsschluss der Fall ist; die für die Aufstellung der Vermutung angeführten Argumente erlangen in diesem Fall ein noch höheres Gewicht. Ausgehend vom nationalen Stellvertretungsrecht ließe sich daher ohne Weiteres jedenfalls bei denjenigen verbraucherschützenden Richtlinien, die keinerlei Bemerkungen zum Einsatz von Hilfspersonen enthalten, die generelle alleinige Maßgeblichkeit des jeweiligen nationalen Rechts für die Frage der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts in Stellvertretungskonstellationen vertreten.902 b) Auswirkungen der Identifizierung des Regelungsbereichs als tatsächlicher Lebenssachverhalt Durch die alleinige Verortung der Lösung der vorliegenden Fragestellung im nationalen Recht würden jedoch Aussagegehalt und Regelungszweck der verbraucherschützenden Richtlinien verkannt.903 Zutreffend ist zwar, dass das Unionsrecht das allgemeine Stellvertretungsrecht als solches (bisher) weder regeln will noch darf; es stellt sich aber die Frage, ob die vorliegende Problematik überhaupt (primär) im Stellvertretungsrecht zu verorten ist. Ob der Einsatz einer Hilfsperson bei Vertragsabschluss die Anwendbarkeit einer verbraucherschützenden Richtlinie beeinflusst, ist wie bereits dargestellt eine Frage der Grenzen des Regelungsbereichs der Richtlinie. Der Terminus „Regelungsbereich“ steht aber ganz allgemein für den tatsächlichen Lebenssachverhalt, für welchen die Sachverhalt-Ergebnis-Relation der jeweiligen Richtlinie gilt. Maßgeblich ist daher im Regelfall weniger die spezifisch rechtliche Erfassung der betreffenden Situation als die diese charakterisierenden rein tatsächlichen Umstände,904 mit anderen Worten das Realgeschehen, welches von der Richtlinie geregelt werden soll. Dies wird gerade bei den, für die Abgrenzung des Regelungsbereichs der verbraucherschützenden Richtlinien relevanten, personalen und sachlichen Voraussetzungen besonders deutlich; dort wird lediglich das rechtsgeschäftliche Zusammentreffen einer zu privaten Zwecken und einer zu geschäftlichen Zwecken handelnden Person in einer bestimmten Situation bzw. Kon902 Dem stünden die Unterschiede im Stellvertretungsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten und die dadurch bedingten potentiellen Differenzen im praktischen Ergebnis jedenfalls im Grundsatz nicht entgegen, da Richtlinien bekanntlich keine Rechtsvereinheitlichung, sondern lediglich eine Rechtsangleichung bezwecken. 903 Im Ergebnis ähnlich Rott, FS Stauder, S. 405, 410, allerdings unzutreffend allein auf den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit abstellend (vgl. zum Einfluss des Letzteren auf die vorliegende Problematik bereits oben Erster Teil § 3 D. II. 5. b)). 904 Ähnlich Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 312 b Rn. 29 für die Tatbestandsvoraussetzungen des Fernabsatzvertrages.

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

stellation verlangt ohne weitere spezifisch rechtliche Voraussetzungen zu statuieren. Das den Regelungsbereich der Fernabsatzrichtlinie charakterisierende Realgeschehen ist beispielsweise der Vertragsschluss zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer im Wege des Fernabsatzes. Hierdurch wird primär auf rein tatsächliche Umstände – die Verbraucher- und Unternehmereigenschaft sowie den Vertragsschluss mithilfe der Fernkommunikationstechnik – Bezug genommen, während die spezifisch rechtliche Erfassung dieses Realgeschehens, z. B. in welcher Weise die Einigung über den Vertragsschluss in rechtstechnischer Hinsicht erfolgt, für die Eröffnung des Regelungsbereichs der Richtlinie grundsätzlich keine Rolle spielt. Lediglich diejenigen Richtlinien, die im Rahmen ihres sachlichen Anwendungsbereichs eine bestimmte Vertragsart voraussetzen,905 erfordern ein gewisses rechtliches Vorverständnis, um den Regelungsbereich grob umschreiben zu können.906 Zwar sind die Übergänge zugegebenermaßen insoweit fließend, als auch tatsächliche Gegebenheiten „in rechtliche Form gegossen“ werden müssen, um aus ihnen Rechtsfolgen ableiten zu können907; doch dürfte wenigstens der Tendenz nach zu erkennen sein, dass sich die verbraucherschützenden Richtlinien bezüglich ihres Regelungsbereichs weniger über spezifisch rechtliche als über tatsächliche Umstände definieren. Dies wiederum bedeutet aber, dass die angestellten rechtlichen Erwägungen für die Verortung der vorliegenden Problematik allein im nationalen Recht zwar als solche nicht unzutreffend sind, aber den insoweit entscheidenden Punkt nicht treffen, da das nationale Stellvertretungsrecht für die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die Richtlinie für die Eröffnung ihres Regelungsbereichs aufstellt, keine unmittelbare Bedeutung besitzt. Das Stellvertretungsrecht vermag den tatsächlichen Lebenssachverhalt grundsätzlich lediglich mittelbar zu beeinflussen, indem es beispielsweise maßgeblich für die Bestimmung der Vertragsparteien ist. Die Frage, welche Situationen die Richtlinie überhaupt regeln will, ist dem vorgelagert; erst wenn diese beantwortet ist, kommt es auf die im Einzelfall vorliegenden rechtlichen Beziehungen an, die wiederum selbstverständlich auch durch das (nationale) Stellvertretungsrecht beeinflusst werden können. Daher greift auch das oben angeführte argumentum e contrario, dass schon von 905

So z. B. die Verbraucherkredit- oder die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Die Einzelregelungen der Richtlinien enthalten demgegenüber als Tatbestandsvoraussetzungen vielfach spezifisch rechtliche Voraussetzungen, z. B. die „Fälligkeit“ einer Leistungspflicht oder die „Vertragsmäßigkeit“ eines Gutes. Insoweit kommt es auch aus Sicht der Richtlinie auf deren spezifisch rechtliche Erfassung an, daher regelt sie diese entweder ausdrücklich selbst oder verweist diesbezüglich (ausdrücklich oder konkludent) auf das jeweilige Rechtsverständnis der nationalen Rechtsordnungen. 907 Paradebeispiel hierfür ist die Legaldefinition des Verbrauchers in § 13 BGB. 906

§ 3 Einfluss des Rechts der Europäischen Union

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der Richtlinie angesprochene Rechtsinstitute im Zweifel durch das nationale Recht auszufüllen seien und dies für die in den Richtlinien gar nicht angedeutete Stellvertretungsproblematik erst recht gelten müsse, letzten Endes nicht durch, da es auf die Frage der spezifisch-rechtlichen Einordnung der Vertragsschlusssituation für die Eröffnung des Regelungsbereichs der Richtlinie zunächst überhaupt nicht ankommt. Dies wird durch die bereits des Öfteren erwähnte unmittelbare inhaltliche Vorgabe der Haustürgeschäfterichtlinie bezüglich einer bestimmten Stellvertretungskonstellation sogar noch unterstrichen, da die Begriffe „im Namen“ und „für Rechnung“ eher rein tatsächliche Umstände als spezifisch rechtliche Voraussetzungen beschreiben. Folglich kann die Frage, ob der Einsatz einer Hilfsperson bei Vertragsschluss die Eröffnung des Regelungsbereichs der Richtlinie beeinflusst, nicht generell im nationalen (Stellvertretungs-)Recht verortet werden, vielmehr ist vorrangig die jeweilige Richtlinie selbst daraufhin zu untersuchen, ob sich ihr – insbesondere durch teleologische Erwägungen – hinreichend konkrete Aussagen entnehmen lassen. Die insoweit maßgebliche Frage ist, inwieweit der jeweilige Regelungszweck noch berührt ist, wenn statt des von den meisten Richtlinien zugrunde gelegten Zweipersonenverhältnisses ein Dreipersonenverhältnis vorliegt, ob Letzteres also noch den tatsächlichen Lebenssachverhalt verkörpert, den der europäische Gesetzgeber als regelungsbedürftig erachtet hat. Dies kann wiederum nicht pauschal, sondern nur im Wege der eingehenden Untersuchung der einzelnen Richtlinien unter besonderer Berücksichtigung ihres Regelungszwecks, der sich hieraus ergebenden Konkretisierungsmöglichkeiten sowie der übrigen zur Richtlinienauslegung im Allgemeinen und zur Bestimmung des Regelungsbereichs im Speziellen aufgestellten Grundsätze erfolgen. c) Fazit und abstrakte Lösungsstruktur Aus den angestellten Überlegungen ergibt sich, dass die Auswirkungen der Stellvertretungskonstellationen auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts nicht ohne Weiteres allein den nationalen Rechtsordnungen überlassen werden können. Vielmehr stellt sich beim Einsatz einer Hilfsperson bei Vertragsschluss zunächst die Frage, ob dies den konkreten tatsächlichen Lebenssachverhalt dergestalt modifiziert, dass die Konstellation nicht mehr als vom Regelungsanspruch der Richtlinie umfasst angesehen werden kann. Nur dann besteht keine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung in Ansehung der Verbraucherschutzrichtlinien. Der Regelungsbereich der verbraucherschützenden Richtlinien umfasst zwar nicht zwangsläufig sämtliche Fragen, die in irgendeinem entfernten

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1. Teil: Determinanten von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht

Zusammenhang mit dem Regelungsgegenstand der Richtlinie stehen; seine Grenzen dürfen aber gerade im Hinblick auf die – für die Erreichung des Telos zentrale – Auswahl derjenigen Personen, welche durch die jeweiligen Richtlinien geschützt werden sollen, nicht durch den vorschnellen Rückgriff auf das nationale Stellvertretungsrecht übergangen werden. Letzteres ist indes für die Lösung der allgemeinen vertragsrechtlichen Fragen heranzuziehen und kann hierüber auch mittelbaren Einfluss auf die Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften erlangen, was jedoch von der Problematik der Regelungsgrenzen der Richtlinie streng zu trennen ist. Ganz allgemein gesprochen kommt dem nationalen Stellvertretungsrecht daher zwar grundsätzlich keine unmittelbare Bedeutung für die Bestimmung des Regelungsbereichs der Verbraucherschutzrichtlinien zu, aber durchaus für die Schaffung der tatsächlichen Umstände, auf welche die Richtlinie Bezug nimmt. Ist der Regelungsbereich einer Verbraucherschutzrichtlinie in Ansehung einer bestimmten Konstellation eröffnet, so folgt hieraus indes noch kein endgültiges Ergebnis für die inhaltliche Vorgabe der Richtlinie im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts. Hierfür ist vielmehr der Regelungsinhalt der jeweiligen Richtlinie zu ermitteln,908 worauf noch zurückzukommen sein wird.

E. Zwischenergebnis Zusammenfassend kann zum Verhältnis von Unionsrecht und nationalem Recht sowie dem Einfluss des Unionsrechts auf die prinzipielle rechtliche Behandlung des Einsatzes einer Hilfsperson beim Abschluss von Verbraucherverträgen festgehalten werden, dass aus dem grundsätzlichen Vorrang des Unionsrechts eine an alle staatlichen Organe gerichtete Beachtungspflicht folgt, welche sich im Rahmen der nationalen Rechtsanwendung insbesondere in der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung (und ggf. Rechtsfortbildung) des nationalen Rechts in Gestalt einer interpretatorischen Vorrangregel aktualisiert. Diese reicht allerdings nur so weit, wie auch die Richtlinie selbst Geltung beansprucht, weshalb die Bestimmung der Regelungsgrenzen einer Richtlinie eine elementare Rolle spielt. Dies gilt erst recht in Ansehung der vorliegend relevanten Konstellationen, da die verbraucherschützenden Richtlinien in aller Regel keine „ausdrückliche“ Aussage über die Behandlung von Stellvertretungsfällen enthalten. 908 Hierin aktualisiert sich ein weiteres Mal die – bisweilen zu wenig beachtete – Tatsache, dass Vorstufe jeder unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts zwangsnotwendig die Auslegung des Unionsrechts selbst sein muss (s. bereits oben in und bei Fn. 770, S. 208).

Zweiter Teil

Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht Nachdem im ersten Teil dieser Untersuchung die dogmatischen Grundlagen des Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrechts einschließlich ihrer europarechtlichen Bezüge analysiert worden sind, ist es nun an der Zeit, ein Konzept für das Vorgehen im Falle des Zusammentreffens beider Rechtskomplexe zu entwickeln. Zu diesem Zweck sind zunächst einige grundsätzliche Prämissen für die Behandlung des Einsatzes einer Hilfsperson bei Vertragsschluss durch den Kunden im Rahmen von Verbraucherverträgen aufzustellen, bevor – hierauf aufbauend – die verschiedenen denkbaren Konstellationen1 durchgespielt und hieraus wiederum abstrakte Thesen zur Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts auf die genannten Situationen aufgestellt werden.

§ 1 Prämissen für die Verknüpfung von Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht So unterschiedlich die verbraucherschützenden Vorschriften, aber auch die Möglichkeiten der Beteiligung einer Hilfsperson am Vertragsschluss sind, so stellt sich doch die Grundproblematik aller Konstellationen als identisch dar: Es geht stets um die Frage, welchen Einfluss die Erweiterung des allen verbraucherschützenden Normen, einschließlich ihrer unionsrechtlichen Grundlagen, zugrunde liegenden Zweipersonenverhältnisses durch den Einsatz einer Hilfsperson auf einer Seite zu einem Dreipersonenverhältnis auf die Anwendbarkeit der Verbraucherschutzregelungen hat. Insbesondere stellt sich infolge des Hinzutretens einer dritten Person nicht nur die Frage, ob den Verbraucher privilegierende Regelungen anzuwenden sind, sondern auch, auf welches Verhältnis und in welcher Weise sie zur Anwendung kommen. Zur Beantwortung der sich in diesem Rahmen stellenden Rechtsfragen sind 1 Insoweit ist zunächst nach den verschiedenen Arten der Möglichkeit der Einschaltung einer Hilfsperson im deutschen Recht zu differenzieren, bevor im Rahmen derselben auf die einzelnen Rechtsverhältnisse zwischen den jeweils beteiligten Personen näher einzugehen ist.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

im Folgenden zunächst einige allgemeine, für sämtliche relevanten Konstellationen Geltung beanspruchende Prämissen zu erarbeiten.

A. Terminologische Vorbemerkungen Aufgrund der in Rechtsprechung und Literatur bisweilen uneinheitlichen Terminologie bedarf es einführend einiger kurzer terminologischer Vorbemerkungen, um Missverständnissen bei den folgenden Ausführungen vorzubeugen. I. Bezeichnung der beiden Vertragsparteien Die beiden Vertragsparteien werden im Folgenden, sofern die Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer noch nicht feststeht und nicht lediglich ein bestimmter Vertragstyp behandelt wird, als „Kunde“ bzw. „Anbieter“ bezeichnet. „Kunde“ ist derjenige, der eine bestimmte Ware oder Dienstleistung (i. w. S.) nachfragt, also beispielsweise der Käufer oder Darlehensnehmer, „Anbieter“ derjenige, der die entsprechende Ware oder Dienstleistung am Markt feilbietet, also in diesem Fall der Verkäufer oder Darlehensgeber. II. Bezeichnung der Hilfsperson Die durch eine der Vertragsparteien eingesetzte Hilfsperson wird entweder als solche oder als „Stellvertreter“ bezeichnet, wobei dieser Terminus dann als pars pro toto für alle möglichen rechtlichen Stellungen der Hilfsperson zu betrachten ist, wenn es nicht gerade um die verschiedenen Arten der Stellvertretung geht oder durch einen Zusatz ausdrücklich klargestellt wird, dass der Begriff nur in einem bestimmten Sinne zu verstehen ist. III. Privater – Professioneller Steht in einer bestimmten Situation fest, dass eine Person zu privaten oder geschäftlichen Zwecken handelt, kann aber aufgrund der Besonderheiten der Stellvertretungskonstellation noch nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, ob sie letztlich als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB oder Unternehmer im Sinne des § 14 BGB einzuordnen ist, werden stattdessen die Begriffe „Privater“ respektive „Professioneller“ verwendet.

§ 1 Prämissen für Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht

247

IV. Stellvertretungsrechtliche Begriffe Zentral für die folgenden Ausführungen, jedenfalls im Rahmen der – den Ausgangspunkt der Untersuchung bildenden – unmittelbaren Stellvertretung, ist die Unterscheidung zwischen „Innen-“ und „Außenverhältnis“. Hierbei bezeichnet der Terminus „Innenverhältnis“ die Rechtsbeziehungen zwischen Prinzipal und Stellvertreter, während mit „Außenverhältnis“ das Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner gemeint ist, in dem (bei der unmittelbaren Stellvertretung) die intendierten Rechtsfolgen des durch den Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts eintreten.2 Die hier als „Grundverhältnis“ bezeichnete schuldrechtliche Abrede zwischen Prinzipal und Stellvertreter, aus welcher sich das „rechtliche Dürfen“ des Stellvertreters ergibt, betrifft allein das Innenverhältnis. Die „Vollmacht“ hingegen entstammt zwar grundsätzlich auch dem Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter, also dem Innenverhältnis, gibt dem Stellvertreter aber zugleich die Rechtsmacht, für den Prinzipal Rechtsgeschäfte mit Dritten abzuschließen, ist also zugleich unabdingbare Voraussetzung für das (wirksame) Entstehen des Außenverhältnisses.3

B. Grundstruktur und Grundgedanke des Verbraucherschutzrechts Zur Lösung von Problemen im Schnittfeld von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht ist zunächst die Vergegenwärtigung der Grundstruktur sowie des Grundgedankens des Verbraucherschutzrechts des BGB unabdingbar. Sämtliche Verbraucherschutznormen nehmen wie bereits aufgezeigt zunächst stets Bezug auf die Legaldefinitionen des Verbrauchers und des Unternehmers in den §§ 13, 14 BGB, indem sie von einem Zusammentreffen eines Verbrauchers und eines Unternehmers ausgehen. Der personale Anwendungsbereich sämtlicher verbraucherschützender Vorschriften ist daher im Ausgangspunkt identisch. Sind die personalen Voraussetzungen erfüllt, so kommt es auf die sachlichen Voraussetzungen an, in welchen sich die Vorschriften stark unterscheiden. Während beispielsweise § 310 Abs. 4 2 So i. W. auch Bork, BGB AT, Rn. 1480 m. w. N. auch zu abweichenden Bezeichnungen. 3 Zur Bedeutung der Vollmacht für die Rechtsstellung des Vertreters näher Bork, BGB AT, Rn. 1481. Die Vollmacht kann mithin keinem der beiden Verhältnisse ausschließlich zugeordnet werden; da es im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht um die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung, sondern vielmehr um die verschiedenen Anknüpfungspunkte des Verbraucherschutzrechts geht, wird sie im Folgenden stets im Zusammenhang mit dem Innenverhältnis – insbesondere in Abgrenzung zum Grundverhältnis – behandelt.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

BGB jedweden Vertrag genügen lässt, setzt § 312 Abs. 1 BGB einen „Vertrag [. . .], der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat“ und § 474 Abs. 1 S. 1 BGB einen Kaufvertrag über eine bewegliche Sache voraus. Manche Vorschriften verlangen zusätzlich das Vorliegen besonderer situativer Umstände, so insbesondere § 312 Abs. 1 BGB und § 312 b Abs. 1 BGB. Diese situationsbezogenen Tatbestandsmerkmale ließen sich zwar ohne Weiteres auch dem sachlichen Anwendungsbereich zuordnen; für bestimmte Rechtsfragen im weiteren Verlauf dieser Untersuchung erscheint es jedoch – wie sich noch zeigen wird – sinnvoll, Vorschriften, die beispielsweise lediglich auf das Vorliegen einer bestimmten Vertragsart abstellen, von solchen, die weitergehende situative Elemente enthalten, zu unterscheiden. Sind die personalen, gegenständlichen und ggf. auch situativen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt, ordnen die verbraucherschützenden Normkomplexe meist mehrere den Verbraucher gegenüber dem Unternehmer privilegierende Rechtsfolgen an. Verdeutlicht man sich die eben dargestellte Struktur, so lässt sich auch der teleologische Grundgedanke des Verbraucherschutzrechts gut identifizieren, welcher inhaltlich deckungsgleich mit dem bereits dargestellten Verbraucherschutzprinzip ist.4 Der Verbraucher wird in insoweit zulässiger Typisierung aufgrund seines „strukturellen Defizits“ bei Rechtsgeschäften mit Unternehmern als prinzipiell schutzwürdig angesehen. Allerdings wird er durch das BGB nicht generell dem Unternehmer gegenüber bevorzugt, sondern lediglich im Rahmen bestimmter, wiederum typisierter Situationen, in denen er nicht lediglich abstrakt schutzwürdig, sondern auch konkret schutzbedürftig erscheint. Unabdingbare Voraussetzung für das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts in teleologischer Hinsicht ist mithin nicht nur die abstrakte Schutzwürdigkeit, sondern auch die konkrete Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in der jeweiligen Konstellation.

C. Bedeutung des Stellvertretungsrechts – Verhältnis zum Verbraucherschutz(prinzip) Die Verbraucherschutzvorschriften des BGB sind – wie bereits erwähnt – auf das Zweipersonenverhältnis von Verbraucher und Unternehmer zugeschnitten.5 Auch enthalten sie keine ergänzenden Regelungen bezüglich der Situation des Hinzutretens einer Hilfsperson in der Phase des Vertragsschlusses. Es liegt daher nahe, hierfür auf das allgemeine Stellvertretungsrecht des BGB zurückzugreifen, da dieses grundsätzliche Aussagen darüber 4 5

Vgl. zu Letzterem oben Erster Teil § 1 D. II. So explizit auch Masuch ZIP 2001, 143.

§ 1 Prämissen für Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht

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enthält, wie sich der Einsatz eines Stellvertreters auf die Beziehungen der Vertragsparteien zueinander auswirkt.6 Hierzu muss aber zunächst geklärt werden, wie sich Verbraucherschutzrecht und Stellvertretungsrecht innerhalb der deutschen Rechtsordnung zueinander verhalten. Vielfach wird von einem Konflikt der beiden Rechtskomplexe gesprochen;7 der Verbraucherschutz diene allein dem Individualschutz, während die meisten stellvertretungsrechtlichen Vorschriften vor allem den Verkehrsschutz im Auge hätten.8 Diese sehr generelle Feststellung beinhaltet sicherlich einen wahren Kern, sie ist aber weder in dieser Generalität zutreffend noch der Grund für die Probleme bei der Anwendung des Verbraucherschutzrechts auf Stellvertretungskonstellationen. Letztere rühren vielmehr daher, dass schlicht keine ausdrückliche Regelung für diesen Fall besteht – weder im Verbraucherschutzrecht noch im Stellvertretungsrecht. Zur Zeit der Schaffung des BGB gab es kein Verbraucherschutzrecht im heutigen Sinne, so dass die Nichtexistenz entsprechender Regelungen im Stellvertretungsrecht nicht verwundert, während im Zuge der Schaffung der verbraucherschützenden Vorschriften bzw. ihrer Einfügung ins BGB schlicht versäumt wurde, die beiden Komplexe uni- oder bilateral anzupassen.9 Hauptaufgabe bei der Lösung der im Rahmen dieser Untersuchung relevanten Problemfälle ist daher weniger die Entschärfung eines „Konflikts“ zwischen zwei Rechtskomplexen als vielmehr, diese beiden unter Zuhilfenahme des Instrumentariums der juristischen Methodenlehre aufeinander abzustimmen. I. Doppelte Funktion des Stellvertretungsrechts Dem Stellvertretungsrecht kommt insoweit eine doppelte Funktion zu. Zum einen stellt es naturgemäß Instrumente zur Verfügung, mit deren Hilfe grundsätzlich jedermann – sei er Verbraucher oder Unternehmer – seine 6 Unmittelbare Regelungen enthält das BGB zwar bekanntlich nur bezüglich der unmittelbaren Stellvertretung, auch mittelbare Stellvertretung und Botenschaft lassen sich indes ohne Weiteres in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre des deutschen Privatrechts einordnen. 7 Vgl. etwa v. Rottenburg WM 2001, 2194 ff. („Repräsentationsprinzip gegen Verbraucherschutz“); Möller ZIP 2002, 333, 334 („unterschiedliche Schutzkonzeptionen“ treffen aufeinander); noch pauschaler K. Schmidt JuS 2006, 1, 7 („Konflikt zwischen den Schutzbelangen des Verbraucherrechts und dem Ordnungsanliegen des Zivilrechts“); zurecht verhaltener Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 34. 8 So Möller ZIP 2002, 333, 334; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 33 f. 9 Die mangelnde Abstimmung der beiden Rechtsbereiche kritisiert auch Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 34 f.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

rechtsgeschäftlichen Betätigungsmöglichkeiten durch die Einschaltung einer dritten Person als Stellvertreter erweitern kann. Neben diesem formalen Instrumentarium lassen sich den §§ 164 ff. BGB zum anderen aber auch materiale Wertungen entnehmen, welche die veränderte Konstellation im Falle der Einschaltung einer Hilfsperson charakterisieren. Mit anderen Worten wird im Stellvertretungsrecht diejenige Interessenlage kodifiziert – und ihr damit zu erhöhter rechtlicher Geltung verholfen –, die im Rahmen der deutschen Rechtsordnung beim Einsatz eines Stellvertreters durch einen der beiden Vertragspartner im Regelfall tatsächlich vorherrscht.10 Dies sei am Beispiel der §§ 170 ff. BGB veranschaulicht, die nicht nur positiv festlegen, dass etwa eine Außenvollmacht einem Dritten gegenüber erst dann erlischt, wenn diesem das Erlöschen durch den Vollmachtgeber angezeigt wird, sondern dadurch zugleich aufzeigen, wie groß die Bedeutung eines zurechenbar veranlassten Rechtsscheins im Rechtsverkehr ist. Mit anderen Worten bilden die genannten Normen die Rechtswirklichkeit ab, in welcher dem Vertrauensschutzprinzip eine überragende Bedeutung zukommt.11 Das Stellvertretungsrecht stellt daher nicht lediglich bestimmte positiv-rechtliche Regelungen für den Rechtsverkehr auf, sondern bildet zugleich wichtige Prinzipien ab, die der deutschen Rechtsordnung insgesamt innewohnen und auf deren Geltung der Rechtsverkehr vertraut.12 II. Verhältnis zum Verbraucherschutz(prinzip) Vergleicht man den Verbraucherschutz mit dem Stellvertretungsrecht und dessen Rechtsprinzipien, so steht zwar einerseits fest, dass Ersterer selbst ebenfalls ein echtes Rechtsprinzip darstellt, sich dieses aber sowohl inhaltlich als auch strukturell deutlich von den stellvertretungsrechtlichen Prinzipien unterscheidet. Das Verbraucherschutzprinzip enthält lediglich den allen verbraucherschützenden Vorschriften zugrunde liegenden, ziemlich abstrak10 Vergleichbar etwa der Einordnung des dispositiven Vertragsrechts, welchem als „gesetzliche Typisierung des mutmaßlichen Willens redlicher und vernünftiger Parteien“ (so treffend Canaris AcP 200 (2000), 273, 285) ein ähnlicher rechtlicher Charakter beigemessen wird. 11 Zur möglichen Qualifizierung von Rechtsprinzipien als Beschreibungen von tatsächlichen Zuständen, in welchen sie Geltung beanspruchen Alexy, Theorie der juristischen Argumention, S. 319. Näher zu den §§ 170 ff. BGB und allgemein zur Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für das Stellvertretungsrecht auch schon oben Erster Teil § 2 A. III. 2. d). 12 Letzteres gilt selbstverständlich nicht nur für das Stellvertretungsrecht, sondern auch für viele andere Abschnitte des BGB. Dennoch tritt dieses Phänomen erstens im Stellvertretungsrecht und zweitens – worauf noch zurückzukommen sein wird – gerade im Zusammenspiel mit dem Verbraucherschutzrecht besonders deutlich zu Tage.

§ 1 Prämissen für Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrecht

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ten Grundgedanken, die Prinzipien des Stellvertretungsrechts hingegen bedürfen weit weniger der Konkretisierung, um zur Lösung konkreter Rechtsfragen beitragen zu können. Dieses Phänomen ist schon durch die Entstehungsgeschichte der Stellvertretung bedingt, da diese nicht wie das Verbraucherschutzrecht zum großen Teil auf rechtspolitischen Vorgaben, sondern auf dem Erfordernis beruht, dem Rechtsverkehr geeignete Instrumente zur Bewältigung der sich aus der immer bedeutender werdenden Arbeitsteilung ergebenden Probleme zur Verfügung zu stellen.13 Hinzu tritt, dass das Stellvertretungsrecht weitaus stärker mit sonstigen zentralen Prinzipien der deutschen Rechtsordnung, wie beispielsweise dem Vertrauensschutzprinzip oder dem hiermit eng zusammenhängenden Erfordernis der Rechtssicherheit verwoben ist, während das Verbraucherschutzprinzip als solches auf eher allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen beruht und über die Erforderlichkeit des Verbraucherschutzes im Einzelfall wenig aussagt. Letzteres ist vielmehr Aufgabe der das Verbraucherschutzprinzip erst konkretisierenden Einzelvorschriften, deren Inhalt aber eher ein mehr oder weniger zufälliges Produkt rechtspolitischer Entscheidungen darstellt. III. Konsequenzen für die Rechtsanwendung bzw. Rechtsgewinnung Dass diese im Vergleich zum Verbraucherschutzrecht stärkere Verwurzelung des Stellvertretungsrechts in der Systematik des BGB nicht nur theoretischer Natur ist, sondern auch praktische Konsequenzen für die Lösung der sich im Rahmen dieser Untersuchung stellenden Sachfragen hat, ergibt sich aus folgender Überlegung: Das zum allergrößten Teil auf europäischen Richtlinien basierende Verbraucherschutzrecht ist möglichst systemkonform in die deutsche Rechtsordnung einzufügen, denn Sinn und Zweck der im Idealfall nur Ergebnisvorgaben schaffenden Richtliniengesetzgebung ist es gerade, die gefestigte Systematik der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen möglichst unversehrt zu lassen.14 Im Zusammenhang mit der Bestimmung der Regelungsgrenzen der verbraucherschützenden Richtlinien und damit der Reichweite der Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsgewinnung ist das Stellvertretungsrecht wie gezeigt insbesondere für die Schaffung der tatsächlichen Umstände, auf welche die Richtlinie Bezug nimmt, relevant. Die Aufgabe, den Verbraucherschutz systemkonform in die deutsche Rechtsordnung einzufügen, obliegt selbstverständlich nicht nur der Legisla13

Zur Notwendigkeit des Einsatzes von Hilfspersonen im Geschäftsverkehr oben Erster Teil § 2 A. I.; zur historischen Entwicklung der Stellvertretung oben Erster Teil § 2 A. II. 14 Vgl. oben unter Erster Teil § 3 B. I.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

tive, sondern insbesondere auch der nationalen Judikative. Bei Zweifelsfällen im Rahmen der Anwendung des Verbraucherschutzrechts ist daher stets so weit als möglich auf die Systemkonformität der Lösung zu achten. Solche Zweifelsfragen treten aus den bereits genannten Gründen nicht zuletzt gerade dann auf, wenn sich eine der beiden Parteien zum Zwecke des Vertragsabschlusses einer Hilfsperson bedient. Anstatt an dieser Stelle jedoch den bereits erwähnten „Konflikt zwischen Verbraucherschutzrecht und Stellvertretungsrecht“ heraufzubeschwören, erscheint es weitaus zielführender zu analysieren, worauf die sich möglicherweise ergebenden Ungereimtheiten tatsächlich beruhen. Viel wahrscheinlicher ist es nämlich, dass die konkrete verbraucherschützende Vorschrift in der favorisierten Auslegung nicht (nur) mit einer Einzelregelung des Stellvertretungsrechts, sondern mit einem dahinter stehenden Rechtsprinzip konfligiert. Lässt sich in einem solchen Fall die entsprechende verbraucherschützende Regelung auf das Verbraucherschutzprinzip zurückführen – was bedingt durch dessen Weite in aller Regel der Fall sein wird – ist zu untersuchen, welche Art von Prinzipienkonflikt. vorliegt.15 Möglich ist, dass eine Wertungsdifferenzierung zu beachten ist oder immanente Schranken des Verbraucherschutzprinzips bzw. eines stellvertretungsrechtlichen Prinzips einschlägig sind. Häufiger dürfte aber der Fall sein, dass in der konkreten Situation nicht alle Voraussetzungen eines Prinzips vorliegen, so beispielsweise in Ansehung des Verbraucherschutzprinzips, wenn der Verbraucher in der konkreten Situation nicht auch tatsächlich schutzbedürftig ist. Denkbar erscheint schließlich auch ein echter Prinzipiengegensatz, wohingegen das Vorliegen eines Prinzipienwiderspruchs im hiesigen Zusammenhang eher unwahrscheinlich ist. Im Falle eines Prinzipiengegensatzes bedarf es bekanntlich einer Abwägung zwischen den beiden Prinzipien mit dem Ziel der Herstellung praktischer Konkordanz. Inwieweit hier die gewichtigeren Argumente für das betroffene stellvertretungsrechtliche Prinzip oder das Verbraucherschutzprinzip streiten, lässt sich nicht pauschal vorweg beantworten. Angesichts der starken Verwurzelung des Stellvertretungsrechts und seiner Prinzipien in der deutschen Privatrechtsordnung liegt in einer solchen Situation indes die Schlussfolgerung nahe, dass das Problem nicht primär die Abstimmung des Stellvertretungs- und des Verbraucherschutzrechts aufeinander darstellt, sondern allgemein die Anpassung des Verbraucherschutzrechts selbst, bzw. des konkreten Teilbereichs desselben, an die Systematik des deutschen Rechts noch nicht hinreichend erfolgt ist. Unterstellt man dies, läge entweder eine dem Verbraucherschutzrecht immanente Ungereimtheit vor oder ein Konflikt zwischen diesem und der gesamten übrigen 15 Zu den verschiedenen Arten von Prinzipienkonflikten oben Erster Teil § 1 D. I. 2. b).

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Rechtsordnung, was für eine Anpassung des Ersteren an Letztere spricht.16 Im Ergebnis besteht daher weder ein grundsätzlicher Konflikt zwischen Verbraucherschutz und Stellvertretungsrecht noch ein genereller Vorrang von einem der beiden Rechtskomplexe, sondern in der Regel schlicht eine mehr oder weniger starke Unvereinbarkeit einer bestimmten verbraucherschutzrechtlichen Regelung mit Grundprinzipien der Privatrechtsordnung, welche zunächst zu identifizieren und dann – auf welche Weise auch immer – möglichst systemkonform zu beseitigen ist. Das Stellvertretungsrecht stellt sich mit anderen Worten als Lackmustest für die Vereinbarkeit des Verbraucherschutzrechts mit dem sonstigen deutschen Privatrecht dar.

D. Grundsätzliche Voraussetzungen für das Eingreifen der Verbraucherschutzvorschriften Aufbauend auf die bisherigen Erörterungen zum Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht sollen an dieser Stelle diejenigen Voraussetzungen zusammenfassend dargestellt und präzisiert werden, die in jedem Fall erfüllt sein müssen, damit sich eine Person – insbesondere auch im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses – auf das Eingreifen verbraucherschützender Normen zu ihren Gunsten berufen kann. Die Auswirkungen der Hinzuziehung einer Hilfsperson zum Zwecke des Vertragsschlusses auf die Schutzbedürftigkeit des Prinzipals bleiben hierbei noch ausgeklammert, da sich diese – wie noch zu zeigen sein wird – hinsichtlich der verschiedenen Möglichkeiten der Stellvertretung im deutschen Recht im Ergebnis, insbesondere aber auch in der Begründung teilweise signifikant unterscheiden. I. Verbrauchereigenschaft des unmittelbar und originär Privilegierten Wer sich als Kunde beim Abschluss eines Vertrages mit einem Unternehmer vertreten lässt, muss selbst Verbraucher sein, wenn er sich auf das Eingreifen einer Verbraucherschutznorm zu seinen Gunsten berufen will.17 Verallgemeinert lässt sich die sogleich noch zu untermauernde These aufstellen, dass der unmittelbar und originär Privilegierte stets selbst Verbraucher zu sein hat.18 16 Etwaige vorrangige unionsrechtliche Vorgaben sind hierbei selbstverständlich zu beachten; hierzu noch näher unten Zweiter Teil § 2 E. II. 17 Dies bedeutet indes nicht, dass die Rolle des Stellvertreters stets irrelevant ist, es bedarf aber zumindest der Verbrauchereigenschaft des Hintermannes, will sich dieser auf eine ihn privilegierende Vorschrift berufen.

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Mit unmittelbarer Privilegierung ist gemeint, dass derjenige, der sich auf das Eingreifen der Verbraucherschutzrechte zu seinen Gunsten beruft, zum Zeitpunkt der Geltendmachung der entsprechenden Rechte unmittelbarer Vertragspartner des verbraucherschutzrechtlich Passivlegitimierten sein muss, da die Verbraucherschutzrechte des BGB stets akzessorisch zu einem Schuldverhältnis ausgestaltet sind, d.h. nur im Rahmen eines solchen Wirkung entfalten. Zum anderen müssen die Verbraucherrechte, auf die sich der Private berufen will, grundsätzlich auch originär in seiner Person entstanden sein. Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein derivativer Erwerb einer privilegierten Rechtsposition aus einer solchen Norm möglich ist, stellt demgegenüber ein Spezialproblem dar, welches an dieser Stelle noch nicht erörtert werden kann. Diese im Wesentlichen banal anmutende, aber für die Behandlung der Stellvertretungskonstellationen dennoch nicht unbedeutende These ergibt sich neben der bereits erwähnten Vertragsakzessorietät der Verbraucherschutzrechte insbesondere aus einem Vergleich der Stellvertretungskonstellation mit dem vom Verbraucherschutzrecht vorausgesetzten Zweipersonenverhältnis – hier muss selbstverständlich der Kunde selbst Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sein – sowie der Grundstruktur und dem Grundgedanken des Verbraucherschutzrechts. Im Falle des Vertragsschlusses durch eine Hilfsperson kann nichts anderes gelten, da dies keinen Einfluss auf die Qualifikation der Person des Prinzipals selbst hat. Handelt Letzterer nicht zu den in § 13 BGB genannten privaten Zwecken, so ist er schon nicht schutzwürdig, so dass er – unabhängig von der Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft seines Stellvertreters – aus dem Kreis der Schutzobjekte von vornherein ausscheidet.19 Auch das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip führt zu keinem anderen Ergebnis, da hiernach zwar der Stellvertreter seinen Prinzipal 18 Soweit ersichtlich wird diese These – explizit oder implizit – nahezu sämtlichen bisherigen Ausführung zu den entsprechenden Konstellationen zugrunde gelegt (vgl. nur Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 13 Rn. 7; Erman/Saenger § 13 Rn. 11; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 111 f.; Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 331; BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075; zu den Ausnahmen Fn. 19, S. 254), ohne allerdings auf die – insoweit zugegebenermaßen nicht sonderlich komplexen – wertungsmäßigen Hintergründe einzugehen. 19 Anders nur Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 38 (für den Bereich der Haustürgeschäfte) sowie offensichtlich auch Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, S. 126, die im Falle des Abschlusses eines Fernabsatzvertrages durch einen Angestellten für sein Unternehmen bei fehlender Offenlegung des Fremdhandlungswillens (wohl über die Grundsätze des betriebsbezogenen Geschäfts) zu einer Anwendung der §§ 312 b ff. BGB zugunsten des Unternehmens kommen, und PWW/ Prütting § 13 Rn. 11.

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grundsätzlich vollumfänglich repräsentiert, das Prinzip jedoch bekanntlich insbesondere in dem – selbstverständlich auch im Rahmen des Verbraucherschutzrechts Geltung beanspruchenden – Grundsatz von Treu und Glauben seine Grenze findet. In dem lediglich formalen „Vorschieben“ eines Verbraucher-Stellvertreters durch einen Unternehmer-Prinzipal zum Zwecke der Verschaffung von Verbraucherschutzrechten liegt zum einen ein Verstoß gegen Treu und Glauben, zum anderen ist an sich schon der Grundgedanke des Verbraucherschutzrechts nicht berührt, da ein Unternehmer-Kunde kein insoweit schutzwürdiges Rechtssubjekt darstellt, so dass es der Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben an sich gar nicht bedürfte.20 II. Unternehmereigenschaft des verbraucherschutzrechtlich Passivlegitimierten Ebenso wie der Aktivlegitimierte Verbraucher sein muss, um sich auf das Eingreifen verbraucherschützender Normen zu seinen Gunsten berufen zu können, gilt umgekehrt für den „Anspruchsgegner“ der Verbraucherschutzrechte, dass dieser Unternehmer im Sinne des § 14 BGB zu sein hat. Zwar würde es der hinter dem Verbraucherschutz stehende Gedanke, die geringere ökonomische Rationalität beim Handeln des Verbrauchers, denkbar erscheinen lassen, Verbraucher auch bei Rechtsgeschäften mit anderen Verbrauchern zu schützen. Hiergegen spricht jedoch nicht nur der eindeutige Wortlaut aller verbraucherschützenden Vorschriften, die für die ihnen zugrunde liegende Zweipersonenbeziehung stets das rechtsgeschäftliche Zusammentreffen eines Verbrauchers auf der einen und eines Unternehmers auf der anderen Seite verlangen,21 sondern auch das gerade auf die Kompensation des strukturellen Defizits des Verbrauchers dem Unternehmer gegenüber abzielende Telos des Verbraucherschutzrechts. Im Falle der Einschaltung einer professionellen Hilfsperson durch den (privaten) Anbieter ist ein solches Defizit in der Person des Verbraucher-Kunden zugegebenermaßen nicht gänzlich auszuschließen. Zu bedenken ist aber, dass die Verbraucherschutzregelungen zwar keine „Bestrafung“ für das unternehmerische Handeln darstellen, dieses jedoch in nicht unerheblicher Weise verkomplizieren – man denke nur an die zahlreichen Informationspflichten – und nicht zuletzt verteuern – z. B durch die fehlende Möglichkeit, im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs die Gewährleistungshaftung auszuschließen. Eine solche Belastung ist aber nur demjenigen zumutbar, für den die sich 20 Der (ggf. private) Stellvertreter selbst scheidet insoweit als Schutzobjekt aus, da ihn – abgesehen vom Sonderfall der Vertretung ohne Vertretungsmacht – keine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag treffen. 21 Anders nur § 310 Abs. 1 BGB, der folgerichtig auch auf sog. „C2C-Geschäfte“ anzuwenden ist.

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hieraus ergebenden Belastungen entweder aufgrund der Größe des Geschäfts unerheblich sind, oder der diese zumindest zu einem gewissen Teil an seine Abnehmer weiterleiten kann, beispielsweise durch Berücksichtigung der erhöhten Aufwendungen bei der Preiskalkulation.22 Dies ist Verbrauchern nicht möglich, so dass die Beschränkung der Verbraucherschutzvorschriften auf das Verhältnis zwischen Verbrauchern und Unternehmern teleologisch zweifellos gerechtfertigt ist. Auch der im stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnis hinsichtlich der Verbraucherschutzrechte Passivlegitimierte hat daher stets Unternehmer zu sein.23 III. Tatsächliche Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in der konkreten Situation Die bisher genannten Voraussetzungen – die Verbrauchereigenschaft des unmittelbar und originär Privilegierten sowie die Unternehmereigenschaft des Passivlegitimierten – führen indes lediglich dazu, dass die in Rede stehende Person als schutzwürdig angesehen werden kann. Wie gezeigt erfordert jedoch das – in den verbraucherschützenden Einzelvorschriften verkörperte – Telos des Verbraucherschutzrechts bzw. das Verbraucherschutzprinzip zusätzlich deren tatsächliche Schutzbedürftigkeit in der konkreten Situation. Deren Vorliegen ist folglich jedenfalls gedanklich stets zu überprüfen.24

22 Die wirtschaftliche Belastungsfähigkeit als Abgrenzungskriterium betonen auch Peters JZ 1986, 409, 411; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 198. 23 Hiervon scheint auch die Europäische Kommission auszugehen, vgl. das Grünbuch, Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz, KOM(2006) 744 endg., S. 19: „Status quo: Der Verbraucherschutz findet keine Anwendung auf Verträge zwischen Verbrauchern, wenn eine Partei beim Abschluss des Vertrages durch eine vermittelnde Geschäftsperson vertreten ist“ (Hervorh. v. Verf.). Diese Ansicht hat sich offenbar auch im Kommissionsvorschlag einer Richtlinie über Rechte der Verbraucher (KOM(2008) 614 endg.) niedergeschlagen (vgl. dort Art. 7 und Erwägungsgrund 20). 24 Allerdings ist zu beachten, dass sich der Gesetzgeber bei Erlass der einzelnen verbraucherschützenden Normkomplexe bewusst für Typisierungen entschieden und damit im Interesse der Rechtssicherheit zugleich in Kauf genommen hat, dass den Besonderheiten des Einzelfalls nicht stets voll Rechnung getragen werden kann. Inwieweit dies einer etwaigen erforderlichen Rechtsfortbildung zum Zwecke der Berücksichtigung des Kriteriums der Schutzbedürftigkeit entgegensteht, wird an entsprechender Stelle zu klären sein.

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IV. Zusammenfassung Aus Sicht des Verbraucherschutzrechts sind für die Einschlägigkeit einer verbraucherschützenden Vorschrift folglich insbesondere (auch) im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses dreierlei Voraussetzungen erforderlich: Die Verbrauchereigenschaft desjenigen, der sich auf das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts zu seinen Gunsten beruft, die Unternehmereigenschaft des insoweit Passivlegitimierten sowie die konkrete Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers. Inwieweit diese These mit den Vorgaben des deutschen Stellvertretungsrechts übereinstimmt, ob sie tatsächlich in sämtlichen verschiedenen Konstellationen sachgerecht erscheint sowie, wie sie methodologisch berücksichtigt werden kann, wird im Folgenden eingehend zu analysieren sein.

E. Besondere Auslegungsmaximen im Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht Bevor die eben dargestellten Prämissen auf die verschiedenen Arten der Einschaltung einer Hilfsperson angewandt werden, bedarf es zum Abschluss der allgemeingültigen, d.h. für alle Stellvertretungsarten geltenden Ausführungen noch der Auseinandersetzung mit zwei beim Zusammentreffen von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht potentiell relevanten Auslegungsgrundsätzen. I. „In dubio pro consumptore“? Im Rahmen der Auslegung verbraucherschützender Normen – sowohl unionsrechtlicher als auch nationaler – wird teilweise vertreten, im Zweifel stets die für den Verbraucher günstigste Auslegungsvariante zu wählen („in dubio pro consumptore“25).26 Folgt man dem, könnte diese Auslegungsmaxime auch vorliegend von Bedeutung sein, da beim Zusammentreffen von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht aufgrund der fehlenden Abstimmung beider Rechtsbereiche aufeinander mitunter erhebliche Unsicherheiten bezüglich der Normauslegung bestehen. Abgesehen davon, dass es zweifelhaft erscheint, ob dieser Grundsatz überhaupt auf die hier zentrale 25 Teilweise finden sich auch die Wendungen „in dubio pro consumente“ und „in dubio pro consumatore“; vgl. zur richtigen lateinischen Deklination Adomeit JZ 2006, 557. 26 So Tonner EuZW 2002, 403 f.; MünchKomm/ders. Vor § 651 a Rn. 47; ders. JZ 2006, 402 ff.; ders./Tamm, FS Stauder, S. 527, 553 ff.; Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S. 6 f., 126, 142; ders. JZ 2006, 400 ff.; ders. RabelsZ 71 (2007), 495, 518 ff.

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Frage, ob einer bestimmten Person überhaupt Schutz nach den verbraucherschützenden Vorschriften gebührt, Anwendung beanspruchen würde, enthält indes weder das Unionsrecht noch das nationale Recht einen Auslegungsgrundsatz in dubio pro consumptore.27 Eine solche Maxime, bei Zweifelsfällen stets die verbraucherfreundlichste Lösung zu bevorzugen, bedürfte aufgrund ihrer potentiell weitreichenden praktischen Bedeutung im Einzelfall entweder einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung oder, um sie als ungeschriebene Rechtsregel anerkennen zu können, einer überzeugenden argumentativen Begründung. An Ersterer mangelt es sowohl im Unionsrecht als auch im nationalen Recht, Letztere wurde bisher nicht erbracht. Betrachtet man den Verbraucherschutzgedanken zunächst aus primärrechtlicher Perspektive, stellt man fest, dass er ein gewichtiges, aber keinesfalls das einzige oder das primäre Ziel der EG ist. Art. 114 Abs. 3 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3 EG) verpflichtet die Kommission im Rahmen neuer Gesetzgebungsvorschläge „in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau“ auszugehen.28 Der Verbraucherschutz ist hier nur als einer von mehreren zu berücksichtigenden Aspekten aufgeführt.29 Wieso sollte dann aber gerade dieses Ziel mit Vorrang vor allen anderen verfolgt werden?30 Zudem spricht Art. 114 Abs. 3 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3 EG) nur von einem hohen, nicht aber etwa von höchstmöglichem Schutz.31 Hieran ändern auch die Art. 12, 169 AEUV (Ex-Art. 153 EG) nichts;32 insbesondere die Querschnittsklausel in Art. 12 AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 2 EG) schreibt zwar die Berücksichtigung des Verbraucherschutzes im Rahmen anderer Unionspolitiken und -maßnahmen vor, begründet aber ebenfalls kein Gebot des bestmöglichen Verbraucherschutzes.33 Dem Verbraucherschutz kommt mithin im Primär27 Zutr. Riesenhuber JZ 2005, 829 ff.; ders. JZ 2006, 404 f.; MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 97; Palandt/Sprau Einleitung Rn. 50 a; Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 276 f. 28 Ähnlich auch Art. 38 EU-GR-Charta. 29 Vgl. in diesem Zusammenhang auch EuGH v. 13.05.1997, Rs. C-233/94 (Deutschland/Parlament und Rat), Slg. 1997, I-2405 Rn. 48 („Verbraucherschutz [ist] zwar eines der Ziele der Gemeinschaft, offenkundig aber nicht ihr einziges Ziel“). 30 So aber offensichtlich MünchKomm/Tonner Vor § 651 a Rn. 47. 31 Dies betont auch Riesenhuber JZ 2005, 829, 831. 32 Zur Bedeutung der Art. 12, 169 AEUV (Ex-Art. 153 EG) für die primärrechtliche Verankerung des Verbraucherschutzes näher oben unter Erster Teil § 1 A. II. 2. 33 Zutr. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert Art. 153 Rn. 21; ähnlich Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 31; Geiger/Khan/Kotzur Art. 12 AEUV Rn. 1; Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 169 AEUV Rn. 19 (kein „genereller Wer-

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recht durchaus eine bedeutende Stellung zu, keinesfalls aber ein Vorrang gegenüber anderen Unionszielen, was jedoch für die primärrechtliche Herleitung der genannten Zweifelsregelung erforderlich wäre. Im Sekundärrecht existiert bekanntlich eine Vielzahl verbraucherschützender Richtlinien. Dies bestätigt indes lediglich, dass der europäische Gesetzgeber seinen primärrechtlichen Pflichten nachgekommen ist, erklärt aber nicht, warum im Rahmen der Durchführung dieser Maßnahmen dem Verbraucher ein besonderer Schutz zukommen soll.34 Vielmehr steht es dem Unionsgesetzgeber frei, das verbraucherschützende Sekundärrecht – im Rahmen des primärrechtlich Zulässigen – so auszugestalten, wie es seiner Ansicht nach für den hinreichenden Schutz des Verbrauchers erforderlich ist; für eine darüber hinaus gehende Bevorzugung desselben besteht deshalb gar kein Bedürfnis. An einer einzigen Stelle findet sich im Sekundärrecht tatsächlich eine Zweifelsregelung zugunsten des Verbrauchers, und zwar in Art. 5 S. 2 AGB-Richtlinie für Auslegungszweifel über die Bedeutung einer bestimmten Klausel.35 Bestünde indes ein allgemeiner Grundsatz in dubio pro consumptore, so hätte es dieser Bestimmung gar nicht bedurft. Zudem wird der Anwendungsbereich der genannten Regel schon im darauffolgenden Satz desselben Artikels wieder eingeschränkt. Diese Sonderregelung zu einem allgemeinen Grundsatz zu erweitern erscheint daher nachgerade absurd.36 Schon im Unionsrecht findet der Grundsatz in dubio pro consumptore folglich keine Stütze, was im Übrigen – entgegen einiger anderslautender Interpretationen37 – auch eine Analyse der insoweit relevanten Entscheidungen des EuGH38 bestätigt.39 tungsvorrang“ des Verbraucherschutzes); anders noch Reich ZEuP 1994, 381, 393 ff. 34 Auch aus den in den meisten verbraucherschützenden Richtlinien enthaltenen Mindeststandardklauseln lässt sich dies nicht herleiten, vgl. Riesenhuber JZ 2005, 829, 831. 35 „Ambiguitas contra proferentem“; im deutschen Recht umgesetzt in § 305 c Abs. 2 BGB (allgemein auf AGB anwendbar, nicht lediglich zugunsten von Verbrauchern). 36 So aber in der Tat Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S. 142. 37 V. a. MünchKomm/Tonner Vor § 651 a Rn. 47; ders./Tamm, FS Stauder, S. 527, 553 ff.; Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht, S. 6 f.; ders. JZ 2006, 400 ff. 38 EuGH v. 15.06.1999, Rs. C-140/97 (Rechberger u. a.), Slg. 1999, I-3499; EuGH v. 12.03.2002, Rs. C-168/00 (Leitner), Slg. 2002, I-2631; EuGH v. 30.04.2002, Rs. C-400/00 (Club-Tour), Slg. 2002, I-4051. 39 Zwar findet sich in einigen Schlussanträgen der Generalanwälte, die grundsätzlich zur Auslegung der daraufhin ergehenden Urteile des Gerichtshofs herangezogen werden können (vgl. Ruffert/Wegener, in: Calliess/Ruffert Art. 222 EG Rn. 3; Gei-

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Für die Ebene des nationalen Rechts gilt aufgrund der unionsrechtlichen Provenienz der meisten verbraucherschützenden Vorschriften des BGB zunächst mutatis mutandis das zum Sekundärrecht Ausgeführte. Ebenso wie im Recht der Europäischen Union existiert auch im deutschen Recht kein allgemeiner Grundsatz, wonach eine Regelung im Zweifel immer zugunsten desjenigen auszulegen ist, dessen Schutz sie dient.40 Deshalb ist auch dass Verbraucherschutzrecht nur so weit zugunsten des Verbrauchers auszulegen, wie dies der Schutzzweck der konkreten Vorschrift gebietet – nicht mehr, aber auch nicht weniger. Dem nationalen Gesetzgeber steht es im Rahmen der unionsrechtlichen Vorgaben frei, die Reichweite und Intensität des Verbraucherschutzes zu bestimmen; eine darüber hinausgehende Zweifelsregelung ist für den Schutz der Verbraucher nicht erforderlich. Die autonome Verortung der genannten Auslegungsmaxime im nationalen Recht findet in diesem mithin keine Stütze und wird folgerichtig – soweit ersichtlich – auch nicht vertreten. Schließlich scheidet auch das – sowohl im Unionsrecht als auch im nationalen Recht geltende – Verbraucherschutzprinzip selbst als Grundlage der Auslegungsmaxime in dubio pro consumptore aus. Zwar werden Rechtsprinzipien teilweise als Optimierungsgebote qualifiziert;41 selbst wenn man dem folgt, muss das Streben nach dem Optimum aber dort seine Grenzen finden, wo andere Prinzipien (oder auch konkrete Regeln) entgegenstehen, da Prinzipien bekanntlich schon ihrem Grundcharakter nach nicht ohne Ausnahmen gelten, zueinander in Gegensatz oder Widerspruch treten können und keinen Anspruch auf Ausschließlichkeit erheben, woran die Einordnung als „Optimierungsgebot“ nichts zu ändern vermag.42 Warum insger/Khan/Kotzur Art. 252 AEUV Rn. 6), die Behauptung, es bestehe ein „allgemeiner Grundsatz“, dass Richtlinien im Zweifelsfall zugunsten desjenigen auszulegen sind, der durch sie geschützt werden soll (GA Saggio, in: Rs. C-140/97 (Rechberger u. a.), Slg. 1999, I-3499 Rn. 17; GA Tizzano, in: Rs. C-168/00 (Leitner), Slg. 2002, I-2631 Rn. 26; GA Tizzano, in: Rs. C-400/00 (Club-Tour), Slg. 2002, I-4051 Rn. 21). Allerdings bleibt zum einen in den Ausführungen der Generalanwälte schleierhaft, woher ein solcher „allgemeiner Grundsatz“ herrühren soll, und zum anderen kann von der Übernahme einer praktisch so bedeutenden Regel naheliegenderweise nur ausgegangen werden, wenn die Entscheidungsbegründung des Gerichtshofs ausdrücklich auf die entsprechenden Ausführungen des Schlussantrags Bezug nimmt oder sich die Entscheidung nicht ohne Anwendung des in Rede stehenden Grundsatzes begründen lässt, was beides nicht der Fall ist; vgl. zum Ganzen ausführlich MünchKomm/Micklitz Vor §§ 13, 14 Rn. 97; Riesenhuber JZ 2005, 829, 834 f. 40 Plakativ Riesenhuber JZ 2005, 829, 833: „Wer käme auf den Gedanken zu sagen, das Arbeitsrecht sei im Zweifel zugunsten der Arbeitnehmer auszulegen, das Urheberrecht im Zweifel zugunsten der Urheber, das Mietrecht im Zweifel zugunsten der Mieter?!“. 41 Vgl. die Nachweise unter Erster Teil § 1 in Fn. 386, S. 113.

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besondere im Falle eines Prinzipienkonflikts aber gerade stets dem Verbraucherschutzprinzip der Vorrang zukommen soll, ist nicht ersichtlich; vielmehr ist in einer solchen Situation grundsätzlich eine Abwägung unter Einbeziehung aller im konkreten Einzelfall relevanten Umstände erforderlich. Somit bleibt festzuhalten, dass der Verbraucherschutzgedanke selbstverständlich stets als – durchaus bedeutender – Abwägungsgesichtspunkt im Rahmen der teleologischen Auslegung einer verbraucherschützenden Norm zu berücksichtigen, eine darüber hinausgehende Zweifelsregelung aber weder sinnvoll begründbar noch erforderlich ist.43 Mittelbar aktualisiert sich an dieser Stelle erneut die These, dass das bloße Schlagwort „Verbraucherschutz“ als pauschales Argument untauglich ist, sondern vielmehr stets die den Schutz des Verbrauchers in der spezifischen Situation erfordernden Umstände in den Mittelpunkt der teleologischen Betrachtung zu rücken sind. II. „In dubio contra dominum“ Für die vorliegend relevante Konstellation lässt sich zwar wie gezeigt nicht dem Verbraucherschutzrecht, hingegen aber – was bisher nicht beachtet wurde – dem Stellvertretungsrecht eine Auslegungsmaxime entnehmen. Dieser im Folgenden – in Anlehnung an die soeben abgelehnte verbraucherschutzrechtliche Auslegungsregel – „in dubio contra dominum“ bezeichnete Grundsatz besagt, dass dem deutschen Stellvertretungsrecht im Zweifel eine Tendenz zulasten des Hintermannes entnommen werden kann, bzw. dass derjenige, der die Vorteile aus der Einschaltung einer Hilfsperson zieht, im Regelfall auch die damit verbundenen Nachteile trägt, sofern diese nicht durch das Gesetz ausdrücklich einem anderen zugewiesen sind. 42 Bezeichnend insoweit auch Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 72, der Rechtsprinzipien zwar als Optimierungsgebote einordnet, hierunter aber nur „abstufbare Sollensanforderungen [versteht], die nur nach Möglichkeit, insbesondere unter Beachtung kollidierender anderer Prinzipien, zu befolgen sind“. 43 Auch die Verfechter des in dubio pro consumptore-Grundsatzes haben diesen mittlerweile relativiert und erkennen an, dass der „Verbraucherschutz [. . .] nicht um jeden Preis durchzusetzen“ ist (Rösler JZ 2006, 400, 401), sondern vielmehr (lediglich) die maßgebliche Berücksichtigung der verbraucherschützenden Zielsetzung des jeweiligen Rechtsakts entscheidend ist (vgl. Tonner/Tamm, FS Stauder, S. 527, 557; Rösler RabelsZ 71 (2007), 495, 518), so dass im Ergebnis wohl keine unüberbrückbare Differenz zu der hier vertretenen Ansicht besteht, der genannte Grundsatz dann aber auch kaum mehr als eine leere Worthülse bleibt; ähnlich Riesenhuber JZ 2006, 404 f. („Wer [nach der Berücksichtigung des Verbraucherschutzes im Rahmen der teleologischen Auslegung] diesen Zweck zusätzlich im Wege einer Zweifelsregel [einbringt], will entweder das Ringen um eine methodisch saubere Begründung vermeiden oder versucht, ein Ergebnis zu begründen, das mit herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht zu begründen ist.“).

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Dies lässt sich erstens aus dem allgemeinen Rechtsprinzip der Zusammengehörigkeit von Vorteil und korrespondierendem Risiko44 sowie zweitens aus dem „Sphärengedanken“ herleiten, findet aber drittens auch positiv-rechtliche Stützen im Stellvertretungsrecht des BGB. Der Hintermann erweitert durch die Einschaltung eines Stellvertreters seine rechtsgeschäftlichen Möglichkeiten, weswegen es nur recht und billig erscheint, wenn er grundsätzlich auch die hiermit einhergehenden Risiken trägt, die andernfalls dem Geschäftsgegner und/oder etwaigen betroffenen Dritten auferlegt werden müssten. Eng hiermit zusammen hängt die Tatsache, dass es der freien Entscheidung des Prinzipals obliegt und daher auch als seine ureigene Aufgabe anzusehen ist, einen geeigneten und zuverlässigen Stellvertreter auszuwählen, ihn korrekt anzuweisen, über alle nötigen Tatsachen zu informieren und hinreichend zu kontrollieren.45 Folgerichtig muss es ihm grundsätzlich verwehrt sein, sich zu seinem Vorteil auf in der Person des Stellvertreters und damit in seiner „Sphäre“ liegende Umstände zu berufen. Diese sich aus dem Grundgedanken des Instituts der Stellvertretung ergebenden Wertungen finden sich auch im positiven Recht wieder. So ordnet § 166 Abs. 1 BGB – als Verkörperung des Repräsentationsprinzips – die Maßgeblichkeit der Person des Stellvertreters in Bezug auf Willensmängel und die Kenntnis oder das Kennenmüssen bestimmter Umstände an. Dies gilt zwar nicht ausschließlich zulasten, sondern auch zugunsten des Hintermannes; Letzteres wird allerdings durch § 166 Abs. 2 BGB in erheblichem Maße wieder eingeschränkt. Über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 BGB hinaus reicht das bereits erwähnte Institut der „Wissenszurechnung“, dessen Grundlage ebenfalls der Gedanke ist, dass die allgemein aus der Arbeitsteilung entstehenden Risiken nicht den Geschäftspartner, sondern denjenigen treffen sollen, der die arbeitsteilige Organisation angeordnet hat und von ihr profitiert. In gewisser Weise lässt sich auch das im Rahmen des Stellvertretungsrechts besondere Bedeutung genießende Vertrauensschutzprinzip zur Begründung der These, dass der Prinzipals für die in seiner Sphäre anzusiedelnden Gefahren grundsätzlich selbst einzustehen hat, nutzbar machen. Der Verkehr ist bei Rechtsgeschäften mit Stellvertretern besonders schutzwürdig, da infolge des fehlenden persönlichen Kontakts zwischen den beiden Vertragsparteien wichtige Informationen etc. verloren gehen können. In diesem Zusammenhang streitet das Vertrauensschutzprinzip dafür, den Ge44 Zu diesem Prinzip etwa Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 10 f. (m. w. N. zur Entwicklung dieses Grundsatzes); Larenz VersR 1963, 593, 597 (im Zusammenhang mit der Gefährdungshaftung); Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, S. 292 f. 45 Ähnlich Staudinger/Schilken § 166 Rn. 2; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 1.

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schäftsgegner vor den negativen Auswirkungen solcher Umstände aus dem Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter zu bewahren, die er selbst nicht erkennen konnte.46 Auf die rechtsgeschäftliche Stellvertretung zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber dennoch den Einsatz von Hilfspersonen im Rahmen von Schuldverhältnisses betreffend, basiert schließlich auch § 278 BGB auf der Grundsatzentscheidung der deutschen Rechtsordnung, die negativen Folgen aus der Einschaltung einer Hilfsperson aufgrund des Sphärengedankens sowie des Korrelats von Vorteil und korrespondierendem Risiko dem jeweiligen Geschäftsherrn zuzuordnen.47 Die aufgezählten Vorschriften beruhen mithin nicht lediglich auf punktuellen gesetzgeberischen Einzelfallentscheidungen, sondern vielmehr auf konnexen Wertungen und lassen sich im Wesentlichen auf den einheitlichen Gedanken zurückführen, dass derjenige, der die Vorteile aus der Einschaltung einer Hilfsperson zieht, im Regelfall auch die damit verbundenen Nachteile zu tragen hat.48 Bedient man sich dieses Grundsatzes nun im Rahmen der Auslegung in Stellvertretungskonstellationen relevanter Rechtsnormen, sofern es um die Verteilung der Risiken des Einsatzes einer Hilfsperson geht, gelangt man zu dem postulierten Auslegungsgrundsatz in dubio contra dominum. Dieser beansprucht selbstverständlich weder absolute noch vorrangige Geltung, sondern lenkt vielmehr nur, aber auch immerhin, in den entsprechenden Fällen den Blick auf die entsprechenden Wertungen der Rechtsordnung und erhöht somit die Argumentationslast für abweichende Lösungswege.49

46 Positiv-rechtlich verankert ist dieser Gedanke beispielsweise in den §§ 170 ff. BGB. 47 Ähnlich Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 42; Lambsdorff/Stüsser VuR 2001, 3, 4; vgl. i. Ü. zum Normzweck des § 278 BGB Unberath, in: Bamberger/ Roth § 278 Rn. 1 m. w. N. 48 Diese Risikozuordnung erscheint im Übrigen auch aus historischer Sicht folgerichtig, da – neben den Schwierigkeiten der dogmatischen Erfassung der Figur der Stellvertretung – hierbei bekanntlich stets das Ansinnen im Mittelpunkt stand, die mit der gewillkürten Stellvertretung verbundenen Unsicherheiten und Gefahren für die Geschäftsgegner und den Rechtsverkehr im Allgemeinen möglichst zu minimieren, weswegen die heutige unmittelbare Stellvertretung nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (zur Entwicklung der gewillkürten Stellvertretung oben Erster Teil § 2 A. II.). 49 Darüber hinaus greift er – gemäß der Eigenart einer Zweifelsregel – auch nur dann ein, wenn tatsächlich Auslegungszweifel bestehen, d.h., wenn sich das Ergebnis nicht schon (unter Anwendung der hergebrachten Auslegungskriterien) aus einer gesetzlichen Risikozuweisungsnorm oder einer ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung ergibt.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

F. Zwischenergebnis Die Frage, wie sich die Stellvertretung des Kunden auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts auswirkt, kann nicht pauschal beantwortet werden. Insbesondere werden im Folgenden die verschiedenen Arten der Einschaltung einer Hilfsperson im deutschen Recht zu unterscheiden sein. Festgehalten werden kann aber bereits, dass Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht nicht generell in einem Konfliktverhältnis zueinander stehen, sondern vielmehr unter Heranziehung ihrer teleologischen und systematischen Grundlagen aneinander anzupassen sind. Hierbei kann es im Einzelfall zu einem Konflikt einzelner Regelungen und/oder der dahinterstehenden Rechtsprinzipien kommen, welche mithilfe der hergebrachten methodischen Grundsätze unter Berücksichtigung der aufgeführten Wertungen und Auslegungsmaximen aufzulösen sind. Schließlich bleibt noch zu bemerken, dass die bisher und im Folgenden zunächst aus dem nationalen Recht entwickelten Lösungen selbstverständlich unter dem Vorbehalt der Unionsrechtskonformität stehen, worauf im Anschluss an die autonom-nationalen Erörterungen näher einzugehen sein wird.

§ 2 Unmittelbare Stellvertretung des Kunden Anknüpfend an die soeben erörterten allgemeinen Prämissen kann nun der Blick auf die erste und zugleich bedeutendste Art der Einschaltung einer Hilfsperson im deutschen Recht gelenkt werden. Die Frage nach der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung des Kunden stellt zugleich die zentrale Problematik im Rahmen des dieser Untersuchung zugrunde liegenden Themenkomplexes dar und ist daher präjudizierend für einen großen Teil der weiteren sich vorliegend stellenden Streitfragen.

A. Im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung geltende Prämissen I. Relativität der Rechtsbeziehungen Wie bereits angedeutet bedarf es für die sachgerechte Behandlung der vorliegenden Fragestellungen der Unterscheidung zwischen den verschiedenen, im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses existierenden Rechtsbeziehungen. Dies gilt aufgrund der Komplexität ihrer rechtlichen Konstruktion insbesondere für die unmittelbare Stellvertretung. Infolge der Erweiterung des – sämtlichen Verbraucherschutzvorschriften zu-

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grunde liegenden – Zweipersonenverhältnisses durch die Einschaltung eines Vertreters zum Zwecke des Vertragsschlusses besteht nunmehr nicht nur eine Rechtsbeziehung zwischen den beiden Vertragsparteien, vielmehr lassen sich insgesamt drei Rechtsverhältnisse50 ausmachen: Das „Innenverhältnis“ zwischen Prinzipal und Stellvertreter, welches wiederum in die Erteilung der Vollmacht sowie das zugrunde liegende Vertragsverhältnis unterteilt werden kann,51 dasjenige zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner, in dessen Rahmen die vertragskonstituierenden Willenserklärungen abgegeben werden, sowie schließlich das „Außenverhältnis“ zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner, in welchem die Rechtswirkungen des durch den Vertreter abgeschlossenen Geschäfts eintreten.52 Diese Rechtsbeziehungen sind, wie das stellvertretungsrechtliche Trennungs- und Abstraktionsprinzip beispielhaft für das Verhältnis von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft bzw. Innen- und Außenverhältnis belegt, grundsätzlich unabhängig voneinander zu betrachten, wofür insbesondere das die gesamte Rechtsordnung durchziehende Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und damit im Ergebnis auch Verkehrsschutzbelange streiten.53 Durch die Wertungen des Verbraucherschutzrechts wird die Notwendigkeit der (nicht nur) gedanklichen Trennung der Rechtsverhältnisse in der hiesigen Konstellation nicht etwa entkräftet, sondern vielmehr bestärkt. So sieht beispielsweise lediglich die Spezialregelung des § 358 BGB vor, dass Wirksamkeitshindernisse eines Rechtsgeschäfts auf ein anderes durchgreifen können, was im Umkehrschluss bedeutet, dass auch das geltende Verbraucherschutzrecht davon ausgeht, dass selbständige Rechtsverhältnisse grundsätzlich getrennt voneinander zu behandeln und somit beispielsweise – die vorliegende Konstellation betreffend – Vollmacht und Grundverhältnis sowie das durch den Vertreter abgeschlossene Vertretergeschäft nicht als Einheit betrachtet werden können.54 Hierdurch soll keinesfalls postuliert werden, dass die im Rahmen der Stellvertretungskonstellation abgeschlossenen Rechtsgeschäfte vollständig auto50 Im weiteren Sinne (Gesamtheit der zwischen zwei Rechtssubjekten aufgrund eines spezifischen Sachverhalts bestehenden Rechte und Pflichten); vgl. zum engen und weiten Verständnis des Begriffs des „Schuldverhältnisses“ Larenz, Schuldrecht I, § 2 V (S. 26 ff.). 51 Zur Zuordnung der Vollmacht zum Innenverhältnis für die hiesigen Zwecke oben Zweiter Teil § 1 A. IV. 52 Vgl. zur hier verwendeten Terminologie oben Zweiter Teil § 1 A. 53 Einzige Verbindungselemente sind – hierin liegt ein zentraler Unterschied zur mittelbaren Stellvertretung – die Vollmacht sowie die auf dieser beruhende Rechtsmacht der Mittelsperson zur Vornahme unmittelbar für und gegen den Prinzipal wirkender Rechtshandlungen mit bzw. gegenüber Dritten. 54 So zutr. Oechsler, Schuldrecht BT, Rn. 370.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

nom sind; insbesondere muss sich das aus einer Gesamtbetrachtung der verschiedenen Rechtsbeziehungen folgende Resultat angesichts der Einheitlichkeit des tatsächlichen Lebenssachverhalts selbstverständlich insgesamt als sach- und interessengerecht erweisen. Rechtlich ist aber dennoch zunächst eine getrennte Betrachtung erforderlich. Intendiert ist mit dieser „Trennungsthese“ vielmehr der Hinweis auf die bisher zu selten beachtete Tatsache, dass auch für das Verbraucherschutzrecht unterschiedliche Anknüpfungspunkte in Betracht kommen. Im Rahmen der folgenden Ausführungen ist daher nicht nur formal zwischen den verschiedenen Rechtsverhältnissen zu differenzieren, sondern auch der möglicherweise material unterschiedlichen Rechtslage innerhalb derselben – insbesondere in Ansehung der Einschlägigkeit verbraucherschutzrechtlicher Wertungen – Rechnung zu tragen. II. Allgemeine Prämissen Des Weiteren beanspruchen im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung selbstverständlich auch die oben erarbeiteten allgemeinen Prämissen, d.h. die grundsätzlichen Voraussetzungen für das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts, Geltung. Davon abgesehen wird im Folgenden grundsätzlich stets davon ausgegangen, dass alle Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB erfüllt sind, mithin eine wirksame unmittelbare Stellvertretung vorliegt,55 da andernfalls vertragliche Beziehungen zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner als erster Anknüpfungspunkt für die verbraucherschützenden Sonderregelungen gar nicht entstehen können.

B. Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Anbieter Zunächst ist das Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Anbieter zu beleuchten. In diesem treten die Rechtsfolgen des Vertretergeschäfts ein, weswegen das Außenverhältnis den offensichtlichsten möglichen Anknüpfungspunkt für den Verbraucher privilegierende Regelungen darstellt. I. Auswirkungen der allgemeinen Prämissen Die bereits dargestellten allgemeinen Prämissen betreffend den personalen Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts führen für das vorliegende Rechtsverhältnis dazu, dass zum einen der Anbieter als Gegner der Verbraucherschutzrechte Unternehmer, zum anderen der Kunde – unabhän55 Zur Rechtslage beim Fehlen der Vertretungsmacht insb. unten Zweiter Teil § 2 D.

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gig von der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft seines Stellvertreters – als durch die Verbraucherschutzrechte potentiell unmittelbar und originär Privilegierter selbst Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sein muss.56 Unmittelbar aufgeworfen ist hierdurch indes die Frage nach der Maßgeblichkeit der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft der dritten Person, mit anderen Worten, ob auch der Stellvertreter als Verbraucher qualifiziert werden können muss, damit sich der Kunde als Prinzipal dem Geschäftsgegner gegenüber auf das Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften berufen kann. II. Verbrauchereigenschaft auch des Vertreters als weitere Voraussetzung? 1. Denkbare Möglichkeiten Ob auch der Stellvertreter Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu sein hat, lässt sich indes dem Gesetz nicht unmittelbar entnehmen, weder dem Wortlaut der entsprechenden allgemeinen oder besonderen Verbraucherschutznormen noch den Regelungen des Stellvertretungsrechts. In der Literatur wird dies überwiegend verneint und dementsprechend behauptet, maßgeblich für die Anwendbarkeit der Verbraucherschutzvorschriften sei allein die Person des Vertretenen, der Status des Stellvertreters mithin irrelevant.57 Hinsichtlich der situativen Voraussetzungen58 wird zwar von vielen Vertretern dieser Ansicht sowie dem BGH auf den Stellvertreter abgestellt, ohne aber zugleich auch dessen Verbrauchereigenschaft zu fordern.59 Es findet sich jedoch auch das andere Extrem, also die – aus den bereits erwähnten Gründen abzulehnende – Ansicht, dass es nur auf die Verbrauchereigen56 Die folgenden Ausführungen zur unmittelbaren Stellvertretung beschränken sich daher auf die Konstellation der Stellvertretung eines Verbraucher-Kunden bei Verträgen mit einem Unternehmer-Anbieter. 57 So im Wesentlichen etwa Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 2 Rn. 43; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 55; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 13 Rn. 7; Erman/Saenger § 13 Rn. 11; MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 45; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 112 ff.; Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 333; LG Rostock ZWE 2007, 292, 294 (zu § 310 BGB). 58 Zur für die Erfüllung der situativen Voraussetzungen maßgeblichen Person ausführlich unten Zweiter Teil § 2 B. III. 59 So z. B. BGHZ 144, 223, 226 ff.; Staudinger/Schilken § 166 Rn. 9; Erman/ Saenger § 312 Rn. 10; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 48; Ann, in: Bamberger/ Roth § 312 Rn. 6; Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 2 Rn. 43 f.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 55; Hk-BGB/Schulte-Nölke § 312 Rn. 6.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

schaft des Stellvertreters ankäme.60 Zusätzlich zur Verbrauchereigenschaft des Prinzipals wird diejenige des Stellvertreters nur vereinzelt verlangt, und auch dann nur im Bereich des § 312 BGB, also einer Norm mit zusätzlichen situativen Voraussetzungen.61 Die dargestellte Bandbreite der Lösungsvorschläge – von der alleinigen Maßgeblichkeit des Prinzipals über diverse Abstufungen bis hin zur alleinigen Relevanz der Person des Stellvertreters – dürfte damit zusammenhängen, dass die Problematik des Einsatzes einer Hilfsperson beim Abschluss von Verbraucherverträgen bisher noch nicht hinreichend tiefgehend und v. a. sachgebietsübergreifend behandelt worden ist. 2. Einfluss der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters auf die Schutzbedürftigkeit des Kunden unter Berücksichtigung des Repräsentationsprinzips a) Grundlagen All diese Ansichten verkennen jedoch sowohl den Regelungsgehalt insbesondere des stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzips als auch die systematischen und teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts. Der Verbraucher ist bekanntlich aufgrund der privaten Zwecksetzung seiner Handlungen in aller Regel signifikant anfälliger für unökonomische Motive und weist schon deshalb dem Unternehmer gegenüber ein strukturelles Defizit auf, weshalb er bei Rechtsgeschäften mit Letzterem typischerweise als schutzwürdig anzusehen ist. Hinzu treten in vielen Konstellationen weitere, dieses Defizit perpetuierende Momente. Aus der hierdurch bedingten ungleichen Verhandlungsstärke zwischen den beiden Vertragspartnern kann wiederum eine Einschränkung der materialen Vertragsfreiheit des Verbrauchers resultieren. Erreicht der Grad der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit bzw. der Privatautonomie des Verbrauchers eine gewisse Erheblichkeitsschwelle – aber auch nur dann –, besteht Anlass für legislative Eingriffe zugunsten des nun auch tatsächlich als schutzbedürftig anzusehenden Verbrauchers. Exakt an diesem Punkt setzen die Verbraucherschutzvorschriften an und privilegieren den Verbraucher unter Inkaufnahme der Be60

So Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 38 für den Bereich der Haustürgeschäfte; jedenfalls für Fernabsatzverträge offensichtlich auch Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, S. 126; für alle situativen Verbraucherschutzvorschriften PWW/Prütting § 13 Rn. 11. 61 So MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 35; ders. BB 2003, Beilage 6, 16, 19 ff. (teleologische Reduktion von § 312 BGB; anders allerdings ders. a. a. O. für das ebenfalls situative Elemente beinhaltende Fernabsatzrecht); Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5.

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einträchtigung der Vertragsfreiheit seines Vertragspartners durch verschiedene Schutzinstrumente.62 b) Willensbildungsprozess als Ansatzpunkt des Verbraucherschutzes – teleologische und systematische Gesichtspunkte bei der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters aa) Aussage des Repräsentationsprinzips Hinter dem Verbraucherschutz steht folglich der Gedanke, dass der Verbraucher bei allzu liberalen Vertragsschlussmöglichkeiten durch den nicht in voller materialer Entschließungsfreiheit eingegangenen Vertrag als solchen oder durch einen negativen Vertragsinhalt potentiell benachteiligt wird. Die hierdurch bedingte teleologische Fixierung des Verbraucherschutzrechts auf die Gewährleistung der Entschließungsfreiheit hinsichtlich des Ob und Wie der Abgabe der vertragskonstituierenden Willenserklärung bedingt es, dass der Willensbildungsprozess in der Person des Verbrauchers als Anknüpfungspunkt des Verbraucherschutzrechts anzusehen ist. Maßgeblich kann daher zwangsläufig nur derjenige sein, in dessen Person diese Entscheidung stattfindet – dies ist im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung stets der Stellvertreter, da er nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB eine eigene Willenserklärung abgibt. Diese Schlussfolgerung beruht allerdings nicht (nur) auf dieser Einzelnorm, sondern in Wahrheit auf dem Repräsentationsprinzip, welches dem gesamten deutschen Stellvertretungsrecht zugrunde liegt und besagt, dass es für Inhalt (also das Wie) und Wirksamkeit (mithin das Ob) der vertragskonstituierenden Willenserklärung allein auf die Person des Vertreters ankommt, da nur dieser rechtsgeschäftlich handelt und seinen Prinzipal insoweit vollumfänglich repräsentiert.63 Lediglich die Rechtsfolgen des Geschäfts treffen den Vertretenen – weswegen dieser bekanntlich in jedem Fall Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sein muss, damit das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts zu seinen Gunsten gerechtfertigt ist. Das Repräsentationsprinzip gibt mithin die Regelanknüpfung für die subjektiven Merkmale bei der Einschaltung eines Stellvertreters vor,64 so dass auch die hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft maßgebliche Person grund62

Vgl. zum Ganzen ausführlich oben Erster Teil § 1 B. Hierzu bereits ausführlich oben Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb); vgl. dazu (im Zusammenhang mit der Frage der Formbedürftigkeit der Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages) Herresthal JuS 2002, 844, 846 („Im Regelfall der Stellvertretung sind [nach Maßgabe des in §§ 164, 166 Abs. 1 BGB verkörperten Repräsentationsprinzips] die Willensbildung und die rechtsgeschäftliche Umsetzung des Willens allein dem Vertreter zugewiesen.“). 64 Ähnlich Herresthal JuS 2002, 844, 846. 63

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

sätzlich der Stellvertreter sein muss. Dies gilt umso mehr, als das Repräsentationsprinzip nicht lediglich ein spezielles stellvertretungsrechtliches Prinzip darstellt, sondern, wie bereits dargestellt, als eines der Leitprinzipien des Stellvertretungsrechts die im Regelfall tatsächlich vorliegende Interessenlage, d.h. die Rechtswirklichkeit, widerspiegelt und zugleich ein bedeutender Baustein desjenigen Systems ist, in welches das Verbraucherschutzrecht so weit als möglich einzupassen ist.65 Eine entgegengesetzte – mithin zumindest prima vista systemwidrige – Lösung wäre nur dann zulässig, wenn dem bisher Gesagten zwingende, v. a. teleologische Gründe entgegenstehen. Im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutzrecht erscheint dies nur dann geboten, wenn dessen Grundgedanke in einem solchen Fall vollumfänglich einschlägig, also nicht nur am Rande tangiert ist und eindeutig für ein von der stellvertretungsrechtlich hergeleiteten Lösung abweichendes Ergebnis streitet. bb) Rolle des Verbraucherschutzprinzips Zur überzeugenden Lösung des Problems bedarf es, wie sich schon aus der Erwähnung des Repräsentationsprinzips ersehen lässt, unweigerlich des Zurückgehens auf die Prinzipienebene, um auch die teleologischen und systematischen Grundlagen der betroffenen Rechtsgebiete hinreichend berücksichtigen zu können. Gegen die aus dem stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzip hergeleiteten Folgerungen – die grundsätzliche Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts bei der Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer – scheint prima vista das Verbraucherschutzprinzip zu sprechen, welches auf einen möglichst weitgehenden Schutz des Verbrauchers ausgerichtet ist,66 womit tatsächlich eine Kollision zweier Prinzipien vorläge. Bekanntlich existieren jedoch verschiedene Arten von Prinzipienkollisionen, die sich insbesondere in der Art ihrer Auflösung unterscheiden. Das Verbraucherschutzprinzip beinhaltet den Grundgedanken (mittlerweile auch) der deutschen Rechtsordnung, dass der Verbraucher aufgrund seines strukturellen Defizits abstrakt schutzwürdig ist und dann, aber auch nur dann, eines besonderen Schutzes bedarf, wenn das strukturelle Defizit aufgrund bestimmter weiterer Umstände zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung seiner materialen Vertragsfreiheit im Sinne einer konkreten Schutz65

Auf die Erforderlichkeit der möglichst systemkonformen Integration des Verbraucherschutzrechts in das nationale Privatrecht wurde bereits oben unter Zweiter Teil § 1 C. eingegangen. 66 Zum Verbraucherschutzprinzip ausführlich oben Erster Teil § 1 D.

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bedürftigkeit führt. Mithin postuliert selbst das Verbraucherschutzprinzip nicht, dass der Verbraucher immer und überall in jeder Lebenslage möglichst umfassend zu schützen ist, sondern lediglich dort, wo es zum Schutze seiner Vertragsfreiheit tatsächlich erforderlich erscheint. Insoweit obliegt es allerdings der Legislative im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative die entsprechenden Situationen herauszukristallisieren und erforderlichenfalls, auch zulasten der Einzelfallgerechtigkeit, typisierende Regelungen zu schaffen – worin sich wiederum das bekannte „Wechselspiel“ von Rechtsprinzipien und positiv-rechtlichen Regelungen zeigt. Der Gesetzgeber hat zwar die Behandlung der Stellvertretungskonstellationen nicht ausdrücklich geregelt, allein hiermit kann indes die Nichteinschlägigkeit des Verbraucherschutzprinzips nicht begründet werden, da Prinzipien ihrem Grundcharakter nach in aller Regel einen über den Inhalt positiv-rechtlicher Normen hinausgehenden Regelungsgehalt besitzen, so dass es zur Beantwortung der der Qualifikation des Prinzipienkonflikts vorgelagerten Frage, ob bzw. auf welche Weise das Verbraucherschutzprinzip in der hiesigen Konstellation berührt ist, des Zurückgehens auf dessen Wertungsgrundlagen bedarf. Hiernach stellt die Stellvertretung eines Verbrauchers weder eine atypische Sonderkonstellation dar, womit der Fall der Wertungsdifferenzierungen ausscheidet, noch sind einschlägige immanente Schranken des Verbraucherschutzprinzips ersichtlich, so dass entweder die Variante des Fehlens einer für die Einschlägigkeit des Prinzips notwendigen Voraussetzung im konkreten Fall oder ein Prinzipiengegensatz zwischen Verbraucherschutz- und Repräsentationsprinzip in Betracht kommt. Ein Prinzipienwiderspruch hingegen scheidet wiederum aus, da beide Prinzipien nicht schon per se miteinander unvereinbar sind. Das Fehlen einer für die Einschlägigkeit des Verbraucherschutzprinzips notwendigen Voraussetzung läge nahe, wenn der Einsatz eines Stellvertreters mit sich brächte, dass die für die Notwendigkeit des Verbraucherschutzes bemühten Erwägungen nicht mehr greifen, da es in diesem Fall an der Schutzwürdigkeit und/oder Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im konkreten Fall mangeln würde, welche aber nach der hier vertretenen Definition des Verbraucherschutzprinzips diesem immanent ist. Aber auch wenn man das Verbraucherschutzprinzip in einem etwas weiteren Sinne versteht und daher von einem Prinzipiengegensatz ausgeht, kommt es entscheidend auf die Einschlägigkeit des Gesetzeszwecks der jeweiligen verbraucherschützenden Vorschrift(en) in der konkreten Konstellation an. Denn in diesem Fall bedürfte es zum Zwecke der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den korrelierenden Prinzipien – dem Verbraucherschutz- und dem Repräsentationsprinzip – einer Abwägung, in deren Rahmen auch das Ausmaß der Beeinträchtigung der den Prinzipien zugrunde liegenden teleologischen Wertungen zu ermitteln wäre.

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cc) Einschlägigkeit des Telos des Verbraucherschutzrechts Somit ist es für beide Fälle vonnöten, die Einschlägigkeit des Telos des Verbraucherschutzrechts bei der unmittelbaren Vertretung eines Verbraucher-Kunden durch einen Unternehmer-Stellvertreter beim Vertragsschluss mit einem Unternehmer-Anbieter zu ermitteln, mit anderen Worten zu analysieren, ob Ersterer als schutzbedürftig im hiesigen Sinne angesehen werden kann. Bevor indes auf die einzelnen teleologischen Aspekte eingegangen werden kann, bedarf es der Klarstellung, dass es vorliegend – bedingt durch die dem deutschen Stellvertretungsrecht zugrunde liegenden gedankliche und rechtliche Trennung der im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses bestehenden Rechtsbeziehungen – zunächst nur um die relative Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Verhältnis zum Geschäftsgegner geht und nicht um die Frage, ob die Gesamtkonstellation einen Schutz erforderlich erscheinen lässt. Relevant ist an dieser Stelle allein, ob sich der Kunde im Verhältnis zum Anbieter in der Lage befindet, die das Verbraucherschutzprinzip beschreibt, ob also insoweit die Schutzzwecke der einzelnen verbraucherschützenden Vorschriften berührt sind. Ausgeklammert werden muss hingegen zunächst die Interessenlage im Innenverhältnis zum Stellvertreter, welche aber selbstverständlich noch zu erörtern sein wird. Mithin ist zu untersuchen, ob der Verbraucher-Kunde im Verhältnis zum Unternehmer-Anbieter eines besonderen Schutzes bedarf, wenn er durch einen Professionellen vertreten wird, was an den Beispielen des Rechts der Haustürgeschäfte, des Verbraucherdarlehensrechts, des Verbrauchsgüterkaufrechts sowie des Fernabsatzrechts erläutert sei. (1) Recht der Haustürgeschäfte Als Beispiel einer situationsspezifischen Verbraucherschutznorm bietet sich aufgrund seiner bisherigen großen Bedeutung in Rechtsprechung und Literatur § 312 BGB an. Ratio legis dieser Vorschrift ist bekanntlich der Schutz des Verbrauchers vor situativer Übereilung bzw. Überrumpelung aufgrund der besonderen Vertragsschlusssituation durch ein (im Regelfall) zeitlich befristetes Widerrufsrecht. Befindet sich nicht ein Verbraucher, sondern ein Unternehmer in einer der in § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 BGB aufgeführten Situationen, kann davon ausgegangen werden, dass dieser keinen vorschnellen, unüberlegten Entschluss in Bezug auf die Eingehung des ihm angebotenen Vertrages fasst. Denn der zu geschäftlichen Zwecken Handelnde lässt sich nicht von unökonomischen Motiven leiten und besitzt darüber hinaus in aller Regel

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eine gewisse Erfahrung und Geschäftsgewandtheit sowie die für die korrekte Einordnung des beabsichtigten Geschäfts erforderlichen Informationen. Auch wenn er nicht im eigenen Namen, sondern in Vertretung eines (Verbraucher-)Prinzipals handelt, kann von ihm erwartet werden, seine größeren Fähigkeiten etc. zugunsten des Verbrauchers einzusetzen und zugleich nicht dessen Motive unreflektiert zu übernehmen, bzw. muss jedenfalls der Geschäftspartner hiervon ausgehen, da es in aller Regel gerade Sinn und Zweck der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters ist, die Erfahrung und Geschäftsgewandtheit desselben für eigene Zwecke nutzbar zu machen. Sollte dies im Einzelfall nicht der Fall sein oder der Stellvertreter seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Prinzipal nicht erfüllen, stellt dies eine dem Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter zuzurechnende Problematik dar. An der fehlenden Schutzwürdigkeit des Kunden dem Geschäftsgegner gegenüber ändert dies nichts, Letzterem steht dennoch allein ein Professioneller als Verhandlungspartner gegenüber. Vielmehr ist der Prinzipal selbst verantwortlich für die Auswahl eines geeigneten Stellvertreters und trägt daher dem Geschäftsgegner gegenüber auch das Risiko eines etwaigen Fehlverhaltens dieser Person.67 Für den Verbraucher-Prinzipal kann insoweit nichts anderes gelten. Dies führt schließlich auch nicht zu einer unbilligen Belastung des Verbrauchers, da diesem in einem solchen Fall regelmäßig entsprechende Kompensationsansprüche gegen den professionellen Stellvertreter zustehen.68 Des Weiteren besteht beim Ansprechen eines professionellen Stellvertreters in einer der von § 312 Abs. 1 S. 1 BGB genannten Situationen auch kein vergleichbares Überraschungselement. Ein Unternehmer muss vielmehr grundsätzlich jederzeit auf seinen Geschäftsbereich betreffende Anfragen vorbereitet bzw. zumindest fähig sein, diese sachgerecht einzuordnen und zu verarbeiten;69 dies gilt naheliegenderweise besonders für das Ansprechen am eigenen Arbeitsplatz im Sinne des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB.70 Wollte man hingegen auf die Person des Prinzipals abstellen, besteht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch in seiner Person kein Über67 Vgl. zur entsprechenden Risikoverteilung im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses die Ausführungen im Rahmen des Auslegungsgrundsatzes „in dubio contra dominum“ (Zweiter Teil § 1 E. II.). 68 Zum Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter ausführlich unten Zweiter Teil § 2 C. 69 Einschränkungen können allerdings geboten sein, wenn das jeweilige Rechtsgeschäft in keinem Zusammenhang mit seiner unternehmerischen Tätigkeit steht; dazu näher unten Zweiter Teil § 2 B. II. 3. d) aa). 70 Beispielsweise muss ein Rechtsanwalt, der von einem Mandanten beauftragt wurde, ein bestimmtes Geschäft für ihn abzuschließen, damit rechnen, in seinen Geschäftsräumen von einem Anbieter der entsprechenden Leistung angesprochen zu werden.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

raschungsmoment (mehr), da er schon durch das Erfordernis der Vertretungsmacht davor geschützt ist, dass der Vertreter in seinem Namen unüberlegt für ihn nachteilige Geschäfte abschließt. Hat er diesem eine Vollmacht erteilt, muss er sich nach allgemeinen Regeln hieran festhalten lassen. Befand sich der Prinzipal hingegen zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung in einer schutzbedürftigen Situation, so lässt sich dies sachgerechter im Innenverhältnis zum Vertreter berücksichtigen; das Verhältnis zum Geschäftsgegner ist hierdurch grundsätzlich jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Letzterer dürfte von diesen allein das Innenverhältnis betreffenden Umständen im Regelfall auch gar keine Kenntnis haben. Im Bereich der Haustürgeschäfte sind mithin keine teleologischen Bedenken dagegen ersichtlich, für die Anwendung des § 312 BGB zugunsten des Verbraucher-Kunden gegenüber dem Anbieter auch die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters zu verlangen.71 (2) Fernabsatzrecht Das Recht der Fernabsatzverträge (§§ 312 b ff. BGB) bildet bekanntlich ebenfalls einen situationsspezifischen Verbraucherschutzkomplex, so dass schon aus systematischen Gründen viel für die Übernahme des im Rahmen der Haustürgeschäfte ermittelten Ergebnisses spricht. Dies lässt sich indes auch durch teleologische Erwägungen untermauern. Aufgrund der spezifischen Situation des Vertragsschlusses im Fernabsatz bestehen für den Verbraucher ein zweifaches Informationsdefizit sowie eine erhöhte Verlockungsgefahr. Schließt indes ein Unternehmer unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln einen Vertrag, sind sowohl das fernabsatzspezifische Informationsdefizit als auch die entsprechende Verlockungsgefahr typischerweise ausgeschaltet bzw. jedenfalls so stark gemindert, dass eine Privilegierung gegenüber dem Geschäftsgegner nicht mehr gerechtfertigt erscheint.72 Der Professionelle verfügt zum einen typischerweise über das nötige Fachwissen und den Marktüberblick, um das in der Person des Verbraucher-Prinzipals bestehende Informationsdefizit auszugleichen,73 zum anderen wird er nicht durch unökonomische Motive beein71 So i. E. auch MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 35; ders. BB 2003, Beilage 6, 16, 19 ff.; Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5; PWW/Medicus/Stürner § 312 Rn. 5. 72 Wäre dies nicht der Fall, hätte der Gesetzgeber die Fernabsatzvorschriften auch auf unternehmerische Kunden erstrecken müssen. Dies hat er jedoch bewusst unterlassen und stattdessen nur den Anwendungsbereich der Vorschriften über den elektronischen Geschäftsverkehr auf Unternehmer ausgeweitet. 73 Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Vertretergeschäft seiner Art nach den Tätigkeitsbereich des Unternehmers betrifft; hierzu näher unten Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) cc) (5).

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flusst, so dass er sich weniger leicht zu einem vorschnellen, unüberlegten Vertragsschluss verleiten lässt. Dies gilt nicht nur, wenn er den Vertrag für sich selbst schließt, sondern in gleicher Weise, wenn er in Vertretung eines anderen handelt. Die Berücksichtigung eines etwaigen Fehlverhaltens des unternehmerischen Stellvertreters im Innenverhältnis erscheint auch hier – wie schon im Rahmen des Haustürgeschäfterechts – sachstrukturell adäquater. Das situationsspezifische Defizit des Verbrauchers im Fernabsatzhandel ist mithin im Falle der Vertretung durch einen Unternehmer dergestalt nivelliert, dass die ratio legis der §§ 312 b ff. BGB nicht mehr einschlägig ist, weshalb auch insoweit keine Bedenken gegen die maßgeblich durch das Repräsentationsprinzip begründete Relevanz der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Stellvertreters bestehen.74 (3) Verbraucherdarlehensrecht Nicht anders stellt sich – entgegen den bisher zu diesem Themenbereich geäußerten Ansichten75 – das Ergebnis im Bereich der §§ 491 ff. BGB dar, wenngleich sich selbstverständlich die im Rahmen der Haustürgeschäfte genannten Argumente aufgrund des nicht primär situations-, sondern vertragstypenspezifischen Schutzansatzes des Verbraucherdarlehensrechts nicht unmodifiziert auf dieses übertragen lassen. Sinn und Zweck der §§ 491 ff. BGB ist der Schutz des Verbrauchers vor den besonderen Gefahren des Darlehensvertrages als solchem, insbesondere vor dessen Komplexität und im Regelfall relativ großen finanziellen Tragweite, welche der Verbraucher aufgrund etwaiger unökonomischer Motive, v. a. aber auch aufgrund seiner mangelnden Erfahrung und dem fehlenden Marktüberblick auf diesem Gebiet oft nicht zu erkennen vermag. Vollkommen anders stellt sich die Situation aber dar, wenn sich der Verbraucher durch einen Professionellen, insbesondere einen Finanzfachmann76 vertreten lässt.77 Dieser besitzt erstens typischerweise das nötige Fachwis74 So wohl auch Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, S. 125 f. (die allerdings wie bereits erwähnt unzutr. allein auf die Person des Stellvertreters abstellen wollen); a. A. die wohl bisher h. M., vgl. MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 45; Berger Jura 2001, 289, 290 f.; differenzierend Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 20. 75 Vgl. etwa MünchKomm/Schürnbrand § 491 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff § 491 Rn. 7; Staudinger/Kessal-Wulf § 491 Rn. 19; Masuch ZIP 2001, 143, 145; Erman/ Saenger § 491 Rn. 22; Pfeiffer/Dauck NJW 1997, 30, 31; Artz, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 491 Rn. 57a; Eckardt, Verbraucherschutz und Repräsentationsprinzip, S. 76 f. 76 Zur Notwendigkeit der Zurechenbarkeit des Vertretergeschäfts zum Geschäftsbereich des Unternehmer-Stellvertreters unten Zweiter Teil § 2 B. II. 3. d) aa) und Zweiter Teil § 2 C. I. 2.

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sen, um sämtliche relevanten Vertragsdetails verstehen und seinem Prinzipal daher das Gesamtmaß der auf ihn zukommenden Belastungen sowie die mit dem Vertrag verbundenen Risiken vor Augen führen zu können. Zweitens verfügt er in aller Regel auch über einen hinreichenden Marktüberblick, um ein Kreditangebot zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch ohne das Einholen weiterer Angebote etc. einordnen zu können. Drittens ist beim Vertragsschluss durch einen professionellen Stellvertreter die in vielen Fällen ebenfalls bestehende Gefahr des bewussten Ausnutzens der Unkenntnis oder einer etwaigen besonderen Motivationslage des Verbrauchers durch den Darlehensgeber gebannt. Dem Darlehensgeber die sich aus den §§ 491 ff. BGB ergebenden Pflichten aufzuerlegen, erscheint ferner insbesondere deshalb nicht gerechtfertigt, weil ihm gegenüber ein Unternehmer als Verhandlungspartner auftritt, im Rahmen des für die vertragskonstituierenden Willenserklärungen maßgeblichen Willensbildungsprozesses mithin auch aus seiner Sicht keine Anhaltspunkte für ein „strukturelles Defizit“ seines Vertragspartners bestehen, dem er durch erhöhte Informationsleistungen zu begegnen hätte.78 Für eine dennoch bestehende Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers könnte zwar angeführt werden, dass die üblicherweise großen finanziellen Dimensionen eines Darlehens durch die Einschaltung eines professionellen Stellvertreters nicht vermindert werden. Indes begründet nicht schon der finanzielle Umfang des Geschäfts als solcher die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern erst im Zusammenspiel mit der Komplexität der Vertragsdetails. Andernfalls müssten beim Kauf eines Neuwagens oder beim Werkvertrag über die Errichtung eines Hauses ebenfalls entsprechende Verbraucherschutzrechte bestehen.79 In die gleiche Richtung zielend könnte 77 So – allerdings leider nur im Ansatz zutreffend – Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 13 Rn. 7: Bei Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer könne das „Schutzbedürfnis im Einzelfall entfallen“. Unzutreffend lehnt er ein Abstellen auf die Person des Vertreters aber dann mit der Begründung ab, die verbraucherschützenden Spezialvorschriften ließen „regelmäßig eine einschränkende Auslegung nicht zu“; zum korrekten methodologischen Vorgehen näher unten Zweiter Teil § 2 B. II. 3. 78 Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Anbieter selbst die Einschaltung einer bestimmten Person als Stellvertreter des Kunden maßgeblich beeinflusst hat. Dies ist aber eine von den dem deutschen Stellvertretungsrecht zugrunde liegenden Wertungen abweichende atypische Sonderkonstellation, die selbstverständlich einer angemessenen Lösung bedarf. Hierin liegt aber wiederum keine Besonderheit des Verbraucherdarlehensrechts, vielmehr kann ein solcher „Missbrauch“ des Stellvertretungsrechts im Rahmen jeder verbraucherschützenden Vorschrift auftreten, weswegen auch hierfür ein einheitliches Lösungskonzept zu entwickeln ist; s. dazu unten Zweiter Teil § 2 B. II. 4. b). 79 Auf ersteren Fall finden zwar die §§ 474 ff. BGB Anwendung, welche aber weder einen bestimmten Formzwang noch ein Widerrufsrecht enthalten, sondern

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man die Gefahr erblicken, dass der Vertreter die – ggf. unökonomischen – Motiven seines Prinzipals unreflektiert übernimmt und/oder diesen mangelhaft berät. Diese allein das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter betreffende Problem muss jedoch aus den bereits genannten Gründen auch in diesem gelöst werden; die Schutzbedürftigkeit gegenüber dem Geschäftsgegner verändert sich hierdurch nicht. Interessanterweise hat auch der BGH in zwei Entscheidungen80 zum Verbraucherdarlehensrecht ähnlich argumentiert – leider allerdings ohne hieraus die korrekte Schlussfolgerung zu ziehen. Konkret ging es in beiden Konstellationen, auf welche der erst im Rahmen der Schuldrechtsreform eingefügte § 492 Abs. 4 BGB noch keine Anwendung fand, um die Frage der Formbedürftigkeit bzw. des Mindestinhalts einer zum Abschluss eines Darlehensvertrages durch einen Verbraucher an einen Unternehmer erteilten Vollmacht. Die Frage des Schriftformerfordernisses ließ der BGH zwar in beiden Entscheidungen offen,81 verneinte zugleich aber die heftig umstrittene82 Frage, ob auch schon in der Vollmacht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) enthalten sein müssen. Hierbei erachtete auch der BGH die sich aus dem Repräsentationsprinzip ergebenden Folgerungen grundsätzlich als vorrangig vor verbraucherschützenden Erwägungen:83 „Dem Verbraucherkreditgesetz ist nicht zu entnehmen, dass das dem Vertretungsrecht zu Grunde liegende Repräsentationsprinzip entscheidend eingeschränkt werden müsse.“84 Es liege nämlich „im Wesen der Stellvertretung, dass der Stellvertreter [. . .] die notwendigen Entscheidungen für den Prinzipal treffen darf“85. Sollte der Stellvertreter die Interessen des Prinzipals hierbei nicht ausreichend wahrnehmen, mache er sich diesem gegenüber schadensersatzpflichtig.86 „Das Risiko, das mit der Bestellung eines Vertreters einhergeht, [werde aber] vom Verbraucherkreditinsbesondere „nur“ die zwingende Geltung bestimmter Gewährleistungsrechte anordnen. Letzterer Fall ist hingegen durch gar keine verbraucherschützenden Sondervorschriften erfasst. 80 BGHZ 147, 262; BGH NJW 2001, 2963; ähnlich bereits zuvor die Mehrheit der Oberlandesgerichte, vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129 f.; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 301; OLG Frankfurt WM 2001, 353, 354 f.; OLG Karlsruhe WM 2001, 356, 358 f.; OLG Zweibrücken OLGR 2000, 336; a. A. noch OLG Karlsruhe WM 2000, 1996, 2002 ff.; OLG München NJW 1999, 2196, 2197. 81 BGHZ 147, 262, 166; BGH NJW 2001, 2963, 2964; vgl. hierzu Ulmer BB 2001, 1365 ff. sowie Herresthal JuS 2002, 844 ff. m. zahlr. w. N. 82 Vgl. nur MünchKomm/Schürnbrand § 492 Rn. 88 m. w. N. 83 Zum Verhältnis des Stellvertretungsrechts und des Verbraucherschutzgedanken ausführlich oben Zweiter Teil § 1 C. 84 BGHZ 147, 262, 266; ähnlich BGH NJW 2001, 2963, 2964. 85 BGHZ 147, 262, 266; BGH NJW 2001, 2963, 2964. 86 So ausdrücklich BGH NJW 2001, 2963, 2964.

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gesetz nicht begrenzt“, und falle demnach – wie auch im Rahmen der obigen Argumentation betont – dem Prinzipal zu.87 Hieraus wird in vorzüglicher Weise ersichtlich, dass auch der BGH eine strikte Trennung der unterschiedlichen Rechtsbeziehungen im stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnis einschließlich der entsprechenden Risikoverteilung für geboten hält. Hinter den genannten Argumenten steht ebenfalls das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip als „Leitgedanke“. Leider spiegelt sich diese richtige Herangehensweise nur teilweise im Ergebnis wider, da der BGH lediglich feststellte, dass die Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages nicht die für den Vertrag selbst an sich erforderlichen Mindestangaben zu enthalten habe. Konsequent wäre es vielmehr gewesen, unter Berufung auf das Repräsentationsprinzip im Verhältnis zum Kreditgeber schon den personalen Anwendungsbereich des VerbrKrG nicht für eröffnet zu erachten, da die Stellvertreter in beiden Fällen als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB zu qualifizieren gewesen waren. Somit ist auch im Verbraucherdarlehensrecht bei der Stellvertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer das Telos der entsprechenden verbraucherschützenden Vorschriften nicht in einer solchen Weise betroffen, die eine den Aussagen des Repräsentationsprinzips widerstreitende Lösung gebietet. Der Verbraucher-Kunde erscheint auch hier gegenüber dem Anbieter grundsätzlich nicht hinreichend schutzbedürftig. (4) Verbrauchsgüterkauf Als letztes Beispiel erscheint schließlich insbesondere aufgrund der großen praktischen Bedeutung des Kaufrechts noch ein Blick auf die Situation im Rahmen der §§ 474 ff. BGB angebracht. Sinn und Zweck der Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf ist es insbesondere, den VerbraucherKäufer aufgrund seiner typischerweise laienhaften und daher beschränkten Erkenntnismöglichkeiten bezüglich Sach- und Rechtsmängeln des Kaufgegenstandes und etwaigen der Kaufentscheidung zugrunde liegenden, zu einem schnellen Vertragsschluss ohne hinreichend sorgfältige Untersuchung der Kaufsache verleitenden unökonomischen Vertragsschlussmotive gegenüber der „Normalsituation“ der §§ 433 ff. BGB zu privilegieren. Ähnlich wie im – ebenfalls formal vertragstypenspezifischen – Verbraucherdarlehensrecht wird auch hier im Falle der Vertretung des VerbraucherKäufers zur Bestimmung des personalen Anwendungsbereichs der Verbraucherschutzvorschriften bisher soweit ersichtlich allein auf die Person des Prinzipals abgestellt.88 Indes erscheint es auch in diesem Zusammenhang 87 88

BGHZ 147, 262, 266. Mehr oder weniger explizit nur MünchKomm/Lorenz § 474 Rn. 19.

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nach dem Telos des Verbrauchsgüterkaufrechts nicht erforderlich, dieses zugunsten eines Verbraucher-Käufers anzuwenden, der sich beim Abschluss eines Kaufvertrags durch einen Professionellen vertreten lässt, da in dieser Konstellation keiner der die Unterlegenheit des Verbrauchers hervorrufenden Umstände mehr vorliegt. Als Beispiel sei der Privatmann angeführt, der einen befreundeten Kfz-Werkstattinhaber bittet, für ihn, d.h. als unmittelbarer Stellvertreter, einen Gebrauchtwagen zu erwerben, während er sich für einige Monate im Ausland befindet oder aus sonstigen Gründen nicht selbst den Vertrag schließen kann oder will. Der Professionelle verfügt über weitaus größere Erkenntnismöglichkeiten bezüglich einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Kaufsache, da er bessere technische und/oder – insbesondere bei möglichen Rechtsmängeln ebenfalls von Bedeutung – rechtliche Kenntnisse besitzt.89 Zwar ist der Verkäufer immer noch insoweit im Vorteil, als er üblicherweise die Vorgeschichte der Sache kennt. Dies ist aber erstens bei jedem Vertrag auch im rein unternehmerischen Verkehr nicht anders, so dass hierin kein Grund für eine Privilegierung des Verbrauchers gesehen werden kann, und zweitens ist der Käufer insoweit durch die zwingende90 Regelung des § 444 Alt. 1 BGB hinreichend vor dem arglistigen Verschweigen eines dem Verkäufer bekannten Mangels geschützt. Von – im Vergleich zu rein unternehmerischen Kaufverträgen – schlechteren Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich evtl. Sachmängel kann daher bei einer Stellvertretung durch einen Unternehmer keine Rede sein, so dass der wichtigste Grund für die Privilegierung des Verbrauchers bereits wegfällt. Hinzu tritt die Tatsache, dass der unternehmerische Stellvertreter im Gegensatz zum Verbraucher keine unökonomischen Motive hat bzw. in die Entscheidungsfindung einfließen lassen darf91 und er deshalb nicht Gefahr läuft, die Untersuchung der Sache auf etwaige Mängel hin aufgrund bestimmter emotionaler Einflüsse nicht mit der notwendigen Sorgfalt und Geduld vorzunehmen. Gleiches gilt schließlich auch hinsichtlich der Möglichkeiten des Unternehmer-Anbieters, die typischerweise relativ geringe geschäftliche Erfahrung sowie den mangelnden Marktüberblick des Kunden und die hiermit zusammenhängende, eigene starke Verhandlungsposition zu dessen Nachteil auszunutzen. 89 Im genannten Beispielsfall dürfte etwa typischerweise davon ausgegangen werden, dass der professionelle Stellvertreter weiß, wie etwaige Unfallschäden, rostanfällige Stellen oder sonstige nicht offensichtliche Mängel identifiziert werden können sowie wie sich diese auf die Fahrtauglichkeit und/oder den Wert des Kfz auswirken würden. 90 Vgl. PWW/D. Schmidt § 444 Rn. 5. 91 Zur Pflicht des professionellen Stellvertreters evtl. unökonomische Motive seines Prinzipals nicht unreflektiert zu übernehmen bereits oben Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) cc) (1) sowie noch näher unten Zweiter Teil § 2 C. II. 1. b) bb) (3).

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Im Ergebnis führt die Einschaltung eines professionellen Stellvertreters daher dazu, dass die die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers begründenden Umstände nicht mehr in relevanter Weise vorliegen. Dies hat zur Folge, dass die für die Privilegierung des Verbraucher-Käufers schon im normalen Zweipersonenverhältnis schwachen Argumente völlig wegfallen, so dass das Telos des Verbraucherschutzrechts nicht mehr einschlägig ist.92 (5) Einschränkung: Bezug des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Stellvertreters Hinsichtlich der Verbraucher- und Unternehmerdefinition ist in Ansehung des Stellvertreters indes eine teleologische Besonderheit zu beachten. Bei den obigen Beispielen wurde stets davon ausgegangen, dass das Vertretergeschäft seinem Inhalt nach einen gewissen Bezug zur Geschäftstätigkeit des Unternehmers aufweist, da nur dann typischerweise von das strukturelle Defizit des Verbraucher-Prinzipals kompensierenden Kenntnissen etc. des Vertreters ausgegangen werden kann.93 Wie noch zu zeigen sein wird, lässt sich dieses teleologische Erfordernis jedoch ohne Weiteres mit der allgemeinen Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinition vereinbaren, so dass an dieser Stelle der Hinweis darauf genügen muss, dass die §§ 13, 14 BGB im hiesigen Zusammenhang stets auf diese Weise zu lesen sind. (6) Ergebnis der teleologischen Betrachtung Betrachtet man die angeführten Beispiele, so wird ersichtlich, dass der durch einen professionellen Stellvertreter (unmittelbar) vertretene Verbraucher dem Anbieter gegenüber nicht in der Weise schutzbedürftig ist, wie es der Schutzzweck der jeweiligen verbraucherschützenden Vorschrift vorsieht. Dies gilt sowohl für situationsspezifische als auch für vertragstypenspezifische Verbraucherschutzvorschriften. In Bezug auf das Verbraucherschutzprinzip muss zwar das Nichteingreifen einzelner Vorschriften (jedenfalls ihrem Telos nach) trotz der Wechselwirkung von Prinzip und Regel nicht zwingend die Nichteinschlägigkeit des gesamten Prinzips nach sich ziehen, da Prinzipien typischerweise einen über das positive Recht hinausgehenden 92

Insbesondere die Versagung der Möglichkeit, dem Käufer das Risiko eines verdeckten Mangels durch einen Gewährleistungsausschluss aufzuerlegen, erscheint erst recht unter diesen Umständen nicht nurmehr bedenklich, sondern als keinesfalls zu rechtfertigender Eingriff in die Privatautonomie der Vertragsparteien. 93 Ein plastisches Gegenbeispiel wäre der Blumenhändler, der für einen Bekannten in unmittelbarer Stellvertretung einen Gebrauchtwagen erwirbt oder einen Darlehensvertrag abschließt, da es diesem typischerweise an den entsprechenden Fachkenntnissen fehlen dürfte; hierzu noch näher unten Zweiter Teil § 2 B. II. 3. d) aa).

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Regelungsinhalt besitzen. Im Rahmen der vorliegenden Problematik erscheint indes das Verbraucherschutzprinzip als solches teleologisch nicht einschlägig, da dieses nach richtiger Ansicht den Verbraucher nur in Situationen schützen will, in denen dieser sowohl abstrakt schutzwürdig als auch konkret schutzbedürftig ist. Selbst wenn man es aber für die Geltung des Verbraucherschutzprinzips genügen ließe, dass überhaupt ein Verbraucher an dem relevanten Rechtsverhältnis beteiligt ist, mit anderen Worten die abstrakte Schutzwürdigkeit für die grundsätzliche Einschlägigkeit des Prinzips als ausreichend erachten würde, müsste man dennoch konzedieren, dass dessen Telos allenfalls am Rande tangiert ist, da auch die einzelnen, das Verbraucherschutzprinzip gemäß der erwähnten Wechselwirkung konstituierenden bzw. zumindest konkretisierenden Verbraucherschutzvorschriften ihrem Normzweck nach bei fehlender Schutzbedürftigkeit nicht einschlägig sind. dd) Folgerung für den Konflikt zwischen Repräsentationsprinzip und Verbraucherschutzprinzip Zu klären bleibt somit, inwiefern sich die Nichteinschlägigkeit bzw. bloße Tangierung des Verbraucherschutzprinzips im Verhältnis des Selbigen zum stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzip auswirkt. Bezüglich der Art des Prinzipienkonflikts. wurde bereits festgestellt, dass es sich entweder um einen echten Prinzipiengegensatz oder um den Fall, dass der Regelungsbereich eines Prinzips zwar berührt ist, in concreto jedoch nicht alle Voraussetzungen des Prinzips vorliegen, handelt. Beides erscheint nach genauer Betrachtung der Schutzzwecke der einerseits auf dem Verbraucherschutzprinzip basierenden, dieses andererseits aber auch konkretisierenden Spezialvorschriften zumindest vertretbar. Im Ergebnis führen allerdings beide Wege – wie sogleich zu zeigen sein wird – zum gleichen Ergebnis, so dass eine Entscheidung bezüglich der exakten Definition des Verbraucherschutzprinzips dahinstehen kann.94 Erachtet man den Anwendungsbereich des Verbraucherschutzprinzips nur dann als eröffnet, wenn sowohl Schutzwürdigkeit als auch Schutzbedürftigkeit vorliegen, definiert man ihn mithin eng, fehlt es an einer Voraussetzung des Verbraucherschutzprinzips, nämlich der konkreten Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Kunden. Folgt man dieser Interpretation, besteht kein 94 Zwar dürfte die engere Grenze des Verbraucherschutzprinzips aufgrund der immanenten Begrenzungswirkung seiner positiv-rechtlichen Ausflüsse vorzugswürdig sein, dies ist aber letztlich nur davon abhängig, welche Richtung man im Rahmen der Wechselwirkung zwischen Prinzip und Regel für entscheidend hält – eine Frage, die jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang weder beantwortet werden kann noch muss.

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Zweifel am Vorrang des auf dem Repräsentationsprinzip beruhenden Ergebnisses, da es in diesem Fall am Geltungsanspruch des Verbraucherschutzprinzips für den konkreten Fall gänzlich fehlt. Geht man hingegen – entgegen der hier präferierten engen Definition des Verbraucherschutzprinzips – unter Berufung auf die immerhin bestehende Schutzwürdigkeit des Verbraucherkunden aufgrund seiner privaten Geschäftszwecke von einem weiten Verständnis aus, so liegt ein Prinzipiengegensatz vor. Denn in diesem Fall spräche das Verbraucherschutzprinzip für einen möglichst weitgehenden Schutz des Verbrauchers, mithin auch im Falle der Einschaltung eines professionellen Vertreters, während nach dem Repräsentationsprinzip die unmittelbare Vertretung durch einen Unternehmer gerade zur Nichteröffnung des personalen Anwendungsbereichs der Verbraucherschutznormen führt. Die beiden Prinzipien sind in diesem Fall mit dem Ziel der Herstellung praktischer Konkordanz gegeneinander abzuwägen.95 Da es sich vorliegend um eine Entweder-oder-Entscheidung handelt, ist die Bestimmung des im konkreten Fall vorrangigen Prinzips erforderlich. Zugunsten des Verbraucherschutzprinzips könnte man zwar seine unionsrechtliche Herkunft und damit die Normenhierarchie anführen; der Vereinbarkeit des hier erarbeiteten Lösungskonzepts mit europarechtlichen Vorgaben ist indes ein eigener Abschnitt gewidmet,96 so dass dieser Aspekt hier unberücksichtigt bleiben muss. Vergleicht man die beiden Prinzipien abstrakt miteinander, so spricht in formaler Hinsicht für den Vorrang des Repräsentationsprinzips dessen im Vergleich zum Verbraucherschutzprinzip konkretere und damit spezifischere Formulierung sowie sein begrenzter und damit ebenfalls spezifischerer Geltungsbereich. Hinsichtlich des materialen Kriteriums – der Nähe zur Rechtsidee – lassen sich hingegen nicht in gleicher Weise abstrakte Aussagen treffen.97 Betrachtet man den konkreten Anwendungsfall, so spricht für das Primat des Repräsentationsprinzips zunächst, dass das Telos des Verbraucherschutzprinzips nur am Rande betroffen ist, weil eine konkrete Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in den hier relevanten Fällen nicht festgestellt werden kann, während die Bestimmung der für die subjektiven Merkmale maßgeblichen Person im Rahmen der Stellvertretung gerade den „Paradeanwendungsfall“ des Repräsentationsprinzips darstellt, dieses also teleologisch „voll“ einschlägig ist. Hiermit eng verbunden ist der Umstand, dass das Repräsentationsprinzip einen weitaus unmittelbareren Bezug zur konkreten Konstellation aufweist, da es sowohl ein auf einen bestimmten Anwendungsfall (eben: die Bestimmung der 95

Zur Vorgehensweise bei Prinzipienkollisionen oben Erster Teil § 1 D. I. 2. b). s. u. Zweiter Teil § 2 E. II. 97 Das Verbraucherschutzprinzip dient der (Einzelfall-)Gerechtigkeit im Rahmen von Vertragsverhältnissen, während die strikte Befolgung des Repräsentationsprinzips für Rechtssicherheit sorgt. Keines dieser Ziele ist aber schon per se vorrangig. 96

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für die subjektiven Merkmale bei der Stellvertretung maßgeblichen Person) bezogenes Spezialprinzip darstellt als auch einen relativ konkreten Aussagegehalt besitzt („Stellvertreter ist maßgebliche Person“), während das Verbraucherschutzprinzip einen weit größeren Anwendungsbereich hat (jedes Rechtsgeschäft, an dem ein Verbraucher beteiligt ist) und dementsprechend auch inhaltlich wesentlich abstrakter ausgestaltet ist („Schutz des Verbrauchers“). Des Weiteren gilt es zu bedenken, dass das Verbraucherschutzrecht aus historischen und systematischen Gründen so systemkonform wie möglich in die deutsche Privatrechtsordnung einzupassen ist. Gerade zum Zwecke der Realisierung dieser Aufgabe eignet sich aber das Stellvertretungsrecht mitsamt den ihm zugrunde liegenden Prinzipien, allen voran dem Repräsentationsprinzip, vorzüglich, da dieses bekanntlich über seine positiv-rechtlichen Anordnungen hinaus wichtige, der gesamten deutschen Privatrechtsordnung immanente Strukturkonstanten enthält, mithin stärker in der Systematik des BGB verwurzelt ist als das Verbraucherschutzrecht. Der systemwidrigen Lösung den Vorzug zu geben erscheint aus diesem Grunde allenfalls dann angebracht, wenn das hierfür streitende Prinzip im konkreten Fall vollumfänglich einschlägig ist, mit anderen Worten alle seine inhaltlichen Voraussetzungen vollständig erfüllt sind, was vorliegend bezüglich des Verbraucherschutzprinzips mangels Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers aber gerade nicht der Fall ist. Für die Richtigkeit des hier entwickelten Lösungskonzepts spricht schließlich, dass das Verbraucherschutzprinzip, nimmt man die Gesamtkonstellation in den Blick, nicht völlig zurückgedrängt wird, sondern gemäß dem Ziel der Herstellung praktischer Konkordanz dennoch so weit wie möglich zur Anwendung kommen kann. Die Verbraucherschutzvorschriften finden nämlich zwar im Verhältnis zum Anbieter keine Anwendung, wenn sich der Verbraucher-Kunde durch einen Unternehmer vertreten lässt; möglich ist aber die Privilegierung des Prinzipals im Innenverhältnis zum Stellvertreter, sofern ein Bedürfnis hierfür bestehen sollte. Hierdurch wird der Geltungsanspruch des Verbraucherschutzprinzips auf die Gesamtkonstellation durchaus berücksichtigt. Im Ergebnis erweist sich daher das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip als vorrangig, so dass jedenfalls aus dem Blickwinkel der Prinzipienebene alles für die Berücksichtigung der Person des Stellvertreters im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs der verbraucherschützenden Vorschriften spricht.

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ee) Weitere systematische und teleologische Argumente (1) Parallele zum Irrtumsrecht Die aus dem Repräsentationsprinzip sowie den systematischen und teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts entwickelte These lässt sich durch ein weiteres systematisches Argument bestärken, welches eng mit dem Repräsentationsprinzip zusammenhängt und zugleich dessen tiefe systematische Verwurzelung in der deutschen Privatrechtsordnung erhärtet. Auch die Regelungen über Willensmängel (§§ 119 ff. BGB) mit ihrer Rechtsfolge der Anfechtbarkeit der Willenserklärung (§ 142 Abs. 1 BGB) stellen eine legislative Reaktion auf den Umstand dar, dass das Gesetz vom Leitbild in freier und verantwortlicher Selbstbestimmung getätigter Rechtsgeschäfte ausgeht,98 dieses Ideal aber in der Realität nicht stets vorliegt. Zwar gilt dies weniger für den Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB, der erst einen Fehler im Rahmen der Erklärungshandlung betrifft, schon mehr aber für den Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB sowie den Eigenschaftsirrtum gemäß § 119 Abs. 2 BGB, da bei diesen die jeweiligen Fehlvorstellungen üblicherweise schon im Rahmen des Willensbildungsprozesses vorliegen. Die engste Verwandtschaft zum Recht des Verbraucherschutzes weist indes die Regelung des § 123 Abs. 1 BGB auf, welche im Falle der arglistigen Täuschung sowie der widerrechtlichen Drohung die Anfechtung der Willenserklärung gestattet; hierdurch wird ausdrücklich auf eine für den Erklärenden negative Beeinflussung des Willensbildungsprozesses abgestellt, die in der Abgabe einer bestimmten, ursprünglich so nicht gewollten Willenserklärung gipfelt.99 Beim Abschluss eines Verbrauchervertrages fallen zwar nicht schon per se subjektiv Gewolltes und objektiv Erklärtes auseinander, es handelt sich aber gleichsam um eine Vorstufe des „echten“ Willensmangels. Denn im Verbraucherschutzrecht geht es ebenfalls um den Schutz eines Vertragspartners vor bestimmten Umständen, die er vor oder bei Abschluss des Vertrages nicht bedacht hat, da er aufgrund bestimmter Umstände nicht in der Lage war, einen wirklich freiverantwortlichen Entschluss zu fassen.100 Entgegen98

Vgl. nur Bork, BGB AT, Rn. 785. Zum Schutzgut des § 123 BGB Mot. I, S. 204 = Mugdan I, S. 465 („freie Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem Gebiete“); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 314 f. („Freiheit der Willensentschließung“). 100 Im Rahmen der Haustürgeschäfte wird es beispielsweise oft so sein, dass der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses subjektiv seinen Bedarf an der vertragsgegenständlichen Ware oder Dienstleistung höher einschätzt, als er dies aus einem objektiven Blickwinkel bzw. nach reiflicher Überlegung getan hätte. Die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf wiederum sollen den Verbraucher – verein99

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halten ließe sich der Verwandtschaft von Irrtumsrecht und Verbraucherschutzrecht zwar, dass die Verbraucherschutzvorschriften einen weit weniger präzisen teleologischen Anknüpfungspunkt besitzen, indem sie auch bzw. gerade auf die Motivationslage des Verbrauchers abstellen,101 während der bloße Motivirrtum im Rahmen der §§ 119 ff. BGB grundsätzlich unbeachtlich ist.102 Erstens ist aber letzterer Grundsatz im deutschen Recht nicht ausnahmslos durchgehalten.103 Zweitens lassen sich bloße Motive und berücksichtigungsfähige Willensmängel – wie die zahllosen verschiedenen Ansichten zu dieser Problematik zeigen – nicht ohne Weiteres trennscharf voneinander abgrenzen, die Differenzierung dient vielmehr hauptsächlich der sachgerechten Begrenzung der Anfechtungsmöglichkeiten.104 Daher werden Motive zwar zu Recht grundsätzlich dem Verantwortungsbereich des Erklärenden zugerechnet; beim Zusammentreffen eines Verbrauchers und eines Unternehmers erweist sich dies indes in einigen Konstellationen als nicht sachgerecht, weswegen das Gesetz (z. B.) erweiterte Lösungsmöglichkeiten anordnet. Trotz der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit von Motivirrtümern im Recht der Willensmängel besteht mithin eine nicht zu verleugnende Ähnlichkeit zwischen beiden Rechtskomplexen.105 Erhärtet wird dies durch die Identität des systematisch-funktionalen Anknüpfungspunkts der jeweiligen Regelungen. Dass nämlich das Verbraucherschutzrecht – ebenso wie das Recht der Willensmängel – nicht nur, aber insbesondere rechtsfolgenseitig an die vertragskonstituierende Willensfacht gesagt – im Wesentlichen davor schützen, dass er das Risiko von Mängeln der Kaufsache geringer bewertet, als es tatsächlich ist. 101 Hauptargument für das strukturelle Defizit des Verbrauchers ist bekanntlich dessen Anfälligkeit für unökonomische Motive, s. o. Erster Teil § 1 B. I. 2. a). 102 Ganz h. M., vgl. nur Palandt/Ellenberger § 119 Rn. 29. 103 Zur ausnahmsweisen Beachtlichkeit von Motivirrtümern etwa Bork, BGB AT, Rn. 830, 853, 964; weitere Beispiele bei Palandt/Ellenberger § 119 Rn. 29. Einen Fall des Motivirrtums betrifft im Übrigen auch die Anfechtungsmöglichkeit nach § 123 BGB, welche wie gezeigt den verbraucherschützenden Widerrufsrechten teleologisch am nächsten steht; zutr. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 314; ähnlich Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 208. 104 Die Rechtsunsicherheit wäre sonst zu groß, vgl. dazu Larenz/Wolf, AT, § 36 Rn. 2; Bork, BGB AT, Rn. 830 m. w. N. 105 Zur Ähnlichkeit von Widerruf und Irrtumsanfechtung bereits Westermann, in: BMJ, Gutachten und Vorschläge III, S. 1, 94 („gemeinsame[r] Leitgedanke [. . .] des Schutzes vor voreiligen oder nicht genügend kalkulierbaren Entschlüssen“); Pfeiffer, in: Schulze/Ebers/Grigoleit, Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 103, 107 f. („enger wertungssystematischer Zusammenhang“); zum Zusammenhang des Irrtumsrechts mit den (im Verbraucherschutzrecht bekanntlich reichlich vorhandenen) Informationpflichten in den PECL und den UNIDROITGrundregeln der internationalen Handelsverträge 2004 Grigoleit, in: Schulze/Ebers/ Grigoleit, Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, S. 201 ff.

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erklärung anknüpft, lässt sich auch am Wortlaut des § 355 Abs. 1 S. 1 BGB erkennen. Hiernach ist der Verbraucher im Falle des rechtzeitigen Widerrufes „an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden“.106 Genau diese Vernichtung der vertragskonstituierenden Willenserklärung107 ist – grob gesagt108 – auch die Rechtsfolge der wirksamen Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB;109 es besteht daher unübersehbar eine funktionelle Verwandtschaft von Widerruf und Anfechtung.110 In beiden Fällen obliegt zudem dem Verbraucher bzw. Anfechtungsberechtigten die Entscheidungsbefugnis über die Geltung oder Nichtgeltung des Rechtsgeschäfts. Sogar die Gleichbehandlung von situationsspezifischen und vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften findet im Recht der Willensmängel ihr Pendant: Während die von § 123 Abs. 1 BGB erfassten Willensmängel von einer Beeinflussung des Vertragsschließenden im Rahmen der Vertragsverhandlungen bzw. des Vertragsschlusses ausgehen und damit ihr verbraucherschutzrechtliches Äquivalent in den situationsspezifischen Vorschriften wie insbesondere dem Recht der Haustürgeschäfte und dem Fernabsatzrecht finden, kommt es insbesondere beim Eigenschaftsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB auf die Eigenarten des Geschäftsgegenstandes, also letztlich den Vertragsinhalt an – vergleichbar mit den vertragstypenspezifischen Vorschriften wie beispielsweise den Regelungen über das Verbraucherdarlehen. Im Rahmen des Irrtumsrechts werden aber beide Konstellatio106

Unabhängig vom Vergleich mit dem Irrtumsrecht liegt im Wortlaut des § 355 Abs. 1 S. 1 BGB im Übrigen ein weiteres Argument für die Richtigkeit der hiesigen Lösung: Die Norm nimmt ausdrücklich auf die Willenserklärung des Verbrauchers Bezug und bestätigt damit, dass es Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts ist, den Verbraucher vor den negativen Folgen eigener unüberlegter Willenserklärungen zu schützen. Denn Anknüpfungspunkt der Widerrufsregelung ist hiernach ausdrücklich die vertragskonstituierende Willenserklärung und – dies ergibt sich mithilfe des Rückgriffs auf die teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzes im Allgemeinen und der jeweiligen das Widerrufsrecht eröffnenden Spezialnormen – der diese hervorbringende Willensbildungsprozess. Freilich wohnt reinen Wortlautargumenten stets nur eine beschränkte Überzeugungskraft inne (vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 80 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 163 ff.), eine umso größere Bedeutung haben sie jedoch naturgemäß, wenn sie sich aus teleologischen und systematischen Überlegungen ergebende Folgerungen bestärken. 107 Zur Willenserklärung des Verbrauchers als Anknüpfungspunkt des Widerrufsrechts MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 20. 108 Die Unterschiede bezüglich der jeweiligen Besonderheiten bei der Rückabwicklung des angefochtenen bzw. widerrufenen Schuldverhältnisses sind rein gesetzestechnischer Natur und können daher außer Betracht bleiben; vgl. dazu etwa MünchKomm/Busche § 142 Rn. 15 sowie MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 10. 109 Treffend dargestellt etwa bei Wendtland, in: Bamberger/Roth § 142 Rn. 3, 6. 110 Dies betonen auch Reiner AcP 203 (2003), 1, 27 ff.; Gernhuber WM 1998, 1797, 1804.

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nen – was die Anwendbarkeit des Repräsentationsprinzips betrifft – gleich behandelt.111 Dies bestätigt zugleich, dass sich das Repräsentationsprinzip auf den gesamten Vorgang der Stellvertretung sowie auf das vorzunehmende Rechtsgeschäft in seiner Gesamtheit und nicht nur auf einzelne Teile desselben bezieht, der Stellvertreter seinen Prinzipal mithin vollumfänglich repräsentiert, wenn und soweit er für diesen rechtsgeschäftlich tätig wird. Bezüglich des Vergleichs von Verbraucherschutzrecht und dem Recht der Willensmängel lässt sich mithin festhalten, dass beide einen identischen Anknüpfungspunkt besitzen (vertragskonstituierende Willenserklärung), auf teleologisch eng verwandten Grundwertungen beruhen (Beeinträchtigungen des Willensbildungs- bzw. – bei einigen Willensmängeln auch – Willensäußerungsprozesses) sowie ähnliche Rechtsfolgen anordnen (Vernichtbarkeit des Rechtsgeschäfts).112 Von daher liegt der Schluss nahe, beide Rechtskomplexe in Bezug auf das Stellvertretungsrecht und insbesondere dessen Prinzipien gleich zu behandeln. Die Geltung des Repräsentationsprinzips für das Recht der Willensmängel steht – wie sich schon aus § 166 Abs. 1 BGB ergibt – außer Frage, weshalb es nahezu zwingend erscheint, das Repräsentationsprinzip auch im Rahmen des Verbraucherschutzrechts anzuwenden.113 Wie noch zu zeigen sein wird, erweist sich die Nähe des Verbraucherschutzrechts zum Recht der Willensmängel nicht nur im Rahmen der Begründung der hier vertretenen These als nützlich, sondern weist zugleich den Weg, wie diese methodologisch umzusetzen ist.114

111 Zur Bedeutung des Repräsentationsprinzips für das Recht der Willensmängel bereits oben Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb). 112 Der einzige strukturelle Unterschied liegt darin, dass die Anfechtungsrechte eine tatsächliche Beeinträchtigung der Willensbildung bzw. Willensbetätigung im konkreten Fall voraussetzen, während die verbraucherschützenden Widerrufsrechte die Entscheidungsfreiheit lediglich typisiert schützen; ähnlich Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 56. 113 Zwar wird bekanntlich teilweise vertreten, § 166 Abs. 2 BGB sei entgegen seinem Wortlaut und seiner „Stoßrichtung“ auch auf Willensmängel des Vertretenen und damit zu dessen Gunsten anzuwenden. Folgt man dem, könnte man in entsprechender Anwendung dieses Gedankens auch im Rahmen des Verbraucherschutzrechts die Verbrauchereigenschaft des Verbraucher-Prinzipals für ausreichend erachten. Diese Ansicht ist jedoch wie bereits erörtert schon im Rahmen des Rechts der Willensmängel dezidiert abzulehnen und schon daher nicht geeignet, eine anderweitige Lösung im Verbraucherschutzrecht zu stützen. Im Übrigen hätte selbst eine abweichende Sichtweise hinsichtlich der irrtumsrechtlichen Problematik nicht zwangsläufig eine Übertragung dieses Ergebnisses auch auf das Verbraucherschutzrecht zur Folge, da wie gezeigt auch das Telos des Verbraucherschutzrechts dafür streitet, hinsichtlich der persönlichen Anwendungsvoraussetzungen zusätzlich auf die Person des Stellvertreters abzustellen. 114 Hierzu sogleich unten Zweiter Teil § 2 B. II. 3.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

(2) Parallele zu Formvorschriften mit Warn- und Informationsfunktion Das Verbraucherschutzrecht weist nicht nur mit dem Recht der Willensmängel, sondern bei genauer Betrachtung auch mit vielen Formvorschriften systematische und teleologische Parallelen auf. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Formvorschriften, denen eine Warn- bzw. Informationsfunktion beigemessen wird. Erstere wollen den Erklärenden insbesondere vor dem Risiko übereilt eingegangener rechtsgeschäftlicher Bindungen schützen,115 Letztere die hinreichende Information der Beteiligten über die dem Rechtsgeschäft entspringenden Rechte und Pflichten sicherstellen.116 Das Verbraucherschutzrecht dient ebenfalls dem Schutz vor unüberlegt oder nicht unter voller Willensentschließungsfreiheit geschlossenen Verträgen bzw. will den Verbraucher, insbesondere mithilfe von Informationspflichten, schon vor der Eingehung solcher Rechtsgeschäfte bewahren – die Ähnlichkeiten sind mithin unverkennbar. Im Rahmen der Formvorschriften ist es aber vollkommen unstrittig, dass hinsichtlich der Formwahrung auf die Person des Stellvertreters abzustellen ist, da allein dieser nach Maßgabe des stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzips die vertragskonstituierende Willenserklärung abgibt.117 Angesichts der dargestellten teleologischen Verwandtschaft des Verbraucherschutzrechts mit den Formvorschriften erscheint auch aus diesem Grund die Geltung des Repräsentationsprinzips in Ansehung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft angebracht. (3) Verfassungskonforme Auslegung (Art. 3 Abs. 1 GG) Aus verfassungsrechtlicher Sicht spricht wie gezeigt schon die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie für die Herausnahme des professionell vertretenen Verbrauchers aus dem Anwendungsbereich der Verbraucherschutzvorschriften, da andernfalls aufgrund der fehlenden Schutzbedürftigkeit desselben die Privatautonomie seines Geschäftsgegners durch die Anwendung des Verbraucherschutzrechts in aller Regel unverhältnismäßig beeinträchtigt wäre. Auf der Ebene des Verfassungsrechts streitet hierfür zusätzlich der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, der im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet nicht nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, sondern auch die Gleichbehandlung 115 Vgl. etwa Wendtland, in: Bamberger/Roth § 125 Rn. 457; MünchKomm/Einsele § 125 Rn. 8; Bork, BGB AT, Rn. 1048. 116 s. Palandt/Ellenberger § 125 Rn. 4. 117 Vgl. zur Schriftform BGH NJW 2003, 3053, 3054 m. w. N.; MünchKomm/ Einsele § 126 Rn. 12; Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 9.

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von wesentlich Ungleichem,118 sofern diese nicht ausnahmsweise verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können. Eine solche willkürliche Gleichbehandlung könnte vorliegend darin gesehen werden, dass professionell Vertretene Verbraucher mit solchen, die selbst den Vertrag mit dem Anbieter schließen, rechtlich gleich behandelt würden, obgleich deren Schutzbedürftigkeit evident unterschiedlich ist.119 Selbstverständlich steht der Legislative hinsichtlich der Rechtfertigung etwaiger (Un-)Gleichbehandlungen ein relativ weiter Ermessenspielraum zu,120 weswegen zur endgültigen Klärung der Verfassungswidrigkeit insbesondere eingehend überprüft werden müsste, inwieweit die grundsätzlich notwendigen Typisierungen im Rahmen des Verbraucherschutzrechts zur sachgerechten Erfassung der Problematik auch die hiesige Konstellation einbeziehen müssen. Dies würde allerdings den Rahmen dieser Untersuchung sprengen und ist überdies auch nicht erforderlich, da das hier vertretene Ergebnis schon durch zahlreiche einfachgesetzliche Erwägungen – sowie aus verfassungsrechtlicher Sicht durch Art. 2 Abs. 1 GG – hinreichend gestützt wird. Festgehalten werden kann indes, dass die pauschale Gleichbehandlung dergestalt unterschiedlicher Sachverhalte in Ansehung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes jedenfalls bedenklich erscheint.121 (4) Auslegungsmaxime „in dubio contra dominum“ Sollten nach den bisher dargelegten Argumenten noch Zweifel bestehen, ob ein Verbraucher-Prinzipal sich die Unternehmereigenschaft seines Stellvertreters entgegenhalten lassen muss, so griffe jedenfalls die oben erarbeitete Zweifelsregelung „in dubio contra dominum“ zulasten des VerbraucherPrinzipals ein. Der Verbraucher profitiert in der hiesigen Konstellation insoweit von der Einschaltung des Stellvertreters, als dessen Professionalität die 118

Vgl. BVerfGE 49, 148, 165; 98, 365, 385. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 468 (m. w. N.) ist allerdings im Wesentlichen darin beizupflichten, dass die Probleme der Gleichbehandlung durch eine richtige Wahl des Bezugspunkts in aller Regel auch der Ungleichbehandlung subsumiert werden können. Dies spielt indes für das hiesige Ergebnis keine Rolle und kann daher dahingestellt bleiben. 119 Genauso gut könnte man – anknüpfend an das in Fn. 118, S. 289 Gesagte – die Unternehmer-Kunden als Vergleichsgruppe erblicken und in der Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts auf diese eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem sehen. 120 s. etwa BVerfGE 90, 145, 196; 75, 108, 157; 94, 241, 260; 103, 242, 258; Jarass/Pieroth Art. 3 Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 478. 121 Vgl. in ähnlichem Zusammenhang Peters JZ 1986, 409 ff., der in der Einbeziehung des privaten Verkäufers in den Anwendungsbereich des AbzG einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sah; zust. Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte, Rn. C 10; a. A. BGH NJW 1991, 2901, 2902.

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das strukturelle Defizit in seiner Person verursachenden Umstände typischerweise eliminiert. Ohne das Erfordernis der Verbrauchereigenschaft (auch) des Stellvertreters entstünden hieraus für den Geschäftsgegner zusätzliche Nachteile dadurch, dass er seinem Vertragspartner nach Maßgabe des Verbraucherschutzrechts verpflichtet wäre, obwohl er sich einem professionellen Verhandlungspartner gegenüber sieht. Nach den dargestellten, in genannter Auslegungsregel fixierten Grundsätzen des deutschen Stellvertretungsrechts hat indes der Prinzipal selbst alle mit der Stellvertretung verbundenen Nachteile selbst zu tragen, sofern diese nicht durch das Gesetz einem anderen zugewiesen werden. Einen solchen Verweis könnte man zwar unter Umständen in den verbraucherschützenden Vorschriften selbst sehen – hierzu müssten diese aber zumindest ihrem Sinn und Zweck nach einschlägig sein, was indes gerade nicht der Fall ist. c) Zwischenergebnis Betrachtet man die Auswirkungen des Einsatzes eines professionellen Stellvertreters durch den Verbraucher-Kunden auf das Verhältnis des Letzteren zu seinem (Unternehmer-)Geschäftsgegner, so lässt sich zum einen ersehen, dass das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip für die Berücksichtigung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Stellvertreters im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts streitet, dieses Ergebnis zum anderen aber auch durch eine teleologische Betrachtung des Verbraucherschutzrechts bestärkt wird, da es in einer solchen Konstellation typischerweise an der konkreten Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Kunden als teleologischer Kern der das Verbraucherschutzprinzip konkretisierenden Einzelvorschrift fehlt.122 Für dieses Resultat lassen sich zudem auch die Verwandtschaft des Verbraucherschutzrechts mit dem Recht der Willensmängel und den Formvorschriften, verfassungsrechtliche Vorgaben für die Gestaltung des Privatrechts (Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG) sowie schließlich der Auslegungsgrundsatz in dubio contra dominum anführen. Insoweit aktualisiert sich abermals die These, dass das Stellvertretungsrecht die tatsächliche Interessenlage im Rahmen der deutschen Rechtsordnung beim Einsatz von Hilfspersonen kodifiziert und somit eine Art Lack122 Darüber hinaus verlangt das Telos des Verbraucherschutzrechts indes wie gezeigt zusätzlich die Verbrauchereigenschaft des Prinzipals als Voraussetzung für die Möglichkeit desselben, sich auf das Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften zu berufen. Sieht man dies als Einschränkung des Repräsentationsprinzips an, so muss dieses insoweit hinter das Verbraucherschutzprinzip zurücktreten, da die Verbrauchereigenschaft der im Ergebnis geschützten Person die zentrale Prämisse des Verbraucherschutzes überhaupt ist.

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mustest für die Vereinbarkeit anderer Rechtskomplexe mit der deutschen Rechtsordnung darstellt: Das Verbraucherschutzrecht besteht diese Probe jedenfalls in teleologischer Hinsicht, indem es die Folgerung des Stellvertretungsrechts, der Verbraucher-Kunde sei bei einer Vertretung durch einen Unternehmer nicht durch verbraucherschützende Vorschriften zu schützen, insoweit bestätigt, als der professionell vertretene Verbraucher auch aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht nicht schutzbedürftig erscheint. Die friktionslose Vereinbarkeit des Verbraucherschutzrechts mit der restlichen Rechtsordnung kann selbstverständlich nur dann vorbehaltlos bejaht werden, wenn sich dies auch methodologisch umsetzen lässt. Als Zwischenergebnis ist indes festzuhalten, dass – entgegen der bisher wohl vorherrschenden Ansicht – für das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen dem Verbraucher-Prinzipal und seinem Geschäftsgegner grundsätzlich auch die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters zu verlangen ist – und zwar unabhängig vom jeweiligen (situations- oder vertragstypenspezifischen) Anknüpfungspunkt der Verbraucherschutznorm. 3. Methodologische Umsetzung Für die Umsetzung des sich aus den bisherigen Ausführungen ergebenden Erfordernisses der Verbrauchereigenschaft sowohl des Prinzipals als auch des Stellvertreters bedarf es eines methodologisch überzeugenden Lösungskonzepts. Ein solches soll im Folgenden ausgearbeitet werden, bevor auf – generell oder lediglich im Rahmen einzelner Verbraucherschutzvorschriften relevante – Einzelfragen einzugehen ist. a) § 166 Abs. 1 BGB analog als Schlüssel zur Berücksichtigung der Person des Stellvertreters Neben der Verbrauchereigenschaft des Prinzipals selbst, auf deren methodologische Einbeziehung noch zurückzukommen sein wird, ergibt sich aus den obigen Ausführungen insbesondere das Erfordernis, auch die Verbrauchereigenschaft des unmittelbaren Stellvertreters zu prüfen, was sinnvollerweise im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts, mithin der §§ 13, 14 BGB, auf welche die einzelnen Verbraucherschutznormen jedenfalls implizit verweisen, zu geschehen hat. Nun enthalten aber weder das Stellvertretungsrecht noch das Verbraucherschutzrecht eine ausdrückliche Regelung über die Behandlung der hier relevanten Stellvertretungskonstellationen. Auch im Wege der – ggf. erweiterten – Auslegung der verbraucherschützenden Regelungen lässt sich eine solche nicht erkennen; es fehlt schlicht an einem hinreichenden Anknüpfungspunkt

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im Wortlaut dieser Normen. In personaler Hinsicht wird hier stets nur auf den Verbraucher als Vertragspartner Bezug genommen. Schließlich fehlt es auch im Stellvertretungsrecht an einer Vorschrift, die ohne Verstoß gegen die Wortlautgrenze zur Lösung der vorliegenden Problematik herangezogen werden kann; insbesondere § 166 Abs. 1 BGB betrifft nur Willensmängel sowie die Kenntnis und das Kennenmüssen bestimmter Umstände. Da die sich aus dem teleologischen und dem systematischen Auslegungskriterium ergebenden Argumente jedoch die Berücksichtigung der Person des Stellvertreters erfordern, ist eine Rechtsfortbildung in Betracht zu ziehen. Am naheliegendsten erscheint insoweit eine Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB. Hierfür bedürfte es einer Regelungslücke, also einer „planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes“, sowie einer hinreichenden Ähnlichkeit zwischen dem gesetzlich geregelten und dem jeweils in Rede stehenden, potentiell regelungsbedürftigen Sachverhalt.123 aa) Regelungslücke Maßgeblich für die Feststellung einer Gesetzeslücke ist, ob die Gesamtrechtsordnung eine Regelung erfordert, die weder das Gesetz innerhalb der Grenzen seines möglichen Wortsinns noch das Gewohnheitsrecht enthalten.124 Zugrunde zu legen ist hierbei der sog. „Regelungsplan“ des Gesetzes, welcher insbesondere im Wege der historischen, systematischen und teleologischen Auslegung zu ermitteln ist.125 Sofern im Bereich des Verbraucherschutzrechts – wie vorliegend – eine Rechtsfortbildung denkbar erscheint, gilt es zu bedenken, dass sich der Gesetzgeber sowohl hinsichtlich der personalen als auch der sachlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Verbraucherschutzvorschriften bewusst für Typisierungen entschieden und damit im Interesse der Rechtssicherheit zugleich in Kauf genommen hat, dass den Besonderheiten des Einzelfalls nicht stets voll Rechnung getragen werden kann. Deshalb dürfte im Regelfall davon auszugehen sein, dass der Gesetzgeber aus den genannten Gründen keine Ausnahmeregelung treffen wollte126 und es daher in vielen Fällen an der Planwidrigkeit der Lücke fehlt.127 Im Bereich des Aufeinandertreffens von Verbraucherschutzrecht 123

Vgl. zur Gesetzeslücke als Voraussetzung einer Rechtsfortbildung die Nachweise oben Erster Teil § 1 in Fn. 365, S. 109. 124 Grundlegend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39. 125 s. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 182 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 473; grdl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 31 ff. 126 So auch Medicus JuS 1996, 761, 767 (aus diesem Grund die Zulässigkeit der Korrektur untypischer Gestaltungen mithilfe des § 242 BGB grds. verneinend); ähnlich Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 196 m. w. N.

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und Stellvertretungsrecht besteht hingegen die Besonderheit, dass der Gesetzgeber diesen Bereich gar nicht geregelt hat, so dass auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass er auch die sich gerade aus der Kombination der beiden Rechtskomplexe ergebenden Unbilligkeiten durch die genannten Typisierungen mit abgedeckt wissen wollte.128 Insofern lässt die Nachlässigkeit des Gesetzgebers bezüglich der den Themenbereich dieser Arbeit betreffenden Konstellationen dem Rechtsanwender mehr Raum, für Einzelfallgerechtigkeit zu sorgen, als im Rahmen der „normalen“ Zweipersonenkonstellation. Allerdings darf die Intention, durch möglichst präzise Typisierungen ein großes Maß an Rechtssicherheit zu schaffen, selbstverständlich nicht vollständig konterkariert werden,129 weshalb im Rahmen des Verbraucherschutzrechts jedenfalls eine „Billigkeitskorrektur“ je nach den genauen Umständen des Einzelfalls unzulässig wäre. Die Stellvertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer bildet indes eine rechtssicher abgrenzbare, abstrakt umschreibbare Fallgruppe, für welche das aus der schlichten Gesetzesanwendung ergebende Resultat generell nicht gerechtfertigt erscheint.130 Folglich ist eine Unvollständigkeit des Gesetzes zu konzedieren. Da die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit – insbesondere das stellvertretungsrecht127 A. A. Bydlinski AcP 204 (2004), 309, 385 ff.; ders, System und Prinzipien, S. 733 f., der de lege lata generell für eine teleologische Reduktion zu weitreichender Verbraucherschutzvorschriften eintritt. Von Rspr. und wohl h. L. anerkannt ist mittlerweile auch die teleologische Reduktion bestimmter verbraucherschützender Einzelregelungen im Bereich des Arbeitsrechts, vgl. BAG NJW 2004, 2401. 128 Dies übersieht Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 115. Die Nichteinbeziehung der Stellvertretungsproblematik in den Gesetzgebungsprozess lässt sich aus den Materialien ersehen, s. BT-Drucks. 14/2658, S. 47 f. sowie BTDrucks. 13/2713, S. 7 (zur Vorgängervorschrift des § 24 a AGBG). Dies kann nur bedeuten, dass der Gesetzgeber entweder das Problem überhaupt nicht erkannt hat oder der Meinung war, es sei durch das bisherige Recht bereits hinreichend erfasst. In beiden Fällen liegt keine bewusste Entscheidung gegen die Regelung dieses Falles vor, welche als rechtspolitischer Fehler bewertet werden müsste, sondern eine unbewusste Nichtregelung (zum „rechtspolitischen Fehler“ als Gegenbegriff zur „Lücke“ Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 33 f. m. w. N.). 129 Zur Unzulässigkeit der teleologischen Reduktion, wenn die Rechtssicherheit die strikte Anwendung des Wortlauts einer Norm gebietet Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 211. 130 Die Fallgruppenbildung ist insbesondere bei der teleologischen Reduktion äußerst häufig, vgl. nur die Beispiele von Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 211 ff. Bydlinski, Methodenlehre, S. 480 erachtet die Möglichkeit der Fallgruppenbildung offenbar sogar als conditio sine qua non für die Zulässigkeit einer teleologischen Reduktion. Ob man dies bejaht, ist letztlich nur eine terminologische Frage; die Antwort hierauf hängt allein davon ab, wie weit bzw. eng man den Begriff der Fallgruppe versteht, d.h. ob diesem auch schon eine einzige vom Normzweck nicht umfasste Konstellation unterfällt.

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liche Repräsentationsprinzip – wie bereits ausführlich dargelegt eine rechtliche Erfassung dieses Falles dahingehend verlangt, dass die Person des Stellvertreters bei der Prüfung des personalen Anwendungsbereichs der Verbraucherschutzvorschriften ebenfalls maßgeblich zu berücksichtigen ist, widerspricht diese Unvollständigkeit auch dem Plan des Gesetzes. Es liegt somit eine planwidrige Regelungslücke als erste Voraussetzung der Rechtsfortbildung vor. bb) Ähnlichkeitsvergleich Bei der eben festgestellten Lücke handelt es sich um eine sog. „offene Lücke“, d.h. das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für eine bestimmte Konstellation oder Fallgruppe, obwohl eine solche nach der Teleologie und/ oder Systematik des Gesetzes geboten wäre,131 so dass zur Ausfüllung derselben eine Analogie oder – insbesondere im vorliegenden Zusammenhang – die Lückenfüllung durch ein hinreichend konkretisiertes Rechtsprinzip naheliegt.132 Angesichts der Verwandtschaft des Verbraucherschutzrechts mit dem Recht der Willensmängel133 bietet sich – wie bereits angedeutet – eine Gleichbehandlung hiermit und damit eine Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB an,134 da die Norm hinsichtlich des Vorliegens von Willensmängeln im Falle der Stellvertretung die Person des Stellvertreters für maßgeblich erklärt. Bevor aber näher auf die Geeignetheit des § 166 Abs. 1 BGB für die Lösung der vorliegenden Problematik eingegangen wird, erscheint ein kurzer Blick auf die Prinzipienebene zielführend, da schon die Regelungslücke wesentlich unter Berufung auf das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip begründet wurde.135 Der Möglichkeit, eine durch ein Rechtsprinzip 131 Vgl. zur Unterscheidung von „offenen“ und „verdeckten“ Lücken Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 198 f. 132 Voraussetzung hierfür ist bekanntlich, dass der gesetzlich geregelte und der gesetzlich nicht geregelte Sachverhalt hinsichtlich der rechtlich maßgebenden Momente als gleichwertig betrachtet werden können, bzw. – bei der Lückenfüllung durch ein Rechtsprinzip – dass der gesetzlich nicht geregelte Sachverhalt vom Regelungsbereich eines Rechtsprinzips erfasst ist und kein Grund für eine ausnahmsweise Nichtgeltung des Prinzips im konkreten Fall besteht (vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202). 133 Dazu ausführlich oben Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) ee). 134 So im Ergebnis – leider etwas ungenau als Heranziehung des „Rechtsgedankens[s] des § 166 I BGB“ bezeichnet – auch BGHZ 144, 223, 227, allerdings nur in Bezug auf die Bestimmung der maßgeblichen Person für die situativen Anwendungsvoraussetzungen des Haustürgeschäfterechts. 135 Vgl. zur grundsätzlichen Einheit von Lückenfindung und Lückenfüllung die Nachweise oben Erster Teil § 1 Fn. 366, S. 110.

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aufgedeckte Regelungslücke durch dasselbe Prinzip zu füllen, steht bekanntlich in aller Regel die Abstraktheit der Rechtsprinzipien entgegen. Lediglich sog. „rechtssatzförmige“ oder andere sehr konkret formulierte Prinzipien können im Einzelfall unmittelbar zum Zwecke der Lösung einer bestimmten Rechtsfrage herangezogen werden. Dies erscheint indes vorliegend bezüglich des Repräsentationsprinzips nicht ausgeschlossen, da hiernach für Inhalt und Wirksamkeit der Willenserklärung, und damit auch für die konkret aus dem abgeschlossenen Rechtsgeschäft resultierenden Rechte und Pflichten, die Person des Stellvertreters maßgeblich ist; dies kann für das Verbraucherschutzrecht aber nur bedeuten, auch insoweit auf die Person des Stellvertreters abzustellen. Die Anforderungen an den Ähnlichkeitsvergleich sind hinsichtlich des Repräsentationsprinzips ebenso erfüllt, da es sich allgemein auf die volle rechtsgeschäftliche Repräsentation des Prinzipals durch den Stellvertreter im Rahmen des Vertragsschlussvorgangs bezieht und daher die Regelanknüpfung für alle subjektiven Merkmale der vertragsschließenden Person bildet. Die verbraucherschützenden Regelungen knüpfen an den Willensbildungsprozess in der Person des Verbrauchers an, also ebenfalls an die Frage nach dem Ob und Wie der Abgabe der vertragskonstituierenden Willenserklärung, so dass auch diesbezüglich die Regelanknüpfung an die Person des Stellvertreters einleuchtet. Gegen die Geltung des Repräsentationsprinzips hinsichtlich der maßgeblichen Person für die personalen Anwendungsvoraussetzungen des Verbraucherschutzrechts streitende Gründe sind nicht ersichtlich – insbesondere ist das prinzipiell gegenläufige Verbraucherschutzprinzip, wie bereits ausführlich erläutert, durch das Erfordernis der Verbrauchereigenschaft (auch) des Stellvertreters nicht in relevanter Weise betroffen. Der Lückenfüllung durch das Repräsentationsprinzip steht daher im Grunde nichts entgegen. Rechtssicherer sowie auch aus systematischen Gründen vorzugswürdig erscheint statt der isolierten Anwendung eines Rechtsprinzips aber die Heranziehung einer Norm, die das entsprechende Rechtsprinzip zumindest teilweise verkörpert.136 Positiv-rechtliche Grundlage des Repräsentationsprinzips ist insbesondere die Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB, die ihrem Wortlaut nach lediglich die Rechtsfolgen der Stellvertretung in Bezug auf Willensmängel sowie Kenntnis und Kennenmüssen bestimmter Umstände betrifft.137 Für die hinreichende Ähnlichkeit der Interessenlage der hiesigen 136

Dies schließt es freilich nicht aus, die Wertungen des hinter der analog herangezogenen Norm stehenden Rechtsprinzips zur Begründung eben dieser Analogie maßgeblich heranzuziehen. Insofern lassen sich beide Varianten nicht trennscharf voneinander abgrenzen und unterscheiden sich grundsätzlich auch im Ergebnis nicht. 137 Es ist bekanntlich typisch für Rechtsprinzipien, im positiven Recht nicht vollständig kodifiziert zu sein, sozusagen einen – in Bezug auf das positive Recht –

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Konstellationen mit den von § 166 Abs. 1 BGB geregelten Fällen spricht die enge Verwandtschaft des Verbraucherschutzrechts mit dem Recht der Willensmängel.138 Aufgrund dessen erscheint es mehr als nur naheliegend, nicht nur bezüglich etwaiger Willensmängel, sondern auch im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft nach § 166 Abs. 1 BGB (analog) auf die Person des Stellvertreters abzustellen.139 Dass eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB mitnichten einen methodologischen Drahtseilakt darstellt, beweisen die zahlreichen Ausweitungen des sachlichen und personalen Anwendungsbereichs, die diese Norm durch Rechtsprechung und Literatur in der Vergangenheit erfahren hat.140 Auch diese sind bekanntlich Folge des Umstandes, dass der Geltungsanspruch des Repräsentationsprinzips über dessen positiv-rechtliche Normierungen hinausreicht. Das Verbraucherschutzrecht stellt im Grunde genommen nur eine weitere Fallgruppe dar, in welcher der Unvollständigkeit der Positivierung des Repräsentationsprinzips im Wege der Rechtsfortbildung (bzw. erweiternden Auslegung) Tribut zu zollen ist. § 166 Abs. 1 BGB setzt seinem Wortlaut nach neben dem Vorliegen eines Willensmangels oder der Kenntnis bestimmter Umstände zudem voraus, dass durch diese „die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung [. . .] beeinflusst werden“. Für diese – im Übrigen nicht stets streng beachtete141 – Einschränkung ist allein maßgeblich, ob die Rechtsfolgen der Willenserklärung bzw. des mit dieser bezweckten rechtsgeschäftlichen Handelns gerade durch den genannten Umstand in eine bestimmte Richtung beeinflusst werden.142 Dies ist bezüglich der Verbrauchereigenschaft des Vertragsschließenden der Fall, da unmittelbar hiervon der Vertragsinhalt143, teilweise sogar auch die Wirksamkeit144 des Rechtsgeschäfts abhängen. In dieser Hinsicht ist somit keine (weitere) Analogie erforderlich, die Anwendung bzw. Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts ist vielmehr die rechtliche Folge „überschießenden“ Regelungsgehalt zu besitzen. Letzterer aktualisiert sich eben gerade auch in Konstellationen wie der hiesigen, wenn es um die Frage der analogen Anwendung einer bestimmten Rechtsnorm auf vom Grundgedanken des Rechtsprinzips und damit auch dem Telos der dieses verkörpernden Norm erfassten Fall geht. 138 s. dazu ausführlich oben Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) ee). 139 A. A. LG Rostock ZWE 2007, 292, 294 (im Zusammenhang mit § 310 BGB). 140 Vgl. oben unter Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb) (2). 141 Vgl. zur – größtenteils sinnvollen – entsprechenden Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und sogar Realakte u. Ä. Staudinger/Schilken § 166 Rn. 10 f.; MünchKomm/Schramm § 166 Rn. 49 ff. (jew. m. w. N.). 142 Ähnlich Staudinger/Schilken § 166 Rn. 8. 143 So z. B. bezüglich der Geltung von Gewährleistungsausschlüssen beim Verbrauchsgüterkauf oder bestimmter vertraglicher Besonderheiten im Verbraucherdarlehensrecht.

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der jeweiligen Willenserklärung. Die von § 166 Abs. 1 BGB geregelte Situation erscheint mithin der vorliegenden hinreichend ähnlich. Der analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf die Verbrauchereigenschaft kann schließlich auch nicht die Ablehnung derselben im Rahmen des Kaufmannsbegriffs des § 1 Abs. 1 HGB entgegengehalten werden.145 Handelsrecht und Verbraucherschutzrecht sind strukturell völlig unterschiedlich konstruiert und daher im Rahmen der vorliegenden Problematik schlicht nicht vergleichbar.146 Der Kaufmannsbegriff des HGB ist ein reiner Statusbegriff, er zielt auf die rechtliche Einordnung einer bestimmten Person ab. Diese ist entweder in jeder Hinsicht und zu jeder Zeit Kaufmann oder sie ist es nicht. Der Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriff knüpft hingegen an ein konkretes Rechtsgeschäft an. Hierbei kommt es allein auf die Rolle der handelnden Personen im Rahmen dieses Rechtsgeschäfts an; diese kann je nach den mit dem jeweiligen Rechtsgeschäft verfolgten Zwecken wechseln. Für die Kaufmannseigenschaft ist hingegen das konkrete Rechtsgeschäft irrelevant, daher fehlt es dort zum einen schon an einem geeigneten Anknüpfungspunkt wie beispielsweise dem Vertragsschluss oder dem dazugehörigen Willensbildungsprozess, in dessen Rahmen die Wertung des Repräsentationsprinzips relevant werden könnte. Zum anderen stehen hinter den handelsrechtlichen Vorschriften auch ganz andere legislative Zwecke147 als sie zur Begründung des Verbraucherschutzes im BGB angeführt werden, weswegen es dort grundsätzlich nicht auf konkrete Schutzbedürftigkeitserwägungen ankommt. cc) Zusammenfassung Die sich aus den teleologischen und systematischen Grundlagen des Verbraucherschutz- und des Stellvertretungsrechts ergebenden Erfordernisse lassen sich folglich methodologisch sauber durch eine analoge Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB umsetzen. Sowohl die hierfür notwendige Regelungslücke als auch die hinreichende Ähnlichkeit des gesetzlich geregel144 Mittelbar über das Widerrufsrecht nach § 355 BGB, vor dessen Ausübung das Rechtsgeschäft nur schwebend wirksam ist (s. o. Erster Teil § 1 in und bei Fn. 205, S. 74). 145 Gleiches gilt für die Verwandtschaft nach § 1589 BGB; s. zum Ganzen Staudinger/Schilken § 166 Rn. 9; Erman/Palm § 166 Rn. 12; Soergel/Leptien § 166 Rn. 27. 146 Zu den Unterschieden zwischen Verbraucherschutz- und Handelsrecht MünchKomm-HGB/K. Schmidt Vor § 1 Rn. 12; ders. BB 2005, 837, 838. 147 Diese äußern sich in den bekannten Charakteristika des Handelsrechts als Antwort auf die speziellen Anforderungen des Geschäftsverkehrs an die Rechtsordnung (Flexibilität, Schnelligkeit, Einfachheit, Rechtssicherheit), vgl. dazu nur Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 15 ff.

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ten mit dem regelungsbedürftigen Sachverhalt sind zu bejahen, so dass hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft grundsätzlich auf die Person des Stellvertreters abzustellen ist. Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist, ob zusätzlich hierzu die Verbrauchereigenschaft des Prinzipals erforderlich ist148, sowie, wie dies methodologisch zu verwirklichen ist, da die Antwort hierauf auf außerhalb des Stellvertretungsrechts beheimateten – und damit von § 166 Abs. 1 BGB bzw. dem Repräsentationsprinzip unabhängigen – Wertungen basiert. b) Verbrauchereigenschaft auch des Prinzipals Die bereits begründete These, dass in der vorliegenden Konstellation auch der Prinzipal Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sein muss, um in den Genuss verbraucherschützender Privilegierungen kommen zu können, widerspricht allenfalls auf den ersten Blick dem soeben erarbeiteten Erfordernis der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters. Denn zum einen folgt jene Forderung primär aus den Besonderheiten des Stellvertretungsrechts, insbesondere dem Repräsentationsprinzip, während diese unmittelbar im Verbraucherschutzrecht wurzelt. Zum anderen zielen beide auf völlig unterschiedliche Konstellationen ab. Durch das Erfordernis der Verbrauchereigenschaft des Hintermannes soll insbesondere verhindert werden, dass ein Unternehmer einen Verbraucher als Stellvertreter „vorschiebt“, um sich die ihm nicht zustehenden Verbraucherrechte zu „erschleichen“, während es bei der Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB lediglich darum geht, dem VerbraucherKunden den Schutz durch das – aufgrund der besonderen Stellvertretungskonstellation teleologisch nicht einschlägige – Verbraucherschutzrecht zu versagen. Die zusätzliche Berücksichtigung auch des Hintermannes methodologisch umzusetzen ist weit weniger kompliziert als die Einbeziehung des Stellvertreters. Es bedarf hierfür schlicht der Anwendung der §§ 13, 14 BGB auf den Kunden als Vertragspartner, wie dies auch im Rahmen einer Zweipersonenkonstellation der Fall wäre. Insbesondere der Wortlaut der genannten Legaldefinitionen bereitet insoweit keinerlei Schwierigkeiten. c) Zwischenergebnis Im Ergebnis bedarf es folglich einer doppelten Prüfung der personalen Anwendungsvoraussetzungen des Verbraucherschutzrechts, und zwar einmal bezüglich der (beiden) Vertragspartner sowie ein weiteres Mal – § 166 148 Dass dies der Fall ist, wurde bereits dargelegt, s. o. Zweiter Teil § 1 D. I. und Zweiter Teil § 2 B. I.

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Abs. 1 BGB analog – bezüglich des Stellvertreters des Kunden. Gedanklich ist zu diesem Zweck in die einzelnen Verbraucherschutzvorschriften neben dem konkludenten Verweis auf die §§ 13, 14 BGB bezüglich der Verbrauchereigenschaft des Prinzipals als Vertragspartner aufgrund der Wertung des § 166 Abs. 1 BGB als zusätzliche Voraussetzung die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters einschließlich des entsprechenden nochmaligen Verweises auf die Legaldefinitionen hineinzulesen. Diese doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft legitimiert sich zum einen schon durch die Besonderheit der Stellvertretungskonstellation, in welcher zu dem „normalen“ Zweipersonenverhältnis eine Person einschließlich zweier neuer Rechtsbeziehungen und damit auch neue potentielle Anknüpfungspunkte für subjektive Merkmale hinzutreten,149 zum anderen dadurch, dass hier zwei Rechtsbereiche mit unterschiedlichen Zielsetzungen aufeinandertreffen: Das Telos des Verbraucherschutzrechts bzw. das Verbraucherschutzprinzip verlangen die Verbrauchereigenschaft des Kunden, das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip (unterstützt durch verbraucherschutzrechtliche Wertungen) die des Stellvertreters.150

149 Platt gesprochen: Die Verdopplung der auf Verbraucherseite an dem gesamten Vorgang mitwirkenden Personen im Vergleich zur „Normalsituation“ im Verbraucherschutzrecht führt auch zu einer Verdopplung der im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs vorzunehmenden Prüfungsschritte. 150 Vergegenwärtigt man sich die einführenden Bemerkungen zum Verbraucherschutzrecht, wonach durch die Verbraucherdefinition als solche der grundsätzlich schutzwürdige Personenkreis abgegrenzt wird, könnte man in der auf die fehlende Schutzbedürftigkeit des professionell vertretenen Verbrauchers gestützten doppelten Prüfung der §§ 13, 14 BGB prima vista eine hierzu widersprüchliche Aussage sehen. Indes können zum einen die Legaldefinitionen des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung ohnehin nicht isoliert betrachtet werden, da ihre Erfüllung alleine noch keine Rechtsfolgen zeitigt; sie wirken vielmehr stets mit der jeweiligen verbraucherschützenden Einzelvorschrift zusammen. Erst im Zusammenhang mit dem Schutzzweck derselben offenbart sich die fehlende Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei professioneller Vertretung. Diese beruht auf einer (verbraucherschutzrechtsimmanenten) personalen Besonderheit, nämlich der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters, weswegen die Prüfung im personalen Anwendungsbereich sachgerecht erscheint. Abgesehen davon, dass diese Frage ohnehin nur theoretischer bzw. terminologischer Natur ist, lässt sich die Verwischung der Grenzen des personalen und sachlichen Anwendungsbereichs sowie der Schutzwürdigkeit und der Schutzbedürftigkeit zum anderen aber auch mit den Besonderheiten der Stellvertretungskonstellation erklären, welche – wie sich noch zeigen wird – ohnehin eine punktuelle Modifizierung der auf dem „normalen“ Zweipersonenverhältnis beruhenden Terminologie des Verbraucherschutzrechts erfordern.

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d) Präzisierungen der Auslegung der §§ 13, 14 BGB Bedingt durch die Stellvertretungskonstellation, auf welche der Wortlaut der Verbraucherschutzvorschriften nicht zugeschnitten ist, bedarf es einiger Ausführungen zur Auslegung der §§ 13, 14 BGB in den hier interessierenden Fallkonstellationen. aa) Zurechnung des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Stellvertreters Unternehmer nach § 14 BGB ist jede Person, „die beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“. Durch einen Vergleich mit der spiegelverkehrt zu verstehenden Verbraucherdefinition in § 13 BGB und deren unionsrechtlichen Vorbildern wird ersichtlich, dass hiermit nichts anderes als die Zurechnung zur Berufstätigkeit des Unternehmers gemeint ist.151 Im Gegensatz zum Kaufmannsbegriff des § 1 HGB ist der Unternehmerbegriff nicht status-, sondern handlungsbezogen; ein potentiell unternehmerisch Tätiger152 vermag deshalb außerhalb seiner beruflichen Sphäre durchaus als Verbraucher zu handeln. Dies muss selbstverständlich in gleicher Weise für die Wahrnehmung von rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten Dritter gelten, so dass auch potentielle Unternehmer bei der Vertretung eines Dritten als Verbraucher handeln können. Sofern eine Person für sich selbst ein Rechtsgeschäft abschließt, lässt sich anhand des von ihr damit verfolgten Zwecks die Zugehörigkeit desselben zum geschäftlichen oder privaten Bereich grundsätzlich unschwer feststellen. Anders ist dies beim Stellvertreter, der das Rechtsgeschäft für seinen Prinzipal und damit im Ergebnis zur Erreichung von dessen mit dem Geschäft verfolgten Zwecken abschließt. Dessen Zweck darf indes bei der Qualifikation des Stellvertreterhandelns nicht herangezogen werden, da sich andernfalls die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Stellvertreters stets an derjenigen seines Prinzipals orientieren würde. Beide Personen und die von ihnen im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung vorgenommenen Rechtsgeschäfte sind jedoch bekanntlich grundsätzlich streng voneinander zu trennen. Dies gilt umso mehr, als andernfalls die nach dem bisher Gesagten teleologisch zwingenden Vorgaben bezüglich der Auswirkungen des Einsatzes eines professionellen Stellvertreters nicht berücksichtigt werden könnten. Allerdings darf ein potentieller Unternehmer, wie bereits erwähnt, nicht schon stets bei der Vertretung eines anderen als Unternehmer 151 152

Zutr. Staudinger/Habermann § 14 Rn. 53; Soergel/Pfeiffer § 14 Rn. 14. So der von Herresthal, JZ 2006, 695, 703 eingeführte Terminus.

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behandelt werden, da dies der rollenbezogenen Konzeption des Verbraucherschutzrechts widerspräche. Es bedarf daher eines die Besonderheiten der Stellvertretungskonstellation berücksichtigenden Kriteriums, mithilfe dessen eine Abgrenzung zwischen geschäftlichen und privaten Handlungen eines potentiell unternehmerischen Stellvertreters möglich ist. Zweck des Gesamtvorgangs der Stellvertretung, d.h. der Vollmacht und des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses, ist der Abschluss des Vertretergeschäfts. Letzteres muss folgerichtig den Anknüpfungspunkt für die Zurechnung des Handelns des Stellvertreters zu seiner privaten oder beruflichen Sphäre bilden.153 Da die Rechtsfolgen des Vertretergeschäfts allein den Prinzipal treffen, kommt es in Ansehung der Person des Stellvertreters lediglich auf den Abschluss des Vertretergeschäfts an, seine Rolle hierbei muss, für die Bejahung der Unternehmereigenschaft, seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sein. Als Unternehmer kann der Stellvertreter insoweit nur dann angesehen werden, wenn das Vertretergeschäft (und damit generell der Zweck der konkreten Stellvertretungskonstellation) einen hinreichenden Bezug zu seiner beruflichen Tätigkeit aufweist. Einem Blumenhändler beispielsweise, der für einen Bekannten in unmittelbarer Stellvertretung einen Gebrauchtwagen erwirbt, wird es – jedenfalls typischerweise – insbesondere an den technischen Kenntnissen, um den Zustand der Kaufsache hinreichend beurteilen zu können, sowie an einem entsprechenden Marktüberblick fehlen, welcher erforderlich ist, um das Angebot des Geschäftsgegners richtig einordnen zu können. Entsprechendes gilt für den Abschluss eines Darlehensvertrages, da auch hier bezweifelt werden darf, dass der Blumenhändler insbesondere die rechtlichen und finanzmathematischen Feinheiten des Darlehensrechts beherrscht, so dass er selbst seinen Prinzipal entsprechend informieren154 und zugleich das Geschäft mit dem Geschäftsgegner „auf gleicher Augenhöhe“ abschließen kann.155 Anders wäre die Schutzbedürftigkeit des Prinzipals hingegen 153 Es ist daher nicht möglich, dass der Stellvertreter zwar hinsichtlich seines Auftretens dem Geschäftsgegner gegenüber als Unternehmer erscheint, im Innenverhältnis aber als Verbraucher zu beurteilen ist – dies widerspräche dem einheitlichen Charakter des Gesamtvorgangs und dessen alleiniger Fokussierung auf den Abschluss des Vertretergeschäfts; zur Notwendigkeit einer einheitlichen Begriffsbildung noch näher unten in und bei Fn. 253, S. 336. 154 Zur Aufgabe des professionellen Stellvertreters seinen Prinzipal zu informieren und zu beraten Zweiter Teil § 2 C. II. 1. b) bb) (2). 155 Zwar wird ein potentiell unternehmerisch Tätiger wie der Blumenhändler meist etwas weniger anfällig für unökonomische Motive sein als ein „reiner“ Verbraucher, jedenfalls die übrigen für die Rechtfertigung des strukturellen Defizits des Verbrauchers angeführten Argumente dürften aber bei völlig fehlendem Bezug zur sonstigen Geschäftstätigkeit in aller Regel zu bejahen sein. Von diesen teleologischen Gesichtspunkten abgesehen würde eine Einbeziehung auch des im konkreten

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zu beurteilen, wenn er sich des Blumenhändlers im Rahmen einer umfangreichen Blumenbestellung zur Verschönerung seines Hauses und Gartens für eine private Feier als unmittelbarer Stellvertreter bedienen würde. Erforderlich ist mithin ein Bezug des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Unternehmers. Hierbei kommt es darauf an, ob die Professionalität und die Branchennähe des Stellvertreters potentiell dazu geeignet ist, die typischerweise für den Verbraucher-Prinzipal bestehenden Nachteile im Rahmen der Vertragsverhandlungen bzw. der Vertragsschlussphase auszugleichen, wobei die Zweckbestimmung des Verbraucher- bzw. Unternehmerhandelns bekanntlich eine Wertungsfrage darstellt156 und daher durch Heranziehung aller den Einzelfall bestimmenden Umstände zu beantworten ist. Eine starke Vermutung für einen hinreichend engen Bezug zur Geschäftstätigkeit des Unternehmers besteht, wenn das Vertretergeschäft seinem Inhalt nach der Branche der Geschäftstätigkeit des Stellvertreters zuzurechnen ist.157 Im Übrigen können als Indizien hierfür beispielsweise der Umstand, dass der Prinzipal den Stellvertreter gerade aufgrund seiner beruflichen Stellung bzw. seiner Branchennähe ausgewählt hat, sowie die Ausnutzung der geschäftlichen Infrastruktur oder geschäftlicher Kontakte im Rahmen des Abschlusses des Vertretergeschäfts gesehen werden. Inwieweit es erforderlich ist, den Unternehmerbegriff abweichend von der im deutschen Recht herrschenden Ansicht158 auch im Allgemeinen, also auch in Zweipersonenkonstellationen, enger zu verstehen,159 wie dies – anFall ohne jeglichen Bezug zu seinem Geschäftsbereich tätigen Professionellen in den Unternehmerbegriff die Abgrenzung von Verbraucher- und Unternehmer-Stellvertretern faktisch unmöglich machen, was jedoch die Rollenbezogenheit der Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinition als elementares Merkmal des Verbraucherschutzrechts konterkarieren würde. 156 Vgl. nur Staudinger/Weick § 13 Rn. 63. 157 Dies lässt sich ohne Weiteres mit dem Wortlaut des § 14 BGB vereinbaren, wonach es bezüglich der zu qualifizierenden Person auf die Zurechnung des Rechtsgeschäfts zu „ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“ ankommt. 158 In der normalen Zweipersonenkonstellation ist es nach herkömmlicher Auffassung für den Unternehmerbegriff des § 14 BGB unerheblich, welcher Branche das konkrete Rechtsgeschäft zuzurechnen ist, solange es irgendwie im Zusammenhang mit der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Unternehmers steht (vgl. BGHZ 179, 126, 129 ff.; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 36; ders., in: SchulteNölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 21, 34; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 227 f.; Palandt/Ellenberger § 14 Rn. 2). So unterfällt der Rechtsanwalt bei der Veräußerung seines Dienstwagens nach h. M. ohne Weiteres dem Unternehmerbegriff (vgl. MünchKomm/Lorenz § 474 Rn. 21; Faust, in: Bamberger/Roth § 474 Rn. 13; a. A. die sogleich in Fn. 159, S. 303 Genannten). Gleiches gilt für den oben erwähnten Blumenhändler.

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gesichts der europarechtlichen Provenienz der Begriffe nicht uninteressant160 – in einigen anderen Mitgliedstaaten, insbesondere in Frankreich161 und im Vereinigten Königreich162 der Fall ist, muss im Rahmen der vorliegenden Untersuchung dahingestellt bleiben. Während jedoch beispielsweise bei „branchenfremden“ Geschäften eines Unternehmers, welches dieser im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit für sich selbst vornimmt, immerhin noch ein unmittelbarer wirtschaftlicher Bezug zu seiner geschäftlichen Tätigkeit besteht, fehlt es beim Abschluss eines auch wirtschaftlich eine andere Person betreffenden Vertrages an solchen Bezugspunkten in der Regel schon von vornherein. Deshalb ist jedenfalls im Rahmen der Stellvertretungskonstellationen ein Zusammenhang des Vertretergeschäfts mit der Geschäftstätigkeit des Stellvertreters zu verlangen, um die sachgerechte Abgrenzung von privatem und professionellem Handeln zu ermöglichen. Im Ergebnis ist der Stellvertreter mithin nur dann als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen, wenn das Vertretergeschäft einen Bezug zu seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit aufweist, nicht hingegen, wenn er den Verbraucher lediglich „als Privatmann“ vertritt. Wichtigstes Indiz für einen solchen Zusammenhang ist die Zugehörigkeit des Vertretergeschäfts seinem Inhalt nach zur Branche der Geschäftstätigkeit des Vertreters. bb) Bezugspunkt der Geschäftstätigkeit – Beschränkung auf „Profivertreter“? Präzisierungsbedarf besteht hinsichtlich des auf die Stellvertretungskonstellationen nicht zugeschnittenen Wortlauts der §§ 13, 14 BGB ferner in Ansehung des Bezugspunkts der Geschäftstätigkeit. Dieser liegt nicht in der Stellvertretungstätigkeit als solcher,163 vielmehr genügt als Anknüpfungs159

So hinsichtlich „branchenfremder Geschäfte“ z. B. KG ZGS 2007, 78; AG Homburg NJW-RR 2004, 345; tendenziell befürwortend auch Brüggemeier WM 2002, 1376, 1385. 160 Zur Unionsrechtskonformität der hier vertretenen Auslegung näher unten Zweiter Teil § 2 E. II. 3. a). 161 Hier wird ein enger Bezug (rapport direct) des jeweiligen Geschäfts zur eigentlichen Geschäftstätigkeit verlangt, vgl. Staudinger/Weick § 13 Rn. 19; MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 58 ff.; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 36 (m. zahlr. N. in Fn. 99); ausführlich Heuer, Der Code de la consommation, S. 14 ff. 162 Dort wird teilweise (es bestehen zwei verschiedene Verbraucherbegriffe nebeneinander) gefordert, dass der Vertrag „in the course of the business“ liegt bzw. ein „integral part“ der geschäftlichen Tätigkeit ist; vgl. beispielsweise die Entscheidung des Court of Appeal in der Sache R & B Customs Brokers Co. Ltd v United Dominions Trust Ltd (1988) 1 WLR 321 sowie zusammenfassend Staudinger/Weick § 13 Rn. 17 f.; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 36 (jew. m. w. N.).

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punkt der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters jede gewerbliche oder (selbständige) berufliche Tätigkeit. Für ein entgegenstehendes enges Verständnis ließe sich zwar der Wortlaut des § 14 BGB anführen, der verlangt, dass der Unternehmer bei Abschluss des Rechtsgeschäfts gerade „in Ausübung“ seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Die Unternehmerlegaldefinition ist indes im Zusammenhang mit der Legaldefinition des Verbrauchers in § 13 BGB als deren „kontradiktorisches Gegenteil“164 zu lesen, bei welcher eine solche Einschränkung fehlt. Richtigerweise ist die Formulierung mithin dahingehend zu verstehen, dass lediglich ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem jeweiligen Rechtsgeschäft und der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestehen muss.165 Ein solcher kann bei der Stellvertretung eines Dritten in einem die eigene Geschäftstätigkeit betreffenden Bereich aber durchaus gesehen werden.166 In die gleiche Richtung weisen auch die entsprechenden Definitionen in den zugrunde liegenden Richtlinien, welche bekanntlich167 lediglich darauf abstellen, ob das Rechtsgeschäft „im Rahmen der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit“ getätigt wird, was die Einbeziehung der Vertretung eines Dritten bei einem Rechtsgeschäft mit Bezug zur eigenen Geschäftstätigkeit ohne Weiteres ermöglicht. Schließlich wirkt es sich auch auf die Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals nicht unterschiedlich aus, ob sein Stellvertreter „nur“ ein mit Geschäften dieser Art vertrauter Fachmann ist oder zudem geschäftsmäßig andere Personen vertritt. Die spezifische Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers beruht nicht auf der besonderen Situation der Stellvertretung, sondern auf der generell unterschiedlichen ökonomischen Qualität des Handelns von Verbrauchern und Unternehmern sowie den hinzutretenden vertragstypen- und/oder situationsspezifischen Besonderheiten. Das Entstehen dieser Unterlegenheitssituation wird durch die Einschaltung einer in der Branche versierten Mittelsperson unabhängig davon verhindert, ob diese im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit üblicherweise auch als Stellvertreter auftritt. 163 Hiermit ist gemeint, dass nur solche Professionelle als Unternehmer-Stellvertreter angesehen werden könnten, die auch im Rahmen ihrer üblichen Geschäftstätigkeit regelmäßig andere Personen vertreten (z. B. Rechtsanwälte oder Kreditvermittler). 164 So treffend Staudinger/Habermann § 14 Rn. 45. 165 Zutr. Erman/Saenger § 14 Rn. 14; Bauer/Kock DB 2002, 42, 43; Staudinger/ Habermann § 14 Rn. 45; LG Frankfurt a. M. NJW-RR 2004, 1208. 166 Dies gilt umso mehr, als der Wortlaut der Verbraucher- und Unternehmerdefinitionen, wie bereits erwähnt, nicht auf die Stellvertretungskonstellationen zugeschnitten ist und es daher einer diese abweichende Interessenlage berücksichtigenden, angepassten Auslegung bedarf. 167 s. u. in und bei Fn. 456, S. 423; vgl. zur näheren Bedeutung dieser Formulierungen beispielsweise Magnus, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 15 Art. 1 Rn. 46.

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cc) Selbständigkeit der Tätigkeit des Stellvertreters Als letzter unmittelbar die Auslegung der §§ 13, 14 BGB betreffender Punkt ist auf das Erfordernis der Selbständigkeit der beruflichen Tätigkeit einzugehen. Anders als sämtliche Verbraucherschutzrichtlinien begrenzt das deutsche Recht den Unternehmerbegriff ausdrücklich auf die selbständige berufliche Tätigkeit168 (und weitet den Verbraucherbegriff damit zugleich entsprechend aus).169 Sinn und Zweck dieser Ausweitung des Verbraucherbegriffs ist primär der Schutz des abhängig Beschäftigten bei Geschäften im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit, so zum Beispiel beim Kauf eines Computers für das heimische Arbeitszimmer durch eine Lehrerin oder dem Erwerb von Arbeitskleidung durch einen Angestellten.170 Ob diese Ausweitung des Schutzbereiches im Allgemeinen überzeugend ist, kann vorliegend dahinstehen,171 der Blick sei vielmehr auf die Interessenlage bei der Einschaltung eines unselbständigen Professionellen als Stellvertreter für einen privaten Kunden gerichtet. Legt man die vorliegend interessierende Stellvertretungskonstellation172 zugrunde und betrachtet die Interessenlage zunächst allein unter dem Blickwinkel der Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals, erscheint es für Letztere prinzipiell irrelevant, ob der Stellvertreter abhängig beschäftigt oder selbständig ist, sofern dieser nur die erforderlichen Fachkenntnisse aufweist sowie eine grundsätzlich an ökonomischen Grundsätzen ausgerichtete Vorgehensweise an den Tag legt. Hiervon kann typischerweise auch bei einem abhängig Beschäftigten ausgegangen werden.173 Zudem greift auch der 168 Eine Ausnahme hierzu bildet bekanntlich der international-privatrechtliche bzw. international-verfahrensrechtliche Verbraucherbegriff, vgl. Art. 6 Abs. 1 RomI-VO, Art. 29 Abs. 1 EGBGB a. F., Art. 15 Abs. 1 EuGVVO. 169 Für die „gewerbliche“ Tätigkeit ist nach dem hergebrachten Verständnis des Gewerbebegriffs Selbständigkeit ohnehin unabdingbar (vgl. Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 1 ff.), die selbständige berufliche Tätigkeit schließt mithin die gewerbliche Tätigkeit nach allg. M. als Oberbegriff mit ein; vgl. nur MünchKomm/Micklitz § 14 Rn. 36; Staudinger/Habermann § 14 Rn. 32. 170 Vgl. MünchKomm/Micklitz § 14 Rn. 31; Staudinger/Weick § 13 Rn 52 f. m. w. N. 171 Relevant wird dies bekanntlich insbesondere im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber, vgl. oben Erster Teil § 1 Fn. 162, S. 65; Nachweise zur allgemeinen Problematik der Einbeziehung des unselbständig Beschäftigten in den Verbraucherbegriff bereits oben Erster Teil § 1 Fn. 155, S. 63. 172 Ausgegangen sei von der Konstellation, dass das durch den professionellen, aber abhängig beschäftigten Stellvertreter vorgenommene Vertretergeschäft im Bereich seiner beruflichen Tätigkeit spielt, aber außerhalb seines Arbeitsverhältnisses stattfindet – anderenfalls wäre im Regelfall ohnehin sein Arbeitgeber als (Haupt-)Vertreter anzusehen, der ggf. den Arbeitnehmer als weiteren (Unter-)Vertreter für sich handeln lässt.

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Zweck der autonom-nationalen Ausweitung des Verbraucherbegriffs – die Privilegierung des abhängig Beschäftigten bei Geschäften außerhalb seines eigenen Berufsfeldes – in den Stellvertretungskonstellationen gerade nicht ein, da der Unternehmerbegriff hier ohnehin, wie soeben erörtert, auf Geschäfte im Zusammenhang mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit des Stellvertreters zu beschränken ist. Da somit hinsichtlich der Stellung des Verbraucher-Prinzipals zwischen der Vertretung durch einen Selbständigen und einen abhängig Beschäftigten kein prinzipieller qualitativer Unterschied auszumachen ist, spricht viel für ein entsprechend weites Verständnis des Unternehmerbegriffs im Rahmen der Stellvertretungskonstellationen. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass sich das Verständnis des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs in Ansehung des Stellvertreters nicht nur auf das Verhältnis zwischen den beiden Geschäftsgegnern, sondern auf das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter auszuwirken vermag. Eine unterschiedliche Beurteilung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Stellvertreters in den verschiedenen Rechtsverhältnissen erscheint vor dem Hintergrund, dass es sich um einen einheitlichen tatsächlichen Gesamtvorgang handelt, aber nicht überzeugend, so dass eine abschließende Entscheidung bezüglich der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „selbständig“ erst im Zuge der Behandlung des Rechtsverhältnisses zwischen Prinzipal und Stellvertreter getroffen werden kann.174 dd) Zwischenergebnis Die Veränderungen der rechtlichen und der tatsächlichen Umstände durch die Einschaltung eines Stellvertreters erfordern einige Anpassungen im Rahmen der Auslegung der Legaldefinitionen des Verbrauchers und des Unternehmers in den §§ 13, 14 BGB. Zum einen ist als Stellvertreter nur derjenige Professionelle anzusehen, in dessen Person das vorzunehmende Rechtsgeschäft einen hinreichenden Zusammenhang mit seiner sonstigen, die potentielle Unternehmereigenschaft auslösenden Geschäftstätigkeit aufweist. Zum anderen erscheint es in Ansehung der Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals sinnvoll, den Unternehmerbegriff bezüglich des Stellvertreters auch auf abhängig beschäftigte Professionelle zu erstrecken. Abzulehnen ist indes eine Beschränkung des Unternehmerbegriffes auf „Profivertreter“. 173 Insbesondere die ökonomische Vorgehensweise sollte auch bei einem abhängig Beschäftigten im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine Selbstverständlichkeit sein, da kaum vorstellbar ist, dass private Motive insoweit eine relevante Rolle spielen können. 174 s. dazu dann unten Zweiter Teil § 2 C. I. 3.

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e) Umsetzungsprobleme im Rahmen bestimmter verbraucherschützender Vorschriften Nach der Untersuchung der grundsätzlichen Auswirkungen des Einsatzes eines privaten oder professionellen Stellvertreters durch den VerbraucherKunden auf die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zu dessen Gunsten sowie einiger Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs soll im Folgenden noch exemplarisch auf – insbesondere methodologische – Feinheiten bei der Anwendung dieser Grundsätze im Rahmen einzelner verbraucherschützender Vorschriften eingegangen werden.175 aa) Recht der Haustürgeschäfte Der Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB enthält den Begriff des Verbrauchers doppelt. Zum einen wird ein „Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher“ vorausgesetzt und zum anderen verlangt, dass „der Verbraucher“ zu dessen Abschluss in einer der Situationen des § 312 Abs. 1 Nr. 1–3 BGB „bestimmt worden ist“. Diese Formulierung böte zwar die Möglichkeit, beide an dem Vertragsschluss beteiligten Personen auf der Kundenseite – den Prinzipal sowie den Stellvertreter – unabhängig voneinander auf ihre Verbrauchereigenschaft hin zu überprüfen; den Prinzipal als Vertragspartner sowie den Stellvertreter als denjenigen, der den Vertrag schließt, der also zum Vertragsschluss „bestimmt“ wird. Systemgerechter erscheint es aber – freilich ohne Abweichungen im praktischen Ergebnis – auch hier wie bereits erläutert die doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft ganz im Rahmen des § 13 BGB zu verorten (auf den § 312 Abs. 1 BGB bekanntlich implizit verweist). Denn zum einen besteht auch bei solchen Verbraucherschutzvorschriften, die keine doppelte Nennung des Verbrauchermerkmals enthalten, ein Bedürfnis die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters zusätzlich zu derjenigen des Kunden überprüfen zu können; eine abweichende Verortung der Prüfung je nach Ausgestaltung der konkreten Vorschrift erscheint indes systemwidrig. Zum anderen ist zu beachten, dass die doppelte Nennung des Verbrauchers in § 312 Abs. 1 BGB durch die zusätzlichen situativen Voraussetzungen der Norm bedingt ist. Der Natur der Sache nach muss derjenige, der sich in der entsprechenden Situation befindet, aber auch benannt werden. Die Frage, welche Person beim Einsatz eines Stellvertreters die maßgebliche für die Erfüllung der situativen Voraussetzungen ist, unterscheidet sich aber von der nach den 175 Der Überprüfung der materiellen Praxistauglichkeit zur Erzielung insgesamt interessengerechter Ergebnisse ist indes noch ein eigener Abschnitt gewidmet (s. u. Zweiter Teil § 2 E. II.).

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Voraussetzungen für die Erfüllung der hier relevanten personalen Anwendungsvoraussetzungen und sollte konsequenterweise mit Ersterer nicht vermischt werden.176 § 312 Abs. 1 BGB bezieht sich – klammert man den situativen Anwendungsbereich aus – prima vista nur auf den Verbraucher als Vertragspartner („Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher“); die durch diese Verweisung in Blick kommende Legaldefinition des § 13 BGB spricht jedoch nur vom Abschluss eines Rechtsgeschäfts durch die jeweilige Person („die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt“). Da aber im Rahmen der Stellvertretung das Vertretergeschäft durch den Stellvertreter abgeschlossen wird, verstößt es nicht gegen die Wortlautgrenze der §§ 312 Abs. 1, 13 BGB, über § 166 Abs. 1 BGB analog auch die Person des Stellvertreters im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft zu berücksichtigen. Die doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs ist folglich auch unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 312 BGB ohne Weiteres methodologisch zulässig. bb) Fernabsatzrecht Dem Haustürgeschäfterecht strukturell ähnlich sind die das Fernabsatzrecht regelnden §§ 312 b ff. BGB, da auch diese Vorschriften an eine besondere Vertragsschlusssituation anknüpfen. Mit dem Wortlaut des § 312 b Abs. 1 BGB, in dem sich der Begriff „Verbraucher“ allerdings nur einmal findet, ließe sich die hiesige Lösung allerdings sogar noch besser vereinbaren, da hier ausdrücklich vom Vorgang des Vertragsschlusses die Rede ist. Die doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft findet indes bekanntlich primär im Rahmen der Legaldefinition des § 13 BGB statt, auf den § 312 b BGB verweist, weswegen der doppelten Prüfung der Verbrauchereigenschaft auch im Bereich des Fernabsatzrechts ohnehin keine dogmatischen Bedenken begegnen. cc) Verbraucherdarlehensrecht Abweichend stellt sich die Ausgangslage indes im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts dar, da § 491 BGB bekanntlich keine situativen Voraussetzungen enthält, sondern formal allein auf den spezifischen Vertragstypus des Darlehensvertrages abstellt. Gemäß der Legaldefinition des „Verbraucherdarlehensvertrages“ in § 491 Abs. 1 BGB scheint das Gesetz primär auf die Stellung als Vertragspartner abzustellen.177 176 Zur maßgeblichen Person für die Erfüllung evtl. situativer Voraussetzungen unten Zweiter Teil § 2 B. III.

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Dies steht jedoch der Berücksichtigung der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters im Ergebnis nicht entgegen. Auch im Rahmen der situativen Verbraucherschutzvorschriften wurde die Berücksichtigung der Person des Stellvertreters nicht mit deren situativen Tatbestandsmerkmalen verknüpft, sondern unabhängig davon auf die hiervon zu unterscheidenden, auf § 13 BGB verweisenden personalen Anwendungsvoraussetzungen abgestellt. Die Legaldefinition des Verbrauchers beansprucht wiederum im Rahmen aller verbraucherschützenden Vorschriften gleichartige Anwendung und birgt wie gezeigt ausreichend Spielraum für eine doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft über § 166 Abs. 1 BGB. Des Weiteren verwundert die alleinige Bezugnahme auf die Person des Vertragspartners nicht weiter, da die Normen des Verbraucherschutzrechts bekanntlich ohne die Berücksichtigung möglicher Stellvertretungsproblematiken formuliert wurden. In einer Zweipersonenkonstellation sind Vertragspartner und Vertragsschließender aber identisch; es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber durch die Formulierung des § 491 Abs. 1 BGB die alleinige Maßgeblichkeit der Person des Prinzipals für die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts festschreiben wollte. Zu klären ist hinsichtlich des Verbraucherdarlehensrechts allerdings noch die Auswirkung des § 492 Abs. 4 S. 1 BGB für die hier vertretene Auslegung der §§ 491, 13 BGB. Hiernach gelten § 492 Abs. 1 und 2 BGB, welche die Schriftform sowie bestimmte Mindestangaben für den Verbraucherdarlehensvertrag vorsehen, „auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Darlehensvertrages erteilt“ – abweichend von dem in § 167 Abs. 2 BGB kodifizierten Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht.178 Da die Norm ihrem Wortlaut nach nicht darauf abzustellen scheint, ob der Bevollmächtigte Unternehmer oder Verbraucher ist, könnte man hierin ein Argument dafür erblicken, dass es – jedenfalls im Verbraucherdarlehensrecht – für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts allein auf die Person des Prinzipals ankommt. Dies ist indes aus mehreren Gründen unzutreffend. Zunächst relativiert sich die Bedeutung des § 492 Abs. 4 177

So eindeutig wie es zunächst scheint, zielt das Verbraucherdarlehensrecht indes nicht (allein) auf den Vertragspartner ab. Der Wortlaut des § 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F. zielte beispielsweise hinsichtlich der nachfolgenden Pflichtangaben auf „[d]ie vom Darlehensnehmer zu unterzeichnende Vertragserklärung“ ab. Hiermit kann nur die vertragskonstituierende Willenserklärung des Kunden gemeint sein, welche im Falle der Stellvertretung durch den Vertreter abgegeben wird. 178 Die Norm ist sowohl in rechtspolitischer Hinsicht als auch bezüglich ihrer konkreten Formulierung nicht unumstritten, vgl. nur MünchKomm/Schürnbrand § 492 Rn. 90 f., 100 f. m. w. N. Dies beruht insbesondere auch auf den – im Hinblick auf die Begründung der Änderungsbedürftigkeit des Gesetzes – inkonsequenten Ausnahmen in § 492 Abs. 4 S. 2 BGB, wonach S. 1 auf Prozessvollmachten und notariell beurkundete Vollmachten keine Anwendung findet.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

BGB schon durch einen Blick auf seine Entstehungsgeschichte. Die Norm war nicht von Anfang an im Verbraucherdarlehensrecht enthalten, sondern wurde vielmehr erst im Zuge der Integration desselben in das BGB – und auch hier erst auf einen späten Antrag des Rechtsausschusses hin179 – nachträglich eingefügt. Der Gesetzgeber reagierte damit auf die Kritik seitens einiger Stimmen aus der Literatur an der bereits angesprochenen höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich der Frage der Formbedürftigkeit und der Pflichtangaben in der durch einen Verbraucher zum Abschluss eines Darlehensvertrages erteilten Vollmacht.180 Die Entscheidungen beruhten wie gezeigt zwar größtenteils auf richtigen Annahmen bezüglich der Teleologie des Verbraucherschutzrechts, waren jedoch leider im Ergebnis unzutreffend, da es der BGH versäumte, aus den an sich guten Argumenten hinreichend konsequente Schlussfolgerungen abzuleiten.181 Den Anlass für die Gesetzesänderung bildete mithin eine auf einer unzutreffenden Auslegung des Verbraucherschutzrechts basierende und zudem nur bestimmte Einzelprobleme betreffende Rechtsprechung. Sowohl in subjektiv- als auch in objektiv-teleologischer Hinsicht kann § 492 Abs. 4 BGB daher nur die Intention entnommen werden, dass in dem konkreten Fall der Stellvertretung eines Verbrauchers beim Abschluss eines Darlehensvertrages die Vollmacht schriftlich zu erteilen ist und die genannten Pflichtangaben zu enthalten hat, was aber weder grundlegend mit dem Verbraucherschutzprinzip und dessen Grundwertungen noch mit dem stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzip, auf welchen das hier vertretene Lösungskonzept maßgeblich beruht, kollidiert. Entscheidend ist indes die Tatsache, dass § 492 Abs. 4 BGB das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrages voraussetzt, was aber in den vorliegenden Konstellationen bekanntlich gerade fraglich ist. Denn ein solcher liegt nur dann vor, wenn auch der personale Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts eröffnet ist, wofür wiederum richtigerweise die Verbrauchereigenschaft sowohl des Prinzipals als auch des Stellvertreters erforderlich ist. Erst wenn diese Voraussetzungen vorliegen, sind die §§ 491 ff. BGB und damit auch § 492 Abs. 4 BGB anwendbar, weswegen die Norm nicht schon zur Auslegung des Begriffs „Verbraucherdarlehensvertrag“ herangezogen werden kann.182 Im Gegenteil bestätigt § 492 Abs. 4 179

BT-Drucks. 14/7052, S. 201. Zur entsprechenden Rspr. des BGH und diverser OLG bereits oben in und bei Fn. 80, S. 277. 181 Hierzu bereits oben unter Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) cc) (3). 182 Anders könnte man dies unter Umständen sehen, wenn § 492 Abs. 4 BGB nach der hier vertretenen Lösung gar keine Funktion mehr hätte (zur Unzulässigkeit einer sog. teleologischen Reduktion auf Null Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 189). Dies ist indes nicht zu befürchten; sie hat jedenfalls bei der 180

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BGB sogar das vorliegend als zentral erachtete Bedürfnis, die verschiedenen Rechtsbeziehungen im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses im Hinblick auf die Einschlägigkeit des Telos der einzelnen verbraucherschützenden Regelungen zunächst getrennt zu betrachten, indem die Norm offensichtlich von einer Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Kunden im Innenverhältnis zu seinem Stellvertreter ausgeht. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass weder die Legaldefinition des Verbraucherdarlehensvertrages in § 491 Abs. 1 BGB noch Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts gegen die Zulässigkeit des doppelten Abstellens auf Prinzipal und Stellvertreter bei der Prüfung des personalen Anwendungsbereichs sprechen. dd) Verbrauchsgüterkaufrecht Für die ebenfalls – jedenfalls formal – vertragstypenspezifischen Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechts gilt sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis das im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts Gesagte. Auch hier spricht der besondere Vertragstypus als Anknüpfungspunkt daher nicht gegen die Zulässigkeit der doppelten Prüfung der Verbrauchereigenschaft über §§ 13, 166 Abs. 1 BGB. f) Zusammenfassung Die Methodik des deutschen Rechts bietet ausreichend Spielraum, um die aus dem Stellvertretungsrecht, insbesondere dem Repräsentationsprinzip, sowie dem Telos des Verbraucherschutzrechts abgeleiteten Vorgaben umsetzen zu können. Hiernach ist die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters im Wege der analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen; in der Zusammenschau mit der ohnehin erforderlichen Verbrauchereigenschaft des Prinzipals bedarf es daher für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner einer doppelten Prüfung des § 13 BGB auf Kundenseite. Zusätzlich sind in Ansehung der Person des Stellvertreters bestimmte Präzisierungen der Unternehmerdefinition zu beachten, insbesondere das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen dem Vertretergeschäft und der Geschäftstätigkeit des professionellen Stellvertreters.

Stellvertretung eines Verbraucher-Darlehensnehmers durch einen anderen Verbraucher im Rahmen des Abschlusses eines Darlehensvertrages mit einem Unternehmer als Darlehensgeber durchaus konstitutive Bedeutung.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

4. Ausnahmen? Nachdem im Vorstehenden die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter dargestellt wurden, stellt sich die Frage, ob von dieser Grundkonzeption in bestimmten Ausnahmefällen abzuweichen ist. Im Folgenden werden daher die Auswirkungen einer etwaigen Beeinflussung des Willensbildungsprozesses in der Person des Stellvertreters durch den Prinzipal sowie potentielle Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen in den Blick genommen. a) Beeinflussung des Willensbildungsprozesses durch den Prinzipal Die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auf die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters wurde unter anderem mit der Ähnlichkeit von Verbraucherschutzrecht und Irrtumsrecht begründet. Vor dem Hintergrund, dass im Rahmen des Rechts der Willensmängel bekanntlich teilweise für eine Berücksichtigungsfähigkeit auch von Willensmängeln des Prinzipals plädiert wird, erscheint es angebracht, die Bedeutung des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen des Verbraucherschutzrechts zu untersuchen. Hiermit eng zusammen hängt die Problematik der Figur des Vertreters „mit gebundener Marschroute“. aa) Bedeutung des § 166 Abs. 2 BGB Aus § 166 Abs. 2 BGB wird teilweise in Verbindung mit § 166 Abs. 1 BGB ein „allgemeiner Grundsatz“ des Stellvertretungsrechts abgeleitet, dass es jeweils auf die Person und Bewusstseinslage bei der Willensbildung desjenigen ankomme, auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluss beruhe.183 Folgt man dem, so könnte man jedenfalls in den von § 166 Abs. 2 BGB erfassten Fällen („bestimmte Weisungen“) in analoger Anwendung dieser Norm ausnahmsweise zu einer alleinigen Maßgeblichkeit der Verbrauchereigenschaft des Prinzipals auch im Falle der professionellen Vertretung kommen.184 183

Vgl. dazu die Nachweise oben unter Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb) (3). So Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5; Jauernig/Stadler § 312 Rn. 4; Ann, in: Bamberger/Roth § 312 Rn. 6; Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 17 Fn. 16; wohl auch Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 161 (jew. bzgl. der für die situativen Voraussetzungen des § 312 BGB maßgeblichen Person). Meist wird zur Stützung dieser These lediglich auf BGHZ 144, 223, 228 f., verwiesen, wo diese Frage aber gerade ausdrücklich offen gelassen wurde. 184

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Wie bereits dargestellt existiert ein solcher „allgemeiner Grundsatz“ jedoch nicht,185 vielmehr stellt § 166 Abs. 2 BGB lediglich eine auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Ausnahme vom Repräsentationsprinzip zulasten des Prinzipals dar und kann daher niemals die Grundlage einer Analogie zu dessen Gunsten bilden. Da demnach richtigerweise auch Willensmängel in der Person des Prinzipals für die Wirksamkeit des Vertretergeschäfts generell unbeachtlich sind, wäre eine abweichende Behandlung der Verbrauchereigenschaft angesichts der Ähnlichkeit von Irrtums- und Verbraucherschutzrecht gänzlich systemwidrig. Ebenso wie für Willensmängel des Prinzipals ist der Ansatzpunkt für verbraucherschützende Regelungen im Falle der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters nicht das Vertretergeschäft, sondern die Vollmachterteilung (bzw. das Grundverhältnis), sofern hierfür ein Bedürfnis bestehen sollte. Die Schutzbedürftigkeit des Prinzipals im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner erhöht sich nicht dadurch, dass Ersterer dem Stellvertreter „bestimmte Weisungen“ erteilt hat. Folgerichtig bietet § 166 Abs. 2 BGB keine Möglichkeit, entgegen den oben entwickelten Grundsätzen die Verbrauchereigenschaft des Prinzipals als für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zu dessen Gunsten hinreichend zu erklären. bb) Vertreter mit „gebundener Marschroute“ In engem Zusammenhang hiermit steht die Figur des sog. „Stellvertreters mit gebundener Marschroute“186 – einem Vertreter, der aufgrund von Weisungen seines Prinzipals verpflichtet ist, eine Willenserklärung ganz bestimmten Inhalts abzugeben. Ob diese Bezeichnung sinnvoll ist oder nicht, kann dahinstehen, solange man hieran keine von der „normalen“ Stellvertretungskonstellation der §§ 164 ff. BGB abweichenden Rechtsfolgen knüpft. Neben der unmittelbaren Stellvertretung und der Botenschaft existieren im deutschen Recht nach richtiger und mittlerweile nahezu einhelliger Ansicht keine weiteren Arten unmittelbar fremdwirkenden rechtsgeschäftlichen Handelns.187 Dies gilt sowohl für die früher teilweise propagierte Konstruktion des „Vertreters in der Erklärung“188, die bekanntlich entwickelt wurde, um bestimmte – mittlerweile nicht mehr bestehende – Stellvertretungsverbote zu umgehen, als auch für sonstige Erfindungen, die das Ziel hatten bzw. haben, trotz des Einsatzes eines unmittelbaren Stell185 s. die ausführlichen Erörterungen dazu oben Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb) (3). 186 Zu dieser bereits oben in und bei Erster Teil § 1 Fn. 538, S. 153. 187 Die mittelbare Stellvertretung bindet den Prinzipal bekanntlich nicht unmittelbar im Verhältnis zum Geschäftsgegner. 188 Vgl. oben Erster Teil § 1 Fn. 538, S. 153.

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vertreters bestimmte stellvertretungsrechtliche Rechtsfolgen außer Kraft zu setzen, wozu insbesondere die Figur des „Vertreters mit gebundener Marschroute“ zu zählen ist.189 Auch die Willenserklärung desjenigen Vertreters, der durch strikte Vorgaben gebunden ist, stellt rechtlich eine eigene Willenserklärung dar. Für das Vorliegen unmittelbarer Stellvertretung kommt es daher nicht auf das Bestehen oder die Reichweite eines Entscheidungsspielraums der Hilfsperson, sondern lediglich darauf an, dass diese eine Willenserklärung – sei sie auch inhaltlich schon von einem anderen vorbestimmt – als eigene abgibt.190 Schließlich betrifft das Vorhandensein bzw. die Größe des inhaltlichen Entscheidungsspielraums des Stellvertreters allein das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter; der Geschäftsgegner hat in der Regel keine Möglichkeit, dies zu erkennen. Daher dürfen hieran im Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner keine für Letzteren nachteiligen Rechtsfolgen geknüpft werden.191 Mithin handelt es sich je nach dem objektiv erkennbaren Auftreten der Mittelsperson – Abgabe einer eigenen (ggf. auch inhaltlich bereits vorformulierten) Willenserklärung oder bloße Überbringung einer fremden – um (unmittelbare) Stellvertretung oder Botenschaft; tertium non datur. Angesichts der praktischen Irrelevanz der Figur des „Vertreters mit gebundener Marschroute“ ist daher, sofern man sie überhaupt anerkennt oder als notwendig erachtet, nicht ersichtlich, weshalb diese ausgerechnet im vorliegenden Zusammenhang zu von den oben erarbeiteten Grundsätzen abweichenden Ergebnissen führen können sollte.192 cc) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auch ein großer Einfluss des Prinzipals auf den Inhalt der Willenserklärung des Vertreters, etwa durch be189

Zutr. MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 50, 63; Soergel/Leptien Vor § 164 Rn. 47; Staudinger/Schilken Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 84. 190 Die inhaltliche Vorformulierung von Willenserklärungen ist im Rechtsverkehr – auch außerhalb des Stellvertretungsrechts – gang und gäbe, deren Fehlen kann daher kein konstitutives Merkmal einer Willenserklärung darstellen. Niemand würde etwa daran zweifeln, dass beim Abschluss eines Kaufvertrages an der Kasse eines Supermarktes oder eines Multimedia-Kaufhauses trotz der in aller Regel fehlenden Möglichkeit, über den Preis oder den Inhalt der AGB Verhandlungen zu führen, „echte“ Willenserklärungen ausgetauscht werden. 191 An dieser Stelle zeigt sich wiederum die Bedeutung des Trennungs- und Abstraktions- sowie des Repräsentationsprinzips für den Verkehrsschutz und die Schaffung von Rechtssicherheit im Rahmen von Stellvertretungsverhältnissen. 192 Etwaige eine solche These hinreichend unterstützende materielle Unterschiede zwischen dieser Figur und den „normalen“ Fällen der unmittelbaren Stellvertretung sind auch im Bereich des Verbraucherschutzrechts nicht erkennbar.

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stimmte Weisungen oder im Sinne einer konkreten „Marschroute“, nicht zur alleinigen Maßgeblichkeit der Verbrauchereigenschaft des Ersteren für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zu seinen Gunsten führt, da Letzterer auch in diesen Fällen eine eigene Willenserklärung abgibt, auf welche die allgemeinen Grundsätze des Stellvertretungsrechts unverändert Anwendung beanspruchen. Vielmehr ist in den insoweit „kritischen“ Fällen auf eine exakte Trennung zwischen Stellvertretung und Botenschaft zu achten. b) Lösung der Missbrauchs- und Umgehungsproblematik aa) Problemstellung Verkannt werden darf indes nicht, dass dem hier vertretenen Lösungskonzept ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential innewohnt. Nach dem bisher Gesagten scheidet die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zugunsten des Verbraucher-Kunden im Verhältnis zum Anbieter generell aus, wenn der Stellvertreter selbst nicht ebenfalls Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Zur teleologischen Untermauerung dieser These wurde vom idealtypischen Fall der Stellvertretung ausgegangen, in welchem der Stellvertreter auf Initiative seines Prinzipals in den Vertragsschlussvorgang eingeschaltet wird und des Weiteren bestrebt ist, einen für jenen günstigen Vertrag auszuhandeln, mit anderen Worten also „im Lager“ des Prinzipals steht. Aufgrund der rein formalen Anknüpfung des § 164 Abs. 1 BGB an die Abgabe einer Willenserklärung durch einen mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestatteten Stellvertreter im Namen einer anderen Person, in deren Rahmen weder die tatsächlichen Umstände, die zur Einschaltung des Stellvertreters geführt haben, noch dessen eigene Motive berücksichtigt werden, ist es denkbar, dass diese besondere Konstruktion des Vertragsschlusses auch durch den Geschäftsgegner vorgeschlagen und/oder organisiert worden ist, die Stellvertretung mithin nicht auf Initiative und dann meist auch nicht (ausschließlich) im Interesse des Prinzipals erfolgt.193 193 Paradigmatisch für diese Konstellationen sind die sog. „Schrottimmobilien“-Fälle, in welchen Privatpersonen durch „Vermittler“ zum Abschluss darlehensfinanzierter Immobilienkäufe verleitet wurden, wenngleich den „berühmtesten“ Entscheidungen zu dieser Problematik (s. den Vorlagebeschluss des OLG Bremen, NJW 2004, 2238, das darauf folgende Urteil des EuGH v. 25.10.2005, Rs. C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), Slg. 2005, I-9273 sowie die die Vorgaben des EuGH umsetzende Entscheidung des BGH NJW 2006, 497) soweit ersichtlich jeweils Sachverhalte zugrunde lagen, in denen der Darlehensvertrag im Gegensatz zu weiteren, für die Abwicklung des gesamten Geschäfts erforderlichen Verträgen durch den Vermittler lediglich angebahnt, aber letztlich – mehr oder weniger zufällig – durch den Verbraucher selbst geschlossen wurde; anders hingegen beispielsweise in BGHZ 144, 223. Masuch, ZIP 2001, 143 ff. sowie Eckardt, Verbraucherschutz und Reprä-

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Dass die Vertretung durch einen Stellvertreter, welcher nicht (nur) im Interesse des Prinzipals handelt, für diesen nachteilig sein kann, liegt auf der Hand. Dann stellt sich aber in der Tat die Frage, ob es gerechtfertigt ist, dem Verbraucher-Kunden mit dem Hinweis auf die Unternehmereigenschaft seines Stellvertreters die Berufung auf verbraucherschützende Regelungen gegenüber seinem Geschäftsgegner zu verweigern. Mit anderen Worten scheint in besonderen Ausnahmekonstellationen, bei welchen sich die Stellvertretung durch einen Unternehmer allenfalls als „neutral“ für den Verbraucher-Prinzipal darstellt, ein Bedürfnis für eine punktuelle Korrektur der oben erarbeiteten Grundsätze zu bestehen. bb) Fallgruppen Hierbei muss indes bedacht werden, dass das Stellvertretungsrecht nicht ohne Grund größtenteils auf rein formale Umstände abstellt, da andernfalls nicht rechtssicher festgestellt werden könnte, ob und inwieweit eine Person eine andere rechtgeschäftlich vertritt, wodurch das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Konstruktion der unmittelbaren Stellvertretung und damit zugleich die Rechtssicherheit erheblich beeinträchtigt würden. Eine Nichtberücksichtigung der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters ist daher allenfalls ausnahmsweise und nur in eindeutig abgrenzbaren Konstellationen zulässig. Insoweit bietet sich die Unterscheidung von Abweichungen vom Idealtypus der Stellvertretung aus endogenen Umständen, d.h. solchen Besonderheiten, die allein in der Person des Stellvertreters und/oder im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter wurzeln, und exogenen Umständen, welche der Geschäftsgegner maßgeblich beeinflusst hat, an. Für Letztere ist charakterisierend, dass gerade der Geschäftsgegner die Einschaltung des Stellvertreters auf Seiten des Kunden initiiert oder jedenfalls nicht unerheblich (mit)beeinflusst hat. Ist die Stellvertretungskonstellation durch den Geschäftsgegner bewusst initiiert worden oder kommt sie aufgrund einer von vornherein bestehenden besonderen Beziehung zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner primär Letzterem zugute, steht der Stellvertreter mit anderen Worten nach objektiver Betrachtung „im Lager“194 des Geschäftsgegners, bestehen tatsächlich sentationsprinzip, S. 33 ff. und öfter bezeichnen den Vertreter in solchen Konstellationen als „nicht idealtypischen Vertreter“. 194 So die treffende Formulierung von Bork, BGB AT, Rn. 879 zu § 123 Abs. 2 BGB. In der Tat weist die hier vorgenommene Abgrenzung wertungsmäßige Ähnlichkeiten zu den Kriterien auf, die zur Verneinung der Qualifikation einer Person als „Dritter“ im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB herangezogen werden (vgl. hierzu Flume, AT II, § 29, 3 (S. 543 ff.); MünchKomm/Kramer § 123 Rn. 23 f. m. w. N.), wenngleich es um eine andere Sachfrage – Zurechnung der Stellvertretungskonstel-

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gute Gründe für eine Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zwischen Kunde und Anbieter auch dann, wenn der Stellvertreter Unternehmer sein sollte. Schon der das deutsche Stellvertretungsrecht prägende Grundsatz, dass grundsätzlich der Prinzipal die Nachteile aus dem Einsatz eines Stellvertreters trägt,195 da er diese Konstruktion selbst gewählt und die Person des Stellvertreters selbst ausgesucht hat, greift in solchen Fällen nicht. Die bloße Stellvertretungskonstellation als solche bringt für den Prinzipal zwar noch keine grundlegenden Nachteile mit sich, dies ändert sich indes schon in formaler Hinsicht, sobald der Vertreter als Unternehmer zu qualifizieren ist, da dann nach der hier vertretenen Ansicht das Verbraucherschutzrecht im Außenverhältnis grundsätzlich nicht zur Anwendung kommt. Ist der professionelle Stellvertreter durch den Anbieter ausgesucht worden oder steht er aus sonstigen Gründen „in dessen Lager“, kann typischerweise auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Stellvertreter vorrangig den Interessen des Kunden gemäß handelt, ihn entsprechend berät und seine geschäftlichen Erfahrungen sowie seine Marktkenntnisse zum Vorteil des Kunden einsetzt, so dass die Stellvertretung für den Prinzipal auch in materialer Hinsicht typischerweise Nachteile mit sich bringen dürfte. Das Vorliegen hinreichender exogener Umstände ist durch eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Hierfür bedarf es nicht in jedem Fall der bewussten „Manipulation“ der Vertragsschlussumstände im Sinne eines „Unterschiebens“ eines dem Geschäftsgegner wohlgesinnten Verbraucher-Stellvertreters oder gar einer Manipulationsabsicht. Vielmehr genügt schon ein „strukturiertes Zusammenwirken“ des Geschäftsgegners und des Stellvertreters dergestalt, dass Letzterer aufgrund einer bestimmten, im vornherein getroffenen Abrede – zumindest auch – in dessen Interesse tätig wird.196 Die Kenntnis des Geschäftsgegners vom konkreten Geschäft oder der genauen Ausführungsart schon zum Zeitpunkt der Einschaltung des Stellvertreters dürfte insoweit regelmäßig nicht erforderlich sein, vielmehr genügt es, dass der Stellvertreter überhaupt mit Wissen und Wollen des Geschäftsgegners für diesen in dessen Geschäftsbereich tätig wird.197 lation als solcher, nicht lediglich einer konkreten Handlung – geht, weswegen punktuelle Ergebnisdivergenzen durchaus möglich sind. 195 Vgl. hierzu die Ausführungen zum Auslegungsgrundsatz in dubio contra dominum (Zweiter Teil § 1 E. II.). 196 Maßgeblich ist hierbei weniger die konkrete rechtliche Gestaltung als vielmehr die tatsächliche mehr oder weniger starke Abhängigkeit des Stellvertreters vom Geschäftsgegner und inwieweit dies sein weiteres Handeln zu beeinflussen vermag. 197 Auch insoweit offenbart sich die soeben angesprochene Parallele zu § 123 Abs. 2 BGB, wonach die Kenntnis des Geschäftsgegners des Getäuschten von der

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Hiervon zu unterscheiden sind die endogenen Umstände, wie beispielsweise unzureichende Kenntnisse oder Fähigkeiten des unternehmerischen Stellvertreters oder die mangelhafte Orientierung an den Interessen des Prinzipals (aus anderen Gründen als dem Bestehen einer Beziehung zum Geschäftsgegner), beispielsweise, weil der Stellvertreter mit der Stellvertretung vorrangig eigene Interessen verfolgt. Diese Umstände mögen zwar die Vorteile der Stellvertretungskonstellation für den Prinzipal schmälern, betreffen aber allein das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter. Sie sind vom Geschäftsgegner weder beeinflusst noch beeinflussbar sowie für diesen möglicherweise auch gar nicht erkennbar und dürfen diesem daher nicht zum Nachteil gereichen. Insoweit muss der Prinzipal nach dem Grundsatz in dubio contra dominum die mit der Einschaltung des Stellvertreters verbundenen ungünstigen Auswirkungen selbst tragen bzw. auf etwaige Rechte gegen seinen Stellvertreter im Innenverhältnis verwiesen werden. cc) Methodologische Umsetzung Als wegweisend zum Zwecke der methodologischen Umsetzung dieser Prämissen erweist sich auch in diesem Zusammenhang das Zurückgehen auf die Prinzipienebene. Der Anwendungsbereich des Repräsentationsprinzips erscheint zwar aufgrund der Anknüpfung des Stellvertretungsrechts an rein formale Kriterien ohne Weiteres eröffnet, schon dessen wertungsmäßige Grundlagen sind aber bei Vorliegen der entsprechenden exogenen Umstände nicht mehr vollumfänglich einschlägig. Repräsentation im Sinne des Repräsentationsprinzips ist nicht nur in einem rein formalen Sinne zu verstehen – etwa im Sinne einer bloßen „Stellvertretung in der Erklärung“ –, da unter Berufung auf sie andernfalls keine so bedeutenden, den Willen und dessen Bildung unmittelbar betreffenden Rechtsfolgen wie beispielsweise die Zurechnung von Willensmängeln oder bestimmter Kenntnisse begründet werden dürften. Von einer tatsächlichen Repräsentation im materialen Sinne kann aber nur ausgegangen werden, wenn der Stellvertreter auch tatsächlich „im Lager“ des Prinzipals steht und allein bzw. jedenfalls in erster Linie dessen Interessen wahrzunehmen versucht. In der hier angesprochenen Konstellation bestehen mit anderen Worten nicht unerhebliche Abweichungen zu der typischen Vertretungskonstellation, die eine volle Repräsentation des Prinzipals durch den Stellvertreter mit allen entsprechenden Konsequenzen rechtfertigt. Hingegen ist das Verbraucherschutzprinzip weitaus stärker berührt als in der oben zugrunde gelegten Situation. Der VerTäuschung durch eine andere Person nur dann verlangt wird, wenn dieser als „Dritter“ anzusehen ist.

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braucher-Kunde ist bei einer Vertretung durch einen „im Lager“ des Geschäftsgegners stehenden Stellvertreter nicht nur abstrakt schutzwürdig, sondern auch konkret schutzbedürftig, da typischerweise nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Vertreter das gegenüber dem Anbieter bestehende strukturelle Defizit hinreichend kompensiert. Bei dem somit vorliegenden Prinzipienwiderspruch spricht folglich viel dafür, die zur Auflösung desselben erforderliche Abwägung in diesem Ausnahmefall zugunsten des Verbraucherschutzprinzips ausfallen zu lassen. Gegen die Berücksichtigung der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters zulasten des Kunden spricht in den hiesigen Fällen zudem das Prinzip von Treu und Glauben, denn der Anbieter würde sich hierbei auf eine Lage berufen, die er – möglicherweise nur zu diesem Zweck! – selbst herbeigeführt hat. Methodologisch liegt mithin der Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung198 nahe,199 was für die praktische Umsetzung bedeuten würde, dass es dem Geschäftsgegner nach § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf die Unternehmereigenschaft des Stellvertreters zu berufen, und er deshalb die Verbraucherschutzrechte des Kunden unmittelbar gegen sich selbst gelten lassen müsste.200 Denkbar wäre allerdings auch die Annahme eines Umgehungsgeschäftes. Wurde der professionelle Stellvertreter durch den Anbieter ausschließlich zu dem Zweck eingeschaltet, dem Kunden die Verbraucherschutzrechte ihm 198 Zum Rechtsmissbrauchsverbot bzw. der unzulässigen Rechtsausübung als Ausprägung des Prinzips von Treu und Glauben Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 214 m. w. N. 199 Auch wenn zum Zwecke der Fallgruppenbildung wie bereits gezeigt die zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Kriterien sowie grundsätzlich auch der hinter § 278 BGB stehende Rechtsgedanke (der bekanntlich u. a. zur Begründung der an dieser Stelle gerade nicht mehr passenden Auslegungsregel in dubio contra dominum Bedeutung bemüht wurde) herangezogen werden können, so eignen sich beide Normen dennoch nicht (weder in direkter noch in analoger Anwendung) zur rechtstechnischen Lösung der hiesigen Problematik, da es vorliegend weder um die Kenntnis bestimmter Umstände noch um die Zurechnung konkreten (Fehl-)Verhaltens geht. 200 Betrachtet man die dargestellte Situation aus dem Blickwinkel des § 242 BGB näher, so erkennt man die Nähe zur Rechtsfigur des sog. „Einwendungsdurchgriffs kraft Rechtsmissbrauchs“, und zwar in seinem Unterfall des „Einwendungsdurchgriffs aufgrund engen Zusammenwirkens mit der Partei, gegen die sich die Einwendung primär richtet“; zu dieser Rechtsfigur und zur entspr. Terminologie näher Canaris ZHR 151 (1987), 517, 520 f. Selbstverständlich handelt es sich vorliegend nicht um eine Einwendung i. e. S., welche dem Geschäftsgegner versagt werden soll; die Ähnlichkeit ergibt sich indes daraus, dass der Geschäftsgegner in gewisser Weise mit dem Stellvertreter zusammenwirkt, gegen den sich die Verbraucherrechte des Prinzipals jedenfalls im Regelfall richten würden (s. u. Zweiter Teil § 2 C.), und er sich gerade dadurch in rechtsmissbräuchlicher Weise ungerechtfertigte Vorteile verschafft.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

gegenüber zu nehmen, liegt zwar nach formaler Betrachtung kein Verbrauchervertrag vor, die Situation steht aber bei wertender bzw. wirtschaftlicher Betrachtung einem unmittelbar zwischen dem Verbraucher-Kunden und dem Unternehmer-Anbieter geschlossenen Vertrag gleich, da die mit der Stellvertretungskonstellation für den Prinzipal typischerweise verbundenen Vorteile ausbleiben oder sogar in eine Benachteiligung umschlagen. Rechtsfolge dieses Umgehungsgeschäfts in Form der sog. „Tatbestandsvermeidung“201 wäre ebenfalls die Unbeachtlichkeit der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters im Wege einer ausnahmsweisen Außerachtlassung der sonst erforderlichen Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB und damit im Ergebnis die Anwendung des umgangenen Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner.202 Da mithin sowohl die Lösung über § 242 BGB als auch die Annahme eines Umgehungsgeschäftes zum identischen Ergebnis führen, kann die Abgrenzung zwischen beiden Rechtsinstituten vorliegend dahinstehen.203 Sofern der in concreto einschlägige verbraucherschutzrechtliche Normenkomplex eine spezielle Umgehungsvorschrift enthält – wie beispielsweise 201 Zu den Unterkategorien des Umgehungsgeschäfts (im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutzrecht) MünchKomm/Wendehorst § 312 f Rn. 15 ff.; MünchKomm/Lorenz § 475 Rn. 27 ff. Alternativ wäre auch die Annahme einer „Tatbestandserschleichung“ denkbar, wenn man in der vorliegenden Konstellation eher die Schaffung eines günstigen Ausnahmetatbestandes sieht; so offenbar Frisch EWiR 2000, 705, 706 (s. u. Fn. 220, S. 326). Aufgrund der identischen Rechtsfolgen kann die Entscheidung zwischen diesen beiden Alternativen jedoch dahinstehen. 202 Nach zutreffender h. M. stellt das Umgehungsgeschäft kein besonderes Rechtsinstitut dar, sondern bezeichnet lediglich einen Sonderfall der teleologischen Gesetzesauslegung bzw. Rechtsfortbildung; ausführlich MünchKomm/Armbrüster § 134 Rn. 12 ff. m. w. N. auch zur Gegenansicht. 203 Erachtet man dennoch eine Entscheidung für eines der beiden Rechtsinstitute für erforderlich, dürfte es angesichts ihrer Überschneidung in vielen Bereichen (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 395; zum historischen und europäischen Kontext A. Zimmermann, Das Rechtsmißbrauchsverbot im Recht der EG, S. 78 f., 182 ff., 222 f., 227; Fleischer JZ 2003, 865 ff.) im Regelfall vorzugswürdig sein, die Handhabung derselben entsprechend ihrem Zweck im Rahmen der Rechtsordnung auszurichten, anstatt zu versuchen, sie streng schematisch voneinander abzugrenzen. § 242 BGB ist im Wesentlichen auf die Schaffung von Einzelfallgerechtigkeit im Rahmen von Schuldverhältnissen angelegt (so zutr. MünchKomm/Roth § 242 Rn. 23, 111), während die Rechtsfigur des Umgehungsgeschäfts jedenfalls im Bereich der Rechtsfortbildung eher auf die Beseitigung allgemeiner, struktureller Lücken der Rechtsordnung gerichtet ist. Vorliegend aktualisieren sich sowohl einzelfallunabhängige teleologische Aspekte der betroffenen Rechtsbereiche als auch der allgemeine, unmittelbar dem § 242 BGB immanente Grundgedanke der unzulässigen Rechtsausübung, so dass es am überzeugendsten erscheint, die Einschaltung des Stellvertreters mit dem Ziel, dem Verbraucher-Kunden seine Verbraucherrechte zu nehmen, als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren, zur Begründung desselben aber durchaus den Rechtsgedanken des § 242 BGB unterstützend heranzuziehen.

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§ 312 g BGB (§ 312 f S. 2 BGB a. F.) oder § 475 Abs. 1 S. 2 BGB – kann selbstverständlich auch diese als gesetzliche Grundlage des Umgehungsverbots herangezogen werden. dd) Zusammenfassung Im Ergebnis ist es mithin dem Geschäftsgegner in denjenigen Ausnahmefällen, in denen er selbst die Stellvertretung initiiert oder der Stellvertreter aus anderen Gründen nach objektiver Anschauung „in seinem Lager“ steht, nach den Grundsätzen der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) bzw. des Umgehungsgeschäfts verwehrt, sich auf das Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts ihm gegenüber zu berufen; die sachlich einschlägigen Verbraucherschutzvorschriften kommen in einem solchen Fall entgegen den obigen Grundsätzen unmittelbar im Außenverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner zur Anwendung. 5. Zwischenergebnis Beleuchtet man zunächst allein das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner („Außenverhältnis“), so kommt es für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts gemäß dem Repräsentationsprinzip allein auf die Person des Vertreters an – und zwar unabhängig vom Anknüpfungspunkt der jeweiligen Verbraucherschutznorm. Bedingt durch die Vorgaben des Verbraucherschutzrechts ist zudem die Verbrauchereigenschaft des Prinzipals erforderlich. Methodologisch umzusetzen ist das sich hieraus ergebende Erfordernis der doppelten Prüfung des § 13 BGB durch eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB in Ansehung der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters. Eine Einschränkung ist insofern vonnöten, als die Berücksichtigung der Person des Stellvertreters dem Geschäftsgegner dann nicht zugute kommen darf, wenn er die Stellvertretungskonstellation selbst herbeigeführt hat oder der Stellvertreter aus anderen Gründen von vornherein „in seinem Lager“ steht. In diesem Fall ist der Geschäftsgegner im Ergebnis so zu stellen, als wäre der Vertrag unmittelbar zwischen ihm und dem Verbraucher geschlossen worden. Schließlich steht die hiesige These selbstverständlich unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit unionsrechtlichen Vorgaben, worauf indes an späterer Stelle noch ausführlich einzugehen sein wird.204

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s. u. Zweiter Teil § 2 E. II.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

III. Vertreter als maßgebliche Person im Rahmen der situativen Schutzvorschriften Einige verbraucherschützende Vorschriften knüpfen in sachlicher Hinsicht nicht an einen bestimmten Vertragstypus, sondern an eine besondere Vertragsschlusssituation an, so beispielsweise das Recht der Haustürgeschäfte und das Fernabsatzrecht.205 Bei diesen Vorschriften ist fraglich, ob hinsichtlich des situativen Tatbestandsmerkmals nur auf den Prinzipal, nur auf den Stellvertreter, kumulativ auf beide oder alternativ auf einen von beiden abzustellen ist. Hierfür bedarf es aufgrund der unterschiedlichen Struktur auch der einzelnen situationsbezogenen Schutzvorschriften untereinander zunächst einer getrennten Analyse der jeweiligen Konstellationen, bevor ggf. gemeinsame Grundsätze formuliert werden können. Unabhängig davon steht aber bereits fest, dass diese Problematik grundsätzlich nur bei der Stellvertretung eines Verbrauchers durch einen anderen Verbraucher relevant wird, da im Falle der Unternehmereigenschaft eines der beiden die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner schon am personalen Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts scheitert.206 1. Recht der Haustürgeschäfte Nach § 312 Abs. 1 S. 1 BGB muss „der Verbraucher“ in einer der genannten Situationen zum Abschluss des Vertrages „bestimmt worden“ sein. Hieraus ist jedoch nicht ohne Weiteres ersichtlich, auf welche Person sich dies im Falle der Stellvertretung bezieht.207 a) Grundsatz Das Haustürgeschäfterecht will dem Verbraucher-Kunden situativen Überrumpelungsschutz gewähren, ihn also vor der Gefahr bewahren, unter 205 Für den Bereich der im Rahmen dieser Arbeit nicht ausführlich dargestellten Verbraucherschutzvorschriften kann beispielhaft Art. 29 EGBGB a. F. (jetzt Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO) angeführt werden (zur maßgeblichen Person hinsichtlich der situativen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm Staudinger/Magnus Art. 29 EGBGB Rn. 74; Erman/Hohloch Art. 29 EGBGB Rn. 11 ff.; Spickhoff, in: Bamberger/Roth Art. 29 EGBGB Rn. 12; Soergel/v. Hoffmann Art. 29 Rn. 19). 206 Eine Ausnahme hierzu bilden bekanntlich die Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen, auf welche auch im Rahmen der hiesigen Problematik noch zurückzukommen sein wird, s. u. Zweiter Teil § 2 B. III. 1. b). 207 Auch diese Unvollständigkeit bzw. jedenfalls Ungenauigkeit des Gesetzeswortlauts ist wiederum dem Umstand geschuldet, dass die Möglichkeit der Stellvertretung bei der Formulierung der verbraucherschützenden Regelungen offensichtlich nicht bedacht worden ist.

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dem Eindruck der Haustürsituation vorschnell und unüberlegt einen Vertrag zu schließen. Bei der Stellvertretung schließt aber – aufgrund des stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzips208 – allein der Stellvertreter den Vertrag, so dass es grundsätzlich nur auf dessen Motivationslage zum Zeitpunkt der Abgabe der vertragskonstituierenden Willenserklärung ankommen kann.209 In methodologischer Hinsicht bedarf es zur Umsetzung dieser Vorgabe keiner analogen Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB (wie im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs), da der Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB zwischen dem „Verbraucher“ als Vertragspartner und dem „Verbraucher“ als die vertragsschließende Person unterscheidet, weswegen sich Letzterem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bei der Formulierung der Norm die Möglichkeit der Stellvertretung ignoriert wurde, ohne große Interpretationsphantasie der Stellvertreter – welcher ja ebenfalls Verbraucher zu sein hat! – subsumieren lässt.210 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass es der Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB – im Gegensatz zur Haustürgeschäfterichtlinie211 – genügen lässt, dass der Verbraucher in der Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden ist, der Vertragsschluss selbst muss daher nicht zwingend in der Haustürsituation erfolgen.212 Erforderlich ist lediglich eine kausale Ver208 Dies meint wohl der Sache nach auch der BGH, wenn er auf den „Rechtsgedanken des § 166 I BGB“ abstellt; vgl. BGH 144, 223, 227. 209 So auch die ganz h. M., vgl. BGHZ 144, 223, 227; 161, 15, 32; BGH NJW 2003, 2091; NJW 2004, 154, 155; NJW 2006, 2118 f.; Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 35; Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 38; Ann, in: Bamberger/Roth § 312 Rn. 6; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 51; PWW/Medicus/ Stürner § 312 Rn. 4; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 161; a. A. Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 41 ff., 73 ff. (auch Haustürsituation bei Vollmachtserteilung ausreichend). 210 Dies spricht selbstverständlich nicht dagegen, das – in seinem Bedeutungsgehalt über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 BGB hinausreichende – Repräsentationsprinzip sowie das die Trennung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft gebietende stellvertretungsrechtliche Trennungsprinzip zur Begründung der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit von situativen Umständen in der Person des Prinzipals heranzuziehen. 211 Diese beansprucht nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur auf solche Verträge Anwendung, die „zwischen einem Gewerbetreibenden [. . .] und einem Verbraucher [in einer der näher beschriebenen Situationen] geschlossen werden“ (Hervorh. v. Verf.); zu dieser Divergenz zwischen Richtlinie und dem deutschen Recht eingehend Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 436 ff. 212 Wie aus der Begründung zum früheren § 1 Abs. 1 HWiG (BT-Drucks. 10/2876, S. 11) ersichtlich wird, sollte hierdurch ausdrücklich an die Formulierung in § 123 Abs. 1 BGB angeknüpft werden; vgl. dazu auch Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 68; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 33. Der BGH lässt in nunmehr st. Rspr. generell das Vorliegen der Haustürsituation in der Vertragsanbahnungsphase genügen, vgl. BGHZ 150, 248, 260; 159, 280, 284 f.; BGH NJW 2008, 1585, 1586 f.

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knüpfung zwischen der Haustürsituation und dem darauf folgenden Vertragsschluss, wobei auch eine bloße Mitverursachung grundsätzlich als ausreichend erachtet wird.213 Überträgt man dies auf die Stellvertretungskonstellation, so könnte man theoretisch jegliches Betroffensein des Prinzipals in einer Haustürsituation vor Bevollmächtigung bzw. der Abgabe einer entsprechenden Weisung als ausreichend erachten, da dieses regelmäßig im späteren Vertragsschluss „fortwirken“ dürfte. Indes wollte der Gesetzgeber zwar den Anwendungsbereich des nationalen Haustürgeschäfterechts sachlich im Vergleich zur Haustürgeschäfterichtlinie erweitern, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass er hierdurch auch den Anknüpfungspunkt der Vorschrift auf andere Personen als die vertragsschließende erstrecken wollte. Zudem erscheint die Anwendung der §§ 312 ff. BGB im Falle des bloßen Betroffenseins des Prinzipals in einer Haustürsituation auch aus teleologischer Sicht nicht überzeugend. Wichtigstes Ziel des Haustürgeschäfterechts ist es, dem Verbraucher durch die Gewährung einer „nachträglichen Überlegungsfrist“ Gelegenheit zu geben, die in der Haustürsituation möglicherweise vorschnell getroffene Entscheidung überdenken und erforderlichenfalls wieder rückgängig machen zu können. Dies dürfte ihm aber in aller Regel möglich gewesen sein, wenn er sich nach Beendigung der Haustürsituation dazu entschließt, den ihm angebotenen Vertrag tatsächlich zu schließen und hierfür einen Stellvertreter zu beauftragen. Etwas diffiziler stellt sich die Lage indes dar, wenn er die Vollmacht bereits in der Haustürsituation abgibt, da dann die außerhalb der Haustürsituation stattfindende Bevollmächtigung als den Kausalzusammenhang unterbrechender Zwischenschritt wegfällt. Allerdings besteht auch in dieser Konstellation zum einen weiter Personenverschiedenheit zwischen dem in der Haustürsituation Betroffenen und dem Vertragsschließenden, zum anderen dürfte dem Prinzipal regelmäßig noch ausreichend Zeit verbleiben, den Abschluss des Vertretergeschäfts durch den Widerruf der Vollmacht zu verhindern. Außerdem liegt – dies ist der insoweit entscheidende Punkt – dem Recht der Haustürgeschäfte die Überlegung zugrunde, dass die Haustürsituation für den Verbraucher deshalb so „gefährlich“ ist, weil sein Gegenüber im Regelfall gerade mit dem Ziel der Überrumpelung an ihn herantritt und ihn durch professionelles Verhalten zum Vertragsschluss zu überzeugen versucht.214 In der vorliegenden Konstellation ist der Stellvertreter jedoch zum einen kein Unternehmer215 und zum anderen wertungsmäßig im Ver213 Ganz h. M., vgl. BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 391 f.; BGH NJW 1996, 926, 928; NJW 2006, 497; NJW 2007, 1947, 1948; NJW 2007, 3272; Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 13; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 33 m. w. N. 214 Vgl. nur Erwägungsgrund 4 zur HausTG-RL. 215 Dann würde bekanntlich die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner ohnehin ausscheiden.

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hältnis zum Geschäftsgegner dem „Lager“ des Verbraucher-Prinzipals zuzurechnen, so dass typischerweise nicht vom Vorliegen einer Überrumpelungssituation im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB zulasten des Prinzipals ausgegangen werden kann. Rechtstechnisch gesehen muss demgemäß die Kausalkette grundsätzlich durch die Einschaltung eines Stellvertreters und dessen darauffolgendes eigenmächtiges bzw. jedenfalls selbständiges Handeln als unterbrochen angesehen werden,216 da die Haustürsituation jedenfalls nicht mehr unmittelbar in der vertragskonstituierenden Willenserklärung des Vertreters fortwirkt. Selbst wenn man die Kausalbeziehung hierdurch nicht automatisch als unterbrochen ansehen will, so muss man doch zumindest die Indizwirkung der vorangegangenen Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss verneinen und demgemäß die Kausalität im Einzelfall positiv nachweisen.217 Die engere Formulierung der Haustürgeschäfterichtlinie kann zwar keine Begrenzung des maßgeblichen Zeitraums auf den Vorgang des Vertragsschlusses begründen, da der nationale Gesetzgeber über die unionsrechtlichen Mindestanforderungen bewusst hinausgegangen ist. Im Zweifel muss jedoch mangels anderweitiger Hinweise davon ausgegangen werden, dass der von der Richtlinie verlangte Bezug zum Vertragsschluss selbst nicht vollkommen aufgegeben werden sollte, weswegen jedenfalls eine allzu weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „bestimmt“ gerade auch in Ansehung der unionsrechtlichen Vorbildnorm abzulehnen ist. Schließlich besteht auch kein Anlass – wie vom BGH in Erwägung gezogen218 – unter Berufung auf § 166 Abs. 2 BGB von diesem Grundsatz abzuweichen und dementsprechend eine Haustürsituation des Prinzipals zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung ausreichen zu lassen, wenn dieser dem Stellvertreter „bestimmte Weisungen“ erteilt hat. Denn zum Ersten bedarf es in Ansehung der situativen Tatbestandsmerkmale gar keiner Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB, es genügt vielmehr wie gezeigt eine entsprechende Auslegung des § 312 Abs. 1 BGB, so dass auch § 166 Abs. 2 BGB als Ausnahme zu § 166 Abs. 1 BGB grundsätzlich keine Anwendung findet. Zum Zweiten besteht bekanntlich richtigerweise kein „allgemeiner Grundsatz“, dass es stets auf die Person und die Bewusstseinslage desjeni216 Zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs schon nach kurzer Zeit durch Hinzutreten besonderer Umstände Rohlfing MDR 2007, 809, 810. 217 Die Anwendung des Haustürgeschäfterechts auf das Vertretergeschäft im Falle der Bevollmächtigung in einer Haustürsituation hingegen generell bejahend Möller ZIP 2002, 333, 336 ff.; Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 18; s. aber jetzt MünchKomm/ders. § 312 Rn. 35 m. Fn. 102. 218 BGHZ 144, 223, 228 f.; bejahend u. a. Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5; Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 17 Fn. 16; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 161; dagegen Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 43 ff.

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gen ankommt, auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluss beruht, welcher auf die situativen Tatbestandsmerkmale übertragen werden könnte. Vielmehr läge hierin eine unzulässige erweiternde Auslegung (bzw. genauer gesagt: Rechtsfortbildung) zugunsten des Prinzipals, während die Stoßrichtung der Norm allein gegen ihn zielt.219 b) Durchbrechung dieses Grundsatzes in den Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen Im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts wurde bereits festgestellt, dass die Unternehmereigenschaft des Stellvertreters bzw. dessen Einschaltung als solche ausnahmsweise ausgeblendet werden muss, und damit die Verbraucherschutzrechte unmittelbar zwischen dem Verbraucher-Prinzipal sowie dem unternehmerischen Geschäftsgegner zur Anwendung kommen, wenn die Stellvertretungskonstellation durch den Geschäftsgegner bewusst herbeigeführt wurde oder der Stellvertreter aus anderen Gründen von vornherein als in dessen „Lager“ stehend anzusehen ist. Der dieser Lösung zugrunde liegende Gedanke, dass es dem Geschäftsgegner verwehrt sein muss, sich auf die für ihn positiven Auswirkungen der Stellvertretungskonstellation zu berufen, wenn er diese selbst veranlasst hat, beansprucht auch im Rahmen der situativen Voraussetzungen des § 312 BGB Geltung. Liegt die Haustürsituation – wie dies in den Missbrauchskonstellationen in aller Regel der Fall sein dürfte – nur im Innenverhältnis, also insbesondere bei Erteilung der Vollmacht, nicht aber beim Abschluss des Vertretergeschäfts vor, hilft dem Verbraucher-Prinzipal die Fiktion der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters allein nicht weiter, da Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 312 BGB auf das Vertretergeschäft grundsätzlich das Vorliegen der Haustürsituation bei dessen Vornahme ist. Um dies zu erreichen, muss vielmehr fingiert werden, dass der VerbraucherPrinzipal den Vertrag mit dem Geschäftsgegner selbst geschlossen hat. Nur so lässt sich sicherstellen, dass dem Geschäftsgegner keiner der sich aus der Einschaltung des Stellvertreters ergebenden Vorteile zugute kommt, er mit anderen Worten so gestellt wird, als wäre der Vertrag ohne Einschaltung des Stellvertreters zustande gekommen. Dem stehen auch in dogmatischer Hinsicht keine Bedenken entgegen, da sich die oben konkretisierten Rechtsfolgen des § 242 BGB bzw. des Umgehungsgeschäfts220 ohne Weiteres auf die situativen Merkmale bzw. die Gesamtkonstellation der Stellvertretung 219 Vgl. dazu auch die Ausführungen zur (nicht vorhandenen) Bedeutung des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs unter Zweiter Teil § 2 B. II. 4. a) aa). 220 Für die Annahme eines Umgehungsgeschäfts in Form einer Tatbestandserschleichung im Zusammenhang mit der Beeinflussung der situativen Voraussetzun-

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erstrecken lassen und das besondere situative Tatbestandsmerkmal des Haustürgeschäfterechts schlicht einen zusätzlichen Anknüpfungspunkt für Missbrauchshandlungen des Geschäftsgegners bietet. Die vorstehend erörterten Grundsätze finden im Übrigen auch auf die Einschaltung eines privaten Stellvertreters durch den Geschäftsgegner Anwendung. Hier ist zwar der personale Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts dem Geschäftsgegner gegenüber eröffnet; besteht indes lediglich bei Abgabe der Vollmacht eine Haustürsituation, fehlt es in Ansehung des Vertretergeschäfts an den erforderlichen situativen Voraussetzungen.221 Hätte der Geschäftsgegner den Vertrag aber mit dem Verbraucher selbst geschlossen,222 lägen sämtliche Voraussetzungen des § 312 BGB vor. Nach den obigen Grundsätzen kann sich Ersterer daher im Falle des strukturierten Zusammenwirkens mit dem Verbraucher-Stellvertreter nicht auf die insoweit künstlich erscheinende Aufspaltung der Rechtsverhältnisse durch die Einschaltung des Stellvertreters berufen.223 Die Erwägung, dass der Stellvertreter als unmittelbares „Gegenüber“ des Verbrauchers hier kein Unternehmer ist und daher keine Überrumpelungsgefahr besteht, trägt in den Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen nicht, da aufgrund der Stellung des Stellvertreters „im Lager“ des Geschäftsgegners zum einen eine Forcierung der Bevollmächtigung durch Ersteren nicht unwahrscheinlich erscheint und zum anderen seine Verbrauchereigenschaft dem Geschäftsgegner gerade nicht zugute kommen soll. c) Fazit Im Bereich des Rechts der Haustürgeschäfte ist mithin grundsätzlich allein die Person des Stellvertreters für die Erfüllung der situativen Tatbestandsvoraussetzungen relevant; Ausnahmen gelten nur in den Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen. gen des § 312 Abs. 1 BGB durch den Einsatz eines Stellvertreters auf Seiten des Verbraucher-Kunden offenbar Frisch EWiR 2000, 705, 706. 221 Die Anwendung des Verbraucherschutzrechts gegenüber dem Stellvertreter scheidet aufgrund dessen fehlender Unternehmereigenschaft schon von vornherein aus. 222 Naheliegenderweise unterstellt, dass der Verbraucher auch dann in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Willenserklärung (hier: der vertragskonstituierenden) bestimmt worden wäre. 223 Dass der Stellvertreter als Verbraucher möglicherweise nicht in gleicher Weise wie ein Professioneller in der Lage ist, die situativen Defizite des Verbrauchers auszunutzen, muss insoweit zurückstehen; die „formalen“ Nachteile des VerbraucherPrinzipals infolge der Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts erscheinen angesichts der bewussten Entscheidung seines Geschäftsgegners, einen Verbraucher als Stellvertreter einzuschalten, gewichtiger.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

2. Fernabsatzrecht Nach § 312 b Abs. 2 BGB ist ein Fernabsatzvertrag nur ein solcher Verbrauchervertrag, der „unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln [. . .] abgeschlossen“ worden ist. Primärer Bezugspunkt der Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach mithin der Vertragsschluss, weswegen den obigen Grundsätzen gemäß auch hier an sich nur der Stellvertreter als die vertragsschließende Person maßgeblich für die Erfüllung der situativen Voraussetzungen sein kann. In Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 2 Abs. 1 FA-RL sowie des Art. 2 Abs. 1 FDFA-RL bezieht sich das Fernabsatzrecht aber, wie sich aus § 312 b Abs. 2 BGB zweifelsfrei ergibt, nicht allein auf den Vertragsschluss, sondern auch auf die Vertragsanbahnung.224 Eine vorhergehende direkte Kommunikation des Unternehmers mit dem Verbraucher schließt allerdings, entsprechend dem Schutzzweck des Fernabsatzrechts, dessen Anwendbarkeit nur aus, wenn diese erstens in einem mehr oder weniger unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss steht und zweitens geeignet ist, die typischen Gefahren des Fernabsatzes zu beseitigen. Der Verbraucher muss gerade aufgrund dieses persönlichen Kontaktes die Möglichkeit gehabt haben, sich über den Vertragsgegenstand und die Person des Vertragspartners hinreichend zu informieren.225 Diese für das „normale“ Zweipersonenverhältnis dargestellte Rechtslage lässt sich im Wesentlichen unverändert auf das stellvertretungsrechtliche Dreipersonenverhältnis übertragen.226 Konkret stellt sich hierbei insbesondere die Frage, ob ein persönlicher Kontakt des Unternehmer-Anbieters mit dem Verbraucher-Prinzipal im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Unanwendbarkeit des Fernabsatzrechts aufgrund fehlender „Ausschließlichkeit“ der 224

Ganz h. M., vgl. nur MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 53 m. w. N. So im Wesentlichen Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 312 b Rn. 38; MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 54 f.; Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312 b Rn. 60–62. Enger Palandt/Grüneberg § 312 b Rn. 8, der darauf abstellt, ob sich der Verbraucher tatsächlich über die wesentlichen Umstände des Vertrages informiert hat. Dies kann indes nicht überzeugen, da sich der Verbraucher auch im Ladengeschäft nicht in jedem Fall über alle denkbaren Merkmale des Vertragsgegenstandes etc. informiert, er besitzt dort jedoch – im Gegensatz zum Fernabsatz – grundsätzlich uneingeschränkt die Möglichkeit dazu. Nur dieses Defizit will das Fernabsatzrecht ausgleichen, nicht aber den Verbraucher vor selbst verschuldeter Unaufmerksamkeit schützen. Eine solche Einschränkung zu Recht ablehnend Grigoleit NJW 2002, 1151, 1152; Bülow/Artz NJW 2000, 2049, 2053; tendenziell auch schon die Regierungsbegründung zum FernAbsG BT Drucks. 14/2658 S. 30. 226 Wiederum erlangt dies nur dann Bedeutung, wenn auch der Stellvertreter Verbraucher ist, da andernfalls schon der persönliche Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts nicht eröffnet ist. 225

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Anwendung von Fernkommunikationsmitteln führt. Die Situation ist insoweit „spiegelverkehrt“ zu derjenigen im Rahmen des Rechts der Haustürgeschäfte, als dort der situative Anwendungsbereich positiv umschrieben ist, während er hier durch das Ausschließlichkeitsmerkmal negativ abgegrenzt wird.227 Zwar gibt auch bei Fernabsatzgeschäften allein der Stellvertreter die maßgebliche vertragskonstituierende Willenserklärung ab, so dass es grundsätzlich allein auf dessen Bewusstseinslage etc. ankommen kann. Der Prinzipal erscheint jedoch nicht schutzbedürftig, wenn er sich vor Vertragsschluss im Wege der Direktkommunikation mit dem Anbieter selbst über alle wesentlichen Details bezüglich des Vertragsgegenstandes und seines Vertragspartners informieren konnte, da es dann an ihm liegt, seinen Stellvertreter über hierbei erlangte, potentiell für die Vertragsschlussentscheidung relevante Umstände zu unterrichten. Diese Konstellation ähnelt der in § 166 Abs. 2 BGB geregelten, wonach sich der bösgläubige (hier: „potentiell informierte“) Prinzipal nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht hinter dem gutgläubigen (hier: „uninformierten“) Stellvertreter verstecken können soll. Gleichwohl ist zur Erzielung des gewünschten Ergebnisses keine Analogie zu § 166 Abs. 2 BGB228 oder eine teleologische Extension dieser Vorschrift erforderlich, vielmehr genügt auch hier die entsprechende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln“ unter besonderer Berücksichtigung des fernabsatzrechtlichen Schutzzwecks.229 Die Wertungen des Stellvertretungsrechts stehen dem aufgrund der bereits im Rahmen des § 312 BGB angeführten Gründe nicht entgegen. Anknüpfungspunkt der verbraucherschützenden Regelungen ist auch insoweit allein die Willenserklärung des Stellvertreters, nicht aber die Bevollmächtigung durch den Prinzipal, weswegen die hiesige Auslegung des § 312 b Abs. 1 BGB nicht gegen das Trennungsprinzip verstößt. Gleiches gilt bezüglich des Repräsentationsprinzips, da sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden hat, in die Beurteilung der fernabsatzrechtlichen Relevanz der Willenserklärung des Stellvertreters auch Umstände im weiteren Umfeld des Vertragsschlusses mit einfließen zu lassen, welche sich naturgemäß ebenso auf andere an der Gesamtkonstellation beteiligte Personen, mithin auch den Prinzipal, beziehen können.230 227 Es gilt mit anderen Worten nicht Argumente für das Eingreifen des situativen Tatbestandsmerkmals im Falle eines vorvertraglichen Kontakts zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner, sondern für dessen Nichteingreifen zu finden. 228 So aber PWW/Medicus/Stürner § 312 b Rn. 3; ähnlich MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 65 (Anwendung des „Rechtsgedankens“ des § 166 Abs. 2 BGB). 229 So auch Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 105 ff. 230 Im Übrigen bleibt es hinsichtlich der situativen Momente bei der grundsätzlich alleinigen Maßgeblichkeit des Stellvertreters, von dieser werden daher nur in

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Für die umgekehrte Konstellation – dem Vorliegen eines Fernabsatzgeschäfts nur im Innenverhältnis, d.h. den Abschluss des Grundverhältnisses und die Erteilung der Vollmacht unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln – bedeutet dies, dass hier die §§ 312 b ff. BGB im Verhältnis zum Geschäftsgegner unanwendbar sind.231 Es fehlt sowohl am Tatbestandsmerkmal der „Ausschließlichkeit“ als auch an der Einschlägigkeit des Telos des Fernabsatzrechts, wenn der Stellvertreter mit dem Geschäftsgegner in persönlichen Kontakt getreten ist. Für den Bereich des Fernabsatzrechts lässt sich somit folgern, dass zwar auch hier grundsätzlich der Stellvertreter allein maßgebliche Person für die situativen Voraussetzungen ist, wegen der geforderten Ausschließlichkeit des Einsatzes von Fernkommunikationsmittel sowohl in der Vertragsanbahnungs- als auch der Vertragsschlussphase aber unter den genannten engen Voraussetzungen auch ein direkter Kontakt zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner der Anwendung des Fernabsatzrechts entgegenstehen kann.232 3. Zusammenfassung Als Resümee lässt sich festhalten, dass es für die Erfüllung des situativen Anwendungsbereichs der situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften233 grundsätzlich allein auf die Person des Stellvertreters ankommt. Ausnahmsweise, wenn das Telos der konkreten Verbraucherschutzvorschrift auch auf die „weitere Vertragsanbahnungsphase“, d.h. den nicht unmittelbar mit der Abgabe der Willenserklärung in Zusammenhang stehenden Zeitraum, abzielt, können auch weitere Handlungen eine Rolle spielen, die dadurch aber nicht zum unmittelbaren Anknüpfungspunkt der jeweiligen Vorschrift als Rechtsgeschäft, sondern lediglich mittelbar als rein tatsächlicher Umstand berücksichtigt werden.234 Methodologisch lassen sich diese Vorengen Grenzen Ausnahmen gemacht, die stellvertretungsrechtlichen Prinzipien mithin allenfalls in einem Randbereich eingeschränkt. 231 Im Verhältnis zum Stellvertreter ist eine Anwendung des Fernabsatzrechts in dieser Situation allerdings denkbar; s. dazu näher unten Zweiter Teil § 2 C. II. 2. b). 232 Wie hier im Wesentlichen auch Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 103 ff.; zwar nicht in der Begründung, aber im Ergebnis ähnlich Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 18 f.; PWW/Medicus/Stürner § 312 b Rn. 3; MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 65. 233 Die dargestellten Grundsätze gelten über die hier beispielhaft in den Blick genommenen Verbraucherschutzkomplexe mutatis mutandis selbstverständlich auch für andere verbraucherschützende Vorschriften mit situationsspezifischen Komponenten, so insb. für die verbraucherschützenden Normen des AGB-Rechts sowie Art. 29 EGBGB a. F. (jetzt Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO) (vgl. dazu bereits oben Fn. 205, S. 322).

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gaben in aller Regel durch die entsprechende Auslegung des Normtextes der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift erreichen, ohne dass hierfür eine Rechtsfortbildung – etwa in Gestalt der analogen Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB – erforderlich wäre.235 IV. Einzelfragen Zum Abschluss der Behandlung des Rechtsverhältnisses zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner verbleiben noch einige, die Anwendung des Verbraucherschutzrechts auf dieses Verhältnis betreffende Einzelfragen zu klären. 1. Widerrufsberechtigter Ist nach den oben erarbeiteten Grundsätzen die Anwendbarkeit eines verbraucherschützenden Normkomplexes zu bejahen, welcher dem Verbraucher ein Widerrufsrecht im Sinne des § 355 BGB zugesteht, stellt sich die Frage, wer berechtigt ist, das Widerrufsrecht auszuüben. Richtigerweise ist dies grundsätzlich allein der Prinzipal, da das Widerrufsrecht als unmittelbar dem Vertrag „anhaftendes“ Gestaltungsrecht allein ihn als Vertragspartner betrifft.236 Das Repräsentationsprinzip wirkt sich insoweit nicht aus, da hiernach der Vertreter den Prinzipal lediglich beim Abschluss des Vertrages vollumfänglich rechtsgeschäftlich vertritt, das Widerrufsrecht aber der Durchführungs- bzw., genauer gesagt, der Rückabwicklungsphase zuzuordnen ist. Selbstverständlich kann der Prinzipal indes den Stellvertreter zur Ausübung des Widerrufsrechts bevollmächtigen – das Widerrufsrecht ist kein höchstpersönliches Recht –, was nach allgemeinen Regeln bereits im Voraus (und auch konkludent) erfolgen kann.237 234 Die Inblicknahme von in der Person des Prinzipals liegenden Umständen kann sich daher nicht nur zu dessen Gunsten, sondern – wie sich am Beispiel des Fernabsatzrechts zeigt – auch zu dessen Nachteil auswirken, indem sie zur Nichtanwendbarkeit der konkreten verbraucherschützenden Vorschrift trotz Erfüllung der entsprechenden Tatbestandsmerkmale durch den Stellvertreter führt. 235 So jedenfalls im Ergebnis auch die bisher in der Literatur zu einzelnen Verbraucherschutzvorschriften geäußerten Ansichten in Rspr. und Lit., vgl. die Nachweise in Fn. 209, S. 323 zum Recht der Haustürgeschäfte; zu anderen Teilbereichen des Verbraucherschutzrechts finden sich kaum belastbare Aussagen. An einer übergreifenden Untersuchung zu dieser Problematik fehlt es bisher sogar völlig. 236 So z. B. auch PWW/Medicus/Stürner § 355 Rn. 5; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 23, 34; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 85; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 124 f. 237 Vgl. MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 23; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 125. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte dürfte sogar regelmäßig davon auszugehen sein, dass dem Abschlussvertreter, dem die Ent-

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2. Empfänger der Widerrufsbelehrung und der spezifischen Information Der Frage nach der Widerrufsberechtigung vorgelagert ist die Problematik des richtigen Empfängers der Widerrufsbelehrung.238 Als solcher ist grundsätzlich der Stellvertreter anzusehen,239 weil die Widerrufsbelehrung eine mit dem Vertragsschluss in unmittelbarem Zusammenhang stehende Pflicht des Geschäftsgegners darstellt.240 Da der Geschäftsgegner im Regelfall nur mit dem Stellvertreter in direkten Kontakt tritt, bleibt ihm auch gar keine andere Möglichkeit, um seiner Belehrungspflicht rechtzeitig nachzukommen. Die Weiterleitung der Information betrifft allein das Innenverhältnis,241 im Falle einer entsprechenden Pflichtverletzung des Stellvertreters kann dem Prinzipal ein Schadensersatzanspruch gegen diesen zustehen. Allerdings muss es für den Schutzzweck der Belehrungspflicht – Sicherstellung der Kenntnis des Verbrauchers vom Bestehen des Widerrufsrechts – ebenfalls genügen, wenn der Prinzipal selbst die Widerrufsbelehrung erhält. Daher kann der Geschäftsgegner seiner Belehrungspflicht auch durch Belehrung des Verbrauchers selbst – unabhängig von der Frage der Rechtzeitigkeit – nachkommen.242 scheidungsgewalt über das Ob des Vertragsschlusses übertragen worden ist, auch die Ausübung des Widerrufsrechts als „actus contrarius“ gestattet worden und diese daher schon vom Umfang der ursprünglichen Vertragsschlussvollmacht umfasst ist. 238 Die identische Problematik besteht hinsichtlich der Pflicht des Darlehensgebers aus § 492 Abs. 3 S. 1 BGB (§ 492 Abs. 3 BGB a. F.), dem Verbraucher eine Abschrift der Vertragsurkunde zu überlassen; vgl. hierzu (mit identischem Ergebnis) Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503, 523. 239 So i. E. auch Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 129 ff. (anders nur hinsichtlich Haustürgeschäften); Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 336. 240 Vgl. § 355 Abs. 2 S. 3 BGB (§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB a. F.), der als Sanktion für eine erst nach Vertragsschluss mitgeteilte Belehrung die Verlängerung der Widerrufsfrist auf einen Monat vorsieht; zur Bedenklichkeit dieser Regelung in Ansehung der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008 Riehm/Schreindorfer GPR 2008, 244, 248. 241 Ähnlich Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 22. 242 So jedenfalls im Ergebnis i. W. auch Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 22; MünchKomm/ders. § 355 Rn. 41; Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503, 525; a. A. Möller, ZIP 2002, 333, 340; Stüsser NJW 1999, 1586, 1590 (Belehrung des Prinzipals erforderlich). Identisch stellt sich die Rechtslage im Übrigen hinsichtlich der auf Art. 5 VerbrKr-RL 2008 beruhenden Pflicht des Kreditgebers zur Übermittlung bestimmter vorvertraglicher Informationen nach § 491 a BGB i. V. m. Art. 247 EGBGB dar. Zwar bezweckt diese Pflicht primär die Ermöglichung einer sachgerechten Vertragsschlussentscheidung des Kreditnehmers und bezieht sich damit unmittelbar auf den Vertragsschlussvorgang. Dennoch kann von dem Verbraucher-Prinzipal, welchem der Kreditgeber die entsprechenden Informationen übermittelt hat,

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Eine Pflicht zur Belehrung des Prinzipals besteht hingegen in den Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen.243 Aufgrund der Stellung des Stellvertreters „im Lager“ des Geschäftsgegners ist nicht auszuschließen, dass Ersterer die Widerrufsbelehrung bzw. die sonstigen Informationen nicht oder nicht rechtzeitig an seinen Prinzipal weiterleitet. Zwar steht Letzterem dann in aller Regel ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Stellvertreter zu; angesichts des oben erarbeiteten Grundsatzes, dass sich der Geschäftsgegner so behandeln lassen muss, als hätte er den Vertrag mit dem Verbraucher persönlich geschlossen, erscheint es jedoch interessengerecht, die Widerrufsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn dieser selbst hinreichend belehrt worden ist.244 3. Maßgebliche Person für Erfüllung der Formvorschriften Hinsichtlich der maßgeblichen Person für die Erfüllung etwaiger Formvorschriften (z. B. § 492 Abs. 1 S. 1 BGB) bestehen im Verbraucherschutzrecht keine Abweichungen zu den sonstigen Formvorschriften des BGB. Diese sind nicht auf bestimmte Personen, sondern auf Willenserklärungen bezogen. Ist das Verbraucherschutzrecht im Außenverhältnis, d.h. unmittelbar auf das Vertretergeschäft anwendbar, gibt die vertragskonstituierende Willenserklärung auf Kundenseite gemäß dem Repräsentationsprinzip allein der Stellvertreter ab, weswegen es bezüglich der Erfüllung der Formvorschrift des § 492 Abs. 1 S. 1 BGB alleine auf seine Willenserklärung ankommen kann. Eine etwaige schriftlich erteilte Vollmacht allein genügt insoweit nicht. 4. Objektive Bestimmung der Unternehmereigenschaft – Rechtsscheinproblematik Die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft ist bekanntlich anhand objektiver Umstände zu ermitteln.245 Im Rahmen der Stellvertretungskonim Regelfall erwartet werden, dass er diese an seinen Stellvertreter weiterleitet, weshalb auch hier grundsätzlich die Information des Prinzipals selbst hinreichend sein muss. 243 So auch Eckardt, Verbraucherschutz und Repräsentationsprinzip, S. 61 f.; Masuch BB 2003, Beilage 6, 16, 22; ders. ZIP 2001, 143, 150; Stüsser NJW 1999, 1586, 1590 (jew. für den „nicht idealtypischen Vertreter“ in den „Schrottimmobilienfällen“); gegen eine Beschränkung hierauf bei Haustürgeschäften Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 135. 244 Zur Erfüllung dieser Pflicht kann sich der Geschäftsgegner selbstverständlich auch des Stellvertreters des Kunden bedienen, die Weiterleitung erfolgt dann indes – anders als im „Normalfall“ – auf sein Risiko. 245 Vgl. hierzu die Nachweise oben Erster Teil § 1 Fn. 152, S. 62.

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stellation ist dies nicht anders zu beurteilen, so dass die für die Qualifizierung des Stellvertreters als Verbraucher oder Unternehmer sprechenden Aspekte objektiv vorliegen, nicht aber stets für den Geschäftsgegner erkennbar sein müssen. Spiegelt der Stellvertreter dem Geschäftsgegner in wahrheitswidriger Weise seine Unternehmereigenschaft vor,246 ohne dass er eine entsprechende gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausübt, so muss es dem Verbraucher grundsätzlich nach § 242 BGB verwehrt sein, sich auf die objektive Rechtslage zu berufen,247 da er sich das Verhalten des Stellvertreters zuzurechnen lassen hat. Dies ergibt sich insbesondere aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Prinzipal die Nachteile aus der Einschaltung eines Stellvertreters zu tragen hat (in dubio contra dominum), den Wertungen des Repräsentationsprinzips sowie dem Rechtsgedanken des § 278 BGB.248 Dem Prinzipal steht dann aber in aller Regel ein entsprechender Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB (i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB) gegen den Stellvertreter zu, da diesen in Ermangelung anderslautender Abreden249 selbstverständlich die Pflicht trifft,250 dem Geschäftsgegner gegenüber seine Verbrauchereigenschaft nicht zu verschleiern, damit sein Prinzipal nicht seiner Verbraucherschutzrechte verlustig geht. V. Zwischenergebnis Differenziert man entsprechend der Systematik des deutschen Stellvertretungsrechts zwischen den im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses bestehenden Rechtsbeziehungen, lässt sich in Anse246 Grdl. zur Scheinverbraucher- bzw. Scheinunternehmerproblematik im Zweipersonenverhältnis Herresthal JZ 2006, 695 ff. 247 So bereits zur Vortäuschung einer Unternehmereigenschaft durch den Kunden im Rahmen einer Zweipersonenkonstellation BGH NJW 2005, 1045; ausführlich dazu auch Herresthal JZ 2006, 695, 704 f., 706 f. 248 Zwar betrifft § 278 BGB nur den gesetzlichen Vertreter und schuldet der Prinzipal auch grundsätzlich dem Geschäftsgegner nicht den Abschluss des Vertrages, weswegen der Stellvertreter jedenfalls in dieser Hinsicht nicht als Erfüllungsgehilfe des Prinzipals angesehen werden kann. Der Grundgedanke der Norm, dass derjenige, der sich im Rechtsverkehr der Hilfe Dritter bedient, für deren Verhalten einzustehen hat (vgl. Staudinger/Löwisch § 278 Rn. 1), passt indes auch für die vorliegende Fallgestaltung. 249 Sollte der Prinzipal den Stellvertreter angewiesen haben, eine Unternehmereigenschaft vorzutäuschen, um etwa bei einem Kaufvertrag unter Inkaufnahme eines Gewährleistungsausschlusses einen günstigeren Kaufpreis auszuhandeln, so begeht der Stellvertreter selbstverständlich keine Pflichtverletzung, wenn er der Abrede entsprechend handelt. 250 Zu den Pflichten des unternehmerischen Stellvertreters im Innenverhältnis eingehend unter Zweiter Teil § 2 C. II.

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hung des Rechtsverhältnisses zwischen Prinzipal und Stellvertreter als Zwischenergebnis festhalten, dass als personale Anwendungsvoraussetzung des Verbraucherschutzrechts im Falle der unmittelbaren Stellvertretung kumulativ sowohl die Verbrauchereigenschaft des Prinzipals als auch des Stellvertreters (§ 166 Abs. 1 BGB analog) erforderlich ist – und zwar unabhängig vom Anknüpfungspunkt der jeweiligen Verbraucherschutznorm. Eine Ausnahme hiervon kommt lediglich dann in Betracht, wenn der Geschäftsgegner die Stellvertretung durch einen Unternehmer selbst veranlasst hat oder der Stellvertreter aus anderen Gründen von vornherein „in seinem Lager“ steht. Zudem sind auch bei der Auslegung des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs die Spezifika der Stellvertretungskonstellation zu beachten. Bezüglich der situativen Tatbestandsvoraussetzungen kommt es ebenfalls primär auf die Person des Stellvertreters an, wobei insoweit – abhängig vom Telos der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift – auch die Inblicknahme weiterer, ggf. auch die Person des Prinzipals betreffender tatsächlicher Umstände notwendig sein kann. Die Unionsrechtskonformität der hiesigen Lösung kann hingegen erst nach Untersuchung der anderen Rechtsverhältnisse des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses sinnvoll analysiert werden.

C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter Die Vertretung durch einen Professionellen bringt für den Verbraucher wie gezeigt zwar zahlreiche Vorteile, aber insoweit auch einen Nachteil mit sich, als ihm grundsätzlich keine Verbraucherschutzrechte gegenüber dem Geschäftsgegner zustehen. Dies ist grundsätzlich durch die korrespondierenden Vorteile gerechtfertigt, erscheint aber insbesondere dann misslich, wenn der Vertreter nicht so handelt, wie das idealtypischerweise von ihm zu erwarten wäre. Beruht dies auf endogenen, nicht vom Geschäftsgegner beeinflussten Umständen, muss der Prinzipal dieses Risiko im Verhältnis zum Geschäftsgegner selbst tragen, da er für die Auswahl des Stellvertreters verantwortlich ist. In Ansehung der Tatsache, dass der Stellvertreter in diesem Fall aber Unternehmer im Sinne des § 14 BGB ist und damit möglicherweise ein verbraucherschutzrechtsrelevantes strukturelles Defizit des Verbraucher-Prinzipals ihm gegenüber vorliegt, erscheint im Verhältnis zum Stellvertreter die Privilegierung des Verbraucher-Prinzipals in bestimmten Konstellationen durchaus denkbar.251 251 Einer etwaigen besonderen Haftung des Unternehmer-Stellvertreters gegenüber dem Verbraucher-Prinzipal kann daher nicht entgegnet werden, Ersterer erscheine von außen betrachtet mehr als „Partner“ des Prinzipals denn als dessen

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Im Folgenden wird daher zu untersuchen sein, inwieweit im Innenverhältnis tatsächlich Bedarf für den Schutz des Verbraucher-Prinzipals besteht und – soweit dies zu bejahen ist – auf welche Weise der Prinzipal gegenüber dem Stellvertreter zu privilegieren ist.252 Verkompliziert wird die Rechtslage dadurch, dass als Anknüpfungspunkt hierfür sowohl die Vollmacht als auch das dieser zugrunde liegende Rechtsverhältnis in Betracht kommen. I. Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs 1. Allgemeines Bevor näher auf das Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter eingegangen werden kann, ist zunächst zu klären, unter welchen Voraussetzungen ein Stellvertreter als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB angesehen werden kann. Bekanntlich setzt die Unternehmereigenschaft des Vertreters voraus, dass das Vertretergeschäft einen Bezug zu seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit aufweist. Des Weiteren bestehen im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner keine (teleologischen) Bedenken gegen die Einbeziehung auch unselbständig Tätiger in den Unternehmerbegriff. Diese Thesen sind indes mit den aus dem Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter folgenden Erfordernissen abzustimmen sowie durch diese zu ergänzen, damit in beiden Verhältnissen von einem identischen Begriffsverständnis, also einem einheitlichen Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriff (in Ansehung des Stellvertreters) ausgegangen werden kann. Letzteres ist erforderlich, weil trotz der Aufspaltung des Rechtsverhältnisses in mehrere Akte und der dadurch bedingten Mehrheit der Rechtsbeziehungen ein einheitlicher Gesamtvorgang vorliegt.253 „Gegner“, da vorliegend gerade nicht das Außenverhältnis, sondern allein das Innenverhältnis interessiert, in welchem es durchaus zu gewissen Interessenkonflikten kommen kann. 252 An einer Untersuchung der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzes im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter fehlt es bisher – sieht man von einzelnen Äußerungen über die Widerruflichkeit der Vollmacht ab – völlig. Nur auf diese Weise kann aber ermittelt werden, inwieweit der Verbraucher in Ansehung der stellvertretungsrechtlichen Gesamtkonstellation schutzbedürftig ist und ob ihm der insoweit erforderliche Schutz durch das deutsche Recht gewährt wird. 253 Zwar stellen die Bevollmächtigung, das dieser zugrunde liegende Grundgeschäft und das Vertretergeschäft selbständige Rechtsgeschäfte dar, jedoch ist das gemeinsame Ziel all dieser Teilakte letztendlich allein das Zustandekommen der intendierten Rechtsbeziehung zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner. Der Prinzipal bedient sich hierfür einer bestimmten Person, des Stellvertreters, welcher aber durch den Kontakt mit dem Geschäftsgegner nicht etwa plötzlich seine „Identität“ wechselt; es handelt sich weiter um ein und dieselbe Person, weswegen diese charakteri-

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Im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner muss der Leitgedanke für die Qualifikation des Stellvertreters als Unternehmer im vorliegenden Verhältnis nicht primär die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern (jedenfalls auch) die Zumutbarkeit der strengeren Haftung des Unternehmer-Stellvertreters sein – soviel kann generalisierend vorausgeschickt werden. Mit anderen Worten ist bei der Auslegung der entsprechenden Begriffe zu bedenken, dass mit der Einordnung des Stellvertreters als Unternehmer für diesen unter Umständen potentiell gewisse Nachteile verbunden sind, weswegen ein allzu weites Verständnis bedenklich bzw. jedenfalls rechtfertigungsbedürftig erscheint. 2. Zurechnung als haftungslegitimierender Faktor – Abgrenzung von bloßen privaten Hilfeleistungen Schon im Zuge der Präzisierungen des Unternehmerbegriffs im Rahmen des Außenverhältnisses zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner wurde festgestellt, dass die Qualifikation des Stellvertreters als Unternehmer nur gerechtfertigt ist, wenn das Vertretergeschäft im Zusammenhang mit seiner sonstigen Geschäftstätigkeit steht. Die Sachgerechtigkeit dieser Auslegung wird durch die Inblicknahme des Innenverhältnisses, wenn auch – naheliegenderweise – aus anderen Erwägungen, bestätigt. Lediglich bei Geschäften, welche ein Unternehmer typischerweise im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit abschließt, können ihm pauschal die nötige sachspezifische Erfahrung, der notwendige Marktüberblick sowie die Kenntnis etwaiger Besonderheiten der jeweiligen Branche zugesprochen werden. Nur in diesem Fall kann von ihm daher erwartet werden, auch bei der Stellvertretung eines anderen entsprechend professionell zu handeln, so dass die hiermit potentiell verbundene Haftung im Innenverhältnis gerechtfertigt ist. Handelt es sich hingegen um eine bloße Hilfeleistung im privaten Kontext,254 dürfte für den Stellvertreter zudem unter Umständen eher die Verlockung bestehen, unökonomische Motive in die Vertragsschlussentscheidung einfließen zu lassen, so dass eine Haftung, die sich notwendigerweise schwerpunktsierende, identische Rechtsbegriffe im Rahmen der unterschiedlichen Teilakte auch einheitlich zu verstehen sind. Schließlich könnte es im Falle einer unterschiedlichen Auslegung des Verbraucher-/Unternehmerbegriffs hinsichtlich des Stellvertreters in den verschiedenen Rechtsverhältnissen zu unbilligen Schutzlücken kommen. Zur Notwendigkeit der einheitlichen Betrachtung des Gesamtgeschäfts auch BGHZ 51, 141, 147; MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 68. 254 Diese kann sich prinzipiell auch innerhalb der Branche der Geschäftstätigkeit des Stellvertreters bewegen, es bedarf dann aber hinreichend deutlicher Umstände, welche die insoweit eingreifende Vermutung (s. o. Zweiter Teil § 2 B. II. 3. d) aa)) für den Bezug des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Unternehmers zu widerlegen vermögen.

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mäßig an der wirtschaftlichen Angemessenheit seines Verhaltens orientieren muss, inadäquat erscheint. Im Ergebnis erweist sich damit das Erfordernis der Zurechnung zur Geschäftstätigkeit auch zur Legitimation einer etwaigen strengeren Haftung des Stellvertreters gegenüber seinem Prinzipal als passendes Kriterium. 3. Selbständigkeit des Vertreters – Entgeltlichkeit als teleologisches Äquivalent Im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des Prinzipals im Verhältnis zum Geschäftsgegner spielt die Selbständigkeit der beruflichen Tätigkeit255 wie gezeigt keine Rolle. Im Verhältnis zum Stellvertreter kann dies allerdings anders sein, da hier mit der Einordnung als Unternehmer unter Umständen ein erhöhtes Haftungsrisiko einhergeht. Die Einschränkung des deutschen Unternehmerbegriffs auf selbständig beruflich Tätige trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass bei diesen im Gegensatz zu abhängig Beschäftigten das Maß der Eigenverantwortlichkeit weitaus höher ist. Der Selbständige trägt das wirtschaftliche Risiko von Fehlentscheidungen, profitiert aber auch unmittelbar von einer positiven Geschäftsentwicklung,256 so dass er in besonderem Maße zu ökonomisch ausgerichtetem Handeln gezwungen ist. Es kann typischerweise davon ausgegangen werden, dass der Selbständige die wirtschaftlichen Konsequenzen seines Handelns weitaus intensiver zu berücksichtigen vermag, woraus sich unter anderem die mit der Unternehmerqualifikation verbundenen Nachteile, wie insbesondere die strengere „Haftung“ gegenüber Verbrauchern, legitimieren. Beharrt man auf diesem, für das Zweipersonenverhältnis ohne Weiteres zutreffenden Unternehmerverständnis, erscheint es in der vorliegenden Konstellation nicht angebracht, einen unselbständig Tätigen dem Unternehmerbegriff zu subsumieren. Im Rahmen der Stellvertretungskonstellationen kommt indes als Anknüpfungspunkt der Selbständigkeit des Handelns nicht nur die berufliche Tätigkeit des Stellvertreters, sondern auch der Vorgang der Stellvertretung selbst in Betracht. Für den ohnehin schon selbständig Tätigen spielt diese Verdoppelung der potentiellen Anknüpfungspunkte keine Rolle, da er schon im Rahmen seiner normalen beruflichen Tätigkeit selbständig ist; in seiner Person fehlt es von vornherein an einer Tätigkeit bzw. einem Arbeitgeber, von welcher bzw. welchem die Stellvertretung abhängig sein könnte. Anders ist 255

Die „gewerbliche“ Tätigkeit setzt ohnehin Selbständigkeit voraus, s. o. Fn. 169, S. 305. 256 Dies betont zutr. Faber ZEuP 1998, 854, 873; zust. MünchKomm/Micklitz § 14 Rn. 31.

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dies beim abhängig Beschäftigten, obgleich sich dem Außenverhältnis des Prinzipals zum Geschäftsgegner bekanntlich durchaus Aspekte entnehmen lassen, die für einen Einbezug des normalerweise unselbständig Tätigen in den Unternehmerbegriff streiten. Dem Erfordernis der einheitlichen Begriffsbildung im Rahmen der Gesamtkonstellation Tribut zollend kann jedoch die in der Person des Stellvertreters selbst bestehende Interessenlage nicht unberücksichtigt bleiben, so dass zu untersuchen ist, inwieweit nach dem Telos des Verbraucherschutzrechts und den Interessen der beteiligten Personen auch im Innenverhältnis eine Einbeziehung sonst unselbständig Tätiger in den Unternehmerbegriff geboten bzw. zumindest zulässig ist. Wählt man als Anknüpfungspunkt für die Selbständigkeit nicht die normale berufliche Tätigkeit des Stellvertreters, sondern den Vorgang der Stellvertretung, so erscheint – unter dem Vorbehalt der methodologischen Zulässigkeit – eine Einbeziehung des sonst Unselbständigen in den Unternehmerbegriff in bestimmten Fällen durchaus möglich. Hierzu bedarf es jedoch eines tauglichen Abgrenzungskriteriums, um diejenigen Fälle herauszukristallisieren, in denen der sonst abhängig Beschäftigte einem selbständig Tätigen jedenfalls für den Vorgang der Stellvertretung gleichzustellen ist. Dieses muss sich an dem Zweck der grundsätzlichen Beschränkung des Unternehmerbegriffs auf selbständig Tätige orientieren. Nur derjenige, der – eben aufgrund seiner Eigenverantwortlichkeit – von besonders wirtschaftlichem Handeln auch unmittelbar profitiert, berücksichtigt typischerweise allein ökonomische Aspekte und hat zugleich höhere Verdienstmöglichkeiten, nimmt hierfür auf der anderen Seite aber auch die damit korrespondierenden Risiken in Kauf. Materieller Kern des Selbständigkeitserfordernisses ist mithin die Möglichkeit des unmittelbaren Profits durch ökonomisch ausgerichtetes Handeln. Aus diesem Grund wird sowohl für den handelsrechtlichen Gewerbebegriff257 als auch für den hieran angelehnten Unternehmerbegriff des § 14 BGB258 zu Recht die Entgeltlichkeit der ausgeübten Tätigkeit verlangt. Dieser Gedanke lässt sich ohne Weiteres auf die Interessenlage bei der Stellvertretung durch einen an sich abhängig Tätigen im Rahmen seines Geschäftsbereiches übertragen. Dieser ist zwar 257

H. Lit., vgl. Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 3 ff.; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt § 1 Rn. 31; ders., Handelsrecht, § 9 IV 2 d; Koller/Roth/Morck § 1 Rn. 10; Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 1 Rn. 26 ff. m. w. N. auch zur Gegenansicht, die meist Gewinnerzielungsabsicht fordert (so auch die bisherige Rspr., vgl. etwa BGHZ 57, 191, 199 m. w. N.; zweifelnd hingegen mittlerweile BGHZ 155, 240, 245 f.). 258 Dies ist in diesem Zusammenhang ganz h. M., vgl. BGHZ 167, 40, 44 f.; MünchKomm/Micklitz § 14 Rn. 23 f. (dort auch zur unionsrechtlichen Begründung dieses Erfordernisses); Staudinger/Habermann § 14 Rn. 35; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 14 Rn. 8; Erman/Saenger § 14 Rn. 12.

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ein Professioneller, so dass die Schutzbedürftigkeit seines Prinzipals dem Geschäftsgegner gegenüber zu verneinen ist, die strengere Haftung als Unternehmer im Innenverhältnis erscheint indes nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt, dass er auch selbst „etwas davon hat“, was wiederum dann der Fall ist, wenn er die Stellvertretung entgeltlich ausübt.259 Es mutet zwar auf den ersten Blick etwas verwunderlich an, dass somit faktisch die Entgeltlichkeit der Stellvertretung die fehlende Selbständigkeit des abhängig Beschäftigten in Ansehung seiner beruflichen Tätigkeit zu kompensieren vermag. Teleologisch gesehen liegen jedoch im Falle der entgeltlichen Stellvertretung durch einen abhängig Beschäftigten in dessen Person all diejenigen Umstände vor, die seine Einordnung als Unternehmer rechtfertigen: Er besitzt zum einen die nötige Geschäftserfahrung, Sachkunde etc., um die Schutzbedürftigkeit seines Prinzipals im Verhältnis zum Geschäftsgegner auszuschalten, zum anderen ist ihm im Innenverhältnis eine strengere Haftung zuzumuten, da er – anders als im Rahmen seiner sonstigen (abhängigen) beruflichen Tätigkeit – in diesem Fall auf eigene Verantwortung handelt und vom Gelingen des Geschäftsvorgangs unmittelbar profitiert, eben gleichsam wie ein Selbständiger! Die Entgeltlichkeit der Stellvertretung stellt mit anderen Worten für den abhängig beschäftigten Stellvertreter das teleologische Äquivalent für das Selbständigkeitserfordernis des § 14 Abs. 1 BGB dar. Beim „echten“, also auch hinsichtlich seiner sonstigen beruflichen Tätigkeit Selbständigen, kann die Entgeltlichkeit des Stellvertretungsvorgangs als solchem indes dahinstehen, da er anders als der Unselbständige stets bei allen Geschäften im Rahmen seines beruflichen Umfeldes als Unternehmer handelt. Ihn trifft daher bei all seinen Rechtsgeschäften mit Verbrauchern, die seiner beruflichen Tätigkeit zuzurechen sind, die strengere Haftung, ohne dass die jeweiligen Rechtsgeschäfte in jedem Einzelfall entgeltlich sein müssen, da sich das Entgeltlichkeitserfordernis des Unternehmerbegriffes grundsätzlich nicht auf die einzelnen Rechtsgeschäfte, sondern auf die berufliche Tätigkeit in ihrer Gesamtheit bezieht.260 Warum dies bei der Ver259

Da es für die Motivationslage des Stellvertreters keinen Unterschied macht, ob er für die Stellvertretung eine unmittelbare Gegenleistung erhält oder anderweitig Profit hieraus zieht, ist die „Entgeltlichkeit“ weit zu verstehen. Hinreichend muss jeder synallagmatisch, kausal oder konditional mit der Vornahme der Stellvertretung verknüpfte Vorteil sein, unabhängig davon, ob er vom Prinzipal, dem Geschäftsgegner selbst oder einem Dritten versprochen worden ist. 260 Vgl. BGHZ 167, 40, 44 (Voraussetzung für Gewerbe und damit für Unternehmereigenschaft ist „selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt“); MünchKomm/Micklitz § 14 Rn. 22 („Entgeltlichkeit der Tätigkeit“) (Hervorh. jew. v. Verf.). Sähe man dies anders, müsste beispielsweise bei einer länger andauernden Geschäftsbeziehung jede einzelne Leistung auf ihre Entgeltlichkeit überprüft werden, so dass u. U. bestimmte

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tretung eines Dritten abweichend beurteilt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Lässt sich die Unentgeltlichkeit der Stellvertretung im Einzelfall positiv nachweisen, dürfte es im Übrigen meist schon an der Zurechenbarkeit zu der beruflichen Tätigkeit fehlen, so dass aus diesem Grund die Unternehmereigenschaft ohnehin zu verneinen wäre. Der abhängig Beschäftigte hingegen handelt im Gegensatz dazu im Rahmen seiner „normalen“ beruflichen Tätigkeit nicht als Unternehmer. Für ihn ist die Einordnung als solcher mithin eine besondere Belastung, die einer speziellen Begründung bedarf, welche, wie gezeigt, in der Entgeltlichkeit der Stellvertretung selbst liegt. Dieses aus dem Telos des Verbraucherschutzrechts und der Interessenlage der beteiligten Personen hergeleitete Ergebnis müsste sich schließlich auch methodologisch umsetzen lassen. Der Wortlaut des § 14 BGB fordert für die Unternehmereigenschaft ausdrücklich Selbständigkeit. Zwar mutet es in einer solchen Konstellation nicht vollkommen abwegig an, das Merkmal der Selbständigkeit als erfüllt anzusehen, da der Stellvertreter hier jedenfalls wie ein Selbständiger auftritt.261 Angesichts der langen Tradition des Tatbestandsmerkmals der Selbständigkeit insbesondere im Handelsrecht und den dadurch gefestigten Interpretationsvorgaben erscheint es indes vorzugswürdig, stattdessen das Selbständigkeitserfordernis im Wege einer teleologischen Reduktion ausnahmsweise für unbeachtlich zu erklären. Die hierfür erforderliche planwidrige Regelungslücke ist zu bejahen, da sich der Gesetzgeber bei Einführung des Verbraucherbegriffs in das deutsche Recht bekanntlich, soweit ersichtlich, keine Gedanken über die Möglichkeit der Stellvertretung bei Verbrauchergeschäften gemacht hat, weswegen offensichtlich auch die Nichteinschlägigkeit der für das Selbständigkeitserfordernis sprechenden Umstände im Fall der entgeltlichen Stellvertretung nicht beachtet worden sind. Mithin ist in teleologischer Reduktion des Selbständigkeitserfordernisses auch ein unselbständig Beschäftigter Professioneller als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen, wenn er im Rahmen Zugeständnisse ohne konkrete Gegenleistung (i. w. S.) nicht unter die Regelungen des Verbraucherschutzrechts fallen würden. Eine solche künstliche Aufspaltung von Rechtsverhältnissen kann aber schwerlich Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts sein. Zudem verlangen auch einige der verbraucherschützenden Einzelvorschriften die Entgeltlichkeit des konkreten Rechtsgeschäfts (z. B. §§ 312 Abs. 1, 491 Abs. 1 BGB), was ansonsten überflüssig wäre. 261 Dient nämlich die Stellvertretung durch den abhängig Beschäftigten nicht der Erfüllung seiner Pflichten aus seinem Beschäftigungsverhältnis, sondern einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung gegenüber einem Dritten und kassiert er hierfür ein Entgelt, so handelt er insoweit „auf eigene Rechnung“ und kann seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen; vgl. zur Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB als Anhaltspunkt für die Ausfüllung des Selbständigkeitsbegriffs im deutschen Recht Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 2; Hopt, in: Baumbach/Hopt § 84 Rn. 35 ff.

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der Stellvertretung entgeltlich tätig wird. Mit dieser Interpretation des Unternehmerbegriffes ist gewährleistet, dass die dem Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit wertungsmäßig zugrunde liegenden Aspekte jeweils vorliegen – beim auch sonst Selbständigen schon wegen seiner Selbständigkeit in Ansehung seiner beruflichen Tätigkeit, beim abhängig Beschäftigten aufgrund der Entgeltlichkeit der Stellvertretung als „teleologisches Äquivalent“ und der daraus folgenden „selbständigkeitsähnlichen“ Position. II. Ansprüche des Verbraucher-Prinzipals im Innenverhältnis zum Stellvertreter Nachdem nun feststeht, unter welchen Voraussetzungen vom Stellvertreter verlangt werden kann, im Sinne eines Unternehmers zu handeln, sind im Folgenden die Auswirkungen der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters auf das Innenverhältnis zwischen ihm und dem Prinzipal zu untersuchen, wobei zum „Innenverhältnis“ wie bereits erwähnt für die hiesigen Zwecke sowohl die Vollmacht als auch das Grundverhältnis zu zählen sind. Auch hier wird wiederum die Konstellation zugrunde gelegt, in der sich ein Verbraucher-Prinzipal durch einen Unternehmer vertreten lässt.262 1. Vorüberlegungen a) Problemstellung Ein Verbraucher, der sich beim Vertragsschluss mit einem Unternehmer von einem Unternehmer vertreten lässt, ist seinem Geschäftsgegner gegenüber nicht schutzbedürftig im Sinne des Verbraucherschutzprinzips, da der unternehmerische Stellvertreter ihn nach Maßgabe des Repräsentationsprinzips beim Vertragsschluss vollumfänglich vertritt. Damit steht aber noch keineswegs fest, dass der Verbraucher in Ansehung der gesamten Konstellation keines besonderen Schutzes bedarf. Denn im Rahmen der Erörterung des Außenverhältnisses wurde stets von der idealtypischen Situation ausgegangen, dass der Stellvertreter erstens gewillt ist, allein die Interessen seines Prinzipals zu verfolgen, und dies zweitens auch in einer Art und Weise zu tun vermag, welche geeignet ist, die typischerweise schlechtere Verhandlungs- und Vertragsschlussposition seines Prinzipals zu kompensieren. 262 Ist der Stellvertreter ebenfalls als Verbraucher zu qualifizieren, kommt bekanntlich das Verbraucherschutzrecht im Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner zur Anwendung. Lässt sich hingegen ein unternehmerischer Kunde von einem Privaten vertreten, so scheitert die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts schon an seiner eigenen fehlenden Verbrauchereigenschaft. Auch insoweit entstehen keine besonderen, die Thematik dieser Arbeit berührenden Probleme.

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Ist das nicht der Fall, handelt der Vertreter also beispielsweise vorrangig zugunsten eigener Interessen bzw. zugunsten eines Dritten263 oder bringt er schlicht nicht diejenigen Kompetenzen ein, welche bei einem solchen Vertreter typischerweise erwartet werden können, gereicht dies zwar nach der oben getroffenen Risikoabgrenzung im Verhältnis zum Geschäftsgegner grundsätzlich allein dem Prinzipal zum Nachteil; im Vergleich mit der Zweipersonenkonstellation, in der sich nur Unternehmer gegenüberstehen, ist der Verbraucher aber dennoch benachteiligt. Die Antwort auf die ggf. fortbestehende Schutzbedürftigkeit muss aber konsequenterweise in demjenigen Rechtsverhältnis gefunden werden, in dem auch der „Fehler“ beheimatet ist – also im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter.264 b) Lösungsmöglichkeiten Falls insoweit, was für die einzelnen denkbaren Konstellationen jeweils noch festzustellen ist, tatsächlich eine hinreichend relevante „Schutzlücke“ besteht, kommen zur Schließung derselben theoretisch zweierlei Wege in Betracht. Einerseits wäre es möglich, schlicht die entsprechenden Verbraucherschutzvorschriften im Innenverhältnis anzuwenden, andererseits erscheint auch eine Lösung mit den Mitteln des Allgemeinen Schuldrechts denkbar. aa) Keine Fundamentalanalogie Die vorbehaltlose analoge Anwendung der im Falle des Eigengeschäfts des Verbraucher-Prinzipals anwendbaren Verbraucherschutzvorschriften im Innenverhältnis als prima vista naheliegendste Lösung muss indes aus mehreren Gründen ausscheiden. Zunächst sind die meisten verbraucherschützenden Normkomplexe sowohl hinsichtlich ihrer Tatbestandsvoraussetzungen als auch im Hinblick auf ihre Rechtsfolgen schon nicht auf die Anwendung im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter zugeschnitten, so dass der „Ähnlichkeitsvergleich“ grundsätzlich negativ ausfällt. Bezüglich der tatbestandlichen Merkmale ist dies insbesondere bei den vertragstypen263 Steht er hingegen „im Lager“ des Geschäftsgegners, findet das Verbraucherschutzrecht bekanntlich ausnahmsweise im Außenverhältnis Anwendung, s. o. Zweiter Teil § 2 B. II. 4. b). 264 Gegen das potentielle Bedürfnis nach einer Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis spricht nicht, dass sich der Verbraucher selbst für die Stellvertretung entschieden und sich den Stellvertreter ausgesucht hat, da dies in der Zweipersonenkonstellation hinsichtlich der Vornahme des Geschäfts selbst und des Vertragspartners nicht anders ist, die Verbraucherschutzvorschriften dort aber trotzdem ohne Weiteres zur Anwendung kommen können.

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spezifischen Vorschriften evident, so stellt beispielsweise weder das Grundverhältnis noch die Vollmacht einen „Darlehensvertrag“ im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB dar. Rechtsfolgenseitig sei nur das Beispiel des Verbrauchsgüterkaufs angeführt; hier knüpfen die §§ 474 ff. BGB primär an die Gewährleistungsansprüche des Käufers gegen den Verkäufer an, während der Stellvertreter gar nicht Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Kaufsache, sondern lediglich den Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Geschäftsgegner schuldet. Die fehlende Tauglichkeit großer Teile des Verbraucherschutzrechts zur Regelung der Beziehungen zwischen Prinzipal und Stellvertreter folgt nicht zuletzt daraus, dass den Vorschriften das Grundmodell des unmittelbar zwischen Verbraucher-Kunde und Unternehmer-Anbieter geschlossenen Vertrages zugrunde liegt, weswegen die einzelnen Verbraucherschutzkomplexe im Wesentlichen auf die Vermeidung der aus diesem Verhältnis entstammenden Gefahren zugeschnitten sind. Eng hiermit zusammen hängt schließlich auch der Umstand, dass die Anwendung des kompletten verbraucherschützenden Instrumentariums auf das Innenverhältnis für den Schutz des Verbrauchers in teleologischer Hinsicht gar nicht erforderlich ist. Denn zum größten Teil werden die in der Person des Verbrauchers im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Unternehmern bestehenden Defizite, wie bereits ausführlich dargelegt, schon dadurch ausgeglichen, dass eben ein Unternehmer für ihn handelt; eine fortbestehende uneingeschränkte Möglichkeit des Verbrauchers, sich auf ihn im Falle des Eigengeschäfts schützende Vorschriften berufen zu können, würde daher regelmäßig eine Überprivilegierung darstellen. Vielmehr sind die trotz der Stellvertretung durch einen Unternehmer im Rahmen der einzelnen verbraucherschützenden Regelungskomplexe fortbestehenden Schutzlücken konkret zu identifizieren und angemessen zu füllen. Letzteres kann entweder durch allgemein-schuldrechtliche Ansprüche oder durch analoge Heranziehung einzelner verbraucherschützender Normen geschehen.

bb) Besondere Pflichten des professionellen Stellvertreters Die Versagung des Verbraucherschutzes gegenüber dem Geschäftsgegner im Falle der Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer wurde maßgeblich damit begründet, dass Letzterer aufgrund seiner Professionalität in der Lage ist, die in der Person des Verbrauchers sonst typischerweise bestehenden Defizite zu egalisieren. Er stärkt daher auf der einen Seite zwar die Stellung seines Prinzipals im Rechtsverkehr, ist aber zum anderen auch der Grund, weshalb dieser gegenüber dem Geschäftsgegner einen „Rechtsverlust“ erleidet. Ersichtlich steht er daher in einer besonderen Beziehung

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zu seinem Prinzipal, die über das „normale“ Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter hinausreicht. Mit dieser besonderen Stellung sind aber zugleich besondere Pflichten verbunden, welche im Folgenden näher beleuchtet werden sollen und im Falle der Nicht- bzw. Schlechterfüllung nach allgemeinen Regeln einen Schadensersatzanspruch des Prinzipals nach sich ziehen können.265 Schuldrechtliche Grundlage dieser Pflichten ist das Grundverhältnis, da dieses nicht nur das „rechtliche Dürfen“266 des Stellvertreters im Innenverhältnis, sondern auch seine hiermit korrespondierenden Pflichten regelt. Die Vollmacht selbst hingegen kommt hierfür nicht in Betracht, da sie bekanntlich kein Schuldverhältnis im Sinne der §§ 241 ff. BGB darstellt, sondern vielmehr auf einem solchen beruht (ohne es freilich notwendig vorauszusetzen). In dogmatischer Hinsicht lassen sich die besonderen Pflichten des unternehmerischen Stellvertreters sämtlich entweder über die (ggf. ergänzende) Auslegung des der Stellvertretung zugrunde liegenden Vertrages herleiten oder in § 241 Abs. 2 BGB verorten.267 Ersteres legitimiert sich dadurch, dass der Prinzipal – für den Stellvertreter ersichtlich – ein legitimes Interesse daran besitzt, infolge des Einsatzes eines Stellvertreters im praktischen Ergebnis nicht schlechter zu stehen als im Falle eines Eigengeschäfts. Vielmehr dürfte er sich in aller Regel gerade Vorteile aus der Einschaltung eines Professionellen als Stellvertreter erhoffen. Diesem ist im Gegensatz zum privaten Stellvertreter eine Belastung durch zusätzliche Pflichten aufgrund der Entgeltlichkeit der Stellvertretung selbst oder zumindest seiner beruflichen Tätigkeit, in deren Rahmen die Vertretung des Prinzipals wahrgenommen wird, zumutbar. Die sogleich noch näher zu definierenden Pflichten des Stellvertreters intendieren mithin den gerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung des Vertragszwecks.268 265 Hiervon geht zutr. auch der BGH aus, vgl. BGH NJW 2001, 2963, 2964: „Wenn der Vertreter [. . .] die Interessen des vertretenen Kreditnehmers nicht ausreichend wahrnimmt [. . .], macht er sich gewöhnlich wegen positiver Verletzung des mit dem Kreditnehmer geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags schadensersatzpflichtig“. 266 So Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 25. 267 Letzteres hätte den Vorteil, dass sie auch in dem Fall bestünden, in dem der Stellvertretung kein echter Schuldvertrag, sondern z. B. lediglich ein sog. „Gefälligkeitsverhältnis mit rechtsgeschäftlichem Charakter“ zugrunde liegt, welches nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB ebenfalls Pflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB begründen kann (vgl. hierzu Canaris JZ 2001, 499, 520; Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/ Roth § 311 Rn. 49; ausf. MünchKomm/Kramer Einl. Band 2 Rn. 36 m. w. N.), bzw. muss diese dogamtische Konstruktion deshalb jedenfalls in diesen Konstellationen bemüht werden. 268 Die entprechende Pflicht würde dann einen unselbständigen Teil der Leistungspflicht i. S. d. § 241 Abs. 1 BGB darstellen. Zu den Einzelheiten der ergänzen-

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Die alternative Qualifizierung als sog. „leistungssichernde Nebenpflicht“ im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB269 lässt sich dadurch rechtfertigen, dass die Vornahme der Stellvertretung kein Selbstzweck ist, sondern allein auf den erfolgreichen Abschluss des Vertretergeschäfts gerichtet ist. Auch dieses soll aber wiederum nicht mit beliebigem Inhalt geschlossen, sondern – dies ist typischerweise das Ziel der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters – zu Konditionen, welche der Verbraucher selbst nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Anstrengungen erreichen könnte.270 Das Interesse des Verbrauchers an einem möglichst vorteilhaften Inhalt des Vertretergeschäfts bzw. der im Rahmen der Umstände bestmöglichen Wahrnehmung seiner Angelegenheiten kann als „Interesse“ im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB betrachtet werden. Solche zusätzlichen, über die eigentliche Hauptpflicht hinausgehenden, im Endeffekt jedenfalls auch auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Pflichten sind im Übrigen im allgemeinen Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht allgemein anerkannt, und zwar insbesondere für diejenigen Fälle, in denen der Auftraggeber die Geschäftsbesorgung dem Beauftragten – wie dies in den hiesigen Konstellationen in aller Regel der Fall sein dürfte – gerade mit Rücksicht auf dessen besondere Sachkenntnis übertragen hat.271 Vorliegend tritt – neben der bereits erwähnten besonderen Verbraucher-Unternehmer-Konstellation – erschwerend hinzu, dass der Stellvertreter im Gegensatz zum „nur“ Beauftragten aufgrund der Vollmacht weitreichende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgütersphäre des Prinzipals besitzt. Im Folgenden werden somit keine „neuen Pflichten erfunden“, sondern vielmehr nur die ohnehin im Rahmen eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags bestehenden auf die Besonderheiten des Verbraucherschutzrechts hin konkretisiert. Allerdings finden die sogleich darzustellenden drei Pflichten nicht im Rahmen aller Verbraucherschutzkomplexe in gleicher Weise Anwendung. Vielmehr kann vorerst lediglich das noch an die Besonderheiten der jeweiligen Konstellation anzupassende Grundgerüst dargestellt werden.

den Vertragsauslegung näher Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 121 f.; speziell zur Ermittlung des „hypothetischen Parteiwillens“ MünchKomm/Busche § 157 Rn. 46 ff. 269 Zur Zuordnung dieser Pflichten zu § 241 Abs. 2 BGB MünchKomm/Roth § 241 Rn. 67 ff. 270 Selbstverständlich lässt sich dem in Ermangelung anderweitiger Abreden keine Pflicht des Stellvertreters zum bestmöglichen Abschluss des Vertretergeschäfts entnehmen; wie noch zu zeigen sein wird, hat sich der Vertreter jedoch zumindest angemessen hierum zu bemühen. 271 Vgl. dazu BGHZ 72, 92, 102; 102, 220, 225 (m. w. N.); BGH NJW 1985, 42, 43; NJW 1998, 1486 m. w. N.; Staudinger/Martinek § 662 Rn. 38; § 675 Rn. A 55; MünchKomm/Seiler § 662 Rn. 34 ff.; MünchKomm/Heermann § 675 Rn. 13.

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(1) Aufklärungspflicht Zunächst trifft den Stellvertreter eine Aufklärungspflicht gegenüber seinem Prinzipal bezüglich der Tatsache, dass Letzterem aufgrund der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters keine Verbraucherschutzrechte gegen den Geschäftsgegner aus dem Vertretergeschäft zustehen.272 Zwar besteht bei Austauschverträgen vor Vertragsschluss grundsätzlich keine Aufklärungspflicht, anders ist dies jedoch insbesondere dann, wenn der eine Teil über Informationen verfügt, die für die Vertragsschlussentscheidung des anderen Teils von entscheidender Bedeutung sind und über die dieser nach Treu und Glauben Aufklärung erwarten kann.273 In der vorliegenden Konstellation sprechen das strukturelle Defizit des VerbraucherPrinzipals gegenüber dem Unternehmer-Stellvertreter274 sowie die Komplexität der Rechtslage, die für den Durchschnittsverbraucher aus dem insofern unvollständigen Gesetz nicht ohne Weiteres erkennbar ist,275 für die Annahme einer solchen Ausnahmekonstellation. Nur in Kenntnis der genannten Umstände kann der Verbraucher wirklich selbstverantwortlich entscheiden, ob er das Vertretergeschäft selbst schließen oder von den Vorteilen der Stellvertretung durch einen Professionellen profitieren, im Gegenzug aber auch die hiermit verbundenen Nachteile in Kauf nehmen möchte. Gerade dies – eine selbstverantwortliche Entscheidung im Bewusstsein aller Chancen und Risiken des jeweiligen Rechtsgeschäfts – ist es aber, was durch ein richtig verstandenes, d.h. an der Verwirklichung der materialen Vertragsfreiheit orientiertes Verbraucherschutzrecht erreicht werden soll.276 Eine solche Aufklärung des Verbrauchers jedenfalls über die grobe Rechtslage277 ist 272 Je nach Ausgestaltung des Grundverhältnisses und der ihm innewohnenden Pflichten kann es erforderlich sein, den Verbraucher schon vor Abschluss dieses Vertrages aufzuklären. In diesem Fall ist die Aufklärungspflicht zusätzlich – ohne Einfluss auf den Inhalt der Pflicht und die im Falle ihrer Verletzung eintretenden Rechtsfolgen – in § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB (c. i. c.) zu verankern. 273 Ähnlich z. B. BGH NJW 1979, 2092, 2093; vgl. zum Ganzen Palandt/Grüneberg § 242 Rn. 37; MünchKomm/Roth § 241 Rn. 114 ff. m. w. N. 274 Zur Begründung einer Aufklärungspflicht aufgrund der erkennbaren Unerfahrenheit des einen Vertragsteils z. B. BGH NJW 1974, 849, 851; aufgrund der besonderen Sachkunde des anderen Teils BGH NJW 1962, 1196, 1197 ff. 275 Vgl. als Beispiel für Aufklärungspflichten wegen der Komplexität des Geschäftes BGH WM 1967, 1077, 1078 f.; NJW 1998, 2898, 2899; wegen der offensichtlichen Unkenntnis der anderen Partei von wesentlichen Umständen BGH NJW 2001, 2021 f. 276 Zur (Wieder-)Herstellung der Privatautonomie des Verbrauchers als oberstes Ziel des Verbraucherschutzrechts ausführlich oben Erster Teil § 1 B. I. 2. 277 Hierfür muss es im Regelfall genügen, dass der Unternehmer-Stellvertreter den Verbraucher schlicht darüber belehrt, dass Letzterem im Falle der Stellvertretung durch Ersteren etwaige beim Eigengeschäft mit dem Geschäftsgegner beste-

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mithin einerseits zur Wahrung der Interessen des Verbrauchers unbedingt erforderlich und belastet andererseits den Unternehmer – unter Berücksichtigung der strengen Kriterien, welche an die Qualifikation des Stellvertreters als Unternehmer anzustellen sind – nicht unangemessen, da sie erstens leicht zu erfüllen ist und für ihn zweitens die Situation, in der sich der Verbraucher befindet, evident erscheinen muss. (2) Informations- und Beratungspflicht Auf das anerkanntermaßen bestehende Informationsbedürfnis des Verbrauchers gründet sich auch die zweite besondere Pflicht des professionellen Stellvertreters. Diese besteht darin, dass der Stellvertreter seinen Prinzipal über die mit dem Vertretergeschäft verbundenen Risiken zu informieren und, sofern der Prinzipal die Entscheidung über alle Details des Vertretergeschäfts nicht ohnehin vollständig in die Hände des Stellvertreters gelegt hat, entsprechend zu beraten hat. Letzteres gilt insbesondere dann, wenn die erteilten Informationen für einen Laien nicht einfach verständlich sind, sondern in der Regel einer weiteren Erläuterung bedürfen. Zwar trifft nach dem Grundkonzept der unmittelbaren Stellvertretung allein der Stellvertreter die Entscheidung hinsichtlich des Ob und Wie der Abgabe der vertragskonstituierenden Willenserklärung, der Prinzipal bleibt indes – im wahrsten Sinne des Wortes – Herr des Rechtsgeschäfts, weswegen es ihm beispielsweise vor Abschluss des Vertretergeschäfts grundsätzlich jederzeit möglich ist, die Vollmacht zu widerrufen (§ 167 S. 2 BGB) und damit den Abschluss des Vertretergeschäfts zu verhindern. Zu diesem Zweck sowie darüber hinaus zur Kontrolle des Stellvertreters und ggf. der Verfolgung etwaiger Ersatzansprüche gegen diesen müssen dem Prinzipal zumindest die Entscheidungsgrundlagen bekannt sein, auf welche der Stellvertreter seine Entscheidung zu stützen gedenkt bzw. gestützt hat. Die weiteren Einzelheiten dieser Informations- und Beratungspflicht, d.h. insbesondere deren konkreter Inhalt, hängen entscheidend von der Stärke des Informationsbedürfnisses des Verbrauchers im Rahmen des jeweiligen Geschäftstyps ab, so dass sich diese nur im Zusammenhang mit dem entsprechenden verbraucherschützenden Normkomplex sinnvoll darstellen lassen.278 hende Verbraucherschutzrechte nicht zustehen. Eine weitergehende Aufklärung über die Rechtslage kann nur im Ausnahmefall verlangt werden. Zur Bedeutung des RBerG bzw. des RDG für die hiesigen Pflichten noch näher sogleich in Fn. 278, S. 348. 278 Ob es sich bei der dieser Pflicht zugrunde liegenden Information und Beratung um eine „Rechtsdienstleistung“ i. S. d. § 2 Abs. 1 RDG handelt, ist angesichts

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(3) Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten bei Abschluss des Vertretergeschäfts Die dritte Pflicht bezieht sich anders als die Aufklärungs- und die Informationspflicht weniger auf die Gewährleistung einer selbstverantwortlichen Entscheidungsfindung des Verbrauchers als vielmehr auf die Vornahme des Vertretergeschäfts durch den Vertreter selbst. Der Verbraucher schaltet den Unternehmer typischerweise gerade aufgrund seiner Professionalität als Stellvertreter ein und vertraut berechtigterweise darauf, dass dieser seinen entsprechenden Erwartungen gemäß handelt. Hiermit ist insbesondere gemeint, dass der professionelle Stellvertreter seine Geschäftserfahrung und seine Sachkenntnis in die Geschäftsentscheidung einfließen zu lassen und Letztere unabhängig von eigenen Interessen oder unökonomischen Motiven allein an den Interessen seines Prinzipals orientiert zu treffen hat.279 Diese Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten im Rahmen der Vertragsverhandlungen und des Abschlusses des Vertretergeschäfts stellt gewissermaßen die Kompensation für die im Rahmen des Außenverhältnisses zum Geschäftsgegner zugrunde gelegte Annahme dar, dass der Verbraucher nach Maßgabe des Repräsentationsprinzips vollständig durch einen Unternehmer rechtsgeschäftlich vertreten wird, an dessen Geschäftskompetenz typischerweise höhere Erwartungen gestellt werden. Wie sich diese Pflicht im Einzelnen darstellt und welche Ansprüche im Falle ihrer Verletzung bestehen, vermag ebenfalls erst im Rahmen der einzelnen verbraucherschützenden Normkomplexe dargestellt zu werden.280 des schwerpunktmäßig tatsächlichen und nur am Rande – in aller Regel nicht über die bloße Wiedergabe der Rechtslage hinausreichenden – unmittelbar rechtlichen Inhalts der zu erteilenden Information äußerst zweifelhaft. Jedenfalls wäre eine solche Rechtsdienstleistung aber als bloße Nebenleistung gem. § 5 Abs. 1 RDG zulässig, da die Informations- und Beratungspflicht eine dem Vertragsschluss als Hauptleistung des Stellvertreters untergeordnete Pflicht darstellt. Sogar die aufgrund des Umfangs ihres Pflichtenprogramms mit der Stellvertretung beim Abschluss eines einzelnen Vertrages nicht vergleichbaren Treuhandverträge im Rahmen der „Schrottimmobilienfälle“, welche nach st. Rspr. des BGH (grdl. BGHZ 145, 265) dem früheren – weitaus strengeren – RBerG unterfielen (vgl. zu dieser Problematik m. w. N. aus der Rspr. Nobbe WM 2007, Sonderbeilage Nr. 1, 1, 3 f.), sollen nach dem ausdrücklich geäußerten Gesetzgeberwillen mangels Erforderlichkeit einer „besonderen rechtlichen Prüfung“ dem RDG nicht unterfallen (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts BR-Drucks. 623/06, S. 94, die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 16/3655, S. 117 sowie die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/6634, S. 62; zur Nichteinschlägigkeit des RDG im Rahmen der Treuhandproblematik auch Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 19; allgemein zum Erfordernis der Rechtsprüfung Kleine-Cosack, RDG, § 2 Rn. 11 ff.). 279 Ähnlich auch Masuch ZIP 2001, 143, 149.

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cc) (Analoge) Anwendung einzelner verbraucherschützender Normen Neben den – an die Besonderheiten der vorliegenden Situation angepassten – allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbehelfen ist zwar eine Fundamentalanalogie, d.h. eine vorbehaltlose analoge Anwendung des gesamten verbraucherschutzrechtlichen Instrumentariums, wie bereits dargestellt dezidiert abzulehnen. Dies bedeutet indes nicht, dass es sich nicht in bestimmten Fällen als sachgerecht erweisen kann, einzelne Verbraucherschutznormen entsprechend auf das Innenverhältnis anzuwenden, soweit ein Bedürfnis hierfür besteht. Trotz der grundsätzlichen Ausrichtung des Verbraucherschutzrechts auf das Verhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass im Innenverhältnis eine Situation besteht, welche der einem thematisch verwandten Verbraucherschutzkomplex zugrunde liegenden ähnelt. Offenbart sich eine solche Schutzlücke, erscheint es wiederum durchaus überlegenswert, zunächst zu versuchen, diese mit den Mitteln des systematisch wie teleologisch in greifbarer Nähe beheimateten Verbraucherschutzrechts zu füllen, anstatt sogleich auf konkretisierungsbedürftige allgemein-schuldrechtliche Rechtsbehelfe zurückzugreifen. Inwiefern die entsprechenden verbraucherschützenden Vorschriften einer direkten Anwendung auf die jeweiligen Sachverhalte fähig sind oder ob hierfür eine Rechtsfortbildung erforderlich ist, kann nur in Ansehung des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden.

2. Untersuchung der Rechtslage im Rahmen der einzelnen verbraucherschützenden Spezialkomplexe Im Folgenden sollen daher das Recht der Haustürgeschäfte, das Fernabsatzrecht, das Verbraucherdarlehensrecht und das Verbrauchsgüterkaufrecht als repräsentative verbraucherschützende Teilbereiche daraufhin untersucht werden, inwieweit für den Verbraucher-Prinzipal im Falle der Stellvertretung durch einen Unternehmer ein Schutzbedürfnis im Innenver280 Ist der Stellvertreter im konkreten Fall nicht fähig, „standesgemäß“ zu handeln, weil er beispielsweise noch über zu geringe Kenntnisse in einem bestimmten Geschäftszweig verfügt, hat er dies dem Verbraucher-Prinzipal mitzuteilen und mit diesem einen dahingehenden Haftungsausschluss zu vereinbaren. In einem solchen Fall dürfte dann aber in aller Regel der hinreichende Bezug des Vertretergeschäfts zur Geschäftstätigkeit des Stellvertreters aufgrund der getroffenen Abrede fehlen, so dass das Verbraucherschutzrecht wieder im Außenverhältnis zur Anwendung käme. Vor einem Missbrauch des Instruments des Haftungsausschlusses wird der Geschäftsgegner durch die allgemeinen Regeln des Schein- (§ 117 BGB) und des Umgehungsgeschäfts, welche selbstverständlich auch auf etwaige im Innenverhältnis getroffene Abreden Anwendung finden, geschützt.

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hältnis besteht und diesem durch die Anwendung der genannten Grundsätze begegnet werden kann. a) Recht der Haustürgeschäfte Da § 312 BGB angesichts seines lediglich auf die Vertragsschlusssituation abstellenden Wortlauts im Innenverhältnis unter Umständen teilweise sogar unmittelbar herangezogen werden könnte, lohnt es sich zunächst die Möglichkeit der Anwendung des § 312 BGB auf Grundverhältnis und Vollmacht zu untersuchen, bevor der Anwendungsbereich der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbehelfe erörtert wird. Für die Beurteilung der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ist hierbei zwischen dem Vorliegen der Haustürsituation im Innenverhältnis, d.h. im Rahmen der Bevollmächtigung und/oder des Abschlusses des Grundgeschäfts, und beim Abschluss des Vertretergeschäfts zu unterscheiden. aa) Anwendbarkeit des § 312 BGB Eine (unmittelbare oder analoge) Anwendung des § 312 BGB im Innenverhältnis kommt nur dann in Betracht, wenn bei Abgabe der Vollmacht und/oder beim Abschluss des Grundverhältnisses die situativen Voraussetzungen des Haustürgeschäfterechts vorgelegen haben. Denn die Norm knüpft unmittelbar an eine bestimmte Situation an, welche demgemäß auch in demjenigen Verhältnis vorgelegen haben muss, in welchem sie zur Anwendung kommen soll. Ein Einfluss der Haustürsituation bei Abschluss des Vertretergeschäfts auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Rahmen der – zeitlich vorhergehenden! – Bevollmächtigung des Stellvertreters bzw. dem Abschluss des Grundverhältnisses ist schon denklogisch ausgeschlossen. Hierbei kommen allerdings für die Anknüpfung des Verbraucherschutzrechts grundsätzlich sowohl das Grundgeschäft als auch die Vollmacht in Betracht. Zwar finden die entsprechenden Vorgänge in aller Regel mehr oder minder gleichzeitig statt oder liegen jedenfalls zeitlich so nahe beieinander, dass auch bei Abgabe nur einer der beiden Erklärungen im Rahmen einer Haustürsituation ein für die Bejahung der situativen Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 BGB hinreichender Kausalzusammenhang281 auch in Ansehung der anderen Erklärung gegeben sein dürfte. Jedoch ergeben sich hinsichtlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere 281 Vgl. für das weite Verständnis des „zum Vertragsschluss Bestimmens“ i. S. d. § 312 Abs. 1 BGB der zutr. h. M. bereits oben Zweiter Teil § 2 B. III. 1. a).

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aber im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Anwendung des Haustürgeschäfterechts nicht unerhebliche Unterschiede zwischen beiden Rechtsgeschäften, weswegen eine getrennte Betrachtung erforderlich ist. (1) Grundverhältnis Auf das der Stellvertretung zugrunde liegende obligatorische Rechtsverhältnis lässt sich § 312 BGB sogar unmittelbar anwenden, da die Norm keinen besonderen Vertragstypus voraussetzt. Der personale Anwendungsbereich ist bei einem Vertragsschluss zwischen dem Prinzipal als Verbraucher und dem Stellvertreter als Unternehmer erfüllt. Hinsichtlich des situativen Anwendungsbereichs ergeben sich keine Besonderheiten, die Abrede muss schlicht im Rahmen einer der in § 312 Abs. 1 Nr. 1–3 BGB genannten Situationen getroffen worden sein. Schließlich verlangt § 312 Abs. 1 BGB das Vorliegen eines Vertrages, „der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat“. Hierunter fallen jedenfalls alle gegenseitigen Verträge,282 aufgrund der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung283 ist dieses Tatbestandsmerkmal aber weit zu verstehen, so dass hierfür jede irgendwie geartete Leistung des Verbrauchers genügen muss.284 Es scheiden somit nur solche Verträge aus, bei denen der Verbraucher etwas erhält ohne hierfür selbst irgendeine Leistung zu erbringen; beispielsweise ein der Stellvertretung zugrunde liegender Auftrag, der nach § 662 BGB per se unentgeltlich ist.285 Diese Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verträgen erscheint auch im vorliegenden Zusammenhang sinnvoll. Denn nur, wenn der Vertreter „etwas von der Vertretung hat“, den Verbraucher mithin nicht nur aus reiner Gefälligkeit vertritt, erscheint es denkbar, dass er den Vertragsschluss dergestalt forciert, dass der Verbraucher dadurch in eine Überrumpelungssituation gebracht wird. Der Anwendung des § 312 BGB auf das Grundverhältnis stehen mithin bei Erfüllung aller Tatbestandsvoraussetzungen keine Bedenken entgegen. 282

Vgl. MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 24; Ann, in: Bamberger/Roth § 312 Rn. 8. 283 Die Haustürgeschäfterichtlinie enthält das Merkmal der Entgeltlichkeit nicht. 284 Vgl. Ann, in: Bamberger/Roth § 312 Rn. 8; Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 16. 285 Der Begriff der (Un-)Entgeltlichkeit im Auftragsrecht stimmt mit dem des Schenkungs-, Leih-, Darlehens- und Verwahrungsrechts überein und wird dort ebenfalls verhältnismäßig weit verstanden; vgl. nur MünchKomm/Seiler § 662 Rn. 25 ff. Aufgrund der unterschiedlichen Normzwecke ist es allerdings nicht ausgeschlossen, dass dieser Entgeltlichkeitsbegriff in besonderen Grenzfällen von dem des Verbraucherschutzrechts differiert, dies kann jedoch vorliegend vernachlässigt werden. In einem solchen Fall wäre der im Sinne des Verbraucherschutzrechts „entgeltliche“ Auftrag schlicht in den Kreis der entgeltlichen Verträge einzubeziehen und § 312 Abs. 1 BGB demnach in sachlicher Hinsicht eröffnet.

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Rechtsfolge des § 312 Abs. 1 BGB ist die Gewährung eines Widerrufsrechts nach § 355 BGB. Der Verbraucher-Prinzipal ist demnach bis zum Ablauf der Widerrufsfrist berechtigt, den der Stellvertretung zugrunde liegenden Vertrag zu widerrufen, worüber ihn der unternehmerische Stellvertreter nach § 312 Abs. 2 BGB auch zu belehren hat. Der Widerruf des Grundverhältnisses wirkt sich allerdings gemäß dem stellvertretungsrechtlichen Abstraktionsprinzip grundsätzlich nicht unmittelbar auf die dem Vertreter erteilte Vollmacht und demzufolge auch nicht auf das Vertretergeschäft aus.286 Die Vollmacht kann in diesem Fall allenfalls mittelbar nach § 168 S. 1 BGB erlöschen, was aber ebenfalls ohne jede Relevanz für ein etwaiges bereits geschlossenes Vertretergeschäft ist.287 Der VerbraucherPrinzipal wäre hiernach weiter an das Vertretergeschäft gebunden, falls ein solches bereits geschlossen wurde. (2) Vollmacht Wendet man § 312 BGB auf das Grundverhältnis an, so liegt es nahe, dies auch für die Vollmacht in Betracht zu ziehen. Denn angesichts der Tatsache, dass Vollmacht und Grundverhältnis regelmäßig zeitgleich abgegeben bzw. abgeschlossen werden, sowie des engen wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs beider Geschäfte kann hinsichtlich der jeweils bestehenden Interessenlage und der möglichen Gefährdung des Willensbil286 A. A. MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 66 (zum Fernabsatzrecht), die offenbar von einem generellen Durschlagen des Widerrufs des Grundverhältnisses nach den Grundsätzen über die Geschäftseinheit (§ 139 BGB) ausgeht. Indes würde es erstens einen eklatanten Verstoß gegen das – gerade auch dem Schutz des Geschäftsgegners dienende – Abstraktionsprinzip darstellen, die Unwirksamkeit des Grundgeschäft grundsätzlich auf die Vollmacht zu erstrecken; dies kommt allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. MünchKomm/Schramm § 164 Rn. 97; Larenz/ Wolf, AT, § 47 Rn. 7; etwas weitergehend Staudinger/Roth § 139 Rn. 56). Für den situationsadäquaten Schutz des Verbrauchers bedarf es indes einer Lösung, die in allen Fällen der Einschlägigkeit des Normzwecks der §§ 312 b ff. BGB eingreift. Zweitens erscheint es dogmatisch gleichsam unmöglich, den ex nunc wirkenden Widerruf (zur zeitlichen Wirkung des Widerrufs nach § 355 BGB sogleich näher unten Zweiter Teil § 2 C. II. 2. a) aa) (2) (b)) des Grundverhältnisses – Gründe für eine ausnahmsweise ex-tunc-Wirkung sind insoweit nicht ersichtlich – mit Wirkung ex tunc auf die Vollmacht übergreifen zu lassen. Die Unwirksamkeit der Vollmacht lediglich ex nunc ist jedoch wie gezeigt für den Verbraucher in aller Regel nutzlos. Eine Heranziehung des § 139 BGB ist mithin nur in solchen Konstellationen zielführend, in denen das Grundverhältnis bereits von Anfang an unwirksam war (vgl. etwa BGHZ 102, 60, 62). 287 Zur ex-nunc-Wirkung der Erlöschenstatbestände des § 168 S. 1 BGB BayObLG DNotZ 1983, 752, 754; Bork, AT, Rn. 1514; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 571; RGRK/Steffen § 168 Rn. 1.

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dungsprozesses in der Person des Verbrauchers kein Unterschied zwischen beiden ausgemacht werden (a) Anwendbarkeit des § 312 BGB auf die Vollmacht Problematisch erscheint allerdings die Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB, der einen „entgeltlichen Vertrag“ voraussetzt. Zunächst stellt die Vollmacht bekanntlich schon keinen Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.288 Allerdings ist der Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB in dieser Hinsicht anerkanntermaßen zu eng, so sind im Wege richtlinienkonformer Auslegung289 insbesondere auch „einseitige Verpflichtungserklärungen“ in den Anwendungsbereich des Haustürgeschäfterechts einzubeziehen.290 Nun geht zwar der Prinzipal durch Abgabe der Stellvertretung keine unmittelbare rechtliche „Verpflichtung“ im eigentlichen, schuldrechtlichen Sinne ein. Hat der Vertreter aber die Vollmacht bereits ausgeübt d.h. das Vertretergeschäft geschlossen, oder wurde die Vollmacht unwiderruflich erteilt, besteht durchaus eine rechtliche Bindung des Prinzipals. Nicht unwiderruflich erteilte, noch nicht ausgeübte Vollmachten kann der Prinzipal ohnehin jederzeit nach § 168 S. 2 BGB widerrufen, so dass insoweit kein Bedürfnis nach der Begründung eines auf § 312 BGB gestützten Widerrufsrechts besteht. Des Weiteren stellt der Vertrag nur eine besondere Form des Rechtsgeschäfts dar; es ist aber kein durchgreifender Grund ersichtlich, warum nicht auch bei anderen Rechtsgeschäften ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB bestehen soll, sofern im konkreten Fall ein Bedürfnis hierfür besteht. Letzteres ist vorliegend der Fall, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Stellvertreter, insbesondere wenn er sich einen Vorteil von der Stellvertretung erhofft, einen Verbraucher dergestalt zur Abgabe der Vollmacht veranlasst, dass eine mit den Paradefällen des Haustürgeschäfterechts vergleichbare situative Übereilungsgefahr besteht. Sofern man angesichts der Beschränkung des Wortlautes des § 312 Abs. 1 BGB auf Verträge eine Analogie für erforderlich hält, so lassen sich anhand des 288 Theoretisch kann die Vertretungsmacht des Stellvertreters auch durch einen Vertrag begründet werden, vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 100, 101; MünchKomm/Schramm § 167 Rn. 4; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 24; unklar BGH NJW-RR 2007, 1202, 1203. Gleichwohl ist diese Vorgehensweise eher unüblich und wird durch das Gesetz nicht gefordert, so dass dies im vorliegenden Fall keine tragfähige Argumentationsgrundlage darstellt. 289 Ausweislich ihres Erwägungsgrundes 1 beansprucht die Haustürgeschäfterichtlinie auch auf „einseitige Verpflichtungserklärungen“ Anwendung. 290 Zutr. Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 18; Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 5 Rn. 4; Erman/Saenger § 312 Rn. 20; Wiedmann, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 7 Rn. 31 (jew. m. w. N.).

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eben Gesagten die Unvollständigkeit des Gesetzes sowie die Ähnlichkeit der Interessenlagen begründen. Die Planwidrigkeit der Lücke ergibt sich wiederum aus der bekannten Problematik, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Verbraucherschutzrechts die Stellvertretungskonstellationen nicht bedacht hat. Hinzu tritt allerdings die Problematik der Entgeltlichkeit des in der Haustürsituation abgeschlossenen Geschäfts. Die Vollmacht kann als einseitiges Rechtsgeschäft per se nicht entgeltlich sein, insoweit hilft auch die tendenziell weite Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals nicht weiter. Meist wird die Anwendbarkeit des § 312 BGB auf die Vollmacht – wenn überhaupt – mit dem Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung begründet.291 Indes lässt sich dieses Ergebnis unabhängig von unionsrechtlichen Erwägungen schon mithilfe des nationalen Rechts erzielen. Das Entgeltlichkeitserfordernis bezweckt nicht, den Kreis der Unternehmer einzugrenzen, welchen die Belastung durch das Haustürgeschäfterecht zuzumuten ist – dies ist bereits die Aufgabe des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts –, sondern allein die Konkretisierung der besonderen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers beim Abschluss eines Rechtsgeschäftes in einer Haustürsituation.292 Ein solches besonderes Schutzbedürfnis besteht aber potentiell in jedem Fall, in dem ein Verbraucher einen Unternehmer bevollmächtigt, da er diesem hierdurch die Rechtsmacht verleiht, unmittelbar für und gegen ihn wirksame Rechtsbeziehungen zu knüpfen. Allein in dieser Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechtskreis des Prinzipals kann schon eine Belastung gesehen werden, und zwar auch, wenn das Vertretergeschäft im Einzelfall nicht wirtschaftlich belastend oder gar nachteilig ist.293 Da der Sinn und Zweck des Entgeltlichkeitserfordernisses mithin 291 So z. B. Wiedmann, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 7 Rn. 32; Hk-BGB/Schulte-Nölke § 312 Rn. 6; MünchKomm/ Masuch § 312 Rn. 26; vgl. i. Ü. oben in und bei Fn. 283, S. 352. 292 Vgl. den Bundesratsentwurf zum HWiG BT-Drucks. 10/2876, S. 9. 293 Will man diese „rechtliche Belastung“ nicht für die „Entgeltlichkeit“ der Stellvertretung genügen lassen, besteht ein Bedürfnis für den Schutz des Verbrauchers aber nichtsdestotrotz jedenfalls dann, wenn die Vollmacht zum Abschluss eines entgeltlichen Vertretergeschäfts ermächtigt, denn damit kommt es in jedem Fall auch zu einem wirtschaftlich belastenden Vertragsschluss. Die Bezugnahme auf das Vertretergeschäft zur Begründung der „Entgeltlichkeit“ der Vollmacht ist – anders als etwa im Rahmen des Grundverhältnisses – trotz des grds. geltenden Trennungsprinzips zulässig, da die Vollmacht einzig und allein zu dem Zweck erteilt wird, das Vertretergeschäft zustande zu bringen (und dem Stellvertreter die hierzu erforderliche Rechtsmacht verleiht). Hierdurch wird auch die Trennung zwischen Bevollmächtigung und Vertretergeschäft nicht aufgehoben, sondern lediglich ein inhaltlicher Aspekt des Vertretergeschäfts auch im Rahmen der Vollmacht berücksichtigt. Letztere ist inhaltlich ohnehin stets auf das Vertretergeschäft bezogen. Alternativ könnte man dieses Ergebnis schließlich damit begründen, dass für die Entgeltlich-

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in Ansehung der Vollmacht nicht eingreift, ist der Tatbestand des § 312 Abs. 1 BGB entsprechend teleologisch zu reduzieren. Im Ergebnis steht der (entsprechenden) Anwendung des § 312 BGB auf die in einer Haustürsituation gegenüber einem Unternehmer abgegebene Vollmacht folglich weder das Erfordernis des Vorliegens eines Vertrages noch das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit entgegen. Sofern also die übrigen (personalen und situativen) Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind sowie kein Ausnahmetatbestand eingreift,294 ist eine solche Vollmacht entsprechend §§ 312 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB295 grundsätzlich widerruflich.296 (b) Rechtsfolgen des Widerrufs der Vollmacht Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs muss berücksichtigt werden, dass eine Vollmacht lediglich ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt. Eine Umwandlung des Rechtsverhältnisses nach §§ 357 Abs. 1, 346 ff. BGB in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis ist schon mangels bestehender Leistungspflichten (in Bezug auf die Vollmacht) wenig sinnvoll, vielmehr erlischt die Vollmacht schlicht nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB („nicht mehr gebunden“) gemäß dem Sinn und Zweck des Widerrufsrechts keit i. S. v. § 312 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung an einen Dritten genügt, die aus dem Vertretergeschäft herrührende Leistungsverpflichtung aus der Sicht des Prinzipals aber bereits durch die Abgabe der (ggf. unwiderruflichen oder im Zeitpunkt des Widerrufs bereits ausgeübten) Vollmacht begründet wurde. 294 Dies gilt beispielsweise für notariell beurkundete Vollmachten, § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wobei hier unter Berufung auf das spezielle Umgehungsverbot in § 312 g S. 2 BGB (§ 312 f S. 2 BGB a. F.) für diejenigen Fälle, in denen die Beurkundung der Vollmacht gerade durch den Geschäftsgegner initiiert wurde, eine „Ausnahme von der Ausnahme“ zu machen erforderlich erscheint; so auch MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 111. 295 Dem steht nicht die Möglichkeit des Widerrufes der Vollmacht nach § 168 S. 2 BGB entgegen. Der auf § 312 BGB gestützte Widerruf ist weder nach § 312 a BGB ausgeschlossen, da der Widerruf nach § 168 S. 2 BGB nicht auf einem Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 BGB beruht, noch ist er überflüssig, da er, wie sogleich zu zeigen sein wird, weiterreichende Rechtsfolgen als derjenige nach § 168 S. 2 BGB hat. 296 So zumindest im Ergebnis auch die wohl h. M., vgl. MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 31; Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 42; Wiedmann, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 7 Rn. 32; Hk-BGB/SchulteNölke § 312 Rn. 6; Hoffmann ZIP 1999, 1586, 1587 f.; wohl auch Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 5; Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht, Kap. 5 Rn. 4; a. A. Edelmann/Mackenroth DB 2007, 730, 731 ff.; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 194 ff.; ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 144, 223, 231.

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– entsprechend dem (in § 346 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht explizit vorgesehenen) Erlöschen der noch nicht erfüllten Leistungspflichten bei Schuldverhältnissen297. Hinsichtlich des Vertretergeschäfts, dessen Beseitigung in aller Regel der alleinige Zweck des Widerrufs der Vollmacht ist, würde dies dem Prinzipal allerdings prima vista nur dann weiterhelfen, wenn dieses noch gar nicht geschlossen wurde, denn der verbraucherschützende Widerruf wirkt grundsätzlich – wie auch der nach 168 S. 2 BGB298 – nur ex nunc,299 durch den Vertreter bereits geschlossene Rechtsgeschäfte blieben daher an sich wirksam. Ob das Rücktrittsfolgenrecht vollständig auf den Widerruf nach §§ 355 ff. BGB zu übertragen ist, muss vorliegend dahingestellt bleiben. Es kommt vielmehr allein auf die Frage an, ob nicht beim Widerruf einer Vollmacht eine Situation besteht, die dergestalt vom Widerruf einer vertragskonstituierenden Willenserklärung abweicht, dass insoweit die Annahme einer extunc-Wirkung gerechtfertigt ist. Nur dies würde bewirken, dass dem Stellvertreter zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt hätte, weswegen dieses nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend – bzw. bei Verweigerung der Genehmigung endgültig – unwirksam wäre, so dass der Verbraucher-Prinzipal durch den Widerruf der Vollmacht mittelbar auch das Vertretergeschäft zu Fall bringen könnte. Unabhängig von ihrer teleologischen Rechtfertigung wäre die Annahme einer ex-tunc-Wirkung jedenfalls methodologisch grundsätzlich zulässig, da sich das Erlöschen der widerrufenen Willenserklärung schon aus § 355 Abs. 1 S. 1 BGB („nicht mehr gebunden“) und nicht erst aus § 346 BGB ergibt, nach welchem sich gem. § 357 Abs. 1 S. 1 BGB nur die danach eintretenden Rechtsfolgen richten, so dass in der ex-tunc-Wirkung gar kein 297 Vgl. zu dieser „Befreiungswirkung“ nur Grothe, in: Bamberger/Roth § 346 Rn. 23, 30 und MünchKomm/Gaier § 346 Rn. 15 m. w. N. auch aus der Rspr. 298 Vgl. oben Fn. 287, S. 353. 299 So für das Widerrufsrecht Staudinger/Kaiser § 355 Rn. 21; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 32; Palandt/Grüneberg § 355 Rn. 5; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 77; Mankowski, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 357, 368 f. (für eine gesetzliche Klarstellung der ex-nunc-Wirkung plädierend); a. A. (ex tunc) Reiner AcP 203 (2003), 1, 27; Ramming ZGS 2003, 60, 63. Zur ex-nunc-Wirkung des dogmatisch verwandten Rücktritts hinsichtlich der primären Leistungspflichten Staudinger/Kaiser § 346 Rn. 67; Larenz, Schuldrecht I, § 25 a (S. 404 ff.); Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 528; grundlegend Wolf AcP 153 (1952/1953), 97, 105 ff.; a. A. (für eine Rückabwicklung mit Wirkung ex tunc) Canaris NJW 1982, 305, 310 (allerdings zum alten Recht); ähnlich (kein Rückgewährschuldverhältnis, sondern Erlöschen des gesamten Schuldverhältnisses mit Wirkung ex tunc) auch die früher h. L., vgl. Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 38 III (S. 167); Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, Vorbem. zu §§ 346 ff. 2 a.

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Verstoß gegen die im Rahmen des § 346 BGB geltenden Grundsätze liegen kann. Des Weiteren steht dem auch die grundsätzlich angenommene – durchaus nicht zwingende – ex-nunc-Wirkung des verbraucherschützenden Widerrufs nicht entgegen, da die vom Gesetzgeber im Rahmen der Kodifizierung des Verbraucherschutzrechts nicht beachteten Stellvertretungsfälle spezielle Konstellationen darstellen, welche bekanntlich teilweise von den dem Gesetz zugrunde liegenden Zweipersonenkonstellationen abweichende Lösungen verlangen.300 In teleologischer Hinsicht lässt sich für die ex-tunc-Wirkung des Widerrufs der Vollmacht zunächst der Sinn und Zweck des Rücktritts- und damit auch des Widerrufsrechts, die Wiederherstellung des status quo ante, ins Feld führen. Durch beide Rechtsbehelfe soll der Zustand wiederhergestellt werden, der ohne den Vertrag bestünde.301 Spricht man dem Widerruf in Beziehung auf die Vollmacht nur eine ex-nunc-Wirkung zu, wird zwar die Vollmacht als solche beseitigt und insoweit durchaus der ohne Abgabe derselben bestehende Zustand wiederhergestellt. Hierdurch würde jedoch vernachlässigt, dass Sinn und Zweck der Vollmachtserteilung einzig und allein der Abschluss des Vertretergeschäfts ist. Die Vollmacht bezieht sich nicht nur inhaltlich, sondern auch ihrem – im Grundverhältnis verankerten – Rechtsgrund nach ausschließlich und unmittelbar hierauf. Während beim Widerruf einer vertragskonstituierenden Willenserklärung schon durch die ex-nunc-Wirkung alle nachteiligen Folgen des Rechtsgeschäfts beseitigt werden, ist dies in Ansehung der Vollmacht nur möglich, wenn der Widerruf derselben ex tunc wirkt. Nur dann kann tatsächlich der Normzweck der das Widerrufsrecht anordnenden Norm, d.h. hier des § 312 BGB, dem Verbraucher aufgrund der situativen Überrumpelung in der Haustürsituation eine nachträgliche Überlegungsfrist zu schaffen, erfüllt werden. Ließe man hingegen nur den Widerruf der Vollmacht zu ohne dessen ex-tunc-Wirkung anzuerkennen, so hätte dies entgegen der Intention des Widerrufsrechts eine nicht mehr rückgängig zu machende Bindung des Verbraucher-Prinzipals an das Vertretergeschäft zur Folge, der Normzweck würde gleichsam durch die „Hintertür“, d.h. über den Umweg der Bevollmächtigung, umgangen; das Widerrufsrecht bliebe ein „zahnloser Tiger“. Im Ergebnis ist daher § 355 Abs. 1 S. 1 BGB dahingehend auszulegen, dass im Falle des wirksamen Widerrufs einer Vollmacht diese von Anfang an als nicht bestehend zu betrachten ist.302 Der Verbraucher-Prinzipal kann 300 Eine Lösung über die „entsprechende Anwendung des § 142 Abs. 1 BGB“ schlagen hingegen Lange/Frank WM 2000, 2364, 2368 vor. Einer solchen Behelfskonstruktion bedarf es jedoch aus den genannten Gründen nicht. 301 Mot. II, S. 280 = Mugdan II, S. 155; BGHZ 81, 298, 307; Staudinger/Kaiser Vorbem zu §§ 346–354 Rn. 1, 3.

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sich somit durch den Widerruf der in einer Haustürsituation gegenüber einem professionellen Vertreter erteilten Vollmacht auch von dem Vertretergeschäft befreien. (c) Schutz des Geschäftsgegners Der potentiellen ex-tunc-Wirkung des Widerrufs stehen zwar grundsätzlich die Interessen des Geschäftsgegners nicht entgegen, da diesem zur Kompensation des – im Rahmen der Stellvertretung übrigens stets bestehenden – Risikos des Nichtbestehens der Vollmacht entsprechende Ersatzansprüche nach § 179 BGB gegen den Vertreter zustehen.303 Außerdem stellt die Beseitigung des Vertretergeschäfts schlicht die zwingende gesetzliche Folge der rückwirkenden Beseitigung der Vertretungsmacht dar, wie dies beispielsweise auch bei der Anfechtung einer ausgeübten Vollmacht der Fall ist.304 Ganz außer Acht gelassen werden darf eine im Einzelfall bestehende Schutzbedürftigkeit des Geschäftsgegners aber selbstverständlich nicht. Sein Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht wird nach allgemeinen Regeln geschützt, er kann sich also auf die §§ 170 ff. BGB sowie die darüber hinaus anerkannten Fälle der Rechtsscheinvollmacht berufen305 – der Verbraucherschutz findet mithin seine Grenze im allgemeinen Verkehrs- und Vertrauensschutz. In der hiesigen Konstellation aktualisiert sich diese insbesondere dann, wenn der Vertreter dem Geschäftsgegner eine Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB vorlegt.306 Allerdings kommt 302 So im Ergebnis auch Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 42; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 31 m. Fn. 85; Hoffmann ZIP 1999, 1586, 1588; a. A. Oechsler, Schuldrecht BT, Rn. 370 (ex nunc); Möller ZIP 2002, 333, 337 (insb. in Fn. 44). 303 Diese Haftung des Stellvertreters führt nebenbei zu der positiven Nebenwirkung, dass der Vertreter den Prinzipal schon zum eigenen Schutz ausführlich beraten und hinreichend über sein Widerrufsrecht belehren wird, da andernfalls der Widerruf (und damit auch das Entstehen eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruchs) theoretisch unbefristet möglich ist. 304 Vgl. hierzu weiterführend Bork, AT, Rn. 1470 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 47 Rn. 34 ff. m. w. N. Bei dieser wird dem Geschäftsgegner von der h. L. nach § 122 BGB analog ein direkter Ersatzanspruch gegen den Prinzipal zugebilligt, vgl. etwa Habermeier, in: Bamberger/Roth § 167 Rn. 55; MünchKomm/Schramm § 167 Rn. 111; Palandt/Ellenberger § 167 Rn. 3; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 28; a. A. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 545 f.; Staudinger/Schilken § 167 Rn. 82 m. w. N. Unabhängig von der Tragfähigkeit dieser Lösung verbietet sich deren Übertragung auf die vorliegende Fallkonstellation, da ansonsten das Ziel des Verbraucherschutzrechts, den Verbraucher durch den Widerruf so zu stellen wie er ohne den Vertrag stünde, konterkariert würde. 305 So auch Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 42; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 31.

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dies dem Geschäftsgegner nur dann zugute, wenn er nach § 173 BGB hinsichtlich des Bestehens der Vertretungsmacht gutgläubig gewesen ist.307 Da im Falle des Widerrufs einer bereits ausgeübten Vollmacht die Vertretungsmacht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts ja an sich bestanden hat und nur gem. § 355 Abs. 1 S. 1 BGB rückwirkend entfallen ist, muss in analoger Heranziehung des § 142 Abs. 2 BGB die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis von der Widerrufbarkeit der Vollmacht genügen. Insoweit kann vom Geschäftsgegner zwar nicht verlangt werden, stets Erkundigungen über die Umstände der Bevollmächtigung einzuholen; sind ihm jedoch Tatsachen bekannt, welche es nahelegen, dass der Vertreter den Prinzipal möglicherweise in einer der in § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 BGB genannten Situationen zur Abgabe der Vollmacht animiert hat, so sind ihm unter Meidung der Rechtsfolge des § 173 BGB weitere Nachforschungen zuzumuten.308 Darauf, inwieweit das Fortbestehen des Vertretergeschäfts wiederum eine „Rückwirkung“ auf das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter haben kann, wird noch zurückzukommen sein.309 bb) Anwendbarkeit allgemein-schuldrechtlicher Rechtsbehelfe Eine komplett andere Schutzrichtung als § 312 BGB weisen hingegen die im Rahmen sämtlicher Verbraucherschutzvorschriften grundsätzlich in gleicher Weise anwendbaren verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten auf. Diese stellen eine Kompensation für die gerade aufgrund der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters verlustig gegangenen Verbraucherschutzrechte des Verbraucher-Prinzipals dar und beanspruchen daher lediglich auf die Konstellation Anwendung, in welcher dem Verbraucher-Prinzipal bei hypothetischer Einschaltung eines privaten Stellvertreters dem Geschäftsgegner gegenüber Verbraucherschutzrechte zukommen würden. Dies ist nur insoweit der Fall, als die Haustürsituation jedenfalls auch bei Abschluss des Vertretergeschäfts vorgelegen hat.310 306

Vgl. BGHZ 144, 223, 230. Zum Schutz des Rechtsscheins bei Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 RBerG in den „Schrottimmobilienfällen“ z. B. BGHZ 161, 15, 23 f.; 167, 223, 232 m. w. N.; ausführlich zu Letzterem Nobbe WM 2007, Sonderbeilage 1, 1, 5 ff. 307 Dies gilt sowohl für die gesetzlich geregelten Fälle der Rechtsscheinvollmacht, für welche dies § 173 BGB ausdrücklich anordnet (vgl. BGH NJW 1985, 730), als auch für die Duldungs- und Anscheinsvollmacht (dazu BGH NJW 1982, 1513; NJW 1998, 1854, 1855); zum Ganzen näher Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 45. 308 Ähnlich MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 111; allgemein zur Nachforschungspflicht im Rahmen des § 173 BGB BGH NJW 1985, 730 f.; NJW 2001, 3774; speziell zur Problematik in Bezug auf die Widerruflichkeit der Vollmacht BGHZ 144, 223, 230 f.; BGH NJW 2000, 2270, 2271. 309 Sogleich unten Zweiter Teil § 2 C. II. 2. a) bb).

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In diesem Fall ist der Stellvertreter nach den obigen Grundsätzen verpflichtet, seinen Prinzipal über die Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts zu informieren sowie – sofern dies die Umstände des Einzelfalls zulassen und die Besonderheiten des vorzunehmenden Rechtsgeschäfts erfordern – über etwaige Risiken des abzuschließenden Vertretergeschäfts vor Abschluss desselben zu informieren. Unabhängig hiervon hat er in jedem Fall seine Geschäftserfahrung und seine Sachkenntnis in die Geschäftsentscheidung einfließen zu lassen und Letztere unabhängig von eigenen Interessen oder unökonomischen Motiven allein an den Interessen seines Prinzipals orientiert zu treffen. Dies bedeutet, dass er sich insbesondere durch die Besonderheiten der Haustürsituation nicht beeindrucken und zu einem vorschnellen Vertragsschluss ohne Abwägung der Vor- und Nachteile des konkreten Angebots sowie ggf. der Einholung von Alternativangeboten verleiten lassen darf. Im Falle der zu vertretenden311 Verletzung einer dieser Pflichten steht dem Prinzipal ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 (i. V. m. § 241 Abs. 2) BGB zu, der nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB im Einzelfall auch einen vollständigen Befreiungsanspruch des Prinzipals gegen den Stellvertreter hinsichtlich der mit dem Vertretergeschäft einhergehenden Verpflichtungen beinhalten kann. Indes kann dem Verbraucher-Prinzipal auch ein das Vorliegen der Haustürsituation im Innenverhältnis voraussetzender Schadensersatzanspruch zustehen, und zwar, wenn der Stellvertreter den Geschäftsgegner nicht über die Widerruflichkeit der Vollmacht aufgrund der Haustürsituation im Innenverhältnis informiert hat und deshalb das Vertretergeschäft trotz Widerrufs der Vollmacht wegen des Rechtsscheins der Bevollmächtigung fortbesteht. Diese Schutzlücke ist durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs des Prinzipals gegen den Stellvertreter aus § 280 Abs. 1 BGB zu schließen. Den unternehmerischen Vertreter trifft die Pflicht, den Geschäftsgegner im Falle 310 Bei Vorliegen der Haustürsituation nur im Innenverhältnis stünden dem Prinzipal schon gegen einen Verbraucher-Stellvertreter gar keine Verbraucherschutzrechte zu, welche infolge des Einsatzes eines Unternehmer-Stellvertreters verlustig gehen könnten. 311 Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bekanntlich zu vermuten. Bei Verletzung der inhaltlich relativ klar definierbaren verhaltensbezogenen verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten erscheint eine Entkräftung dieser Vermutung durch den Unternehmer-Stellvertreter in den meisten Fällen äußerst unwahrscheinlich, so dass in der Regel die Darlegung bzw. der Beweis der Pflichtverletzung genügen dürfte; ein unverschuldeter Rechtsirrtum könnte im Einzelfall allenfalls für eine kurze Übergangszeit angenommen werden. Des Weiteren ließe sich in bestimmten Fällen auch hinsichtlich der Pflichtverletzung als solcher gestützt auf Erfordernisse des Verbraucherschutzes an eine Beweislastumkehr oder jedenfalls einen Anscheinsbeweis denken. Eine tiefergehende Untersuchung dieser prozessualen Fragen würde indes an hiesiger Stelle den Rahmen sprengen und kann daher vorliegend nicht geleistet werden.

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der Vorlage einer Vollmachtsurkunde über die Widerrufbarkeit der Vollmacht bzw. die diese auslösenden Tatsachen zu unterrichten. Diese Pflicht beruht allerdings nicht unmittelbar auf der Unternehmereigenschaft des Vertreters, vielmehr trifft jeden Stellvertreter aus dem Grundverhältnis bzw. jedenfalls nach § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht, die seinem Prinzipal in Ansehung des Vertretergeschäfts zustehenden Rechte nicht zu konterkarieren,312 da die erfolgreiche Abwicklung dieses Geschäfts gerade Sinn und Zweck jeder Stellvertretung ist. Deshalb ist diese Pflicht auch nicht den obigen, speziell für die Einschaltung eines professionellen Stellvertreters durch einen Verbraucher-Prinzipal entwickelten verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten zuzuordnen. Ferner kommt es bezüglich dieser Pflicht selbstverständlich nicht auf das Vorliegen der Haustürsituation beim Abschluss des Vertretergeschäfts, sondern im Innenverhältnis an, da nur Letzteres ein Widerrufsrecht in Ansehung der Vollmacht nach sich zieht. cc) Zusammenfassung Der situationsspezifische Schutzansatz des Haustürgeschäfterechts bedingt mithin eine trennscharfe Abgrenzung der die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers hervorrufenden Umstände sowie der zur Kompensation derselben dienenden rechtlichen Instrumentarien. § 312 BGB ist unmittelbar auf das Grundgeschäft und – mit gewissen Modifikationen – auf die Vollmacht anwendbar, wenn (jedenfalls auch) im Innenverhältnis eine Haustürsituation vorliegt. Der Widerruf der Vollmacht wirkt aufgrund der Besonderheiten der Stellvertretungskonstellation ex tunc, so dass hierdurch grundsätzlich auch ein etwaiges bereits geschlossenes Vertretergeschäft rückwirkend beseitigt wird. Das Vorliegen einer Haustürsituation (jedenfalls auch) bei Abschluss des Vertretergeschäfts setzen indes die auf einem Verstoß des Stellvertreters gegen seine verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten beruhenden Schadensersatzansprüche des Prinzipals voraus.313 Kumulativ finden § 312 BGB sowie (potentiell) die allgemeinschuldrechtlichen Ansprüche mithin nur dann Anwendung, wenn sowohl im Innenverhältnis als auch bei Abschluss des Vertretergeschäfts eine der in § 312 Abs. 1 BGB aufgeführten Situationen vorgelegen hat. 312

Ähnlich (Pflicht dafür zu sorgen, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht in wirksamer Weise ausüben kann – allerdings in Bezug auf das Grundverhältnis) Ramming ZGS 2003, 60, 63. 313 Nicht hierzu zählt wie erörtert der (unabhängig hiervon bestehende) Schadensersatzanspruch des Prinzipals im Falle des „Nichtdurchgreifens“ des Widerrufsrechts auf das Vertretergeschäft, wenn der Vertreter den Geschäftsgegner nicht über die (auf der Haustürsituation im Innenverhältnis beruhende!) Widerruflichkeit der Vollmacht aufgeklärt hat.

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b) Fernabsatzrecht Ebenso wie das Recht der Haustürgeschäfte stellt auch das Fernabsatzrecht auf das Vorliegen einer spezifischen Vertragsschlusssituation ab. Daher besteht für die Anwendung der §§ 312 b ff. BGB sowohl im Außenals auch im Innenverhältnis kein Bedürfnis, wenn der Verbraucher-Prinzipal professionell vertreten ist und sich allein der Stellvertreter in der genannten Situation befindet. Die direkte oder entsprechende Anwendung der §§ 312 b ff. BGB im Innenverhältnis kommt somit nur in Betracht, wenn auch im Innenverhältnis zwischen Verbraucher-Prinzipal und UnternehmerStellvertreter ein Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312 b Abs. 1 BGB vorliegt.314 Die Abgabe einer Vollmacht bzw. der Abschluss des der Stellvertretung zugrunde liegenden Vertrages unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln dürfte zwar in praktischer Hinsicht eher selten vorkommen, dennoch sollten der Vollständigkeit halber einige grundsätzliche Ausführungen zur Lösung insoweit denkbarer Problemkonstellationen nicht fehlen. Die Anwendung der §§ 312 b ff. BGB auf das Grundverhältnis wirft keine besonderen Schwierigkeiten auf, diese ist ohne Weiteres zulässig und auch geboten, wenn die Voraussetzungen des § 312 b BGB in Ansehung dieses Rechtsgeschäfts erfüllt sind.315 Der Abschluss des Vertretergeschäfts ist insoweit als „Dienstleistung“ im Sinne des § 312 b Abs. 1 BGB zu sehen.316 Das organisierte Fernabsatzsystem muss sich in der Person des Stellvertreters allerdings nicht zwangsnotwendig auf die bloße Vermittlung von Rechtsgeschäften beziehen; der situative Anwendungsbereich der Norm ist vielmehr auch dann eröffnet, wenn sich das Fernabsatzsystem des Unternehmers – wie in der Regel – auf Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung anderer Dienstleistungen bezieht und sozusagen bei Gelegenheit die Stellvertretung angebahnt wird. Bezüglich der Rechtsfolgen eines etwaigen Widerrufes nach §§ 312 d, 355 ff. BGB gilt das im Rahmen des Haustürgeschäfterechts Gesagte entsprechend. Problematisch erscheint nur die Frage, ob die §§ 312 b ff. BGB auch auf die Vollmacht Anwendung finden können. Hiergegen spricht prima vista der Wortlaut des § 312 b Abs. 1 BGB, der nur „Verträge“ den Regelungen des Fernabsatzrechts unterwirft. Genau wie im Rahmen des Rechts der Haustür314 Anders ist dies wiederum für die verbraucherschutzspezifischen allgemeinschuldrechtlichen Pflichten zu beurteilen; hierzu sogleich näher im Text. 315 So offenbar auch MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 66. 316 So auch Ramming ZGS 2003, 60, 61 zur „Vermittlung“ eines Reisevertrages durch ein Reisebüro als Stellvertreter; zum weiten Verständnis des Dienstleistungsbegriffes in § 312 b BGB nur MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 8.

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geschäfte ist aber nicht ersichtlich, warum bei der Anwendung situationsspezifischen Verbraucherschutzrechts streng zwischen Verträgen und einseitigen Rechtsgeschäften differenziert werden sollte, wenn hierfür kein einleuchtender sachlicher Grund besteht.317 Ein Informationsdefizit des Verbraucher-Prinzipals ist sowohl hinsichtlich des Inhalts der Vollmacht als auch bezüglich der Person des Stellvertreters denkbar. Trotz des fehlenden Vertragscharakters der Vollmacht kann daher durchaus ein Schutzbedürfnis des Verbraucher-Prinzipals ausgemacht werden. Wird die Vollmacht mithin unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln erteilt, sollten die Regelungen der §§ 312 b ff. BGB auch auf die Vollmacht (analog) angewandt werden, soweit dies sinnvoll erscheint. Überflüssig ist insoweit die Information des Prinzipals nach § 312 c BGB, sofern dies bereits im Zusammenhang mit dem Grundgeschäft erfolgt ist, da ein Informationszugewinn in der Person des Verbrauchers infolge einer doppelten Unterrichtung über im Wesentlichen identische Gesichtspunkte in aller Regel nicht auszumachen sein dürfte. Anders ist dies hinsichtlich des Widerrufsrechts nach § 312 d BGB zu beurteilen, da der Widerruf der Vollmacht, wie bereits im Rahmen des Rechts der Haustürgeschäfte erörtert, weitergehende Rechtsfolgen als der Widerruf des Grundverhältnisses nach sich ziehen kann. Somit ist im Ergebnis jedenfalls § 312 d BGB analog auch auf die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln erteilte Vollmacht anzuwenden. Hinsichtlich der Anwendung der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbehelfe ergeben sich keine relevanten Abweichungen zur Rechtslage bezüglich der Haustürgeschäfte, so dass diesbezüglich auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann. Voraussetzung hierfür ist dementsprechend das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages jedenfalls in Ansehung des Vertretergeschäfts. c) Verbraucherdarlehensrecht aa) Grundsätzliche Unanwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB im Innenverhältnis Das Verbraucherdarlehensrecht unterscheidet sich insbesondere hinsichtlich seines systematischen Anknüpfungspunktes (und teilweise auch bezüglich des dahinter stehenden Normzwecks) deutlich von den situationsspezi317 Anders als die Haustürgeschäfterichtlinie enthält allerdings die Fernabsatzrichtlinie keinen Hinweis auf die Einbeziehung „einseitiger Verpflichtungserklärungen“ o. Ä., was – unabhängig von der nicht im Vornhinein auszuschließenden Einschlägigkeit des Telos der Richtlinie – einer überschießenden Umsetzung im nationalen Recht aber grundsätzlich nicht entgegensteht.

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fischen Vorschriften. Daher lassen sich die §§ 491 ff. BGB anders als etwa § 312 BGB weder auf die Vollmacht noch auf das Grundverhältnis unmittelbar anwenden, da beide keinen „Darlehensvertrag“ im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB darstellen. Aber auch die generelle analoge Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts im Innenverhältnis muss ausscheiden, da die gegen die oben bereits abgelehnte „Fundamentalanalogie“ zum jeweils naheliegenden Verbraucherschutzkomplex angeführten Argumente318 insbesondere in Ansehung der §§ 491 ff. BGB greifen. In teleologischer Hinsicht bezweckt das Verbraucherdarlehensrecht zuvorderst den Schutz des Verbrauchers vor den aus der besonderen Komplexität des Darlehensvertrages herrührenden Gefahren. Diese Gefahr besteht jedoch für den professionell vertretenen Verbraucher wie bereits ausführlich begründet nicht in für das Eingreifen des Normzwecks hinreichender Weise. Eine über die Besonderheiten des Vertretergeschäfts hinausgehende Gefahr lässt sich im Innenverhältnis nicht ausmachen, weswegen der Normzweck des Verbraucherdarlehensrechts hier gerade nicht einschlägig ist, so dass nicht von einer Regelungslücke ausgegangen werden kann. Zudem fehlt es aber auch an einer hinreichend vergleichbaren Interessenlage zwischen der geregelten und der (vermeintlich) regelungsbedürftigen Situation. Im Innenverhältnis kann zwar wie gezeigt eine Haustürsituation vorliegen, jedoch kein Darlehensvertrag. Dies gilt sowohl hinsichtlich des die Rechte und Pflichten des Stellvertreters konkretisierenden Grundverhältnisses als auch bezüglich der Vollmacht, welche dem Stellvertreter lediglich die Rechtsmacht zum späteren Abschluss eines Darlehensvertrages verleiht, inhaltlich aber keine Pflichten für den Prinzipal enthält, während die aus dem Darlehensvertrag entspringenden Rechte und Pflichten nur im Außenverhältnis vorliegen. Die zwischen Prinzipal und Stellvertreter bestehenden Rechtsbeziehungen sind mithin hiermit nicht vergleichbar. Am deutlichsten wird die fehlende Eignung des Verbraucherdarlehensrechts für die Anwendung im Innenverhältnis durch einen Vergleich der Person des Passivlegitimierten in Ansehung des Verbraucherdarlehensvertrags bzw. der oben behandelten Haustürsituation im Innenverhältnis einerseits und der Vertretung eines Verbrauchers beim Abschluss eines Darlehensvertrages andererseits. Im Gegensatz zum Darlehensgeber im Rahmen des § 491 Abs. 1 BGB oder dem Stellvertreter bei einer Haustürsituation im Innenverhältnis ist der Stellvertreter vorliegend nicht der von der entsprechenden Verbraucherschutzvorschrift bezeichnete Geschäftsgegner. Anders gewendet: Der Vertreter kann zwar Empfänger der in einer Haustürsituation erteilten Vollmacht im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB sein, aber niemals der in § 491 Abs. 1 BGB genannte Darlehensgeber. Während der Darlehensgeber selbst hinsichtlich des 318

s. o. Zweiter Teil § 2 C. II. 1. b) aa).

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Darlehensvertrages der Geschäftsgegner des Verbrauchers und der in einer Haustürsituation bevollmächtigte Vertreter der für die Situation Verantwortliche ist, die Interessen beider daher typischerweise konträr zu denjenigen des Verbrauchers liegen, befindet sich der Vertreter bezüglich des Darlehensvertrages grundsätzlich in einer neutralen Position und kann daher nicht mit der Person auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts, mithin dem Darlehensgeber als Geschäftsgegner, gleichgesetzt werden. Es fehlt somit sowohl bezüglich des Grundverhältnisses als auch der Vollmacht an einer planwidrigen Gesetzeslücke bzw. jedenfalls an einer hinreichend mit derjenigen des Verbraucherdarlehensrechts vergleichbaren Interessenlage. bb) Verbraucherschutzspezifische allgemein-schuldrechtliche Pflichten In dieser Konstellation greifen vielmehr allein die verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbehelfe ein. Dies gilt zunächst, wie auch im Rahmen der anderen verbraucherschützenden Normkomplexe, für die Pflicht des Stellvertreters seinen Prinzipal darüber aufzuklären, dass er durch die Einschaltung eines professionellen Stellvertreters seiner ihm sonst gegenüber dem Geschäftsgegner ggf. zukommenden Verbraucherschutzrechte verlustig geht. Weitaus bedeutender ist im Bereich des Darlehensrechts aber die Informations- und Beratungspflicht bezüglich der Einzelheiten des anvisierten Vertretergeschäfts und der damit potentiell verbundenen Gefahren. Das wohl bedeutendste Mittel zur Gewährleistung der materialen Vertragsfreiheit des Verbrauchers im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts ist bekanntlich das der Information. Der Verbraucher soll, wie sich insbesondere aus den in § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6–13 EGBGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) aufgelisteten Pflichtangaben ergibt,319 über die teilweise für einen Laien nicht ohne Weiteres verständlichen Details des Darlehensvertrages unterrichtet werden, um seine Entscheidung auf eine möglichst breite Erkenntnisbasis stützen zu können. Bei der Stellvertretung durch einen Unternehmer findet die nach Maßgabe des Repräsentationsprinzips maßgebliche Willensbildung zwar nicht in der Person des Verbraucher-Prinzipals, sondern allein in der des Stellvertreters statt, der Prinzipal bleibt aber dennoch „Geschäftsherr“ und sollte daher über die maßgeblichen Inhalte des Vertretergeschäfts sobald und so weit wie möglich informiert werden. Ferner ergibt sich das entsprechende Informationsbedürfnis des Verbraucher-Prinzipals schon aus der Tatsache, dass ihm gegenüber dem Geschäftsgegner keine Verbraucherschutzrechte zuste319 Durch die neue Verbraucherkreditrichtlinie 2008 wurden die Informationspflichten des Kreditgebers sogar noch ausgeweitet, vgl. insb. die Art. 4–7 und Art. 10–12.

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hen, er sich vielmehr am Stellvertreter schadlos halten muss, wenn ihm durch dessen Fehlverhalten ein Schaden erwächst. Um ein solches Fehlverhalten erkennen zu können, benötigt er detaillierte Informationen über den Inhalt des abgeschlossenen Vertretergeschäfts. Darüber hinaus muss dem Verbraucher-Prinzipal auch schon vor Abschluss des Vertretergeschäfts dessen zu erwartender Inhalt bekannt sein, um ggf. sein Widerrufsrecht in Ansehung der Vollmacht nach § 168 S. 2 BGB ausüben zu können. Schuldrechtliche Grundlage für die genannten Pflichten stellt selbstverständlich das Grundverhältnis dar, da nur dieses obligatorischer Natur ist. Dies spricht jedoch nicht dagegen, dass sich die Pflichten des Stellvertreters inhaltlich (auch) auf die Vollmacht erstrecken.320 Bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Informationspflicht des unternehmerischen Stellvertreters erscheint es naheliegend, auf den Katalog des § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6–13 EGBGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) zurückzugreifen. Obgleich die Norm auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar ist, kann man in ihr dennoch eine Art gesetzliche Konkretisierung der Pflicht des Stellvertreters zu hinreichender Aufklärung sehen, da kein Grund ersichtlich ist, warum dem vertretenen Verbraucher durch seinen Stellvertreter Vertragsdetails vorenthalten werden sollten, die einem Verbraucher beim Eigengeschäft im Zuge des Vertragsschlusses sogar vom Geschäftsgegner mitgeteilt werden müssten. Ob man die Unterrichtung über die in § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6–13 EGBGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) aufgelisteten Punkte als besondere vertragliche Pflicht des unternehmerischen Stellvertreters begreift oder insoweit eine Einzelanalogie zu dieser Norm vornimmt, kann dahinstehen. Nicht nur aus Gründen der Rechtssicherheit, sondern auch im Hinblick auf die Regelung des § 492 Abs. 4 BGB erscheint es ferner sinnvoll, für diese Angaben die Schriftform im Sinne des § 492 Abs. 1 S. 1 BGB zu verlangen. Muss schon eine einem privaten Stellvertreter erteilte Vollmacht schriftlich fixiert werden und die Pflichtangaben enthalten, obwohl ohnehin auch der Darlehensvertrag selbst diese Form zu wahren hat, so muss dies erst recht gegenüber einem professionellen Stellvertreter gelten. Den richtigen Rahmen für die Aufnahme der Pflichtangaben stellt angesichts ihres unmittelbaren Zusammenhangs mit dem abzuschließenden Vertretergeschäft die Vollmacht und nicht etwa das lediglich die Rechte und Pflichten des Vertreters beschreibende Grundverhältnis dar, da erstens erst durch sie eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Bindung des Prinzipals entstehen kann und sie zweitens ohnehin in Schriftform zu erteilen ist. Schließlich kann lediglich verlangt werden, die geforderten Pflichtangaben 320

Wie sich dies in praxi darstellt, ist sogleich noch näher zu erörtern.

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in der Vollmachtsurkunde so weit zu präzisieren, wie es zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung bereits möglich ist, wobei selbstverständlich die jeweils größtmögliche Belastung für den Verbraucher unterstellt werden muss.321 Des Weiteren wäre vernünftigerweise auch ohne Rückgriff auf etwaige gesetzliche Vorschriften von einer Verpflichtung des Stellvertreters auszugehen, den Prinzipal über den genauen Inhalt des letztendlich abgeschlossenen Darlehensvertrages schriftlich zu informieren, damit dieser Gewissheit über seine zukünftigen Rechte und Pflichten besitzt. Bestätigt wird dieser Gedanke durch § 492 Abs. 3 S. 1 BGB (§ 492 Abs. 3 BGB a. F.), so dass angesichts des nur geringen Mehraufwandes für den Stellvertreter hierdurch einerseits und ihrer essentiellen Bedeutung für den Prinzipal andererseits die Anerkennung einer solchen Pflicht, der nachzukommen für einen redlich agierenden Stellvertreter ohnehin eine Selbstverständlichkeit sein sollte, auf keine nennenswerten Bedenken stößt – auch hier unabhängig davon, ob man diese Pflicht durch (ggf. ergänzende) Vertragsauslegung gewinnt oder sich einer Einzelanalogie (zu § 492 Abs. 3 S. 1 BGB/§ 492 Abs. 3 BGB a. F.) bedient. Aus der reinen Informationspflicht erwächst bei überdurchschnittlich komplexen Geschäften die Pflicht, dem Verbraucher die Informationen in verständlicher Art und Weise zu erklären und – sofern erforderlich – auf besondere Risiken des Geschäfts hinzuweisen. Im Einzelfall, beispielsweise bei der erstmaligen Aufnahme eines hohen Darlehens durch einen in finanziellen Angelegenheiten unerfahrenen Verbraucher, kann sich diese Pflicht zu einer echten Beratungspflicht konkretisieren. Der Inhalt dieser hier verallgemeinernd als „Beratungspflicht“ qualifizierten Pflicht kann deshalb nicht pauschalisierend dargestellt werden, sondern hängt stets von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab.322 Neben der Aufklärungs- und der Informationspflicht spielt schlussendlich auch die dritte oben genannte Pflicht eine bedeutende Rolle. Dem Verbraucher kommt im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner kein Verbraucherschutz zu, da er professionell vertreten ist und daher der Abschluss eines Darlehensvertrages keine besonderen, über die normalen Risiken eines Darlehensvertrages hinausgehenden Gefahren birgt. Allerdings gilt Letzteres uneingeschränkt nur für den Fall, dass der Stellvertreter so handelt, wie es 321

So genügt beispielsweise die Angabe des Höchstbetrags des Darlehens oder des höchsten akzeptablen effektiven Jahreszinses. Eine weitergehende Pflicht wäre zum einen in vielen Fällen schlicht unmöglich zu erfüllen und ist zum anderen zur hinreichenden Warnung des Verbrauchers auch gar nicht erforderlich; die Unterrichtung über die im ungünstigsten Fall zu erwartenden Belastungen ist hierfür ausreichend. 322 Maßgeblich ist der jeweilige Vertragszweck des der Stellvertretung zugrunde liegenden Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrages.

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von ihm als Unternehmer typischerweise erwartet wird und auch erwartet werden darf, weshalb auch hier den Stellvertreter die Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten trifft. Verlangt werden kann von einem mit Finanzgeschäften vertrauten Unternehmer beispielsweise ohne Weiteres, dass er den vom Geschäftsgegner geforderten Zinssatz mit weiteren, am Markt ohne Weiteres zugänglichen Angeboten vergleicht.323 Verletzt der Stellvertreter eine dieser Pflichten in zu vertretender Weise, ist er dem Verbraucher aus § 280 Abs. 1 (ggf. i. V. m. § 241 Abs. 2) BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Auf die praktischen Auswirkungen der dargestellten Pflichtenlage wird noch im Rahmen der Gesamtbetrachtung zurückzukommen sein. cc) Zusammenfassung Die im Innenverhältnis zwischen dem Verbraucher-Prinzipal und dem zum Abschluss eines Darlehensvertrages bevollmächtigten UnternehmerStellvertreter bestehenden Schutzlücken in der Person des Verbrauchers sind aufgrund des vertragstypenspezifischen Charakters des Verbraucherdarlehensrechts nicht im Wege der analogen Anwendung der Normen des gesamten Verbraucherdarlehensrechts im Innenverhältnis, sondern durch die verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten (deren Inhalt sich im Einzelfall an die §§ 491 ff. BGB anlehnen kann) auszufüllen. d) Verbrauchsgüterkaufrecht Das Recht des Verbrauchsgüterkaufs stellt jedenfalls dem Wortlaut des § 474 Abs. 1 BGB nach ebenfalls einen vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzkomplex dar, weswegen es grundsätzlich nicht auf das Vorliegen einer bestimmten Verhandlungs- oder Vertragsschlusssituation, sondern schlicht auf das Vorliegen eines Kaufvertrags (über eine bewegliche Sache) zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ankommt. Die tatsächliche Gefahr für den Verbraucher bei Kaufverträgen mit Unternehmern ist wie bereits erörtert indes eher situationsspezifischer Natur, besteht sie doch bekanntlich darin, dass er insbesondere aufgrund seiner typischerweise fehlenden technischen Kenntnisse und der Beeinflussbarkeit durch unökonomische Motive Mängel der Kaufsache im maßgeblichen Zeit323 So auch BGH NJW 2001, 2963, 2964 (Stellvertreter macht sich grds. schadensersatzpflichtig, wenn er im Rahmen der Vertragsanbahnung und des Vertragsschlusses „die Interessen des vertretenen Kreditnehmers nicht ausreichend wahrnimmt, indem er es etwa schuldhaft unterlässt, Angebote konkurrierender Kreditinstitute einzuholen, miteinander zu vergleichen und das für den Kreditnehmer günstigste Angebot auszuwählen“).

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punkt der Vertragsverhandlungen bzw. des Vertragsschlusses schlechter erkennen kann. Im Verhältnis zum Geschäftsgegner werden diese Nachteile wie bereits ausführlich dargestellt durch den Einsatz eines professionellen Stellvertreters hinreichend kompensiert, legt man eine gewissenhafte Prüfung der Kaufsache durch den Stellvertreter zugrunde. Eine gerade dem Innenverhältnis entstammende Gefahr liegt indes darin, dass der Stellvertreter die Kaufsache, im Gegensatz zu den an ihn gesetzten Erwartungen seitens des Prinzipals, nicht hinreichend gewissenhaft und unter Anwendung seiner professionellen Kenntnisse und Fähigkeiten auf das Vorliegen von Sach- und Rechtsmängeln hin untersucht. Anders gewendet ist der Verbraucher-Käufer materiell, d.h. vom tatsächlichen Ergebnis her, nur insoweit gegenüber der Zweipersonenkonstellation, in der er den Kaufvertrag selbst schließt und deswegen die §§ 474 ff. BGB im Verhältnis zum Verkäufer zur Anwendung kommen, schlechter gestellt, als das Risiko besteht, dass der Stellvertreter nicht so handelt, wie es der Prinzipal von ihm erwarten darf. Diese „Schutzlücke“ ist gemäß den oben erarbeiteten allgemeinen Grundsätzen in dem Verhältnis auszugleichen, dem sie entstammt, d.h. im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter. Eine unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff. BGB sowie des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts auf das Grundverhältnis scheidet indes von vornherein aus, da der Stellvertreter selbst nicht Partei des Kaufvertrages ist und daher nicht Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache schuldet, woran aber das kaufrechtliche Gewährleistungsregime anknüpft.324 Bestens geeignet für die Ausfüllung dieser Schutzlücke ist indes die bereits dargestellte Pflicht zur „standesgemäßen“ Wahrnehmung der Interessen des Prinzipals. Für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufrechts bedeutet dies, dass der Stellvertreter insbesondere die Kaufsache vor Abschluss des Kaufvertrags gewissenhaft und unter Aufwendung seiner professionellen Kenntnisse und Fähigkeiten auf etwaige Sach- und Rechtsmängel hin zu untersuchen hat. Verstößt er gegen diese Pflicht, so steht dem Prinzipal ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 (ggf. i. V. m. § 241 Abs. 2) BGB zu. Ferner finden auch die anderen beiden verbraucherschutzspezifischen allgemeinschuldrechtlichen Pflichten – die Aufklärungspflicht325 sowie die Informations- und Beratungspflicht – auf das Verhältnis zwischen dem Verbraucher324

Im Übrigen sei hierfür auf die parallele Argumentation betreffend die §§ 491 ff. BGB verwiesen; s. o. 325 Ein zu vertretender Verstoß gegen die Aufklärungspflicht kann beispielsweise dazu führen, dass der Stellvertreter dem Prinzipal gegenüber für etwaige im Außenverhältnis nicht in gleicher Weise bestehende oder gar ausgeschlossene Gewährleistungsrechte einzustehen hat, wenn der Verbraucher-Prinzipal darlegt, dass er den unternehmerischen Stellvertreter bei Kenntnis der Folgen für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis nicht eingeschaltet hätte.

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Prinzipal und dem Unternehmer-Stellvertreter im Rahmen des Kaufrechts Anwendung, wobei Letztere aufgrund der im Regelfall eher geringen Beratungsintensität eines Kaufvertrages meist eine eher untergeordnete Rolle spielen dürfte. Rechtsfolgenseitig ist zu beachten, dass der Verbraucher-Prinzipal im Ergebnis nicht besser stehen soll, als wenn er den Kaufvertrag selbst geschlossen hätte. Hierfür bietet es sich zum einen an, als zeitliche Grenze etwaiger Schadensersatzansprüche gegen den Stellvertreter auf die im Rahmen eines (hypothetischen) Verbrauchsgüterkaufs geltenden Verjährungsfristen (vgl. § 475 Abs. 2 i. V. m. § 438 BGB) zurückzugreifen. Zum anderen lässt sich auch die Wertung des § 476 BGB dergestalt mit den Pflichten des professionellen Stellvertreters verknüpfen, dass im Falle des Auftretens eines Mangels im Rahmen der Sechsmonatsfrist der Stellvertreter darzulegen und zu beweisen hat, dass entweder der Mangel erst nach Gefahrübergang aufgetreten ist oder er die Sache zwar gewissenhaft untersucht hat, er den Mangel aber nicht entdecken konnte bzw. ihn – eine gewissenhafte Untersuchung unterstellt – nicht hätte erkennen können.326 Methodologisch lässt sich Letzteres über eine Einzelanalogie zu § 476 BGB (bezüglich des Grundverhältnisses zwischen Prinzipal und Stellvertreter) in Verbindung mit einer gleichzeitigen teleologischen Extension327 der Norm (im Hinblick auf die Pflichtverletzung des Stellvertreters) umsetzen. Schließlich setzen die Schadensersatzansprüche des Prinzipals selbstverständlich das Vorliegen eines Schadens voraus, wovon nur dann ausgegangen werden kann, wenn dem Käufer selbst keine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer zustehen, weil entweder die entsprechenden Mängelansprüche im Außenverhältnis ausgeschlossen oder weiter als dies § 475 BGB erlauben würde beschränkt wurden oder der Käufer im konkreten Fall das Vorliegen des Mangels bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht beweisen kann.328 Die Haftung des Stellvertreters ist folglich in Ansehung der parallel gegenüber dem Verkäufer bestehenden Gewährleistungsrechte grundsätzlich subsidiär. 326 Tritt der Mangel hingegen erst nach dem Ablauf der Sechsmonatsfrist auf, liegt die Darlegungs- und Beweislast in Ansehung des Mangels und der Pflichtverletzung des Stellvertreters beim Prinzipal. Dieser hat demzufolge nachzuweisen, dass der Mangel erstens schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat und zweitens der Stellvertreter seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, der Mangel mithin bei gewissenhafter Untersuchung erkennbar gewesen wäre. 327 Zu dieser näher Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 216 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 89 ff. 328 Andernfalls stehen dem Käufer entsprechende Gewährleistungsrechte direkt gegen den Verkäufer mit identischer Beweislastverteilung zu; durch einen weiteren Schuldner in Person des Stellvertreters würde er ungerechtfertigt bevorteilt.

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III. Zwischenergebnis Der professionell vertretene Verbraucher ist zwar, wie unter B. ausführlich dargestellt, im Falle der Vertretung durch einen Unternehmer dem Geschäftsgegner gegenüber nicht schutzbedürftig, so dass im Außenverhältnis das Verbraucherschutzrecht keine Anwendung findet. Im Innenverhältnis zum Stellvertreter lassen sich jedoch punktuell Schutzlücken ausmachen. Zum einen kann die Interessenlage im Innenverhältnis einer Situation, die einer bestimmten Verbraucherschutzvorschrift zugrunde liegt, entsprechen bzw. ähneln, zum anderen besteht die Gefahr, dass sich der Stellvertreter nicht so verhält, wie es von ihm als Unternehmer erwartet werden darf. Diese dem Innenverhältnis entstammenden Schutzlücken sind konsequenterweise auch im Innenverhältnis zu füllen, so dass erstere Konstellation durch eine (direkte oder analoge) Anwendung der situationsspezifischen Verbraucherschutznormen auf das Grundverhältnis und die Vollmacht zu lösen ist, letztere durch die Anerkennung verbraucherschutzspezifischer allgemeinschuldrechtlicher Pflichten des professionellen Unternehmers, deren Verletzung eine Schadensersatzhaftung nach sich ziehen kann. Das auf das Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter im Wesentlichen nicht zugeschnittene Verbraucherschutzrecht wird mit anderen Worten nicht pauschal dem Innenverhältnis übergestülpt, sondern vielmehr Konstellationen, in denen der Verbraucher trotz der professionellen Stellvertretung noch eines besonderen Schutzes bedarf, einer die besonderen Umstände der Stellvertretungskonstellation berücksichtigenden Lösung zugeführt. Den Interessen des Vertreters wird hierbei durch eine entsprechende Auslegung des Unternehmerbegriffs Rechnung getragen.

D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter Um die im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses herrschende Interessenlage vollständig erfassen zu können, ist schließlich noch die zwischen dem Geschäftsgegner und dem Stellvertreter bestehende Beziehung zu untersuchen. Im Hinblick auf das Thema der vorliegenden Untersuchung beschränken sich die folgenden Ausführungen auf die verbraucherschutzrechtsspezifischen Problemkonstellationen, ohne einen umfassenden Überblick über sämtliche dieses Verhältnis betreffenden Spezialprobleme geben zu wollen.

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I. Haftung des Stellvertreters bei Widerruf der Vollmacht? Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit der unternehmerische Stellvertreter dem Geschäftsgegner im Falle des Widerrufs der Vollmacht durch den Verbraucher-Prinzipal haftet. Ein solcher Widerruf wirkt ex tunc und greift damit auf das Vertretergeschäft durch, sofern sich nicht der Geschäftsgegner ausnahmsweise auf das Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht berufen kann. Der Stellvertreter wird dadurch zum falsus procurator und ist nach § 179 BGB dem Geschäftsgegner grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet. Die gesetzliche Garantiehaftung329 des Vertreters ohne Vertretungsmacht ist jedoch mangels Schutzwürdigkeit des Geschäftsgegners nicht gerechtfertigt, wenn dieser den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste,330 weswegen in diesem Fall die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 3 S. 1 BGB ausscheidet. Sofern allerdings die Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht vorliegen, beispielsweise bei Vorlage einer Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB, kommt es bei Gutgläubigkeit des Geschäftsgegners ohnehin nie zu einer Haftung des Vertreters nach § 179 BGB, da dann das Vertretergeschäft aufgrund des zurechenbar veranlassten Rechtsscheins für und gegen den Prinzipal wirkt, der Vertreter mit anderen Worten kein falsus procurator ist.331 Faktisch kommt es daher nur in dem Ausnahmefall zu einer Haftung des Stellvertreters dem Geschäftsgegner gegenüber, in welchem einerseits keine Rechtsscheinvollmacht vorliegt sowie andererseits der Stellvertreter dem Geschäftsgegner die Verbrauchereigenschaft oder die den Verbraucherschutz im Innenverhältnis auslösenden situativen Umstände nicht offenbart hat und Letzterer die entsprechenden Tatsachen auch nicht kannte bzw. kennen musste. Diese Umstände dem Geschäftsgegner mitzuteilen, ist aber gerade die Pflicht des Stellvertreters jedenfalls gegenüber seinem Prinzipal, da ansonsten wie gezeigt die Effektivität der verbraucherschutzrechtlichen Rechtsbehelfe desselben, in concreto des Widerrufsrechts, untergraben würde. Wäre in einem solchen Fall die Rechtsscheinvollmacht zu bejahen, wird zwar der Prinzipal gebunden, jedoch steht diesem dann gegen den Stellvertreter ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu. Der Stellvertreter haftet mithin nur, aber auch immer dann, wenn er die Umstände, wel329

s. nur MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 1. Zum Normzweck des § 179 Abs. 3 S. 1 BGB ausführlich Bork, AT, Rn. 1634. 331 Für die Beurteilung der Fahrlässigkeit gelten im Rahmen der § 179 Abs. 3 S. 1 BGB die gleichen Grundsätze wie bei § 173 BGB, vgl. MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 41. 330

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che die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis ausgelöst haben, dem Geschäftsgegner gegenüber pflichtwidrig nicht offenlegt. Dann erscheint es aber nach Abwägung der Interessen der drei an der Gesamtkonstellation beteiligten Personen auch sachgerecht, ihn für den Schaden des im konkreten Fall wirtschaftlich Benachteiligten einstehen zu lassen. Als positiver Nebeneffekt dürfte die drohende Haftung schließlich auch ein starkes Motiv für den Stellvertreter darstellen, sich gegenüber beiden Parteien pflichtgemäß zu verhalten. Die hierfür erforderliche Bekanntgabe aller relevanten Tatsachen kommt wiederum der raschen und rechtssicheren Abwicklung des gesamten Geschäfts zugute. Im Ergebnis bleibt das Geschäftsrisiko hinsichtlich der Ausübung des Verbraucherschutzrechts grundsätzlich bei demjenigen hängen, der von dem Geschäft tatsächlich profitiert. Dies ist in der Regel der Geschäftsgegner, wenn der Widerruf durchgreift. Der Stellvertreter hat hingegen nur dann negative Folgen zu befürchten, wenn er selbst unredlich handelt; er haftet entweder dem Prinzipal, wenn der Widerruf aufgrund seines Fehlverhaltens nicht durchgreift, oder dem Geschäftsgegner, wenn der Widerruf trotz Gutgläubigkeit desselben in Ansehung der Vollmacht durchgreift. II. Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 179 Abs. 1 BGB? Eine Haftung des Stellvertreters ist selbstverständlich auch dann möglich, wenn es aus anderen Gründen als dem Widerruf der Vollmacht an der hinreichenden Vertretungsmacht für die Vornahme des Vertretergeschäfts fehlt. Dies ist zwar an sich keine verbraucherschutzrechtsspezifische Besonderheit, weswegen dieser Fall bisher außer Betracht gelassen wurde; das Verbraucherschutzrecht könnte sich indes auf den Inhalt des Anspruchs aus § 179 Abs. 1 BGB auswirken. Konkret stellt sich die Frage, ob bzw. wann sich der falsus procurator dem Geschäftsgegner gegenüber auf das Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften berufen und ihm daher beispielsweise ein Widerrufsrecht zustehen kann. Bei rein formaler Betrachtung stünde dem zwar entgegen, dass es sich bei dem Erfüllungsanspruch aus § 179 Abs. 1 BGB um eine gesetzliche Garantiehaftung und damit um ein gesetzliches Rechtsverhältnis handelt,332 während das Verbraucherschutzrecht grundsätzlich nur auf Verträge bzw. die diese konstituierenden Willenserklärungen Anwendung beansprucht. Diese rechtliche Gestaltung beruht aber lediglich auf der Erwägung, dass 332

Vgl. BGH NJW 1970, 240, 241; MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 1, 32.

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der Wille des Geschäftsgegners nicht auf einen Vertragsschluss mit dem Stellvertreter gerichtet ist333 und deshalb ein „Vertragsübergang“ o. Ä. nicht angemessen erscheint. Letztendlich ist aber dennoch ein dem Vertrag entsprechender Interessenausgleich bezweckt,334 so dass grundsätzlich auch die Anwendung vertragsrechtlicher Rechtsbehelfe gerechtfertigt ist. Unstreitig ist daher beispielsweise die Anfechtung des Vertretergeschäfts durch den Stellvertreter zulässig, um sich von seiner Haftung aus § 179 BGB zu befreien, sofern bei Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ein entsprechendes Anfechtungsrecht bestünde.335 Angesichts der Ähnlichkeit des Verbraucherschutzrechts und des Rechts der Willensmängel streitet dies für eine identische Lösung der Widerrufsproblematik im Rahmen des Verbraucherschutzrechts. Die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zwischen falsus procurator und Geschäftsgegner ist daher prinzipiell möglich,336 indes müssen zur sachadäquaten Lösung dieser Problematik die drei hierbei denkbaren Konstellationen337 sowohl hinsichtlich der Begründung als auch – wie noch zu zeigen sein wird – des Ergebnisses getrennt behandelt werden. Da es sich bei § 179 Abs. 2 BGB nicht um eine eigene Anspruchsgrundlage, sondern nur um eine Einschränkung des § 179 Abs. 1 BGB handelt,338 gelten die folgenden Ausführungen für die Inanspruchnahme des Stellvertreters auf den Ersatz des Vertrauensschadens mutatis mutandis. 1. Verbraucher vertritt Verbraucher Einfach zu lösen ist angesichts der oben angestellten Überlegungen die Konstellation, in der sowohl Prinzipal als auch Stellvertreter Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sind. Stünden im Falle der Wirksamkeit des Vertrags dem Prinzipal gegenüber dem Geschäftsgegner Verbraucherschutzrechte zu, so muss sich bei fehlender Vertretungsmacht auch der Stellvertre333

Vgl. nur Staudinger/Schilken § 179 Rn. 14. So MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 32; Staudinger/Schilken § 179 Rn. 14; ähnlich BGH NJW 1971, 429, 430. 335 BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075; Erman/Palm § 179 Rn. 5; MünchKomm/ Schramm § 179 Rn. 35; Staudinger/Schilken § 179 Rn. 10; Habermeier, in: Bamberger/Roth § 179 Rn. 13. 336 Für die Zulässigkeit des verbraucherschützenden Widerrufs durch den falsus procurator daher beispielsweise – ohne allerdings auf die sogleich aufzuzeigenden unterschiedlichen Konstellationen einzugehen – BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075; MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 35; Erman/Saenger § 312 Rn. 13; Bork, AT, Rn. 1627. 337 Die Konstellation der Vertretung eines Unternehmers durch einen anderen Unternehmer bedarf insoweit keiner näheren Untersuchung, da hierbei keinerlei Anknüpfungspunkte für ein Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften bestehen. 338 Vgl. nur Habermeier, in: Bamberger/Roth § 179 Rn. 25. 334

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ter hierauf berufen können. Zum einen erscheint der Stellvertreter in gleicher Weise schutzbedürftig wie sein Prinzipal, zum anderen wird der Geschäftsgegner hierdurch nicht unbillig benachteiligt, da er ohnehin von der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts ausgehen muss; er soll durch § 179 Abs. 1 BGB nicht besser gestellt werden, als wenn Vertretungsmacht bestünde.339 Der Stellvertreter kann gegen die Inanspruchnahme aus § 179 BGB mithin alle Verbraucherschutzrechte einwenden, die sonst dem Prinzipal zustünden.340 2. Unternehmer vertritt Verbraucher Im Ergebnis anders, aber dennoch noch relativ unkompliziert ist die Situation zu beurteilen, in welcher ein Verbraucher-Prinzipal durch einen Unternehmer vertreten wird. Hier stehen dem Prinzipal aufgrund der Unternehmereigenschaft seines Vertreters im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner keine Verbraucherschutzrechte zu. Der Erfüllungsanspruch des Geschäftsgegners gegen den Stellvertreter aus § 179 Abs. 1 BGB orientiert sich aber inhaltlich an dem unwirksamen Vertretergeschäft; der Stellvertreter soll daher grundsätzlich nicht mehr, aber auch nicht weniger schulden, als der Prinzipal.341 Da angesichts der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, welche den Stellvertreter in dieser Situation besonders schutzwürdig erscheinen lassen, muss auch die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner ausscheiden. Der unternehmerische Stellvertreter kann sich mithin nie auf evtl. einschlägige Verbraucherschutznormen berufen.342 3. Verbraucher vertritt Unternehmer Schließlich bleibt noch die Konstellation der Stellvertretung eines unternehmerischen Kunden durch einen Verbraucher zu klären. Hier käme im Falle wirksamer Stellvertretung im Außenverhältnis zwischen Prinzipal und 339

Vgl. etwa MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 34; Staudinger/Schilken § 179 Rn. 15. 340 So auch Palandt/Grüneberg § 355 Rn. 3; Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 46; MünchKomm/Masuch § 355 Rn. 23 m. w. N.; Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 Rn. 82; Berger Jura 2001, 289, 291; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 205 f.; für das Recht der Haustürgeschäfte BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075. 341 Ähnlich z. B. MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 32. 342 So im Ergebnis Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 48; Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 Rn. 82; dies., Verbraucherprivatrecht, Rn. 162; a. A. Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 205 f.

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Geschäftsgegner niemals Verbraucherschutzrecht zur Anwendung, da es an der hierfür erforderlichen Verbrauchereigenschaft des Kunden als unmittelbar und originär Privilegiertem fehlt. Angesichts der Tatsache, dass sich im Rahmen des Anspruchs aus § 179 Abs. 1 BGB aber ein Verbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen, erscheint eine Anwendung des Verbraucherschutzrechts indes nicht vollkommen abwegig.343 Hierdurch würden jedoch sowohl die Interessenlage bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht als auch das Telos des Verbraucherschutzrechts verkannt.344 Durch § 179 BGB soll der Geschäftsgegner in seinem berechtigten Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht geschützt werden,345 der Stellvertreter aber keine zusätzlichen Rechte erhalten. So rückt insbesondere der Stellvertreter auch nach erfolgter Optierung des Geschäftsgegners zugunsten des Erfüllungsanspruchs nicht in die Stellung des Vertragspartners ein. Seinerseits entstehen Erfüllungsansprüche erst, wenn er selbst an den Geschäftsgegner geleistet hat.346 Liegen die Voraussetzungen des § 179 Abs. 1 BGB vor, wird der Geschäftsgegner im Wesentlichen so gestellt, wie er im Falle der Wirksamkeit des Vertretergeschäfts stünde; nach § 179 Abs. 2 BGB wird ihm jedenfalls der Vertrauensschaden ersetzt. Unter Berücksichtigung dieser gesetzlichen Wertungen dürfen dem Stellvertreter bei Unwirksamkeit des Vertretergeschäfts mangels Vertretungsmacht auch keine weitergehenden Verbraucherschutzrechte zustehen als dem Prinzipal.347 Hierfür spricht des Weiteren, dass der Inhalt eines Vertrages oftmals je nach Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft des Kunden unterschiedlich ist. So können beispielsweise im Rahmen eines Kaufvertrags Unternehmer untereinander grundsätzlich (jedenfalls individualvertraglich) sämtliche Gewährleistungsrechte abbedingen und im Gegenzug hierfür den Kaufpreis ermäßigen, während dies bei einem Verbrauchsgüterkauf an § 475 BGB scheitern würde. Ließe man aber eine Berufung des privaten Stellvertreters auf das Verbrauchsgüterkaufrecht zu, würde hierdurch zum einen der Verkäufer, der den niedrigeren Kaufpreis gerade aufgrund des Gewährleistungsausschlusses akzeptiert hat, unbillig benachteiligt. Zum anderen wäre hiermit aber auch ein ungerechtfertigter Vorteil für den Stellvertreter verbun343 Die Widerrufsmöglichkeit nach § 312 BGB befürwortend Erman/Saenger § 312 Rn 16; Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 49; Kobelt, Verbrauchervertragsrecht und Stellvertretung, S. 210; wohl auch Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 162. 344 Im Ergebnis zutr. daher BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075 (zum Recht der Haustürgeschäfte); Staudinger/Kessal-Wulf § 495 Rn. 52; Berger Jura 2001, 289, 291; Petersen Jura 2007, 905, 907. 345 Vgl. BGHZ 73, 266, 269 f.; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 68. 346 Vgl. zur Stellung des falsus procurator MünchKomm/Schramm § 179 Rn. 32; Staudinger/Schilken § 179 Rn. 12, 15 (jew. m. w. N.). 347 Zutr. BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075.

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den, der trotz der Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses nur den verminderten Kaufpreis zu zahlen hätte. Ein gegenteiliges Ergebnis lässt sich auch nicht durch einen Rückgriff auf § 179 Abs. 3 S. 2 BGB rechtfertigen,348 wonach die Haftung des Vertreters ausscheidet, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war und nicht mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat. Normzweck dieser Haftungsbeschränkung ist die Wahrung des sich aus den §§ 107 ff. BGB ergebenden Grundsatzes, dass dem beschränkt Geschäftsfähigen aus seiner Teilnahme am Rechtsverkehr keine Nachteile erwachsen dürfen, sofern er nicht mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.349 Der Verbraucher ist hingegen als solcher voll geschäftsfähig350 und kann daher nicht per se einem Minderjährigen gleichgestellt werden. Deshalb braucht er auch nicht wie dieser generell vor den „Gefahren“ des Stellvertretungsrechts geschützt werden. Das Verbraucherschutzrecht will zudem nicht verhindern, dass der Verbraucher rechtlich oder wirtschaftlich nachteilige Geschäfte schließt, sondern lediglich spezifische Ungleichgewichtslagen bei Vertragsschlüssen mit Unternehmern ausgleichen. Schließlich müsste die Anwendung der dem § 179 Abs. 3 S. 2 BGB zugrunde liegenden Wertungen auf den Verbraucher-Stellvertreter konsequenterweise dazu führen, dass dieser in keinem Fall nach § 179 Abs. 1, 2 BGB haftet, was aber soweit ersichtlich (zu Recht) nicht ernsthaft vertreten wird. Das Telos des § 179 BGB und die Systematik des Stellvertretungsrechts sprechen mithin gegen die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zugunsten des privaten falsus procurator bei der intendierten Vertretung eines Unternehmers. Auch aufgrund der berechtigten Interessen des Geschäftsgegners wäre eine gegenteilige Lösung unter Berufung auf verbraucherschutzrechtliche Erwägungen nur dann erwägenswert, wenn sich die entsprechenden genuin-verbraucherschutzrechtlichen Gründe als besonders gewichtig darstellen würden. Der Schutzzweck des Verbraucherschutzrechts ist indes bei der Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher gar nicht oder allenfalls am Rande berührt.351 Die verbraucherschützenden Normen wollen den Verbraucher nicht immer und überall im Rahmen jedes irgendwie rechtlich relevanten Verhaltens schützen, sondern nur in bestimmten Situationen, in denen das grundsätzlich bestehende strukturelle 348

So aber in der Tat Erman/Saenger § 312 Rn. 16. So insb. Canaris NJW 1964, 1987, 1988, 1990 f.; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 5 (S. 116); Bork, AT, Rn. 1635. 350 Für die Einführung einer Art „wirtschaftlichen Geschäftsfähigkeit“ aber in der Tat insb. Honsell JZ 1989, 495 f.; krit. dazu m. w. N. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 5 f. 351 So auch BGH NJW-RR 1991, 1074, 1075; a. A. Erman/Saenger § 312 Rn. 16. 349

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Defizit gegenüber einem Unternehmer durch Hinzutreten weiterer Umstände dergestalt verstärkt wird, dass seine materiale Vertragsfreiheit gefährdet und er deshalb konkret schutzbedürftig ist. In einer solchen Situation befindet sich der Verbraucher aber nicht, wenn er einen Unternehmer vertritt, beispielsweise ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber. Da der Verbraucher dieses Geschäft nicht zu eigenen Zwecken abschließt, besteht nur eine sehr geringe Gefahr, dass er in den Willensbildungsprozess unökonomische Motive einfließen lässt. Während nämlich von einem einen Verbraucher vertretenden Unternehmer erwartet werden kann, dass er etwaige unökonomische Motive seines Prinzipals beiseite lässt und durch seine eigene, an den objektiven Interessen des Prinzipals orientierte Einschätzung ersetzt, übernimmt ein Verbraucher als Stellvertreter jedenfalls dann, wenn er für einen Unternehmer handelt, grundsätzlich diejenigen Motive, welche ihm durch den Prinzipal mit auf den Weg gegeben wurden bzw. lässt in die Geschäftsentscheidung jedenfalls keine eigenen emotionalen (etc.) Überlegungen einfließen. Zudem lässt sich die Nichteinschlägigkeit des Schutzgedankens des Verbraucherschutzrechts damit begründen, dass es trotz der inhaltlichen Identität zwischen dem Vertretergeschäft und dem Erfüllungsanspruch aus § 179 Abs. 1 BGB nicht um eine unmittelbare vertragliche Haftung aufgrund der bewussten und gewollten Eingehung eines entsprechenden Rechtsgeschäfts geht, sondern um eine nur mittelbar durch eigenes Verhalten hervorgerufene gesetzliche Haftung. Hiervor wird der Verbraucher aber auch im sonstigen BGB, beispielsweise im Rahmen der §§ 823 ff. BGB, nicht besonders geschützt, sondern eben allein vor den potentiellen Nachteilen eigenverantwortlicher Vertragsschlüsse mit Unternehmern. Schließlich fehlt es auch an einem für die Einbeziehung der teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts geeigneten Anknüpfungspunkt, da sich die Haftung des Verbrauchers nach § 179 BGB unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, das Verbraucherschutzrecht aber stets an eine auf das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts zielende Willenserklärung bzw. den darauf gerichteten Willensbildungsprozess anknüpft.352 Die vertragskonstituierende Willenserklärung des Stellvertreters zielt nicht auf eine eigene Verpflichtung und muss daher als Ansatzpunkt für eigene vertragsrechtliche Verbraucherschutzrechte ausscheiden. Sie ist vielmehr nur mittelbare Voraussetzung für den Eintritt der gesetzlichen Haftung. Folglich verlangt auch das Telos des Verbraucherschutzrechts nicht, entgegen der eindeutigen Anordnung des § 179 Abs. 1 BGB eine Inhaltsänderung der Pflichten des Stellvertreters anzunehmen. Somit kann sich der in Vertretung eines Unternehmers handelnde Verbraucher gegenüber den Ansprüchen des Geschäftsgegners aus § 179 BGB nicht auf das Eingreifen 352

Zu Letzterem oben Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b).

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

von verbraucherschützenden Vorschriften berufen. Ersterer wird hierdurch auch nicht unbillig belastet, da ihm im Falle der Verantwortlichkeit des Prinzipals für das Nichtbestehen der Vertretungsmacht in aller Regel ein Regressanspruch aus dem Grundverhältnis gegen diesen zusteht.353 III. Zusammenfassung In Ansehung des Verhältnisses zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner ist in verbraucherschutzrechtlicher Hinsicht zwischen der Haftung des Stellvertreters bei Widerruf der Vollmacht durch den Verbraucher-Prinzipal sowie der Anwendung des Verbraucherschutzrechts im besagten Verhältnis zu unterscheiden. Zur Haftung gegenüber dem Geschäftsgegner kommt es aufgrund des „Wechselspiels“ der Anspruchsbeschränkung in § 179 Abs. 3 BGB mit den Voraussetzungen der Rechtsscheinvollmacht nur ausnahmsweise, wenn die Widerruflichkeit für den Geschäftsgegner nicht erkennbar war und dennoch nicht alle Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht erfüllt sind. Fehlt es aufgrund des Widerrufs der Vollmacht durch den Prinzipal oder aus anderen Gründen am Bestehen einer für den Abschluss des Vertretergeschäfts hinreichenden Vertretungsmacht des Stellvertreters, stellt sich im Rahmen des Anspruchs des Geschäftsgegners aus § 179 Abs. 1 bzw. 2 BGB die Frage, ob sich der Stellvertreter insoweit auf das Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften berufen kann. Dies ist für die Vertretung eines Verbrauchers durch einen anderen Verbraucher ohne Weiteres zu bejahen sowie relativ unproblematisch zu verneinen bei der Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer. Aber auch im Falle der Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher muss die Anwendung des Verbraucherschutzrechts in diesem Verhältnis im Ergebnis ausscheiden, um eine unbillige Privilegierung des Stellvertreters sowie eine unangemessene Benachteiligung des Geschäftsgegners zu vermeiden.

E. Zusammenfassende Betrachtung und Unionsrechtskonformität In den voranstehenden Abschnitten wurden die im Rahmen der einzelnen Rechtsbeziehungen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses bestehenden Ansprüche und Rechte der beteiligten Personen gegeneinander in Ansehung des Verbraucherschutzrechts untersucht. Anknüpfend hieran ist im Folgenden zu klären, ob die Lösung in Bezug auf die Gesamt353

Vgl. dazu näher Bork, AT, Rn. 1640; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 74.

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konstellation zum einen tatsächlich die Interessen – unter besonderer Berücksichtigung der Belange des Verbraucherschutzes – aller beteiligten Personen wahrt sowie zum anderen auch die unionsrechtlichen Vorgaben in Form der verbraucherschützenden Richtlinien gewahrt sind. I. Darstellung der erarbeiteten Lösungsgrundsätze Zu diesem Zweck sollen zunächst die im Rahmen der bisherigen Ausführungen erarbeiteten Ergebnisse soweit erforderlich zu Thesen komprimiert werden, um anschließend deren Praxistauglichkeit sowie ihre Vereinbarkeit mit den unionsrechtlichen Vorgaben zum Verbraucherschutzrecht zu überprüfen. Die gefundenen Ergebnisse beruhen allesamt mehr oder minder unmittelbar auf der Vorgabe des deutschen Stellvertretungsrechts, die im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses bestehenden Rechtsverhältnisse streng voneinander zu unterscheiden. 1. Voraussetzungen für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen Kunde und Geschäftsgegner Erste unabdingbare Voraussetzung für die Möglichkeit des Kunden, sich auf das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts zu berufen, ist seine eigene Verbrauchereigenschaft.354 Andernfalls fehlt es schon an seiner Schutzwürdigkeit – der ersten Komponente des Verbraucherschutzprinzips. Hiermit ist indes im Rahmen von Stellvertretungskonstellationen die Prüfung des personalen Anwendungsbereichs der jeweiligen verbraucherschützenden Norm noch nicht beendet, vielmehr ist darüber hinaus aufgrund der Wertungen des deutschen Stellvertretungsrechts gemäß § 166 Abs. 1 BGB analog auch die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters zu verlangen, so dass es im Ergebnis einer doppelten Prüfung des § 13 BGB bedarf. Dies gilt nicht lediglich für die situationsspezifischen, sondern auch für die vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften, da es in jedem Fall der Stellvertreter ist, der die vertragskonstituierende Willenserklärung abgibt und sich aus verbraucherschutzrechtlichen Schutzzweckerwägungen kein relevanter Unterschied ergibt. Sofern eine Verbraucherschutznorm neben den personalen und gegenständlichen auch besondere situative Tatbestandsmerkmale enthält, muss sich grundsätzlich der Stellvertreter als Vertragsschließender in der vom Gesetz vorausgesetzten Situation befinden. Ausnahmen sind hinsichtlich beider Fragestellungen ferner für den Fall zu treffen, in denen die Stellvertretungs354 Zusätzlich bedarf es selbstverständlich der Unternehmereigenschaft des Geschäftsgegners – dies wird indes im Rahmen dieser Arbeit stets vorausgesetzt.

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konstellation durch den Geschäftsgegner bewusst herbeigeführt worden ist oder der Stellvertreter aus anderen Gründen „in dessen Lager“ steht. 2. Verbraucherschutz im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter Auch wenn der professionell vertretene Verbraucher im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner als nicht schutzbedürftig erscheint, können dennoch im Innenverhältnis gewisse Gefahrenlagen bestehen, die eine Privilegierung des Verbraucher-Prinzipals gegenüber dem Unternehmer-Stellvertreter erforderlich erscheinen lassen. Diese „Schutzlücken“ sind in demjenigen Verhältnis zu füllen, dem sie entstammen – mithin im Innenverhältnis. Bewerkstelligen lässt sich dies einerseits durch die direkte oder analoge Anwendung verbraucherschützender Normen, wenn die Konstellation im Innenverhältnis mit derjenigen der jeweiligen Verbraucherschutznorm zugrunde liegenden wertungsmäßig übereinstimmt. Dies ist insbesondere im Rahmen der situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften der Fall, wobei als Anknüpfungspunkte hierfür sowohl das Grundverhältnis als auch die Vollmacht in Betracht kommen. Der Widerruf der Vollmacht wirkt ex tunc und führt damit zur rückwirkenden Beseitigung der Bindung des Prinzipals an ein etwaiges bereits geschlossenes Vertretergeschäft. Andererseits bestehen für den professionellen Stellvertreter besondere verbraucherschutzspezifische allgemein-schuldrechtliche Pflichten,355 die insbesondere dann eingreifen, wenn der Vertreter nicht so handelt, wie es von ihm erwartet werden kann, und die im Falle ihrer Verletzung einen Schadensersatzanspruch des Prinzipals nach sich ziehen können. 3. Ausgleichsansprüche im Verhältnis zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner Im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner schließlich führt schon die unbefangene Anwendung der entsprechenden Regelungen des Stellvertretungsrechts – d.h. insbesondere des § 179 BGB – zu einer interessengerechten Lösung hinsichtlich der Bestimmung derjenigen Person, welche die Nachteile eines etwaigen Durchgreifens der Verbraucherschutzrechte des Prinzipals auf das Vertretergeschäft zu tragen hat. In aller Regel trägt der Geschäftsgegner das Risiko des Durchgreifens des Widerrufs, der Stellvertreter nur im Falle eines eigenen Fehlverhaltens. Auf den Anspruch aus § 179 BGB wiederum kann der Verbrau355 Die Aufklärungspflicht, die Informations- und ggf. Beratungspflicht sowie die Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten.

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cherschutz nur dann Anwendung finden, wenn sowohl der Prinzipal als auch der Stellvertreter als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu qualifizieren sind. 4. Anwendung der Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinition auf den Stellvertreter Da nicht nur das Verbraucherschutzrecht als solches, sondern auch die Legaldefinitionen des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs in den §§ 13, 14 BGB nicht auf Stellvertretungskonstruktionen zugeschnitten sind, bedürfen sie in Ansehung der Person des Stellvertreters einer vom herkömmlichen, auf der normalen Zweipersonenkonstellation aufbauenden Verständnis punktuell abweichenden Interpretation, deren Leitlinie selbstverständlich der Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts selbst bildet. Hierbei ist im Innen- und Außenverhältnis von einem einheitlichen Begriffsverständnis auszugehen, da es sich trotz der Aufspaltung in mehrere „Teilrechtsverhältnisse“ um einen einheitlichen tatsächlichen Gesamtvorgang handelt. Die erste und zugleich wichtigste Anpassung stellt das Erfordernis des Bezugs des Vertretergeschäfts zur gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Unternehmers dar, wodurch sowohl die Situationen der tatsächlichen Schutzbedürftigkeit des Prinzipals näher konkretisiert als auch die Voraussetzungen für die Angemessenheit der strengeren Haftung des Stellvertreters selbst geschaffen werden. Hinzu tritt, dass auch der sonst abhängig beschäftigte Stellvertreter ausnahmsweise dann als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB angesehen werden kann, wenn er hinsichtlich der Stellvertretung selbständig handelt, wovon stets dann auszugehen ist, wenn diese entgeltlich erfolgt. II. Überprüfung der Praxistauglichkeit und der Unionsrechtskonformität des Lösungskonzepts an ausgewählten Beispielsfällen Die soeben zusammenfassend dargestellten Thesen sind nachfolgend im Wege der Anwendung auf verschiedene Verbraucherschutzkomplexe auf die bereits erwähnten Kriterien hin zu untersuchen, d.h. zum einen auf die Eignung dazu, insgesamt interessengerechte Ergebnisse zu produzieren, zum anderen darauf, ob sie auch mit den entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben harmonisieren. Der Fokus liegt hierbei – anders als bei der Herleitung der Thesen356 – auf der Gesamtkonstellation. 356 Dort wurden bekanntlich zunächst die einzelnen Teilrechtsverhältnisse separat untersucht.

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1. Grundlegende Feststellungen zur Bedeutung der richtlinienkonformen Auslegung im hiesigen Kontext Angesichts des Vorrangs des Unionsrechts kann das dargestellte Lösungskonzept nur überzeugen, wenn es auch die unionsrechtlichen Vorgaben wahrt, welche bekanntlich im Verbraucherschutzrecht in großer Zahl vorhanden sind. Versagt man dem Verbraucher-Kunden im Verhältnis zum Unternehmer-Anbieter im Falle der Vertretung durch eine professionelle Hilfsperson die Berufung auf das Verbraucherschutzrecht, verkürzt man jedenfalls prima vista den Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts, so dass auch hier – wie stets bei einer tatsächlichen oder vermeintlichen Beschneidung der Rechtsposition des Verbrauchers – das Verdikt der Unionsrechtswidrigkeit am Horizont auftaucht. Anstatt jedoch – wie dies leider allzu häufig getan wird – unmittelbar von Ersterem auf Letzteres zu schließen, bedarf diese Problematik aufgrund der bereits dargestellten diffizilen Verflechtungen von Unionsrecht und nationalem Recht einer differenzierten Betrachtung. Zwar kann die endgültige Beurteilung der Unionsrechtskonformität der hiesigen Lösung erst im Zuge der Analyse der einzelnen Situationen einschließlich der zugehörigen Richtlinien erfolgen, nichtsdestotrotz gelten aber im Rahmen all dieser Konstellationen die identischen, oben erarbeiteten Grundsätze. So stellen sich jeweils die Fragen, ob erstens der Regelungsbereich der Richtlinie eröffnet ist, so dass die Richtlinie im Rahmen des vorliegenden tatsächlichen Lebenssachverhalts überhaupt grundsätzlich Anwendung beansprucht, sowie – sofern dies zu bejahen ist – zweitens, welches konkrete Ergebnis die Richtlinie für den Lebenssachverhalt treffen will und ob dies durch das hiesige Lösungskonzept gewährleistet wird. a) Beurteilungsgegenstand und Beurteilungsmaßstab im Rahmen der Prüfung der Unionsrechtskonformität Beurteilungsgegenstand der Prüfung der Richtlinienkonformität sind nicht die isoliert betrachteten Rechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Beteiligten, sondern die Gesamtkonstellation (bestehend aus der Gesamtheit der einzelnen Rechtsverhältnisse).357 Dies beruht zum Ersten darauf, dass die 357 Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung des EuGH v. 13.05.1997, Rs. C-233/94 (Deutschland/Parlament und Rat), Slg. 1997, I-2405 Rn. 48, wonach auch in Anbetracht des Ex-Art. 153 EG (= Art. 12, 169 AEUV) Rechtsangleichungsmaßnahmen zulässig sind, die zu einer Absenkung des Verbraucherschutzniveaus in den einzelnen Mitgliedstaaten führen, sofern der Verbraucherschutz der EG im Gesamtergebnis verbessert wird, s. dazu auch Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 Rn. 13. Wenn es auch dort um eine andere Rechtsfrage als vorliegend ging, wird dennoch deutlich, dass es auch nach der Ansicht des EuGH

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strikte Trennung der Rechtsverhältnisse im Rahmen der hiesigen Problemstellung durch die Besonderheiten des deutschen Stellvertretungsrechts bedingt ist, das Unionsrecht aber bekanntlich das allgemeine Stellvertretungsrecht der Mitgliedstaaten weder regeln kann noch will. Zudem geht das Recht der Europäischen Union, wenn es auch keinen einheitlichen Stellvertretungsbegriff beinhaltet, jedenfalls von der Trennung der im Rahmen der Stellvertretung bestehenden einzelnen (Teil-)Rechtsverhältnisse aus.358 Erkennt das Unionsrecht diese Trennung an, enthält es aber gleichzeitig keinerlei konkrete Aussagen darüber, wie das Rechtsinstitut der Stellvertretung konkret ausgestaltet ist und welche Rechte und Pflichten auf die Beteiligten zukommen, so kann es folgerichtig grundsätzlich auch nicht verbindlich regeln (wollen), in welchem Verhältnis die an dieses Beziehungsgeflecht anknüpfenden Verbraucherschutzregelungen eingreifen. Zum Zweiten bezwecken die verbraucherschützenden Richtlinien – hierauf wird sogleich noch näher zurückzukommen sein – sämtlich die materielle Besserstellung des Verbrauchers im tatsächlichen Endergebnis. Maßgeblich hierfür ist allein, ob der Verbraucher im Ergebnis so gestellt wird, wie dies nach dem Telos der jeweiligen Richtlinie erforderlich ist. Genauso wie die dem Verbraucher unmittelbar gegenüber dem Geschäftsgegner zustehenden Rechte müssen daher auch die im Innenverhältnis bestehenden Ansprüche in die Gesamtbeurteilung der Unionsrechtskonformität einfließen, da auch sie sich auf die tatsächliche (Rechts-)Stellung des Verbrauchers in der konkreten Situation auswirken. Letzteres leitet bereits zum Beurteilungsmaßstab bezüglich der Prüfung der Richtlinienkonformität über. Ziel sämtlicher Verbraucherschutzbestrebungen der EG ist die Herstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus, wie sich aus Art. 114 Abs. 3 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 3) und Art. 169 Abs. 1 AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 1 EG) ergibt.359 Von den in Art. 169 für die Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus nicht auf einzelne, punktuell eingreifende Rechtspositionen, sondern auf die generelle Verbesserung der Rechtstellung der Verbraucher im gesamten Binnenmarkt ankommt. 358 Vgl. z. B. die Begründung des Kommissionsvorschlags zur Rom-I-VO, KOM(2005) 650 endg., S. 8 („drei Rechtsverhältnisse, die aufgrund eines Vertretervertrags entstehen – Verhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem, zwischen Vertreter und Drittem und zwischen Vertretenem und Drittem“) sowie – freilich kein „Unionsrecht“ im eigentlichen Sinne verkörpernd – Art. 2:101 Abs. 3 PECL („Dieses Kapitel regelt nicht das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter oder Mittelsmann und dem Vertretenen.“). Zum Stellvertretungsverständnis der PECL im Speziellen sowie zu demjenigen des Unionsrechts bereits oben unter Erster Teil § 2 B. III. 1. bzw. Erster Teil § 2 B. II. 359 Die primärrechtlichen Grundlagen sind bei der Interpretation der Verbraucherschutzrichtlinien im Rahmen der primärrechtskonformen Auslegung maßgeblich zu berücksichtigen.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Abs. 1 AEUV (Ex-Art. 153 Abs. 1 EG) genannten Zielen360 erlangen für die zivilrechtlichen Verbraucherschutzbemühungen insbesondere der Schutz der wirtschaftlichen Interessen sowie das Recht auf Information maßgebliche Bedeutung.361 Der Terminus „Niveau“ als solcher ist indes nicht spezifisch rechtlicher Natur,362 daher kommt es hinsichtlich der genannten primärrechtlich vorgegebenen Verbraucherschutzziele in erster Linie auf die Gewährleistung des Verbraucherschutzes in tatsächlicher Hinsicht an, d.h. die Optimierung der realen wirtschaftlichen Lage sowie die Vermeidung konkreter Schädigungen363, nicht hingegen auf bloße formal-rechtliche Privilegierungen. Die rechtlichen Regelungen bilden vielmehr nur den äußeren Rahmen, mithilfe dessen der Verbraucher in die Lage versetzt werden soll, eigenverantwortlich wirtschaftlich relevante Entscheidungen zu treffen, mithin seine Privatautonomie auch in materialer Hinsicht ungestört auszuüben.364 Verdeutlicht wird dies auf sekundärrechtlicher Ebene durch den vorrangig auf tatsächliche Umstände abstellenden Wortlaut der den Anwendungsbereich der einzelnen Richtlinien umschreibenden Vorschriften, weswegen letztlich der Regelungsbereich auch im Sinne des tatsächlichen Lebenssachverhalts, in welchem die Sachverhalt-Ergebnis-Relation der Richtlinie eingreift, zu verstehen ist.365 Daher sind in die Beurteilung des bestehenden bzw. zu erreichenden Verbraucherschutzniveaus nicht lediglich rein rechtliche Regelungen, sondern v. a. auch für die Situation des Verbrauchers relevante tatsächliche Umstände mit einzubeziehen, sofern diese in irgendeiner Weise rechtlich „messbar“ sind, sich also in rechtlichen Maßstä360 Diese gehen im Wesentlichen auf das Erste Verbraucherpolitische Programm der Kommission aus dem Jahre 1975 (vgl. zu diesem oben in und bei Erster Teil § 1 Fn. 26, S. 33 f.) zurück. 361 Ähnlich Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim Art. 169 AEUV Rn. 14 f.; zur großen Bedeutung der Information für das europäische Verbrauchervertragsrecht Martinek, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 511, 518 ff.; Reich, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken, S. 481, 496 („zentrales ‚Grundrecht des Verbrauchers‘ im europäischen Bügerrecht“); Grundmann JZ 2000, 1133 ff.; Heiderhoff, Grundstrukturen des Verbrauchervertragsrechts, S. 266 ff. 362 Auch Basedow JuS 2004, 89, 92 weist zutr. darauf hin, dass das primäre Unionsrecht – insbesondere die kompetenzbegründenden Vorschriften – in großem Umfang „eher von politischen oder ökonomischen Begriffen als von rechtlichen Termini“ durchzogen ist bzw. sind. 363 Zum Rechtsgüterschutz als wesentlichem Zweck des unionsrechtlichen Verbraucherschutzes Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 EG Rn. 5. 364 Zum Stellenwert der Privatautonomie für den Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers im europäischen Kontext Wichard, in: Calliess/Ruffert Art. 153 Rn. 5 m. w. N.; Berg, in: v. d. Groeben/Schwarze Art. 153 EG Rn. 11; allgemein zur Bedeutung der Privatautonomie für den Verbraucherschutz oben Erster Teil § 1 B. I. 2. 365 Hierzu bereits näher oben Erster Teil § 3 D. II. 2.

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ben ausdrücken lassen. Beurteilungsmaßstab ist somit das von den einzelnen Richtlinien näher konkretisierte tatsächliche Verbraucherschutzniveau – korrespondierend mit dem Grundcharakter von Richtlinien nach Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Ex-Art. 249 UAbs. 3 EG), den Mitgliedstaaten die Wahl von Form und Mittel im Rahmen der Umsetzung der Richtlinienvorgaben zu überlassen. Bezug nehmend auf die primärrechtlichen Ziele für die unionsrechtlichen Verbraucherschutzbestrebungen kommt es folglich insbesondere darauf an, ob erstens die wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers hinreichend berücksichtigt werden und zweitens die ihm gewährten Informationen eine fehlerfreie, selbstverantwortliche Willensbildung zulassen. Für die Stellvertretungskonstellationen bedeutet dies, dass auch die Tatsache der Stellvertretung durch einen Professionellen als solche bereits grundsätzlich berücksichtigungsfähig ist, da dessen Unternehmereigenschaft rechtlich fassbar ist und typischerweise zu einer Verbesserung der Stellung des Verbrauchers gegenüber seinem Geschäftsgegner führt. b) Beurteilungskriterien: Stellenwert und Bedeutung des Verbraucherschutzgedankens und weiterer Rechtsprinzipien im Unionsrecht Nach der Rechtsprechung des EuGH spielt bei der Auslegung des Unionsrechts das teleologische Kriterium die größte Rolle.366 Zum korrekten Verständnis der verbraucherschützenden Richtlinien bedarf es daher der Kenntnis des Stellenwerts und der Bedeutung des Verbraucherschutzgedankens im Recht der Europäischen Union.367 Wie das nationale Verbraucherschutzrecht bezwecken auch die verbraucherschützenden Richtlinien nicht den generellen Schutz des Verbrauchers in jeder Lebenslage, sondern nur in bestimmten Fallgruppen, in denen er dieses Schutzes typischerweise bedarf.368 Dies zeigt schon die Rollenbezogenheit des unionsrechtlichen Verbraucherbegriffs, der sich – wie auch der des deutschen Rechts – nicht auf einen generellen persönlichen Status, sondern auf die Rolle im Rahmen eines bestimmten Rechtsgeschäfts bezieht.369 366

s. o. unter Erster Teil § 3 D. I. 2. a). Vgl. hierzu bereits die Ausführungen im Rahmen der Geltung des Verbraucherschutzprinzips im Unionsrecht oben Erster Teil § 1 D. II. 1. a). 368 Allgemein zu den diesbezüglichen Zielen des europäischen Verbraucherschutzrechts etwa Wolf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 1 Rn. 3 f.; vgl. exemplarisch Erwägungsgrund 4 zur HausTG-RL; dazu Wiedmann, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 7 Rn. 6; Erwägungsgründe 11–14 zur FARL; hierzu Schinkels, ebenda, Kap. 7 Rn. 8. 367

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

In systematischer Hinsicht manifestiert sich dieses Verständnis des unionsrechtlichen Verbraucherschutzgedankens darin, dass das Recht der Europäischen Union keine generelle Anwendung beanspruchende „allgemeine Verbraucherschutzrichtlinie“ enthält,370 sondern der europäische Gesetzgeber vielmehr nach und nach verschiedene Konstellationen, in denen der Verbraucher seiner Ansicht nach schutzbedürftig erscheint, identifiziert und dementsprechend einzelne Richtlinien für unterschiedliche Rechtsbereiche erlassen hat. Diese Richtlinien enthalten zudem konsequenterweise – wie auch die nationalen Umsetzungsnormen – kein einheitliches Instrumentarium, sondern reagieren durch verschiedene Vorgaben für die Gestaltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auf die je nach Rechtsbereich unterschiedlichen Schutzbedürfnisse. Des Weiteren kann – wie bereits erörtert – davon ausgegangen werden, dass das unionsrechtliche Verbraucherschutzprinzip größtenteils inhaltsgleich mit dem des nationalen Rechts ist. Hieraus folgt aber, dass auch im Rahmen des Unionsrechts der Grundsatz gelten muss, dass verbraucherschützende Sonderregelungen nur in denjenigen Konstellationen erforderlich sind, in welchen der Verbraucher tatsächlich schutzbedürftig ist. Schließlich stellt das Verbraucherschutzprinzip keinesfalls das einzige unionsrechtliche Rechtsprinzip dar; vielmehr sind sowohl das primäre als auch das sekundäre Unionsrecht von einer Reihe weiterer Rechtsprinzipien durchzogen.371 Diese Prinzipien sind indes zum großen Teil mit denjenigen der nationalen Rechtsordnungen identisch oder diesen jedenfalls sehr ähnlich372 – als Beispiel sei nur die Privatautonomie373 genannt. Daher erscheint es bei einem potentiellen Konflikt zwischen einer Richtlinienvorgabe und dem nationalen Recht durchaus naheliegend zunächst zu prüfen, ob nicht die konkrete Richtlinienregelung selbst im Kontext der Systematik des Unionsrechts u. U. (punktuell) einer abweichenden Interpretation bedarf. 369 Vgl. Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 253 f.; ders., Europäisches Vertragsrecht, Rn. 186. 370 Eine allgemeine „Richtlinie über Rechte der Verbraucher“ ist zwar in Planung (vgl. den Kommissionsvorschlag KOM(2008) 614 endg.; zu diesem bereits oben unter Erster Teil § 2 B. II. 2. a)), diese bezweckt aber i. W. nur die Harmonisierung der bereits bestehenden europäischen Verbraucherschutzrichtlinien und nicht etwa die Ausweitung des Verbraucherschutzes auf alle Rechtsgeschäfte, an denen ein Verbraucher beteiligt ist. 371 Zwar sicher noch nicht in mit den nationalen Rechtsordnungen vergleichbarer, aber durchaus bereits relevanter Weise; s. nur Riesenhuber, System und Prinzipien, passim. 372 An diesem Punkt zeigt sich abermals die „Verzahnung“ zwischen Unionsrecht und nationalem Recht sehr deutlich; zu dieser oben Erster Teil § 3 A. II. 373 Vgl. zur Privatautonomie als Rechtsprinzip des Unionsrechts oben Erster Teil § 1 Fn. 69, S. 41.

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c) Einfluss des Binnenmarktziels Neben dem Verbraucherschutz als solchem verfolgen die relevanten Richtlinien sämtlich auch die Rechtsangleichung zum Zwecke der Errichtung und des Funktionierens des Binnenmarktes im Sinne des Art. 114 Abs. 1 AEUV (Ex-Art. 95 Abs. 1 EG). Dies spielt jedoch aus zweierlei Gründen für die Lösung der dargestellten Problematik lediglich eine untergeordnete Rolle. Zum einen greift der Harmonisierungszweck nur so weit, wie die jeweilige Richtlinie selbst überhaupt Geltung beansprucht. Die Regelungsgrenzen der Richtlinie sind bekanntlich durch Auslegung der Richtlinie zu bestimmen. In diesem Zusammenhang kann die Harmonisierungsabsicht noch nicht maßgeblich zur Begründung eines bestimmten Auslegungsergebnisses beitragen, vielmehr stecken Regelungsbereich und Regelungsinhalt der Richtlinie erst den Rahmen ab, in welchem das nationale Recht zu harmonisieren ist. Die Rechtsangleichung bezieht sich mit anderen Worten nur auf den von der Richtlinie erfassten Rechtsbereich und darf daher nicht schon zur Bestimmung der Grenzen desselben herangezogen werden. Zum anderen kann die unterschiedliche Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien in den mitgliedstaatlichen Rechten auch innerhalb der Regelungsgrenzen der jeweiligen Richtlinie solange nicht gegen die unionsrechtlichen Vorgaben verstoßen, als sich die Differenzen in der unterschiedlichen Ausgestaltung des Stellvertretungsrechts erschöpfen – dieses ist gerade (noch) nicht Gegenstand der europäischen Harmonisierungsbemühungen. Hinzu tritt, dass die Verschiedenheit der Rechtsordnungen als solches noch kein Harmonisierungsgrund ist,374 da dies ein der Gesamtrechtsordnung aus Unionsrecht und den mitgliedstaatlichen Rechten geradezu immanentes Merkmal darstellt.375 Entscheidend ist vielmehr, ob die 374 Vgl. nur EuGH v. 05.10.2000, Rs. C-376/98 (Deutschland/Parlament und Rat), Slg. 2000, I-8419 Rn. 84 (dazu bereits oben in Fn. 292, S. 90). Insbesondere Richtlinien dienen nicht der Vereinheitlichung, sondern lediglich der Angleichung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und respektieren daher gerade gewisse Unterschiede zwischen diesen, vgl. dazu bereits oben Erster Teil § 3 Fn. 686, S. 187 u. 714, S. 196. 375 Dieser Gedanke ließe sich im Hinblick auf die Verbraucherschutzrichtlinien auch in kompetenzrechtlicher Hinsicht weiterspinnen, was für die Lösung der sich hier stellenden Fragen aber von untergeordneter Bedeutung ist und daher vorliegend nur in aller Kürze angesprochen werden kann. Legt man das Hauptaugenmerk nämlich auf den Harmonisierungszweck, so wären aus den genannten Gründen viele verbraucherschützende Richtlinien wohl als kompetenzwidrig erlassen zu beurteilen (s. die diesbezüglichen Ansichten zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie oben Erster Teil § 1 Fn. 292, S. 90). Primärrechtlich zulässig sind sie vielmehr im Wesentlichen nur dann, wenn man den Verbraucherschutzzweck in den Mittelpunkt rückt – dessen

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tatsächlichen Auswirkungen der unterschiedlichen Gestaltung der nationalen Rechtsordnungen geeignet sind, den Verbraucher vom grenzüberschreitenden Erwerb von Waren und Dienstleistungen etc. abzuhalten. d) Zwischenergebnis Somit bleibt festzuhalten – und im Rahmen der folgenden Ausführungen zu berücksichtigen –, dass Beurteilungsgegenstand im Rahmen der Überprüfung der Richtlinienkonformität des deutschen Rechts die aus den verschiedenen Rechtsverhältnissen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses konstituierte Gesamtkonstellation ist. Insoweit muss sichergestellt werden, dass, sofern der Regelungsbereich der jeweiligen Richtlinie überhaupt eröffnet ist, der Verbraucher insbesondere in tatsächlicher Hinsicht dergestalt geschützt wird, dass das von der Richtlinie vorgegebene Verbraucherschutzniveau erreicht wird. Auch dann ist jedoch im Falle eines möglichen Konflikts zwischen dem Stellvertretungsrecht und unionsrechtlich induzierten Verbraucherschutzregelungen zunächst stets darauf zu achten, ob der Konflikt tatsächlich nur im Sinne einer „Entwederoder-Entscheidung“ gelöst, oder unter Umständen auch durch die Anpassung bzw. Präzisierung des nationalen oder auch unionsrechtlichen Vorverständnisses entschärft werden kann. 2. Untersuchung der einzelnen verbraucherschützenden Normkomplexe Im Folgenden sind die zuvor jeweils kurz in ihren wichtigsten Auswirkungen auf die einzelnen Verbraucherschutzkomplexe zusammenzufassenden Untersuchungsergebnisse erstens auf ihre Praxistauglichkeit und sodann zweitens – unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Prämissen – auf die Vereinbarkeit mit den Richtlinienvorgaben hin zu untersuchen. a) Recht der Haustürgeschäfte aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit Vertritt eine Privatperson einen anderen Verbraucher beim Vertragsschluss mit einem Unternehmer-Anbieter, so ist das Vertretergeschäft widerruflich, wenn es in einer der von § 312 Abs. 1 BGB genannten Situationen geschlossen wurde. Hinsichtlich der situativen Voraussetzungen kommt es alGrundgedanken daher im Rahmen der Richtlinienauslegung auch vorrangig zu berücksichtigen sind.

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lein darauf an, ob sich der Vertreter bei Abschluss des Vertretergeschäfts in einer Haustürsituation befunden hat, das Vorliegen einer Haustürsituation bei Abgabe der Vollmacht ist hierfür weder notwendig noch hinreichend.376 Als Repräsentant seines Prinzipals ist der Stellvertreter grundsätzlich auch für den Empfang der Widerrufsbelehrung zuständig. Widerrufsberechtigt ist schließlich der Prinzipal als Vertragspartner. Am problematischsten stellt sich wie gezeigt – aufgrund der fehlenden Ausrichtung sämtlicher Verbraucherschutzvorschriften hierauf – die Situation dar, in der sich ein Verbraucher-Prinzipal durch einen UnternehmerStellvertreter vertreten lässt. Betrachtet man zunächst nur das Außenverhältnis des Prinzipals zum Geschäftsgegner, so erscheint Ersterer auch bei Vorliegen einer Haustürsituation zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts nicht schutzbedürftig, weswegen § 312 BGB in diesem Verhältnis nicht anwendbar ist. Sofern der Stellvertreter im Einzelfall unsorgfältig handelt und dem Prinzipal daraus ein Nachteil erwächst, steht Letzterem ein Schadensersatzanspruch im Innenverhältnis zu. Anders ist die Lage allerdings zu beurteilen, wenn der Geschäftsgegner selbst die Stellvertretungskonstellation initiiert hat oder der Stellvertreter aus anderen Gründen nach wertender Betrachtung „im Lager“ des Geschäftsgegners steht. In diesem Fall ist dem Geschäftsgegner die Berufung auf die Unternehmereigenschaft des Stellvertreters verwehrt, das Recht der Haustürgeschäfte mithin unmittelbar zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner anzuwenden. Entsprechendes gilt auch im Rahmen der situativen Voraussetzungen. Nimmt man wiederum die Grundkonstellation in den Blick, in welcher der professionell vertretene Prinzipal dem Geschäftsgegner wertend betrachtet „als Unternehmer“ gegenübertritt, stellt man fest, dass dort im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter ein Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer vorliegt, weswegen – sofern insoweit auch eine Haustürsituation gegeben ist – § 312 BGB sowohl auf das Grundverhältnis als auch auf die Vollmacht (analog) anzuwenden ist. Aufgrund der ex-tunc-Wirkung des Widerrufes in Ansehung der Vollmacht führt dieser sogar zur Beseitigung eines ggf. bereits abgeschlossenen Vertretergeschäfts. Sofern der Widerruf in Ausnahmefällen nicht auf das Vertre376 In diesem Fall findet das Haustürgeschäfterecht auch im Innenverhältnis keine Anwendung, da das Verbraucherschutzrecht generell nur bei Geschäften mit Unternehmern Anwendung findet. Nur ausnahmsweise, wenn nämlich der Geschäftsgegner die Einschaltung des (Verbraucher-)Stellvertreters selbst initiiert hat oder Letzterer aus anderen Gründen schon von vornherein „im Lager“ des Geschäftsgegners steht, muss das Vorliegen einer Haustürsituation im Innenverhältnis für die Erfüllung des situativen Anwendungsbereichs in Bezug auf das Vertretergeschäft genügen.

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tergeschäft durchgreift, steht dem Prinzipal in aller Regel ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen den Stellvertreter zu, so dass sich jedenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine Unterschiede im tatsächlichen Ergebnis zeigen. Der Verbraucher wird folglich immer dann durch § 312 BGB privilegiert, wenn er seine eigene Willenserklärung in einer Haustürsituation gegenüber einem Unternehmer abgegeben hat, was exakt der Intention des Gesetzes entspricht. Zusätzlich ist er durch entsprechende Schadensersatzansprüche sogar dann geschützt, wenn der für ihn handelnde Unternehmer beim Abschluss des Vertretergeschäfts in einer Haustürsituation ein situationsbedingtes, von einem Professionellen aber an sich nicht zu erwartendes Fehlverhalten an den Tag legt. bb) Vereinbarkeit mit der Haustürgeschäfterichtlinie Um die Vereinbarkeit dieser Lösung mit den Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie zu klären, bedarf es zunächst der Prüfung, inwiefern sich der Einsatz eines Stellvertreters auf die Eröffnung des Regelungsbereichs auswirkt. Einerseits regelt die Richtlinie zwar in Art. 2 nur die Einschaltung einer Hilfsperson durch den Unternehmer377, so dass hinsichtlich der Vertretung des Verbrauchers eine „konkludente Verweisung“ auf das nationale Recht anzunehmen sein könnte; andererseits kommt es für die Erreichung des Regelungsziels der Verbraucherschutzrichtlinien im Allgemeinen und der Haustürgeschäfterichtlinie im Speziellen maßgeblich auf die zutreffende Auswahl durch die Richtlinie potentiell zu schützenden Rechtssubjekte an, weswegen vor einem vorschnellen Rückgriff auf das nationale Recht zunächst insbesondere das Telos der Richtlinie dahingehend zu analysieren ist, ob es sich zu einer konkreten Antwort auf die vorliegende Fragestellung konkretisieren lässt. Nach Art. 1 Abs. 1 HausTG-RL ist deren Anwendungsbereich dann eröffnet, wenn in einer der genannten Situationen ein Vertrag „zwischen einem Gewerbetreibenden [d.h. Unternehmer] und einem Verbraucher geschlossen“ wird. Die Richtlinie bezweckt ausweislich ihres Erwägungsgrundes 4 den Schutz des Verbrauchers vor den sich aus der besonderen Ver377 Für den Vertragspartner des Verbrauchers verwenden die Verbraucherschutzrichtlinien bisher keinen einheitlichen Terminus (Haustürgeschäfterichtlinie: „Gewerbetreibender“; Fernabsatzrichtlinie: „Lieferer“; Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie: „Anbieter“; Verbraucherkreditrichtlinie: „Kreditgeber“; Verbrauchsgüterkaufrichtlinie: „Verkäufer“). Vorliegend wird der begrifflichen Klarheit halber auch im Rahmen des Unionsrechts stets der aus § 14 BGB bekannte Begriff des „Unternehmers“ benutzt.

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handlungssituation ergebenden Gefahren, namentlich dem „Überraschungsmoment“; er ist auf die in der Regel vom Gewerbetreibenden initiierten Vertragsverhandlungen nicht vorbereitet und kann das Vertragsangebot daher meist nicht zutreffend einordnen.378 Interpretiert man die Norm vor dem Hintergrund dieses Regelungszwecks, so folgt für den Regelungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie, dass dieser dann, aber auch grundsätzlich nur dann eröffnet ist, wenn der Verbraucher selbst in einer Haustürsituation eine ihn bindende Willenserklärung gegenüber einem Unternehmer abgibt, was sich auch ohne Weiteres mit dem Wortlaut der Richtlinienvorschriften vereinbaren lässt. Ein derartiger tatsächlicher Lebenssachverhalt liegt nicht vor, wenn sich ein Verbraucher-Kunde durch einen nicht in einer Haustürsituation bevollmächtigten Unternehmer vertreten lässt, auch wenn dieser das Vertretergeschäft in einer Haustürsituation schließt, da sich in dessen Person – wie bereits im Rahmen der nationalen Vorschriften ausführlich dargestellt – die situationsspezifischen Gefahren nicht aktualisieren. An den Verbraucher selbst tritt kein Unternehmer heran, der ihn zu überrumpeln gedenkt. Schließlich wird der Vertrag auch nicht, wie von Art. 1 Abs. 1 HausTG-RL verlangt, durch den Verbraucher in einer Haustürsituation geschlossen.379 Eine zwar nicht vom Wortlaut der Richtlinie, wohl aber von ihrem Telos umfasste Situation ist indes gegeben, wenn die Vollmacht gegenüber dem Unternehmer-Stellvertreter in einer Haustürsituation abgegeben wird, denn dann hat der Verbraucher selbst in einer solchen Situation eine ihn (rückblickend) bindende Erklärung abgegeben.380 Ob insoweit eine Rechtsfortbildung der Richtlinie dahingehend zulässig ist,381 dass ihr Regelungsbereich auch diesen Fall umfasst,382 kann vorliegend dahinstehen, da durch das deutsche Recht wie gezeigt gewährleistet ist, dass sich der Verbraucher 378 Vgl. dazu nur Wiedmann, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 7 Rn. 6. 379 Inwieweit dies auch für diejenigen Situationen gilt, in welchen der Geschäftsgegner die Vertretungskonstellation selbst initiiert hat, wird noch im Zusammenhang mit den Schrottimmobilienfällen näher zu erörtern sein (s. u. Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) cc) (1)). 380 Unproblematisch eröffnet ist der Regelungsbereich – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – hinsichtlich des Grundverhältnisses. Da § 312 BGB hierauf unmittelbare Anwendung findet, bestehen insoweit jedoch keinerlei Bedenken hinsichtlich der Richtlinienkonformität. 381 Dies dürfte zwar methodologisch ohne Weiteres zu bewerkstelligen sein, erscheint aber aufgrund ihres schon primärrechtlich bedingten begrenzten Harmonisierungsanspruchs nicht ganz unproblematisch, kann – und muss – aber an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. 382 Dies könnte insbesondere mit einem Hinweis auf Erwägungsgrund 1 zur HausTG-RL vertreten werden, der auch „einseitige Verpflichtungserklärungen“ dem

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schon formal-rechtlich (aufgrund des Durchgreifens des Widerrufs der Vollmacht auf das Vertretergeschäft) innerhalb einer bestimmten Frist von allen durch seine Willenserklärung ausgelösten Verpflichtungen lösen kann (vgl. Art. 5 HausTG-RL). Greift der Widerruf ausnahmsweise nicht auf das Vertretergeschäft durch, ändert dies am wirtschaftlichen Ergebnis aufgrund des dann bestehenden Schadensersatzanspruchs des Prinzipals gegen den Stellvertreter nichts. Dies muss zum einen für die Erfüllung des Telos der Richtlinie und damit zur Gewährleistung des durch sie vorgeschriebenen tatsächlichen Verbraucherschutzniveaus genügen, da ihr tatsächlicher Zweck erreicht wird; zum anderen ist die Behandlung dieses Ausnahmefalles richtigerweise den Rechtsfolgen des Widerrufs zuzuordnen, für welche nach Art. 7 HausTG-RL ohnehin allein das nationale Recht gilt.383 Zwar ist als Grenze der freien Anwendung des nationalen Rechts die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts zu beachten, angesichts der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der Ergebnisse sind indes keine Anhaltspunkte für einen effet-utile-Verstoß ersichtlich. Dem Harmonisierungszweck der Richtlinie stehen die verschiedenen Anknüpfungspunkte des Widerrufsrechts nicht entgegen, da diese unmittelbare Folge der Besonderheiten des deutschen Stellvertretungsrechts sind, das allgemeine Stellvertretungsrecht aber gerade nicht Gegenstand der Rechtsangleichung durch die Richtlinie ist. Lässt sich der Verbraucher-Kunde durch einen anderen Verbraucher vertreten, ist hingegen der Regelungsbereich der Richtlinie sicher eröffnet, da hier der Vertrag zum einen durch einen für die situationsspezifischen Gefahren in gleicher Weise wie der Prinzipal anfälligen Verbraucher geschlossen wird und es zum anderen auch in teleologischer Hinsicht für die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers keinen Unterschied macht, ob er durch eine eigene Willenserklärung oder durch die nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB unmittelbar ihm zuzurechnende Willenserklärung seines Stellvertreters verpflichtet wird. In dieser Konstellation finden die §§ 312, 355 ff. BGB unmittelbar zwischen Prinzipal und Stellvertreter Anwendung, weswegen hinsichtlich der Wahrung der Richtlinienvorgaben ebenfalls keine Bedenken bestehen. Das deutsche Verbraucherschutzrecht in der hier vertretenen Auslegung ist folglich in Ansehung der vorliegend relevanten Fragestellungen vollumfänglich mit der Haustürgeschäfterichtlinie vereinbar. Regelungsanspruch der Richtlinie unterwirft; zur Subsumierbarkeit der Vollmacht unter diesen Terminus bereits oben Zweiter Teil § 2 C. II. 2. a) aa) (2) (a). 383 Die Verlagerung des Insolvenzrisikos stellt sich als unmittelbar mit dem Einsatz eines Stellvertreters verbundene Rechtsfolge dar und ist daher eine allgemeine vertragsrechtliche, mithin außerhalb des Regelungsinhalts der den situationsspezifischen Schutz des Verbrauchers bei Haustürgeschäften betreffenden Haustürgeschäfterichtlinie liegende und daher allein das mitgliedstaatliche Recht betreffende Frage.

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cc) Exkurs: Bedeutung für die Lösung der „Schrottimmobilienproblematik“ Unter dem Begriff der „Schrottimmobilienfälle“ sind diejenigen Konstellationen bekannt geworden, in welchen Privatpersonen durch „Vermittler“ (i. w. S.) zum darlehensfinanzierten Erwerb von – vornehmlich in den neuen Bundesländern gelegenen – Immobilien verleitet wurden, welche sich im Nachhinein als weit überbewertet entpuppten. Die rechtliche Behandlung dieser Fälle ist durch Rechtsprechung und Literatur bis zum heutigen Tage nicht vollends geklärt. Obgleich die dortige Problematik die dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fragestellung nur punktuell berührt, seien ihr aufgrund ihrer großen praktischen Bedeutung dennoch einige Ausführungen gewidmet.384 Beachtung verdient im vorliegenden Zusammenhang allein die sich im Rahmen dieser Verträge meist stellende Frage, ob der in einer Haustürsituation geschlossene bzw. zumindest angebahnte Darlehensvertrag widerruflich ist.385 Unterschieden werden muss für die folgenden Ausführungen, ob der Vermittler den Darlehensvertrag als Stellvertreter des Kunden im Sinne der §§ 164 ff. BGB geschlossen,386 oder diesen ohne unmittelbare rechtsgeschäftliche Beteiligung am Vertragsschluss lediglich vermittelt hat.387

384 Neben den im Folgenden erörterten Problemen stellen sich in den entsprechenden Konstellationen selbstverständlich eine Vielzahl weiterer interessanter Rechtsfragen, auf die indes vorliegend nicht eingegangen werden kann; vgl. dazu etwa Franzen, FS Canaris I, S. 251 ff.; Nobbe WM 2007, Sonderbeilage 1, 1 ff. m. zahlr. w. N. aus Rspr. und Lit. 385 Auf grundpfandrechtsgesicherte Darlehen war zur der Zeit, welcher die zugrunde liegenden Sachverhalte entstammen, wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (= § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F.) noch das HWiG anwendbar. Die Vorschrift wurde im Zuge der Umsetzung der Heininger-Rspr. des EuGH (EuGH v. 13.12.2001, Rs. C-481/99 (Heininger), Slg. 2001, I-9945) durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz v. 23.07.2002 (BGBl. I S. 2850) gestrichen, so dass auf derartige Konstellationen wegen der Subsidiarität des Widerrufsrechts nach § 312 BGB (vgl. § 312 a BGB) heute die §§ 491 ff. BGB anwendbar wären. 386 Hierum ging es etwa in BGHZ 144, 223; 145, 265. 387 So beispielsweise in den dem Vorlagebeschluss des OLG Bremen NJW 2004, 2238, dem darauf folgende Urteil des EuGH v. 25.10.2005, Rs. C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), Slg. 2005, I-9273 sowie der die Vorgaben des EuGH umsetzenden Entscheidung des BGH NJW 2006, 497 zugrunde liegenden Sachverhalten; ähnlich auch in den „Heininger-Fällen“ BGH NJW 2000, 521; EuGH v. 13.12.2001, Rs. C-481/99 (Heininger), Slg. 2001, I-9945; BGHZ 150, 248. Diese Konstellation betrifft an sich weder die Einschaltung einer Hilfsperson durch den Kunden noch ist diese unmittelbar am Vertragsschluss beteiligt; aufgrund des noch aufzuzeigenden engen Zusammenhangs mit den in der hiesigen Untersuchung relevanten Fragestellungen bedarf sie vorliegend dennoch einer kurzen Analyse.

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(1) Vermittler als Stellvertreter des Kunden Unmittelbar die Problematik der vorliegenden Untersuchung berühren nur diejenigen Konstellationen, in welchen der Vermittler den Verbraucher in einer Haustürsituation zur Abgabe einer Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrages bestimmt. In den einschlägigen Konstellationen ist zwar der Stellvertreter stets Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, aufgrund der bereits im Vorfeld getroffenen Abreden zwischen Bank, Immobilienverkäufer und Vermittler dürfte indes in aller Regel von einem entsprechenden „strukturierten Zusammenwirken“ von Stellvertreter und Darlehensgeber ausgegangen werden, so dass ein Umgehungstatbestand vorliegt bzw. die Berufung des Darlehensgebers auf das Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts rechtsmissbräuchlich erscheint. § 312 BGB ist dann unmittelbar zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner anwendbar, der Darlehensvertrag selbst kann mithin ohne Weiteres widerrufen werden. Sollte der Vertreter ausnahmsweise nicht „im Lager“ des Darlehensnehmers stehen, findet der Verbraucherschutz – weiter die Unternehmereigenschaft des Vertreters vorausgesetzt – im Innenverhältnis statt; das Widerrufsrecht bezieht sich dann auf die Vollmacht, schlägt aber im Regelfall auf einen bereits geschlossenen Darlehensvertrag durch, so dass sich das wirtschaftliche Ergebnis für den Verbraucher identisch darstellt. Inwieweit die dargestellten Konstellationen vom Regelungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie erfasst sind, kann daher dahinstehen.388

(2) Vermittler als Hilfsperson des Anbieters Grundsätzlich anders stellt sich die rechtliche Beurteilung jedenfalls vom Ausgangspunkt her dar, wenn der Vermittler den Verbraucher nicht im Rahmen des Darlehensvertragsschlusses vertreten, sondern ihn lediglich in einer Haustürsituation dazu „bestimmt“ hat, den Vertrag selbst abzuschließen. Insoweit führt – wie sogleich zu zeigen sein wird – die im Zusammenhang mit der unmittelbaren Stellvertretung des Verbrauchers entwickelte Unterscheidung zwischen Hilfspersonen, die „im Lager“ des Prinzipals stehen, 388 Ist kein strukturelles Zusammenwirken gegeben, dürfte die Eröffnung des Regelungsbereichs aufgrund der bereits oben unter Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) bb) genannten Gründe zu verneinen sein. Ist ein solches hingegen zu bejahen, könnte man den Vertreter des Verbrauchers als Hilfsperson des Gewerbetreibenden, also des Geschäftsgegners, ansehen, womit der Regelungsbereich eröffnet wäre. Ausführlich zum personalen Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie im hiesigen Zusammenhang Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 440 ff. (allerdings ohne explizite Aussage über die hier interessierende Konstellation).

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und solchen, die dem „Lager“ des Geschäftsgegners zuzurechnen sind, ebenfalls zu einer überzeugenden Lösung. Nach Art. 2 HausTG-RL ist als Gewerbetreibender auch eine Person anzusehen, „die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“. Nach zutreffender h. M. ist diese Formulierung jedoch dahingehend zu verstehen, dass ein Handeln alternativ im Namen oder für Rechnung des Unternehmers genügt.389 Für die Behandlung der hiesigen Konstellation stellt sich daher die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Kreditgeber die Anbahnung des Darlehensvertrages bzw. die Abgabe der entsprechenden Willenserklärung des Verbrauchers in einer durch den Vermittler verursachten Haustürsituation zurechnen lassen muss. Anders als nach der früheren Rechtsprechung des BGH390 kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Geschäftsgegner – in Anlehnung an § 123 Abs. 2 BGB – die Haustürsituation kannte oder kennen musste, in sachlicher Hinsicht genügt vielmehr das objektive Vorliegen der Haustürsituation.391 Indes ist – was bisher wenig beachtet wurde – eine Einschränkung in personaler Hinsicht erforderlich und auch aus unionsrechtlicher Perspektive unbedenklich zulässig. Denn es liegt auf der Hand, dass sich der Geschäftsgegner nicht das Verhalten jeder beliebigen Person zurechnen lassen muss, die im Rahmen einer Haustürsituation möglicherweise dazu beigetragen hat, dass der Verbraucher später den Vertrag eingeht.392 Dies gilt insbesondere, wenn der Vermittler zwar nicht Stellvertreter des Verbrauchers ist, aber dennoch primär in dessen Interesse handelt.393 Als Abgrenzungskriterium bietet sich insoweit, wie 389 s. o. Erster Teil § 2 B. II. 2. a); ausführlich hierzu wiederum Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 443 ff.; a. A. Freitag WM 2006, 61, 62. 390 Vgl. etwa BGHZ 159, 280, 285 f.; BGH NJW 2003, 424, 425; NJW 2004, 2731, 2732 f.; NJW 2005, 2545. 391 Im Anschluss an EuGH v. 25.10.2005, Rs. C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), Slg. 2005, I-9273 Rn. 41 ff. nun st. Rspr., vgl. BGH NJW 2006, 497, 498; NJW 2006, 1340, 1341; BKR 2006, 448, 449 f. 392 Auf die Spitze getrieben müsste dann auch die beiläufige Erwähnung eines Bekannten des Verbrauchers auf einer privaten Feier, er habe ein bestimmtes Produkt erworben, dazu führen, dass ein irgendwann später erfolgender Erwerb desselben Produkts durch den Verbraucher noch als durch die frühere Haustürsituation verursacht anzusehen ist. Dies ist völlig offensichtlich nicht vom Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt; ähnlich auch Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 480. Anders ließe sich indes die Aussage von MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 34 interpretieren (Zurechnung selbst bei einer „dem Verbraucher nahe stehenden Person“). Selbstverständlich können auch durch dem Verbraucher nahe stehenden Personen verursachte Haustürsituationen dem Geschäftsgegner zugerechnet werden, jedoch nur, wenn hierfür ein – sogleich näher zu definierender – sachgerechter Grund besteht, wie beispielsweise in der von Staudinger/Thüsing § 312 Rn. 65 dargestellten Konstellation (Unternehmer überredet Angehörigen des Verbrauchers, Letzteren in einer Haustürsituation zum Vertragsschluss zu bestimmen).

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bereits angedeutet, das im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung entwickelte „Lagerkriterium“ an. Dem „Lager“ des Darlehensgebers ist der Vermittler im Rahmen der Schrottimmobilienproblematik zuzurechen, wenn er mit diesem – wie in derartigen Konstellationen in aller Regel der Fall394 – strukturiert zusammenwirkt, d.h. die Einschaltung gerade dieses Vermittlers zum Abschluss des Darlehensvertrages veranlasst oder auf andere Weise dafür gesorgt hat, dass der Vermittler nach objektiver Betrachtung seinem „Lager“ zuzurechnen ist. Die Veranlassung des Vertragsschlusses in der Haustürsituation wäre dann dem Darlehensgeber als Geschäftsgegner zuzurechnen,395 ohne dass es auf die Kenntnis des Geschäftsgegners von den konkreten Umständen der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses ankommt,396 so dass der Darlehensvertrag nach § 312 Abs. 1 BGB widerruflich ist. Der Einbeziehung nur dieser Konstellation in den Anwendungsbereich des Haustürgeschäfterechts steht auch die Haustürgeschäfterichtlinie nicht entgegen,397 da diese erstens verlangt, dass die 393

Vgl. auch BGH BKR 2006, 448, 450 (obiter dictum): „Zweifelhaft ist allerdings, ob der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation auch dann nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen ist, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat.“ Dezidiert nun BGH WM 2008, 2162, 2164: „[. . .] die von einem Dritten geschaffene Haustürsituation [kann] dem Unternehmer nicht zugerechnet werden, wenn das Handeln des Dritten allein auf selbstbestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Kunden beruht“. Es liege dann nicht der von der Haustürgeschäfterichtlinie in ihrer Interpretation durch den EuGH vorgegebene „rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Unternehmers“ vor. 394 In den Schrottimmobilienfällen beauftragte der Immobilienverkäufer nach Rücksprache mit einer zur Finanzierung der Immobilienkäufe bereiten Bank eine Vertriebsgesellschaft, die selbst oder durch weitere zwischengeschaltete Vermittler mit dem Verbraucher Kontakt aufnahm. Die Vermittler führten regelmäßig bereits Formulare der Bank mit sich. Dies stellt geradezu den Paradefall des „strukturierten Zusammenwirkens“ aufgrund einer vorherigen Absprache dar. 395 Methodologisch lässt sich dies ohne Weiteres über eine entsprechende Auslegung des Merkmals „zum Vertragsschluss bestimmt“ in § 312 Abs. 1 BGB bewerkstelligen. 396 So auch die i. W. treffende Interpretation der Rspr. des EuGH durch Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 447 f. („Verursacher der Haustürsituation muss mit Wissen des Gewerbetreibenden tätig geworden sein, ein Wissen um die Haustürsituation selbst ist dagegen nicht erforderlich“). 397 An sich greift die Richtlinie in den meisten Fällen dieser Art ohnehin nicht ein, da sie anders als § 312 Abs. 1 BGB ausweislich ihres Art. 1 Abs. 1 nur Fälle betrifft, in denen der Vertragsschluss selbst in der Haustürsituation stattgefunden hat (s. dazu bereits oben in und bei Fn. 211, S. 323); hierauf weisen im vorliegenden Zusammenhang auch Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 479; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1988; Oechsler NJW 2006, 1399, 1400; Freitag WM 2006, 61, 63; Benedict AcP 206 (2006), 56, 89 f. hin.

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Hilfsperson „für Rechnung“ des Unternehmers gehandelt haben muss398 und zweitens davon ausgeht, dass die für die Eröffnung ihres situativen Anwendungsbereichs maßgebliche Haustürsituation durch den Geschäftsgegner initiiert worden ist.399 Ein weiterer Vorteil dieser Lösung liegt im Gleichlauf mit der Behandlung der Fälle der unmittelbaren Stellvertretung. Die Interessenlage der Beteiligten dürfte in aller Regel nicht davon abhängen, ob der durch einen Vermittler angebahnte Vertragsschluss im Ergebnis durch diesen als echten Stellvertreter oder durch den Verbraucher selbst erfolgt. Auch im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung ist der Darlehensvertrag im Falle des strukturierten Zusammenwirkens wie gezeigt widerruflich, so dass sich der Darlehensgeber durch die Wahl der einen oder anderen Konstruktion keinerlei Vorteil verschaffen kann. Der wertungsmäßigen Verwandtschaft der Vermittlungskonstruktion mit den Fällen der „echten“ Stellvertretung sollte man schließlich konsequenterweise dahingehend Rechnung tragen, dass die dort dargestellten Grundsätze auch in bloßen Vermittlungskonstellationen unabhängig von der Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft des Vermittlers eingreifen, so dass Strukturvertriebe unter Einsatz von Privatpersonen (sog. „Partyverkäufe“)400 ebenfalls dem Recht der Haustürgeschäfte unterfallen können. Folglich kann für die Fälle der bloßen „Vermittlung“ durch eine Hilfsperson festgehalten werden, dass der Vermittler stets dann als Hilfsperson des Unternehmers im Sinne des Art. 2 HausTG-RL einzuordnen und Letzterem die durch Ersteren verursachte Haustürsituation im Rahmen des § 312 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist, wenn der Vermittler – insbesondere aufgrund eines strukturierten Zusammenwirkens mit dem Unternehmer-Anbieter – unabhängig von seiner Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft von vornherein „im Lager“ des Geschäftsgegners anzusiedeln ist. Das obige zur unmittelbaren Stellvertretung entwickelte Lösungskonzept findet in diesem Zusammenhang somit zwar als solches naturgemäß keine unmittelbare Anwendung, die ihm zugrunde liegenden Wertungen führen jedoch auch in 398 Ähnlich Schaffelhuber, FS Stauder, S. 423, 448 (Merkmal „für Rechnung“ des Art. 2 HausTG-RL erfüllt, wenn Gewerbetreibender Tätigwerden der Hilfsperson veranlasst hat). Weitergehend kann auch die Entscheidung des EuGH zur Auslegung des Art. 2 HausTG-RL nicht interpretiert werden; zutr. Nobbe WM 2007, Sonderbeilage 1, 1, 14. 399 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 4 („Initiative zu den Vertragsverhandlungen [geht] in der Regel vom Gewerbetreibenden aus [. . .]“). 400 Vgl. zur Einbeziehung dieser und ähnlicher Konstellationen in den Schutzbereich des Haustürgeschäfterechts die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 10/2867, S. 11; Palandt/Grüneberg § 312 Rn. 6; MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 58 f. m. w. N.

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Vermittlungskonstellationen zu sachgerechten und im Übrigen auch die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie wahrenden Resultaten. b) Fernabsatzrecht aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit Das Fernabsatzrecht nimmt ebenso wie das Recht der Haustürgeschäfte allein auf die besondere Vertragsanbahnungs- und -abschlusssituation, nicht aber auf einen bestimmten Vertragsinhalt Bezug. Legt man die Verbrauchereigenschaft sowohl des Prinzipals als auch des Stellvertreters zugrunde, geht also in personaler Hinsicht von einer Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts im Außenverhältnis aus, kommt es hinsichtlich der situativen Voraussetzungen grundsätzlich nur auf die Person des Stellvertreters an. Die Anwendung des Fernabsatzrechts erscheint indes nicht geboten, wenn sich der Prinzipal vor Vertragsschluss im Wege der Direktkommunikation mit dem Anbieter über alle wesentlichen Details hinsichtlich des Vertragsgegenstandes und seines Vertragspartners informieren konnte, so dass der situative Anwendungsbereich in einem solchen Fall trotz ausschließlichen Einsatzes von Fernkommunikationsmitteln beim Vertragsschluss durch den Stellvertreter selbst nicht eröffnet ist. Empfänger der nach § 312 c BGB zu erteilenden Informationen sowie der Widerrufsbelehrung ist grundsätzlich der Stellvertreter. Ebenso wie bei den übrigen verbraucherschützenden Vorschriften scheidet nach § 166 Abs. 1 BGB analog die Anwendung des Fernabsatzrechts aus, wenn der Stellvertreter als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB zu qualifizieren ist. Sowohl das fernabsatzspezifische Informationsdefizit als auch die entsprechende Verlockungsgefahr sind in dieser Konstellation ausgeschaltet bzw. jedenfalls so stark gemindert, dass eine Privilegierung des Kunden dem Anbieter gegenüber nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Verhält sich der professionelle Vertreter nicht so, wie es von ihm in Ansehung seiner Unternehmereigenschaft erwartet werden kann, wird der Verbraucher im Innenverhältnis durch die im Falle ihrer Verletzung ggf. einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehenden verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten geschützt. Liegt hingegen, was in der Praxis auch unter Berücksichtigung der oben näher dargestellten stellvertretungsrechtlichen Besonderheiten eher selten vorkommen dürfte, (auch) im Innenverhältnis ein Fern„absatz“geschäft vor, sind die §§ 312 b ff. BGB in diesem Verhältnis entsprechend anwendbar. Hinsichtlich des möglichen Durchgriffs des Widerrufs der Vollmacht auf das Vertretergeschäft und dessen Folgen für das Haftungsregime zwischen den drei beteiligten Personen einschließlich der hiermit einhergehenden

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praktischen Auswirkungen kann auf das bezüglich der Haustürgeschäfte Gesagte verwiesen werden, da im Fernabsatzrecht auch in Ansehung der Gesamtkonstellation insoweit keine abweichende Interessenlage besteht. Wie auch schon im Recht der Haustürgeschäfte gilt daher auch im Rahmen des Fernabsatzrechts zum einen der den situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften immanente Grundsatz, dass diese im Wesentlichen dann, aber auch nur dann Anwendung finden, wenn der Verbraucher selbst seine Willenserklärung in der jeweiligen gesetzlich bestimmten Situation gegenüber einem Unternehmer abgibt; zum anderen greifen im Innenverhältnis die verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten ein, wenn die Anwendung des Fernabsatzrechts im Außenverhältnis aufgrund der Unternehmereigenschaft des Vertreters ausscheidet. bb) Vereinbarkeit mit der Fernabsatz- und der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie Anders als die Haustürgeschäfterichtlinie enthalten weder die Fernabsatznoch die Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie ausdrückliche Hinweise bezüglich der rechtlichen Einordnung von Hilfspersonen. Daher ist durch Auslegung der Richtlinien unter Berücksichtigung der oben erarbeiteten Grundsätze zu ermitteln, ob der Regelungsbereich in den genannten Konstellationen im Bereich der Fernabsatzverträge eröffnet ist. Der Wortlaut des Art. 2 Nr. 1 FA-RL versteht unter einem Vertragsabschluss im Fernabsatz einen „zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossenen, eine Ware oder eine Dienstleistung betreffenden Vertrag, der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems des Lieferers“ unter Anwendung von „Fernkommunikationstechniken“ zustande kommt, stellt mithin auf das Vorliegen einer bestimmten Situation zum Zeitpunkt der Vertragsanbahnung bzw. des Vertragsschlusses ab. Dies deckt sich mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie, den Verbraucher nicht vor einem Vertrag bestimmten Inhalts, sondern vor den spezifischen Gefahren des Fernabsatzes als solchen zu schützen.401 Selbiges gilt – mit einer etwas stärkeren Betonung auf dem Informationsaspekt – soweit vorliegend relevant auch für die Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie.402 Die Richtlinien gehen mithin von einem tatsächlichen Lebenssach401 Näher Schinkels in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 8 Rn. 8; Micklitz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 3 Rn. 34; Erwägungsgründe 3, 11–14 zur FA-RL. 402 Vgl. Schinkels, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 8 Rn. 10 sowie insb. die Erwägungsgründe 4, 21, 23 zur FDFA-RL. Die Legaldefinition des Fernabsatzvertrages in Art. 2 lit. a FDFA-RL entspricht im Wesentlichen derjenigen des Art. 2 Nr. 1 FA-RL.

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verhalt aus, in welchem sich der Verbraucher selbst in der „Fernabsatzsituation“ befindet. Hinzu tritt die Beschränkung auf das unmittelbare rechtsgeschäftliche Zusammentreffen zwischen Verbraucher und Unternehmer, die sich zum einen dem Erwägungsgrund 9 zur FA-RL403, zum anderen dem systematischen Vergleich mit der E-Commerce-Richtlinie entnehmen lässt: Zwar ist der sachliche Anwendungsbereich der Fernabsatzrichtlinien einerseits und der E-Commerce-Richtlinie andererseits nicht deckungsgleich, sie überschneiden sich jedoch in wesentlichen Elementen. Ausweislich der Regelungen der E-Commerce-Richtlinie wollte der europäische Gesetzgeber bei sämtlichen (elektronisch geschlossenen) Distanzgeschäften, d.h. auch im rein unternehmerischen Verkehr, bestimmte Grundregeln aufstellen, während er weitergehende Maßnahmen offensichtlich nur bei solchen Distanzgeschäften für erforderlich hielt, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer geschlossen werden. Das Unionsrecht unterscheidet mit anderen Worten deutlich zwischen Regelungen, die im rechtsgeschäftlichen Kontakt mit allen Marktteilnehmern gelten, und solchen, die nur gegenüber Verbrauchern zu beachten sind. Der Regelungsbereich der Fernabsatzrichtlinien bezieht sich mithin grundsätzlich auf die Abgabe einer vertragskonstituierenden bzw. ihn auf sonstige Weise unmittelbar rechtlich bindenden Willenserklärung eines Verbrauchers gegenüber einem Unternehmer unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Liegen diese Voraussetzungen in einer Stellvertretungskonstellation vor, ist diese auch vom Regelungsbereich der Richtlinien umfasst. Lässt sich ein Verbraucher beim Vertragsschluss durch einen Unternehmer vertreten, befindet er sich selbst gerade nicht in der dargestellten Situation. Diese Konstellation unterfällt daher nicht dem von der Fernabsatzrichtlinie sowie der Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie zugrunde gelegten tatsächlichen Lebenssachverhalt, so dass im Falle der Einschaltung eines unternehmerischen Stellvertreters schon der Regelungsbereich der Richtlinien nicht eröffnet ist. Aus diesem Grund kann das aus der Anwendung des nationalen Stellvertretungs- und Verbraucherschutzrechts folgende Ergebnis von vornherein nicht gegen die inhaltlichen Vorgaben der betreffenden Richtlinien verstoßen. Anders stellt sich die Lage hingegen im Falle der Einschaltung eines anderen Verbrauchers als Stellvertreter sowie wohl404 auch beim Vorliegen 403 Hiernach sind Fernabsatzverträge durch ihren Abschluss „ohne gleichzeitige Anwesenheit des Lieferers oder Dienstleistungserbringers und des Verbrauchers“ gekennzeichnet; nahezu gleichlautend auch Erwägungsgrund 15 zur FDFA-RL. 404 Vgl. zur Problematik der Anwendung von an sich nur auf „Verträge“ abstellenden Richtlinien auf die Vollmacht die Erörterungen im Rahmen der Haustürgeschäfte (oben Zweiter Teil § 2 C. II. 2. a) aa) (2) (a) und Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) bb)). Anders als die Haustürgeschäfterichtlinie nehmen die Fernabsatzricht-

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eines Fernabsatzgeschäfts im Innenverhältnis dar. Hier führt indes das nationale Recht durch die unmittelbare Anwendung des Fernabsatzrechts auf das Vertretergeschäft bzw. aufgrund der Anwendung der fernabsatzrechtlichen Vorschriften im Innenverhältnis ohnehin das durch die Richtlinien bezweckte Endergebnis herbei. In Ansehung der Rechtsfolgen des Widerrufes – insbesondere hinsichtlich des Widerrufs der Vollmacht – kann insoweit auf die Ausführungen im Rahmen der Haustürgeschäfterichtlinie verwiesen werden. Schließlich ergeben sich auch aus der Tatsache, dass die Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie die bislang405 einzige vollharmonisierende Verbraucherschutzrichtlinie darstellt,406 keine Unterschiede, da in denjenigen Konstellationen, in welchen der Regelungsbereich der Richtlinie eröffnet ist, deren Vorgaben auch unter Berücksichtigung ihres Vollharmonisierungscharakters gewahrt werden.407 Außerhalb des Regelungsbereichs sind die Mitgliedstaaten auch durch vollharmonisierende Richtlinien mitnichten an der autonomen Ausgestaltung ihrer Rechtsordnung, also auch der (extensiv) überschießenden Richtlinienumsetzung gehindert.408 Im Ergebnis entspricht daher das deutsche Recht im Rahmen der vorliegend relevanten Fälle auch in denjenigen Konstellationen, in welchen der Regelungsbereich der Fernabsatzrichtlinien eröffnet ist, in vollem Umfang den unionsrechtlichen Anforderungen.

linien indes nicht auch auf „einseitige Verpflichtungserklärungen“ Bezug, so dass am Einbezug der Vollmacht in den Regelungsbereich starke Zweifel bestehen. Die Geltung der Richtlinie für ein unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossenes Grundverhältnis steht indes außer Frage. 405 Ebenso nun aber die Verbraucherkreditrichtlinie 2008. 406 Vgl. Erwägungsgrund 13 zur FDFA-RL; hierzu auch Felke/Jordans WM 2004, 166 f. 407 Bejaht man die Eröffnung des Regelungsbereichs in Ansehung der Vollmacht, können der Richtlinie insoweit keine so detaillierten Vorgaben entnommen werden, welche ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit der Konstruktion im deutschen Recht hervorzurufen vermögen. Vielmehr bleibt es beim Fehlen näherer Angaben den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen – unter Wahrung der sonstigen unionsrechlichen Erfordernisse im Rahmen der Richtlinienumsetzung (insb. dem Grundsatz der praktischen Wirksamkeit) – überlassen, die verbraucherschützenden Instrumentarien auszugestalten (s. dazu bereits oben unter Erster Teil § 3 D. III). 408 Vgl. dazu ausf. Riehm JZ 2006, 1035 ff.

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c) Verbraucherdarlehensrecht aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit Anders als das Recht der Haustürgeschäfte und das Fernabsatzrecht stellt das Verbraucherdarlehensrecht formal nicht auf eine bestimmte Vertragsschlusssituation, sondern auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts ab. Auch die §§ 491 ff. BGB sind aber im Verhältnis zwischen Prinzipal und Unternehmer aufgrund der auf einer analogen Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB basierenden doppelten Prüfung des § 13 BGB nur dann anwendbar, wenn sowohl Prinzipal als auch Unternehmer als Verbraucher zu qualifizieren sind.409 Zwar ändert sich aufgrund der Vertretung durch einen Unternehmer der grundsätzliche Inhalt des Darlehensvertrages nicht; wegen der vollständigen Repräsentation des Verbraucher-Prinzipals durch den professionellen Stellvertreter basiert der Vertragsabschluss indes nicht auf einer durch ein strukturelles Defizit geprägten Verhandlung, so dass die für den Schutz des Verbrauchers bei der Eingehung von Darlehensverträgen angeführten Umstände im Verhältnis zum Geschäftsgegner nicht vorliegen. Angesichts der Tatsache, dass im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter durchaus eine den Tatbestand einer situationsspezifischen Vorschrift erfüllende Situation, aber naheliegenderweise kein Darlehensvertrag vorliegen kann, kommt eine generelle Anwendung der §§ 491 ff. BGB insoweit nicht in Betracht. Für den professionell vertretenen Verbraucher besteht vielmehr lediglich insoweit eine Gefahr, als sich der Stellvertreter nicht so verhält, wie dies von einem Unternehmer typischerweise erwartet werden kann. Gleichsam als Ersatz für die Nichtanwendbarkeit des Verbraucherdarlehensrechts im Außenverhältnis aufgrund seiner Unternehmereigenschaft treffen den Unternehmer-Stellvertreter daher die verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten gegenüber seinem Prinzipal.410 Verletzt der Stellvertreter eine dieser Pflichten in zu vertretender 409 Ist hiernach die Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts zu bejahen, so gilt hinsichtlich der verbraucherschutzrechtsspezifischen Rechtsfolgen das im Rahmen des Haustürgeschäfterechts Gesagte, d.h. es genügt die Belehrung und Information des Vertreters; widerrufsberechtigt ist hingegen grundsätzlich (nur) der Prinzipal. 410 Er hat diesen nicht nur über das Nichteingreifen des speziellen Verbraucherschutzrechts aufzuklären, sondern ihn auch über die Details des vorzunehmenden Vertretergeschäfts zu informieren und erforderlichenfalls zu beraten sowie ihn entsprechend § 492 Abs. 3 S. 1 BGB (§ 492 Abs. 3 BGB a. F.) über den genauen Inhalt des letztendlich abgeschlossenen Darlehensvertrages zu informieren. Schließlich ist der Stellvertreter angehalten, auch im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses des Vertretergeschäfts nach unternehmerischen Grundsätzen zu verfahren und allein die Interessen seines Prinzipals zu verfolgen. Insbesondere die Informations-

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Weise, ist er dem Verbraucher zum Ausgleich des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet. Ein Widerrufsrecht – weder in Ansehung des Vertretergeschäfts noch bezüglich der Vollmacht – gebührt dem Verbraucher nicht, weil dessen Zwecke in der hiesigen Konstellation nicht eingreifen. Zum einen bedarf der Verbraucher nicht der Möglichkeit, sich im Falle eines anderweitigen besseren Angebots nachträglich von der Bindung an den Darlehensvertrag lösen zu können, da es dem Stellvertreter obliegt sich vor Vertragsschluss über die Details des Vertragsangebots zu informieren, einen entsprechenden Marktüberblick zu verschaffen und das für seinen Prinzipal günstigste Angebot auszuwählen. Zum anderen stellt die Prüfung der Vertragsdetails den Verbraucher-Prinzipal, wenn er nicht ohnehin die Vertragsschlussentscheidung komplett dem professionellen Stellvertreter überlässt und auf dessen Urteilsvermögen vertraut, anders als im Falle des Eigengeschäfts (oder der Vertretung durch einen anderen Verbraucher) vor keine besonderen Schwierigkeiten. Er muss vielmehr durch den Vertreter schon bei Abschluss der Rechtsgeschäfte des Innenverhältnisses, also vor Abschluss des eigentlichen Darlehensvertrages, über die Inhalte des vorzunehmenden Vertretergeschäfts informiert, bei Unklarheiten über deren Bedeutung unterrichtet und schließlich hinsichtlich der finanziellen Tragweite des Geschäfts aufgeklärt und ggf. beraten werden, weswegen eine nachvertragliche Überlegungsfrist zur Wahrung seiner materialen Vertragsfreiheit nicht mehr erforderlich ist. Die im Falle der professionellen Vertretung eines Verbrauchers beim Abschluss eines Darlehensvertrages unter Umständen bestehenden Schutzlücken lassen sich weitaus einzelfallbezogener und damit sachgerechter unter Heranziehung der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten – aufgrund der Typisierung derselben aber dennoch hinreichend rechtssicher – lösen als durch die Anwendung der §§ 491 ff. BGB, deren Telos im Außenverhältnis nicht einschlägig ist und für deren analoge Anwendung im Innenverhältnis es sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an der hinreichenden Ähnlichkeit der gesetzlich geregelten und der vermeintlich regelungsbedürftigen Situation fehlt. Rechtsfolgenseitig steht dem Verbraucher beispielsweise, sofern er nachweisen kann, dass der Stellvertreter bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bessere Vertragskonditionen beim gleichen oder einem anderen Anbieter hätte erzielen können bzw. müssen, ein Anspruch auf Ersatz des ihm über pflicht, welche inhaltlich an die Pflichtangaben des § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6–13 EGBGB (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F.) und hinsichtlich der Form der Vollmacht an § 492 Abs. 1 S. 1 BGB anzulehnen ist, spielt aufgrund der typischerweise erhöhten Komplexität von Darlehensverträgen und dem damit einhergehenden finanziellen Risiko hier eine besondere Rolle.

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die gesamte Vertragslaufzeit aufgrund der Bindung an den nachteiligeren Vertrag entstehenden Schadens zu.411 Vermag der Verbraucher sogar darzulegen, dass er den Vertreter gar nicht zum Abschluss des konkreten Vertrages bevollmächtigt hätte, wenn ihn dieser über eine relevante Tatsache informiert oder hinsichtlich eines erklärungsbedürftigen Aspekts hinreichend beraten hätte, kann er bei Erfüllung der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs412 die Übernahme aller Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag durch den Stellvertreter verlangen. Hinsichtlich der Problematik des Schutzes von arglosen Verbrauchern vor unseriösen Kreditgebern und -vermittlern bietet das hier dargestellte Lösungskonzept auch im Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts413 zweierlei Vorzüge: Zum einen dürfte aufgrund der gesonderten Behandlung der Missbrauchs- bzw. Umgehungskonstellationen die Motivation für Banken sinken, ihren Kunden Stellvertreter vorzuschlagen bzw. aufzudrängen, mit denen sie selbst institutionalisiert zusammenarbeiten, da sie andernfalls weiterhin die Pflichten der §§ 491 ff. BGB treffen.414 Zum anderen fördert die dargestellte Pflichtenlage auch die Redlichkeit des Stellvertreters. Dieser wird den Verbraucher in aller Regel nicht nur hinreichend belehren und erforderlichenfalls beraten, vielmehr muss ihm auch daran gelegen sein, ein für den Verbraucher im Vergleich zu sonstigen verfügbaren Angeboten inhaltlich vorteilhaftes (bzw. jedenfalls nicht nachteiliges) Geschäft abzuschließen, da er ansonsten potentiellen Schadensersatzansprüchen seines Prinzipals ausgesetzt ist. Insgesamt berücksichtigt die hier vertretene sachstrukturell adäquate Auslegung des Verbraucherschutzrechts im Bereich des Darlehensrechts daher nicht nur die Vorgaben des Stellvertretungsrechts, sondern führt überdies auch zu einem transparenteren und stärker auf die Interessen der Verbraucher abgestimmten415 Kreditmarkt. 411

Hat der Verbraucher-Prinzipal seinem Stellvertreter nur eine Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrages mit einem bestimmten Geschäftsgegner erteilt, kann sich aus den Umständen des Einzelfalls durchaus die Pflicht für den Stellvertreter ergeben, bei ihm bekannten oder erkennbaren weitaus besseren Angeboten anderer Anbieter den Prinzipal zu einer Erweiterung der Vollmacht aufzufordern. 412 Praktisch relevant könnte insoweit insbesondere der Nachweis der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden werden, d.h. der Verbraucher muss darlegen und beweisen, dass er ohne die Pflichtverletzung den Vertrag nicht geschlossen hätte; zur verwandten Problematik im Rahmen der „Schrottimmobilienfälle“ (Kausalität der unterlassenen Widerrufsbelehrung für den Abschluss des finanzierten Geschäfts) z. B. BGHZ 168, 1, 18 f.; 169, 109, 121 f.; ausführlich hierzu Franzen, FS Canaris I, S. 251, 264 ff. m. zahlr. w. N. 413 Zu den früher nach dem Recht der Haustürgeschäfte zu behandelnden „Schrottimmobilienfällen“ bereits oben Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) cc). 414 Wird der Darlehensvertrag lediglich durch einen „Vermittler“ vermittelt, liegt ohnehin ein normales Zweipersonenverhältnis vor, so dass die §§ 491 ff. BGB ohne Weiteres unmittelbar zwischen Darlehensnehmer und -geber Anwendung finden.

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bb) Vereinbarkeit mit der bisherigen und der neuen Verbraucherkreditrichtlinie Nicht schon unter Berufung auf die fehlende Eröffnung des Regelungsbereichs lässt sich – im Falle der Vertretung eines Verbraucher-Kreditnehmers durch einen Unternehmer außerhalb von Missbrauchsfällen416 – die Vereinbarkeit der aufgezeigten Lösung sowohl mit der bisherigen als auch der künftigen Verbraucherkreditrichtlinie begründen. Denn Art. 1 Abs. 2 lit. c VerbrKr-RL 1987/Art. 3 lit. c VerbrKr-RL 2008 verstehen unter einem „Kreditvertrag“ grundsätzlich jeden „Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit [. . .] gewährt oder zu gewähren verspricht“. Anders als im Rahmen der ähnlich lautenden Legaldefinition des § 491 Abs. 1 BGB kann im Falle der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters nicht sogleich § 166 BGB analog herangezogen werden, um das Vorliegen eines Verbraucherkreditvertrages zu verneinen, da eine solche Vorschrift im Unionsrecht nicht existiert.417 Das nationale (Stellvertretungs-)Recht ist in diesem Zusammenhang zunächst nur insoweit relevant, als mit seiner Hilfe die jeweiligen Vertragspartner festgelegt werden. Ist der Kreditnehmer hiernach Verbraucher und der Kreditgeber Unternehmer, spricht der Wortlaut der Richtlinien relativ deutlich für den Einbezug der hiesigen Konstellation in den für die Eröffnung des Regelungsbereichs der Richtlinien relevanten tatsächlichen Lebenssachverhalt. Zwar lässt sich über die Zweckmäßigkeit einzelner Richtlinienbestimmungen insbesondere bei der Vertretung durch einen professionellen Vertreter durchaus streiten,418 dies dürfte jedoch der 415 Die Verbraucher wollen – plastisch gesprochen – nicht (nur) formal-rechtlich besser gestellt werden, sie bedürfen allen voran einer besseren Information und ggf. auch Beratung, um tatsächlich selbstbestimmte Entscheidungen treffen zu können. 416 Nur die Behandlung dieser Konstellation durch die deutsche Rechtsordnung erscheint hinsichtlich ihrer Richtlinienkonformität nicht gänzlich unproblematisch, weswegen sich die folgenden Ausführungen hierauf beschränken. 417 Denkbar wäre es allerdings, im Wege der rechtsvergleichenden Auslegung des Unionsrechts eine ungeschriebene Regel herzuleiten, wonach es bezüglich subjektiver Merkmale der Vertragsparteien auch auf die Person des Stellvertreters ankommt, da die nationalen Rechte jedenfalls der kontinentaleuropäischen Mitgliedstaaten diese Ausprägung des Repräsentationsprinzips soweit ersichtlich sämtlich kennen (wenn auch freilich hinsichtlich der Behandlung der Verbrauchereigenschaft noch keine tragfähigen Befunde bestehen). Dies kann an dieser Stelle jedoch dahinstehen, wenn sich die Richtlinienkonformität schon hinreichend deutlich aus anderen Erwägungen ergibt. Für das britische Recht gilt das Gesagte an sich erst recht, da dieses das Institut der unmittelbaren Stellvertretung wie bereits erwähnt gar nicht kennt und daher hinsichtlich subjektiver Merkmale von vornherein grundsätzlich nur die Person des agent in Betracht kommt (s. o. unter Erster Teil § 2 B. I. 1.). 418 Es erscheint daher nicht vollkommen abwegig unter Berufung auf teleologische Kriterien – d.h. insbesondere die fehlende Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei professioneller Vertretung – schon die Eröffnung des Regelungsbereichs

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grundsätzlichen Erstreckung des Schutzzwecks der Richtlinien auch auf den Fall der professionellen Vertretung nicht entgegenstehen, so dass trotz des Fehlens einer ausdrücklich diesen Fall regelnden Richtlinienbestimmung von der hinreichenden Konkretisierbarkeit des Telos der Verbraucherkreditrichtlinien in Bezug auf ihren personalen Anwendungsbereich ausgegangen werden muss. Anders als im Rahmen der rein situationsspezifischen Verbraucherschutzrichtlinien entfällt das Telos der Verbraucherkreditrichtlinien aufgrund der Vertretung durch einen Professionellen nicht schon von vornherein in Gänze, da der Kreditvertrag (als Anknüpfungspunkt der Verbraucherschutzregelung) trotz des unternehmerischen Stellvertreters als solcher grundsätzlich fortbesteht. Die für die Unionsrechtskonformität entscheidende Frage ist daher, ob durch das nationale Recht das geforderte Verbraucherschutzniveau gewährleistet wird, wobei im Rahmen der hierfür (jedenfalls gedanklich) zunächst erforderlichen Auslegung der Richtlinien selbst – wie auch sonst im Sekundärrecht – ein besonderes Augenmerk auf das Telos der Richtlinien zu legen ist. Zur Prüfung der Vereinbarkeit des deutschen Rechts mit den unionsrechtlichen Vorgaben ist insoweit zwischen den verschiedenen Aspekten, die gegen die Richtlinienkonformität der hier vertretenen Auslegung sprechen könnten, zu differenzieren. (1) Form- und Informationsvorschriften Die Verbraucherkreditrichtlinien bezwecken zuvorderst den Schutz des Verbrauchers vor der Komplexität von Kreditverträgen. Insbesondere soll der Verbraucher durch ausführliche Informationen in die Lage versetzt werden, einerseits missbräuchliche Klauseln zu erkennen und andererseits Kreditangebote unterschiedlicher Anbieter zu vergleichen und entsprechend einordnen zu können.419 Für die Erreichung dieses Ziels ist es aber gleichgültig, ob die Informationen dem Kreditnehmer schon im Rahmen der Vollmachtserteilung oder erst bei Abschluss des Vertretergeschäfts erteilt werden. Berücksichtigt man den Aspekt der Transaktionskostenminimierung – bei Information schon zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung unterbleibt möglicherweise der Vertragsschluss ganz –, erscheint sogar Ersteres vorteilhaft. Hinzu tritt, dass der professionelle Stellvertreter ohnehin typischerweise die Entscheidungsfindung für den Verbraucher vornimmt oder ihn jeder Richtlinien in der hiesigen Konstellation ausnahmsweise zu verneinen; dies kann jedoch dahinstehen, wenn sich die hier vertretene Lösung auch aus anderen Gründen als richtlinienkonform erweist. 419 Ähnlich Welter, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 12 Rn. 9; vgl. insoweit auch die Erwägungsgründe 8–10 zur VerbrKr-RL 1987 bzw. die Erwägungsgründe 8, 18 ff. zur VerbrKr-RL 2008.

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denfalls hierbei berät; schon dadurch ist der Verbraucher aber im Vergleich zum Eigengeschäft bessergestellt. Bezüglich des Schriftformzwangs und der Pflicht zur Aushändigung einer schriftlichen Ausfertigung des Vertrages muss in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte – die Erwägungsgründe zu den Verbraucherkreditrichtlinien sind insoweit unergiebig – davon ausgegangen werden, dass diese Warn- und Informationsfunktion haben. Der Warnfunktion wird im deutschen Recht durch den Schriftformzwang in Ansehung der Vollmacht nicht nur genügt, vielmehr wird dadurch der Willensbildungsprozess in der Person des Verbrauchers stärker geschützt, als wenn lediglich der unternehmerische Vertreter das Vertretergeschäft schriftlich abschließen müsste, da die unmittelbar auf dem Willen des Verbrauchers beruhende Willenserklärung allein die Vollmacht ist. Des Weiteren ist der unternehmerische Vertreter wie gezeigt schon nach nationalem Recht verpflichtet, den Prinzipal schriftlich über den genauen Inhalt des abgeschlossenen Vertretergeschäfts zu unterrichten, sofern bestimmte Vertragsdetails in der Vollmachtsurkunde noch nicht hinreichend genau bestimmt worden sind, von welcher der Prinzipal im Übrigen zuvor ebenfalls eine schriftliche Ausfertigung zu erhalten hat. Hierdurch sind die aus den Richtlinien folgenden Warn- und Informationserfordernisse als vollständig erfüllt anzusehen. Anhaltspunkte für eine relevante Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie lassen sich nicht erkennen.420 (2) Widerrufsrecht Anders als die bisher geltende Verbraucherkreditrichtlinie 1987 enthält die neue Verbraucherkreditrichtlinie 2008 in ihrem Art. 14 ein Widerrufsrecht.421 Unter Berücksichtigung dieser Vorgabe lässt sich die Richtlinien420 Die Tatsache, dass die Schutzmechanismen zugunsten des Verbrauchers im Falle der Stellvertretung durch einen Unternehmer nicht (unmittelbar) auf den zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinien erlassenen Vorschriften der §§ 491 ff. BGB fußen, sondern auf einer Rechtsfortbildung der verbraucherdarlehensrechtlichen Normen bzw. auf einer verbraucherschutzrechtsspezifischen Konkretisierung allgemein-schuldrechtlicher Normen beruhen, steht der Unionsrechtskonformität der hier vertretenen Lösung nicht entgegen, da auch eine hinreichend präzise, auf einem das Umsetzungsergebnis gewährleistenden rechtlichen Rahmen beruhende Rechtssprechung die Anforderungen an die Richtlinienumsetzung wahrt (vgl. oben Erster Teil § 3 B. II. 2.). 421 Zu kritisieren ist hierbei allerdings, dass in den Erwägungsgründen kein einziger materieller Grund für die Notwendigkeit des Widerrufsrechts aufgeführt ist; vielmehr wird in Erwägungsgrund 34 allein auf das Erfordernis der „Angleichung der Art und Weise der Ausübung des Widerrufsrechts auf verwandten Sachgebieten“ (mit Hinweis auf die Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie) verwiesen, ohne

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konformität des deutschen Verbraucherdarlehensrechts, wonach dem Verbraucher-Prinzipal im Falle der Vertretung durch einen Professionellen kein Widerrufsrecht zusteht, anders als hinsichtlich der Informations- und Formpflichten schwerlich mit dem Verweis auf die Gewährleistung eines hinreichenden Verbraucherschutzniveaus begründen, da der Wortlaut dieser Richtlinienvorschrift insoweit eindeutig ist und daher grundsätzlich keine anderweitige Gestaltungsmöglichkeit für das nationale Recht gestattet.422 Für den Fall einer in Rede stehenden Unionsrechtswidrigkeit des nationalen Rechts wurde indes bereits darauf hingewiesen, dass als notwendige Vorstufe hierzu stets zunächst das unionsrechtliche Vorverständnis auf seine Stimmigkeit hin zu überprüfen ist. Mit anderen Worten gilt es zu untersuchen, ob die – ihrem Regelungsbereich nach grundsätzlich einschlägige423 – Verbraucherkreditrichtlinie 2008 für die vorliegende Konstellation tatsächlich die Widerruflichkeit des Darlehensvertrages verlangt. Die Richtlinie ist zwar bekanntlich grundsätzlich sowohl hinsichtlich ihres Wortlauts als auch ihres hauptsächlichen Schutzzwecks – Komplexität und daraus folgende „Gefährlichkeit“ des Kreditvertrages – vertragstypenspezifischer Natur; wie bereits angedeutet424 gilt dies jedoch nicht für die das Widerrufsrecht rechtfertigenden Umstände: Dieses dient vielmehr dazu, den Verbraucher, dem es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses typischerweise am erforderlichen Marktüberblick und damit zugleich an Alternativangeboten als Vergleichsmaßstab mangelt, in die Lage zu versetzen, sich auch nach Abschluss des Kreditvertrages von allen hiermit verbundenen Verpflichtungen lösen zu können, um ein etwaiges, in der Zwischenzeit entdecktes, besseres Vertragsangebot nutzen zu können.425 Wie im Kaufrecht gründet sich die Privilegierung des Verbrauchers folglich insoweit ebenfalls auf die beschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Verbrauchers im Rahmen der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlussprozesses, mithin auf eine eindeutig situative Gefahr.426 Gerade dieses situationsspezifische Defizit des Verbrauchers beallerdings darzulegen, weshalb im Rahmen des Verbraucherkreditrechts eine den dortigen Erfordernissen entsprechende Rechtslage besteht. Eine substantiierte Begründung findet sich hingegen lediglich in den Gesetzesmaterialien (s. sogleich unten Fn. 425, S. 410). 422 Die folgenden Ausführungen gelten mutatis mutandis für die ebenfalls vertragstypenspezifische Teilzeitwohnrechte-Richtlinie, welche in ihrem Art. 5 bereits jetzt ein „Rücktrittsrecht“ vorsieht, im Rahmen dieser Untersuchung aber im Übrigen ausgeklammert werden musste. 423 Sofern man nicht bereits die Eröffnung des Regelungsbereichs auch hier mit den in Fn. 418, S. 407 genannten Argumenten verneint. 424 s. o. in und bei Fn. 268, S. 86. 425 Die Begründung zum Richtlinienvorschlag führt insoweit aus (5.2.): „[Der Verbraucher] kann sich somit nach Abschluss des Vertrages umschauen und unter Umständen ein besseres Angebot finden [. . .]“.

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steht indes im Falle der Vertretung durch einen professionellen Stellvertreter nicht, da die Einholung und Prüfung etwaiger günstigerer Alternativangebote in der hiesigen Konstellation gerade dem Stellvertreter427 obliegt – und zwar vor Abschluss des Vertretergeschäfts. Kommt der Stellvertreter dieser Pflicht ordnungsgemäß nach, muss davon ausgegangen werden, dass auch der Verbraucher selbst kein günstigeres Angebot gefunden hätte; das Widerrufsrecht wäre in diesem Falle wertlos. Verletzt der Vertreter hingegen diese Sorgfaltspflicht in zu vertretender Weise, steht dem Verbraucher-Prinzipal ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu. Durch die Tatsache der Vertretung durch einen Unternehmer, dessen besondere Pflichten sowie die hilfsweise bestehenden Kompensationsansprüche wird der Verbraucher-Darlehensnehmer mithin in der vorliegenden Konstellation hinsichtlich der das Widerrufsrecht der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 begründenden „Gefahren“ im deutschen Recht hinreichend geschützt, das Telos der Richtlinie ist folglich mangels entsprechender Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers nicht einschlägig. Ist eine Rechtsvorschrift – dies gilt im Unionsrecht grundsätzlich in gleicher Weise wie im nationalen Recht428 – ihrem Sinn und Zweck nach nicht betroffen, liegt eine sog. „verdeckte Lücke“ vor, welche grundsätzlich die Extraktion der entsprechenden Konstellation aus dem Anwendungsbereich der Norm im Wege einer teleologischen Reduktion erforderlich macht.429 Die Zulässigkeit einer solchen Rechtsfortbildung in der vorliegenden Konstellation wird durch einen Blick auf das Primärrecht – im Sinne der primärrechtskonformen Auslegung bzw. Fortbildung des Sekundärrechts – bestätigt: Das Widerrufsrecht stellt zweifellos eine starke Beschränkung der Vertragsfreiheit und damit der auch primärrechtlich gewährleisteten Privatautonomie dar. Dies ist zwar in einigen Fällen zum Schutz des Verbrauchers (und dessen 426

Insoweit kommt es auch im Rahmen der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 zu einem Auseinanderfallen des sich aus dem Wortlaut derselben ergebenden formellen Anknüpfungspunktes und des materiellen, d.h. teleologischen Hintergrundes der Regelung; s. zur entsprechenden Lage im nationalen Recht bereits oben Erster Teil § 1 C. III. 1. 427 Als Ausformung der Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten bei Vorbereitung und Abschluss des Vertretergeschäfts, s. o. Zweiter Teil § 2 C. II. 2. c). 428 Zur (auch primärrechtlich induzierten) Rechtsfortbildung des Unionsrechts oben Erster Teil § 3 D. I. 2. b) dd). 429 Zusätzlich bedarf es selbstverständlich der Planwidrigkeit der Lücke (unterstellt, dass auch im Unionsrecht der Regelungsplan das insoweit maßgebliche Kriterium darstellt). Da jedoch angesichts des konfusen Umgangs des europäischen Gesetzgebers mit der Stellvertretung im Rahmen der bisherigen Gesetzgebungsaktivitäten noch weniger als bezüglich der nationalen Legislative davon ausgegangen werden kann, dass er die Auswirkungen des Einsatzes eines Stellvertreters auf die teleologische Einschlägigkeit seiner Rechtsakte bedacht hat, kann von der Planwidrigkeit dieser Lücke auch ohne nähere Untersuchung ausgegangen werden.

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eigener Vertragsfreiheit) notwendig oder jedenfalls zulässig; fehlt es indes an der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in Bezug auf die das Widerrufsrecht begründenden Umstände, spricht auch aus primärrechtlicher Sicht vieles für die Unzulässigkeit der Anordnung des Widerrufsrechts.430 (3) Sonstige Erwägungen Auch das im Rahmen des Binnenmarktaspektes zu berücksichtigende Anliegen, einen einheitlichen Markt für Verbraucherkredite zu schaffen,431 steht – unabhängig von den obigen Ausführungen bezüglich der Bedeutung der Rechtsangleichungsbestrebungen für die vorliegende Fragestellung432 – weder der Zulässigkeit der teleologischen Reduktion der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 hinsichtlich des Widerrufsrechts im Speziellen noch der Unionsrechtskonformität des deutschen Darlehens- bzw. Stellvertretungsrechts im Übrigen entgegen, da erstens schon nicht zu erwarten ist, dass sich Kreditgeber durch diese punktuellen, nur für bestimmte Stellvertretungskonstellationen Geltung beanspruchenden Abweichungen im deutschen Recht davon abhalten lassen, einheitliche Kreditprodukte für den gesamten Binnenmarkt anzubieten. Zweitens sind die dargestellten punktuellen Differenzen durch die Besonderheiten des nationalen Stellvertretungsrechts bedingt; die bloße Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen ist aber als solche bekanntlich noch kein hinreichender Grund für Rechtsangleichungsmaßnahmen, sondern vielmehr durch das Unionsrecht zu akzeptieren. Erforderlich sind vielmehr negative praktische Auswirkungen auf den Binnenmarkt bzw. den Verbraucher als Schutzobjekt der jeweiligen Richtlinie, deren Eintritt allerdings wie gezeigt äußerst unwahrscheinlich ist. Drittens müsste die Interpretation der Richtlinien in den allermeisten Mitgliedstaaten an sich identisch ausfallen,433 da wie gezeigt nahezu überall hinsichtlich subjektiver Eigen430

Hält man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine solche teleologische Reduktion der Richtlinie generell oder in dem konkreten Fall für unzulässig, muss man das nationale Recht (im Rahmen des zeitlichen Anwendungsbereichs der Verbraucherkreditrichtlinie 2008) dahingehend richtlinienkonform auslegen, dass trotz der grundsätzlichen, sich aus § 166 Abs. 1 BGB analog ergebenden Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis ein Widerruf des Darlehensvertrages nach § 495 BGB durch den Verbraucher-Darlehensnehmer möglich ist. Angesichts der Systemwidrigkeit dieses Ergebnisses wäre diese Interpretation indes streng auf den Regelungsbereich der Richtlinie zu begrenzen, so dass es insoweit ggf. zu einer sog. „gespaltenen Auslegung“ des nationalen Rechts kommen würde. 431 s. hierzu etwa Erwägungsgrund 5 zur VerbrKr-RL 1987 sowie die Erwägungsgründe 6 f. zur VerbrKr-RL 2008. 432 s. o. Zweiter Teil § 2 E. II. 1. c). 433 Vgl. dazu bereits oben Fn. 417, S. 407.

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schaften jedenfalls auch die Person des Vertreters berücksichtigt wird und zudem die überragende Bedeutung des teleologischen Auslegungskriteriums dem übergeordneten Unionsrecht selbst entstammt. Eine abweichende Behandlung insbesondere des Widerrufsrechts im deutschen Recht würde daher vielmehr eine Ausnahme bilden und mithin die einheitliche Anwendung des Unionsrecht wohl sogar gefährden. Das grundsätzliche Vollharmonisierungskonzept der Verbraucherkreditrichtlinie 2008434 steht der Richtlinienkonformität des deutschen Rechts ebenfalls nicht entgegen. Für die nicht teleologisch reduzierten Vorgaben hinsichtlich der Informationspflichten etc. kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie verwiesen werden.435 Das in Art. 14 VerbrKr-RL 2008 vorgesehene Widerrufsrecht gilt im Rahmen der vorliegenden Konstellation jedenfalls für das deutsche Recht aufgrund der teleologischen Reduktion ohnehin nicht, weswegen es hierfür auch in Ansehung der grundsätzlichen Vollharmonisierungsabsicht des europäischen Gesetzgebers schon von vornherein keine rechtlichen Wirkungen zeitigen kann. Schließlich kann in der Wahl der Stellvertretungskonstellation für diejenigen Fälle, in denen das deutsche Recht den Wortlaut der Richtlinien nicht eins zu eins umsetzt, auch keine Umgehung der Richtlinienvorgabe im Sinne des Art. 14 Abs. 2 VerbrKr-RL 1987/Art. 22 Abs. 3 VerbrKr-RL 2008 gesehen werden, da für die Annahme eines Umgehungsgeschäfts definitionsgemäß die Einschlägigkeit des Telos der umgangenen Vorschrift erforderlich wäre, was in den fraglichen Situationen gerade nicht der Fall ist. Angesichts der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit des durch das nationale Recht gewährleisteten und des durch die Richtlinien vorgeschriebenen Ergebnisses sind im Übrigen auch keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts ersichtlich. (4) Fazit Im Ergebnis stellt sich mithin das deutsche Darlehens- und Stellvertretungsrecht sowohl in Ansehung der alten Verbraucherkreditrichtlinie 1987 als auch der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 als unionsrechtskonform dar.

434 Zum Harmonisierungskonzept der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 eingehend Riehm/Schreindorfer GPR 2008, 244 ff. 435 s. o. Zweiter Teil § 2 E. II. 2. b) bb).

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d) Verbrauchsgüterkauf aa) Darstellung der Rechtslage – Praxistauglichkeit Der personale Anwendungsbereich der §§ 474 ff. BGB ist wie bei allen anderen Verbraucherschutzvorschriften nur dann eröffnet, wenn sowohl Prinzipal als auch Stellvertreter Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sind. Lässt sich ein Verbraucher durch einen Professionellen vertreten, steht er hinsichtlich der im Rahmen des Kaufvertrages zentralen Erkenntnismöglichkeiten bezüglich evtl. Mängel der Kaufsache einem Unternehmer-Käufer gleich und bedarf daher dem Verkäufer gegenüber des Schutzes durch das Verbrauchsgüterkaufrecht nicht. Insbesondere das Verbot individualvertraglicher436 Gewährleistungsbeschränkungen (§ 475 Abs. 1 S. 1 BGB) erscheint vor diesem Hintergrund unangemessen. Eine potentielle verbraucherschutzspezifische Gefahr besteht für ihn allein insoweit, als der Stellvertreter seiner Pflicht zur gewissenhaften Untersuchung der Kaufsache unter Zuhilfenahme seiner professionellen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht hinreichend nachkommt.437 Diese Schutzlücke ist in dem Verhältnis auszugleichen, dem sie entstammt, mithin im Innenverhältnis. Hierzu steht dem Verbraucher ein auf die Verletzung der Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten gestützter Schadensersatzanspruch gegen seinen Stellvertreter zu, sofern ihm aufgrund der Unternehmereigenschaft des Stellvertreters keine (hinreichenden) Gewährleistungsrechte gegen den Verkäufer zustehen.438 Ferner hat der professionelle Vertreter seinen Prinzipal schon vor dem Abschluss des Vertretergeschäfts über das Nichteingreifen der speziellen verbraucherschützenden Vorschriften aufzuklären sowie – v. a. bei besonders komplexen Kaufverträgen, deren Einzelheiten sich einem Laien nicht ohne Weiteres erschließen – ihn über die Besonderheiten 436 In AGB ist dies nach § 309 Nr. 8 lit. b BGB, dessen Wertungen im Rahmen der Generalklausel des § 307 Abs. 1, 2 BGB auch außerhalb von Verbraucherverträgen berücksichtigt werden können (vgl. § 310 Abs. 1 BGB), allenfalls bei gebrauchten Sachen und auch dort nur äußerst eingeschränkt möglich (vgl. zur Diskussion, inwiefern die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Kaufsache aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB eine nicht abdingbare „Kardinalpflicht“ darstellt MünchKomm/Kieninger § 307 Rn. 67; H. Schmidt, in: Bamberger/Roth § 307 Rn. 58 m. w. N.). 437 Gleiches gilt für ähnliche nachlässige Verhaltensweisen des Stellvertreters im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses des Vertretergeschäfts. Die Untersuchung der Kaufsache auf etwaige Mängel hin stellt indes die im Rahmen des Kaufrechts praktisch bedeutendste Konkretisierung der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten dar. 438 Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Verletzung dieser Pflicht kann wie gezeigt § 476 BGB analog herangezogen werden.

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und Risiken des Rechtsgeschäfts eingehend zu informieren und erforderlichenfalls zu beraten. Im praktischen Ergebnis wird der Verbraucher-Käufer daher beim Einsatz eines unternehmerischen Stellvertreters bis auf eine Ausnahme einem den Kaufvertrag mit dem Unternehmer-Verkäufer selbst schließenden Verbraucher gleichgestellt. Diese Ausnahme betrifft das Risiko des Vorliegens unentdeckbarer, d.h. auch für einen professionellen Stellvertreter im Rahmen einer gewissenhaften Untersuchung nicht erkennbarer Mängel, da der Stellvertreter für deren Nichtentdeckung auch dann nicht haftet, wenn im Verhältnis zum Geschäftsgegner die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen oder beschränkt worden sind, während sich der Verbraucher-Käufer bei einem Eigengeschäft sechs Monate lang auf die Vermutung des § 476 BGB berufen könnte. Diese Schlechterstellung erscheint aber in Ansehung der Gesamtkonstellation durchaus interessengerecht, da sich der professionell vertretene Käufer auf der einen Seite dem Verkäufer gegenüber nicht in einer durch ein „strukturelles Defizit“ geprägten Verhandlungs- und Vertragsschlussposition befindet, weswegen die Anwendung der sonst im Kaufrecht, d.h. für Kaufverträge zwischen zwei Unternehmern oder auch zwei Verbrauchern, geltenden, in § 363 BGB eindeutig zum Ausdruck gebrachten Risikozuordnung sachgerecht erscheint. Auf der anderen Seite ist im Innenverhältnis kein Grund ersichtlich, dieses Risiko dem pflichtgemäß handelnden Stellvertreter aufzuladen. Als positiver Nebeneffekt des hiesigen Lösungskonzepts ergibt sich schlussendlich, dass hiernach auch im Rahmen von Kaufverträgen zwischen Unternehmern und Verkäufern die Möglichkeit besteht, die Gewährleistungsrechte auszuschließen und im Gegenzug einen niedrigeren Kaufpreis auszuhandeln, nämlich schlicht durch Einschaltung eines professionellen Stellvertreters.439 Dem Missbrauch dieser Möglichkeit durch den Verkäufer kann mittels des Rückgriffs auf die allgemeinen Lösungsgrundsätze bezüglich der Missbrauchs- bzw. Umgehungsproblematik begegnet werden, wobei als gesetzlicher Anknüpfungspunkt § 475 Abs. 1 S. 2 BGB geeignet erscheint. Im Ergebnis wird daher vorliegend sowohl der Tatsache, dass sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses zwei Professionelle gegenüberstehen, weswegen von einem hohen Maß von Professionalität ausgegangen werden kann und zu starke Einschränkungen der Privatautonomie zu vermeiden sind, als auch den berechtigten Interessen des Prinzipals im Falle eines Fehlverhaltens seines Stellvertreters Rechnung getragen. Aus autonom-nationaler Sicht ist mithin die optimale Verwirk439 Zur Kritik am strikten Verbot des Gewährleistungsausschlusses bei Verbrauchsgüterkäufen durch § 475 Abs. 1 BGB ausführlich oben Erster Teil § 1 C. IV. 2.

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lichung der Privatautonomie sowohl des Käufers als auch des Verkäufers gewährleistet. bb) Vereinbarkeit mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Das hier vertretene Lösungskonzept muss indes selbstverständlich mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie harmonisieren. Ihrem Wortlaut nach stellt die Richtlinie – vergleichbar mit den Verbraucherkreditrichtlinien – hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs nicht auf das Vorliegen einer bestimmten Vertragsschlusssituation ab, sondern verlangt schlicht das Vorliegen eines Kaufvertrages zwischen einem Unternehmer-Verkäufer und einem Verbraucher-Käufer über ein „Verbrauchsgut“ im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. b VerbrGK-RL. Zwar ließe sich für die vorliegend problematischen Fälle der Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer auch hier durchaus über eine teleologische Reduktion der Richtlinie schon in Ansehung ihres Regelungsbereichs diskutieren, wenn der Verbraucher in einer typisierten Situation nicht schutzbedürftig erscheint. Dies kann indes dahinstehen, wenn sich die Richtlinienkonformität des deutschen Rechts auch auf andere Weise, d.h. trotz der unterstellten Eröffnung des Regelungsbereichs, nachweisen lässt. (1) Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL Die aufgrund der Nichtgeltung von § 475 BGB im Fall der professionellen Vertretung des Verbraucher-Käufers bestehende Möglichkeit einer individualvertraglichen Vereinbarung über den Ausschluss oder die Beschränkung von Gewährleistungsrechten des Käufers scheint prima vista Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL zu widersprechen. Wie auch schon im Zusammenhang mit den Verbraucherkreditrichtlinien beobachtet, sollte man in einem solchen Fall jedoch zunächst die Stimmigkeit des unionsrechtlichen Vorverständnisses überprüfen, bevor die auf elementaren Grundprinzipien des deutschen Rechts – insbesondere die Privatautonomie sowie das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip – aufbauende Lösung vorschnell über Bord geworfen wird. Wie bereits im Rahmen der allgemeinen Ausführungen zum Verbrauchsgüterkaufrecht angesprochen bestehen an der Primärrechtskonformität des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL aufgrund des in dieser Norm liegenden erheblichen Eingriffs in die Privatautonomie der Vertragsparteien erhebliche Zweifel. Diese aktualisieren sich ganz besonders, wenn in der konkreten Konstellation nicht nur die Regelung an sich unangemessen erscheint, sondern bereits die für die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Rahmen von

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Kaufverträgen anführbaren Argumente nicht greifen, da es dann jedenfalls an der Verhältnismäßigkeit der Regelung im Sinne des Art. 5 Abs. 4 EUV (Ex-Art. 5 Abs. 3 EG) fehlt.440 Für die Privilegierung des Verbrauchers im Rahmen des Kaufrechts sprechen in teleologischer Hinsicht lediglich die schlechteren Erkenntnismöglichkeiten bezüglich etwaiger Mängel der Kaufsache im Vergleich zu einem Unternehmer. Dieser Nachteil wird wie gezeigt durch die Einschaltung eines professionellen Vertreters typischerweise hinreichend kompensiert, so dass in dieser Konstellation keinerlei für eine besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers streitenden Aspekte ersichtlich sind. Das Ziel des europäischen Gesetzgebers, durch die Schaffung eines „gemeinsamen Mindestsockels von Verbraucherrechten“ im Bereich des Kaufrechts das Vertrauen der Verbraucher in die Sicherheit grenzüberschreitender Erwerbsgeschäfte zu stärken und so die Verwirklichung des Binnenmarktes voranzutreiben,441 kann wie bereits dargestellt auch durch die Aufstellung von die Privatautonomie weitaus weniger beeinträchtigenden dispositiven Vorschriften erreicht werden. Unabhängig davon werden diese Bestrebungen durch die im deutschen Recht bestehende Möglichkeit, im Falle der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters die Gewährleistungsrechte individualvertraglich auszuschließen oder zu beschränken, nicht unterlaufen. Denn trotz der Dispositivität der Gewährleistungsrechte ist es dem Verbraucher weiterhin „möglich [. . .], auf der Grundlage angemessener einheitlicher Mindestvorschriften über den Kauf von Verbrauchsgütern im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats frei einzukaufen“442. Hierzu muss er lediglich seinen Stellvertreter anweisen, keine vertraglichen Gewährleistungsbeschränkungen zu akzeptieren oder – sofern man Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL überhaupt im Übrigen für wirksam hält – den Vertrag selbst oder durch einen privaten Vertreter schließen, um das Abbedingungsverbot eingreifen zu lassen. Keinesfalls wird hierdurch der „gesetzliche[. . .] Schutz ausgehöhl[t]“443, sondern vielmehr das durch das Recht der Europäischen Gemeinschaft vorgegebene Mindestlevel beachtet und zugleich jedenfalls dem professionell vertretenen Verbraucher die Möglichkeit eingeräumt, auch im eigenen Interesse individualvertraglich hiervon abzuweichen. Der Angleichung der mitgliedstaatlichen Gewährleistungsrechte444 und dem Ver440 Vgl. zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Unionsrecht die Nachweise oben in Erster Teil § 1 Fn. 328, S. 99. 441 s. Erwägungsgründe 2 ff. zur VerbrGK-RL sowie Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 9 Rn. 12; Magnus, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim Vorbem. A 15 Rn. 1. 442 Nur dies wird ausweislich des Erwägungsgrundes 2 zur VerbrGK-RL bezweckt (Hervorh. v. Verf.). 443 So die sinnbefreite Formulierung in Erwägungsgrund 22.

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trauen der Verbraucher hierauf tut dies keinen Abbruch. Hinzu treten die bereits im Rahmen der Verbraucherkreditrichtlinien erwähnten Aspekte, dass erstens die punktuellen Differenzen primär durch die Besonderheiten des nationalen Stellvertretungsrechts bedingt sind, die bloße Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen als solche aber noch keinen hinreichenden Grund für Rechtsangleichungsmaßnahmen darstellt, sowie zweitens die Rechtslage in den anderen Mitgliedstaaten an sich insoweit identisch sein müsste, so dass vielmehr ein gegenteiliges Ergebnis dem Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts entgegenstehen würde. Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL ist demgemäß jedenfalls in der vorliegenden Spezialkonstellation, in der sich ein Verbraucher durch einen Unternehmer unmittelbar vertreten lässt, dahingehend primärrechtskonform zu reduzieren, dass die individualvertragliche Abbedingung oder Einschränkung von Gewährleistungsrechten entgegen dem Wortlaut der Norm zulässig ist, da keinerlei Argumente ersichtlich sind, die eine solch starke Beeinträchtigung der primärrechtlich gewährleisteten Privatautonomie rechtfertigen könnten. Folglich steht die sich aus dem hiesigen Lösungskonzept ergebende Möglichkeit, privatautonom eine solche Vereinbarung zu treffen, der Unionsrechtskonformität des deutschen Rechts nicht entgegen. (2) Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL Es bleibt die Frage nach der Zulässigkeit der Übertragung des Risikos bezüglich des Vorliegens unentdeckbarer Mängel auf den Verbraucher innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang, deren Vorliegen sich zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht nachweisen lässt.445 Gemäß Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL hätte dieses Risiko der Verkäufer zu tragen, sofern die Vertragswidrigkeit nicht nachweislich erst nach Gefahrübergang aufgetreten ist, während im nationalen Recht der Verbraucher-Käufer nach allgemeinen Regeln (§ 363 BGB) die Mangelhaftigkeit der Kaufsache zur Zeit des Gefahrübergangs nachzuweisen hat, da § 476 BGB im Falle der Vertretung des Verbraucher-Käufers durch einen Unternehmer keine An444

Dies hat sich insbesondere im deutschen Recht durch die Umwälzung nahezu des gesamten allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrechts im Rahmen der Schuldrechtsreform gezeigt. 445 Bei entdeckbaren Mängeln haftet wie gezeigt der unternehmerische Stellvertreter dem Käufer gegenüber, wenn Letzterem keine Ansprüche gegen den Verkäufer zustehen, die ihm im bei hypothetischer Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts zustünden. Durch diesen Schadensersatzanspruch wird der Verbraucher mit der bei Eingreifen der §§ 474 ff. BGB vorliegenden Rechtslage wirtschaftlich gleichgestellt, so dass die von der Richtlinie vorgegebene Sachverhalt-Ergebnis-Relation in diesem Fall durch das nationale Recht gewährleistet wird.

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wendung findet.446 Anders als im Rahmen des Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL dürfte eine primärrechtskonforme Reduktion der Richtlinie insoweit ausscheiden, da diese Vorschrift unter Berücksichtigung der Möglichkeit, die Gewährleistungsrechte in Gänze abzubedingen, allenfalls als geringer Eingriff in die Privatautonomie erscheint, so dass trotz der eher geringen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers447 wohl keine hinreichende Unverhältnismäßigkeit angenommen werden kann. Denkbar ist allerdings – wie bereits im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts praktiziert – eine teleologische Reduktion der Richtlinienvorschrift selbst. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie postuliert für die Eröffnung ihres Regelungsbereichs anders als die Haustürgeschäfte- oder die Fernabsatzrichtlinie bekanntlich nicht das Vorliegen eines bestimmten situativen Tatbestandsmerkmals, obgleich teleologische Grundlage des Verbraucherschutzes im Kaufrecht, wie schon im Rahmen des nationalen Rechts herausgearbeitet, eine situationsspezifische Besonderheit ist, nämlich die typischerweise schlechteren Erkenntnismöglichkeiten des Verbrauchers im Rahmen der Vertragsanbahnung bzw. des Vertragsschlusses bezüglich einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Kaufsache. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie stellt mit anderen Worten zwar nicht in Bezug auf ihren Regelungsbereich, aber hinsichtlich ihrer teleologischen Grundlagen eine situationsspezifische Verbraucherschutzrichtlinie dar,448 es kommt somit zu einem Auseinanderfallen des formalen Anknüpfungspunkts der Richtlinie und ihrer teleologischen Grundlagen. Sinn und Zweck der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist die Schaffung eines Mindestniveaus an Verbraucherschutz im Rahmen des Kaufrechts,449 mithin – im Sinne des unionsrechtlichen Verbraucherschutzprinzips – die Kompensation des strukturellen Defizits, das ein Verbraucher-Käufer einem Unternehmer-Verkäufer gegenüber typischerweise aufweist. Ein professioneller Stellvertreter besitzt aber aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse und der Abwesenheit unökonomischer Motive weitaus größere Möglichkeiten, evtl. Mängel der Kaufsache im Rahmen der Vertragsanbahnung zu entdecken. Schon durch diesen tatsächlichen Umstand wird an sich der den materiellen Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bildende Verbraucherschutzgedanke realisiert und damit das von der Richtlinie vorgesehene Verbrau446 Dies spielt freilich dann keine Rolle, wenn die Gewährleistungsrechte individualvertraglich abbedungen wurden, was nach dem soeben Ausgeführten grundsätzlich zulässig ist. 447 Hierzu sogleich näher im Text. 448 Gleiches konnte bekanntlich in begrenztem Umfang (nur hins. des Widerrufsrechts) bereits für die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 festgestellt werden. 449 Vgl. Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 12; Magnus, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 15 Vorbem. Rn. 1 f.

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cherschutzniveau erreicht. Verstärkt wird die Stellung des Verbraucher-Käufers durch die den Unternehmer-Stellvertreter treffenden verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten, wodurch die mit der Nichtanwendbarkeit der §§ 474 ff. BGB gegenüber dem Geschäftsgegner potentiell verbundenen wirtschaftlichen Nachteile ausgeglichen werden können, so dass auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Interessenlage das von der Richtlinie verlangte Verbraucherschutzniveau im Wesentlichen gewahrt wird. Hinzu tritt die – einem selbst handelnden Verbraucher wegen § 475 Abs. 1 BGB nicht zustehende – Möglichkeit, unter Inkaufnahme einer Beschränkung der Gewährleistungsrechte einen niedrigeren Kaufpreis und damit einen ggf. wirtschaftlich vorteilhafteren Vertrag auszuhandeln. Wertungsmäßig steht der professionell vertretene Verbraucher daher einem Unternehmer gleich, so dass ihm allgemein kein Bedürfnis für eine Privilegierung im Zusammenhang mit evtl. Mängelrechten zugesprochen werden kann. Daher erscheint es gerechtfertigt, ihm auch dann die Risikotragungspflicht für Mängel aufzulasten, wenn sie der Stellvertreter im konreten Fall nicht erkennen konnte und dem Verbraucher aus diesem Grund kein Schadensersatzanspruch im Innenverhältnis zusteht. Für eine darüber hinaus bestehende Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, welche auch nach dem Grundgedanken des unionsrechtlichen Verbraucherschutzprinzips Voraussetzung für dessen Privilegierung ist, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Das Telos der genannten Richtlinienvorgabe liegt mithin bei der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters jedenfalls nach Maßgabe des insoweit anwendbaren deutschen Stellvertretungsrechts nicht vor,450 so dass von einer (verdeckten) Gesetzeslücke ausgegangen werden muss. Da diese Situation durch den Unionsgesetzgeber augenscheinlich nicht bedacht wurde,451 ist Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Norm nur dann Anwendung beansprucht, wenn der Verbraucher die vertragskonstituierende Willenserklärung selbst (oder durch einen Verbraucher-Stellvertreter) abgibt und sich daher auch selbst in der Situation befindet, das Risiko etwaiger Mängel der Kaufsache letztverbindlich beurteilen zu müssen. Dass eine solche punktuelle teleologische Reduktion einer einzelnen Richtlinienvorgabe auch unter Rechtsangleichungsgesichtspunkten betrachtet grundsätzlich unbedenklich ist, wurde bereits im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts aufgezeigt.452 Das im Rahmen der Vereinheitlichung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts stets herangezogene Vertrauen 450 In den meisten anderen Mitgliedstaaten dürfte sich die Lage aus den bereits genannten Gründen ähnlich darstellen. 451 Vgl. dazu bereits die Ausführungen oben in Fn. 429, S. 411. 452 s. o. Zweiter Teil § 2 E. II. 2. c) bb).

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des Verbrauchers in einen einheitlichen Mindestsockel von Rechten ist vorliegend gar nicht schutzwürdig, da schon die von der Richtlinie zugrunde gelegte Interessenlage nicht vorliegt und sich das Vertrauen daher insoweit auf eine rein formale Rechtsposition stützen würde. Davon abgesehen werden die wesentlichen in der Richtlinie vorgesehenen Mechanismen, also die grundsätzlich bestehenden verschiedenen Mängelansprüche453 und deren jeweilige Voraussetzungen, durch den Einsatz eines professionellen Stellvertreters ohnehin nicht berührt, sondern lediglich der Schutz dort punktuell eingeschränkt, wo er zur Erreichung des von der Richtlinie verfolgten Zweckes nicht erforderlich ist. Eine Behinderung des grenzüberschreitenden Handels und damit des Binnenmarkts kann hierin keinesfalls erblickt werden – vielmehr wird wie gezeigt die Privatautonomie des Verbrauchers in einigen Situationen sogar gestärkt und damit einer der wesentlichen Grundpfeiler454 des europäischen Binnenmarkts gestützt. (3) Fazit Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Regelungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Fall der Stellvertretung eines VerbraucherKäufers durch einen unternehmerischen Stellvertreter grundsätzlich umfasst. Indes steht die Richtlinie der Unionsrechtskonformität des hier vertretenen Lösungskonzepts nicht entgegen, da einerseits Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RL primärrechtskonform dahingehend zu reduzieren ist, dass die Norm jedenfalls im Falle des Einsatzes eines professionellen Stellvertreters die individualvertragliche Abbedingung der Gewährleistungsrechte gestattet, und andererseits Art. 5 Abs. 3 VerbrGK-RL aufgrund einer teleologischen Reduktion nicht verbietet, dass dem professionell vertretenen Verbraucher das Risiko des Vorliegens unentdeckbarer Mängel auch in den ersten sechs Monaten nach Vertragsschluss auferlegt wird. Insbesondere im Zusammenhang mit Letzterem offenbart sich der „Zwittercharakter“ der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren formaler und materialer Anknüpfungspunkt nahezu vollständig divergieren. 3. Spezialgebietsübergreifende Aspekte Nach der Untersuchung der Praxistauglichkeit und der Richtlinienkonformität des hier vertretenen Lösungskonzepts in Ansehung der einzelnen verbraucherschützenden Normkomplexe ist nunmehr abschließend auf einige 453

Im deutschen Recht die in § 437 Nr. 1 und 2 BGB aufgeführten. Zur zentralen Bedeutung der Privatautonomie auch im Unionsrecht oben Erster Teil § 1 Fn. 69, S. 41. 454

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

spezialgebietsübergreifende Aspekte einzugehen. So gilt es insbesondere, die Praxistauglichkeit sowie die Unionsrechtskonformität des punktuell modifizierten Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs, des Nichteingreifens des Verbraucherschutzrechts zugunsten des privaten falsus procurator und im Falle der Vertretung eines Unternehmer-Kunden zu erörtern. a) Modifiziertes Verständnis des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs Im Rahmen der nationalen Verbraucherschutzvorschriften bedarf es wie gezeigt eines leicht modifizierten Verständnisses des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs, soweit es um die Person des Stellvertreters geht. Den an sich unselbständig Beschäftigten in bestimmten Fällen als Unternehmer zu qualifizieren verkürzt zwar prinzipiell den Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner. Unabhängig davon, dass auch die Einschaltung eines unselbständigen professionellen Stellvertreters wie bereits gezeigt zur Verneinung der Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals führt, was in gleicher Weise für den autonom-nationalen und den unionsrechtlichen Verbraucherschutz gilt, lassen die verbraucherschützenden Richtlinien aber für die Unternehmereigenschaft – und damit zugleich für die Verneinung der Verbrauchereigenschaft – ohnehin bereits jede „gewerbliche oder berufliche Tätigkeit“ genügen. Auch in rein terminologischer Hinsicht kann daher das hiesige Verständnis des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs in Stellvertretungskonstellationen schon von vornherein nicht gegen die jeweils einschlägige Richtlinie verstoßen. Zu einer faktischen Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verbraucherschutzvorschriften im Außenverhältnis führt hingegen die Beschränkung des Unternehmerbegriffs in Ansehung des Stellvertreters auf Geschäfte im Zusammenhang mit seiner sonstigen Berufstätigkeit. Verortet man diese Konstellationen außerhalb des Regelungsbereichs der verbraucherschützenden Richtlinien, läge hierin aber lediglich eine extensiv überschießende Umsetzung, welche nicht nur im Rahmen mindestharmonisierender, sondern auch vollharmonisierender Richtlinien unproblematisch zulässig ist.455 Überdies stellen sämtliche verbraucherschützende Richtlinien sinngemäß ebenfalls darauf ab, dass der jeweilige Vertrag im Rahmen der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Unternehmers abgeschlossen wird.456 Hierauf ließe sich durchaus ein generelles enges Verständnis des unionsrechtlichen 455 Speziell zur Reichweite des Verbraucherbegriffs in diesem Zusammenhang Riehm JZ 2006, 1035, 1041 f.

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Unternehmerbegriffs stützen, wogegen allerdings die Entstehungsgeschichte der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie spricht. Gemäß dem Kommissionsentwurf sollte ursprünglich das Merkmal eines „unmittelbaren“ Bezugs – in Anlehnung an den französischen rapport direct457 – in den Wortlaut aufgenommen werden,458 was aber schließlich abgelehnt wurde.459 Dagegen wird teilweise auch eine Entscheidung des EuGH angeführt,460 in welcher er bei einem Verkauf des eigenen Erwerbsgeschäfts die Verbrauchereigenschaft verneinte (und damit implizit die Unternehmereigenschaft bejahte).461 Der EuGH hat sich aber in dieser Entscheidung gerade nicht gegen das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen dem vorgenommenen Rechtsgeschäft und der geschäftlichen Tätigkeit ausgesprochen, sondern (zu Recht!) das Vorliegen desselben bei die Betriebsführung beendenden Geschäften bejaht.462 Folglich harrt zwar auch der unionsrechtliche Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriff noch der näheren Eingrenzung durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft, angesichts des Wortlauts der Richtlinien und der ihnen zugrunde liegenden, denjenigen des nationalen Verbraucherschutzrechts im Wesentlichen identischen teleologischen Erwägungen kann nichtsdestotrotz ohne Weiteres von der unionsrechtlichen Zulässigkeit der Einschränkung der Unternehmerdefinition in Ansehung des Stellvertreters auf Geschäfte im Zusammenhang mit seiner geschäftlichen Tätigkeit ausgegangen werden.

456 Vgl. beispielsweise den Wortlaut des Art. 2 lit. c AGB-Richtlinie „Gewerbetreibende: eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt [. . .]“, des Art. 2 Spiegelstrich 2 HausTG-RL „[. . .] Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt [. . .]“, sowie des Art. 1 Abs. 2 lit. c VerbrGK-RL „[. . .] Person, die aufgrund eines Vertrages im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter verkauft“. 457 Vgl. zu diesem oben in und bei Fn. 161, S. 303. 458 KOM(95) 520 endg. zu Art. 1 Abs. 2 lit. a. 459 Vgl. dazu Staudenmayer European Review of Private Law 8 (2000), 547, 548 f. 460 So z. B. von Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 36. 461 EuGH v. 14.03.1991, Rs. C-361/89 (Di Pinto), Slg. 1991, I-1189. 462 Vgl. EuGH v. 14.03.1991, Rs. C-361/89 (Di Pinto), Slg. 1991, I-1189 Rn. 15 ff.; im Wesentlichen zutreffend die Interpretation von MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 59 ff.

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b) Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher – Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts zugunsten des falsus procurator Vertritt ein Verbraucher einen Unternehmer, fehlt es aber – aus welchem Grund auch immer – an der erforderlichen Vertretungsmacht, kann sich der Verbraucher im Rahmen des gegen ihn gerichteten Anspruchs des Geschäftsgegners aus § 179 BGB nicht auf verbraucherschützende Normen berufen.463 Das Unionsrecht könnte zwar den Regelungsbereich der verbraucherschützenden Richtlinien grundsätzlich auf solche Tatbestände erstrecken, dies ist jedoch bezüglich der bisherigen Richtlinien nicht der Fall. Weder ist die Haftung des Verbrauchers als Stellvertreter einer dritten Person ausdrücklich in den Verbraucherschutzrichtlinien geregelt, noch lassen sich diese (insbesondere) durch teleologische Schutzzweckerwägungen dahingehend konkretisieren. Der Verbraucher soll auch durch das Unionsrecht nicht immer und überall in jeder denkbaren Situation geschützt werden, sondern lediglich dann, wenn die Eingehung eines bestimmten Vertrages aufgrund einer situations- oder vertragstypenbezogenen Besonderheit eine spezifische Gefahr mit sich bringt. Die Anwendungsbereiche der einzelnen Verbraucherschutzrichtlinien beschreiben nur solche Konstellationen, in denen der Verbraucher Vertragspartner eines Unternehmers ist; mit dem übrigen rechtsgeschäftlichen, insbesondere dem deliktischen Verkehr befassen sich die Richtlinien nicht, so dass ihr Geltungsanspruch auch im Wege der Auslegung oder Rechtsfortbildung hierauf nicht ausgeweitet werden kann. In diesem Bereich wird der Verbraucher durch das Unionsrecht nur insoweit geschützt, als es ausdrücklich angeordnet wird, wie z. B. durch die Produkthaftungsrichtlinie. Mit anderen Worten bezwecken die vorliegend relevanten verbraucherschützenden Richtlinien ihrem Regelungsgegenstand nach nur die Privilegierung des Verbrauchers beim Abschluss von Rechtsgeschäften zu eigenen Zwecken. Handelt ein Verbraucher in Vertretung eines Unternehmers, schließt er das Geschäft weder zu eigenen Zwecken ab, noch folgt die (gesetzliche!) Haftung unmittelbar aus der Eingehung eines Rechtsgeschäfts. Mithin liegt nicht der tatsächliche Lebenssachverhalt vor, den die verbraucherschützenden Richtlinien zu regeln bezwecken, so dass sich die hiesige Lösung auch insoweit als unionsrechtskonform darstellt.

463 Die Angemessenheit dieser Lösung aus autonom-nationaler Perspektive wurde bereits eingehend erörtert; s. o. Zweiter Teil § 2 D. II. 3.

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c) Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher – Nichteingreifen des Verbraucherschutzrechts zugunsten des Prinzipals Das Erfordernis der Verbrauchereigenschaft des unmittelbar und originär durch das Verbraucherschutzrecht Privilegierten impliziert, dass dieses nur zugunsten desjenigen Kunden eingreift, in dessen Person selbst die Verbraucherdefinition des § 13 BGB erfüllt ist. Daher kann sich auch der durch eine Privatperson vertretene Unternehmer gegenüber seinem Geschäftsgegner in keinem Fall auf das Eingreifen von Verbraucherschutzvorschriften berufen, was wie gezeigt auch teleologisch geradezu zwingend erscheint.464 Dieses Ergebnis geht indes auch mit den unionsrechtlichen Vorgaben konform, da diese, wie auch das nationale Verbraucherschutzrecht, die Privilegierung des durch einen bestimmten Schuldvertrag gebundenen Verbrauchers, nicht aber den Schutz des selbst nicht nach außen rechtsgeschäftlich auftretenden Unternehmers bezwecken. Als zu schützendes Subjekt ist im Wortlaut der einleitenden Vorschriften der jeweiligen Richtlinien lediglich der Verbraucher definiert; dieser wird bei der (wirksamen) Stellvertretung eines Unternehmers durch das Vertretergeschäft jedoch in keiner Weise gebunden, so dass es schon an einer schutzwürdigen Person auf Kundenseite fehlt. 4. Zusammenfassung Als Resümee lässt sich folglich festhalten, dass sich das hier vertretenen Lösungskonzept nicht nur als in praktischer Hinsicht sach- und interessengerecht, sondern darüber hinaus auch als unionsrechtskonform erweist. Betrachtet man die Rechtslage im Rahmen der einzelnen Teilbereiche des Verbraucherschutzrechts in einer Gesamtschau, so fallen die unterschiedliche Ausgestaltung der einzelnen Richtlinien und die hierdurch bedingten unterschiedlichen Begründungswege in Bezug auf die Richtlinienkonformität des nationalen Rechts auf. Dies ist insbesondere auch dadurch bedingt, dass das Unionsrecht weder das Stellvertretungsrecht als solches selbst regelt, noch ein einheitliches Verständnis hiervon besitzt. Der Regelungsbereich der situationsspezifischen Verbraucherschutzrichtlinien umfasst nur den Fall, dass der Verbraucher selbst in der entsprechenden Situation gegenüber einem Unternehmer eine ihn bindende Willenserklärung abgibt, so dass es bei der Einschaltung eines unternehmerischen Vertreters schon an der Eröffnung des Regelungsbereichs fehlt; anders hingegen, wenn die betreffende Situation bei Erteilung der Vollmacht vorgelegen hat. Ist der Regelungsbereich eröffnet, genügt es für die Bejahung der Unionsrechtskonformität grundsätzlich, wenn durch das nationale Recht das 464

s. o. Zweiter Teil § 1 D. I.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

von der Richtlinie vorgegebene Ergebnis herbeigeführt wird, der Verbraucher mithin in einer wertenden Gesamtbetrachtung als im Sinne der Richtlinie ausreichend geschützt angesehen werden kann. Nicht im Ergebnis, aber in der Begründung unterscheidet sich die Lösung im Rahmen der vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzrichtlinien. Hier kann zwar deren Regelungsbereich wohl jeweils als eröffnet angesehen werden, wenn sich ein Unternehmer auf Anbieterseite und ein Verbraucher auf Kundenseite als Vertragspartner des entsprechenden Vertragstypus gegenübertreten.465 Die fehlende Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis steht indes der Unionsrechtskonformität des nationalen Rechts auch insoweit nicht entgegen. Im Ergebnis gewährleistet das deutsche Recht in Stellvertretungskonstellationen das durch die einzelnen Richtlinien geforderte Verbraucherschutzniveau. Es wird weder deren Harmonisierungsabsicht unterlaufen noch ihre praktische Wirksamkeit gefährdet – sowie zugleich die auch primärrechtlich bedeutsame Privatautonomie der Binnenmarktsakteure so weit als möglich gewahrt. III. Ergebnis Zentraler Leitgedanke für die Untersuchung der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung ist die Trennung der im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses bestehenden Rechtsbeziehungen. Daraus folgt als wichtigstes Ergebnis, dass dem Verbraucher-Prinzipal im Verhältnis zum (unternehmerischen) Geschäftsgegner nur dann Verbraucherschutz zukommt, wenn auch sein Stellvertreter als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB qualifiziert werden kann. Die Begründung hierfür kann vereinfacht auf die Formel gebracht werden, dass derjenige Verbraucher, der bereits (aufgrund seines professionellen Stellvertreters gegenüber der den verbraucherschützenden Vorschriften zugrunde liegenden Konstellation des Eigengeschäfts) privilegiert ist, keiner zusätzlichen Privilegierung (durch verbraucherschützende Vorschriften) mehr bedarf, da es ansonsten zu einer unzulässigen Überprivilegierung kommen würde. Das Erfordernis, eine solche zu vermeiden, ergibt sich – in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip – aus dem die Privatautonomie beeinträchtigenden Charakter nahezu aller zwingenden verbraucherschützenden Vorschriften. 465 Unter Berufung auf das begrenzte Telos der jeweiligen Richtlinie erscheint wie gezeigt allerdings auch schon die Verneinung der Eröffnung des Regelungsbereichs vertretbar.

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In teleologischer Hinsicht hat sich die aus den Grundlagen des Verbraucherschutzrechts ergebende Unterscheidung zwischen abstrakter Schutzwürdigkeit und konkreter Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers als tragfähig erwiesen. Methodologisch ist die doppelte Prüfung der Verbrauchereigenschaft durch eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zu bewerkstelligen. Der Stellvertreter ist zudem auch hinsichtlich etwaiger situativer Tatbestandsvoraussetzungen die grundsätzlich maßgebende Person. Ihre Grenze finden die dargestellten Grundsätze in ihrem Missbrauch bzw. ihrer Umgehung durch den Geschäftsgegner. Sofern aufgrund der Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis Schutzlücken für den Verbraucher-Prinzipal verbleiben, sind diese im Innenverhältnis zum Stellvertreter zu schließen, und zwar einerseits durch (ggf. analoge) Anwendung einzelner verbraucherschützender Vorschriften, was im Wesentlichen nur bei den situationsspezifischen möglich ist, sowie andererseits im Wege der Aufstellung verbraucherschutzspezifischer allgemein-schuldrechtlicher Pflichten des Unternehmer-Stellvertreters, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch des Verbraucher-Prinzipals nach sich ziehen kann. Im Verhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter schließlich gilt es zum einen zu bestimmen, wer die Risiken aus einem evtl. „Durchschlagen“ des Widerrufs der Vollmacht auf das Vertretergeschäft trägt (in der Regel der Geschäftsgegner). Zum anderen kann auch im Rahmen des Anspruchs aus § 179 BGB Verbraucherschutzrecht zur Anwendung kommen, im Ergebnis allerdings wiederum nur, wenn sowohl Prinzipal als auch Stellvertreter als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB qualifiziert werden können. Die im Vorstehenden untersuchte unmittelbare Stellvertretung stellt zwar den „Grundfall“, aber nicht die einzige Möglichkeit der Einschaltung einer Hilfsperson zum Zwecke des Vertragsschlusses im deutschen Recht dar. Im Folgenden ist daher darüber hinaus die Rechtslage im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung sowie der Botenschaft zu untersuchen, wobei jeweils auf die im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung ermittelten Wertungsgrundlagen zu rekurrieren sein wird.

§ 3 Mittelbare Stellvertretung des Kunden Obwohl die mittelbare Stellvertretung im BGB nicht explizit geregelt ist,466 spielt sie im Rechtsverkehr nichtsdestotrotz eine bedeutende Rolle.467 466 Das Kommissionsgeschäft als besondere Ausformung der mittelbaren Stellvertretung ist allerdings in den §§ 383 ff. HGB kodifiziert.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Deshalb gilt es im Folgenden ebenfalls zu untersuchen, wie sich die Einschaltung eines mittelbaren Stellvertreters auf die Anwendbarkeit der Verbraucherschutzvorschriften auswirkt.

A. Allgemeine Prämissen Zunächst ist die Bedeutung der oben468 aufgestellten allgemeinen Prämissen betreffend die Anwendung des Verbraucherschutzrechts in Stellvertretungskonstellationen für den Fall der mittelbaren Stellvertretung zu analysieren. Demnach ist unabdingbare Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner, dass der unmittelbar und originär durch das Verbraucherschutzrecht Privilegierte als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB qualifiziert werden kann.469 Dies ist vorliegend, anders als bei der unmittelbaren Stellvertretung, der (mittelbare) Stellvertreter, da allein dieser Vertragspartner des Geschäftsgegners ist. Anders als dort bedürfte es, den obigen Grundsätzen entsprechend, hier grundsätzlich keiner doppelten Prüfung des personalen Anwendungsbereichs der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift, da der Prinzipal am Vertretergeschäft nicht mitwirkt; hinreichend wäre vielmehr die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters. Da Letzterer indes nur in rechtlicher, nicht aber in wirtschaftlicher Hinsicht als Vertragspartner angesehen werden kann, stellt sich allerdings die Frage, inwieweit nicht doch eine etwaige abweichende Qualifikation des Prinzipals berücksichtigt werden kann oder muss. Ebenso wie im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung muss der verbraucherschutzrechtlich Passivlegitimierte, also derjenige, gegen den sich die Verbraucherschutzrechte richten sollen, Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sein. Dies ist bei der mittelbaren Stellvertretung im Außenverhältnis der Geschäftsgegner, im Innenverhältnis der Stellvertreter. Mittelbar, d.h., sofern es um die Möglichkeit der „Weiterleitung“ von aus dem Ausführungsgeschäft herrührenden Verbraucherschutzrechten geht, kann die Unternehmereigenschaft des Geschäftsgegners selbstverständlich auch im Innenverhältnis Bedeutung erlangen.470 467

Zur Konstruktion der mittelbaren Stellvertretung und den generellen Unterschieden zwischen unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung oben Erster Teil § 2 A. IV. 468 Zweiter Teil § 1 D. 469 So im Zusammenhang mit der mittelbaren Stellvertretung auch Reichardt, Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr, S. 339 f. 470 Dies betrifft jedoch eine mit der grundsätzlichen Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts nicht zusammenhängende Spezialfrage, auf welche nichtsdestotrotz noch zurückzukommen sein wird.

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B. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner Zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner bestehen im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung anders als bei der unmittelbaren keine direkten vertraglichen Beziehungen, so dass es an sich an einem Rechtsverhältnis, an welches die Verbraucherschutzrechte anknüpfen können, von vornherein fehlt. Allerdings darf für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts nicht lediglich der Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts bzw. – im Jargon der mittelbaren Stellvertretung – des „Ausführungsgeschäfts“ betrachtet werden, vielmehr sind auch die weiteren Entwicklungen in Blick zu nehmen. Der mittelbare Stellvertreter ist zwar im Außenverhältnis alleiniger Vertragspartner, im Innenverhältnis jedoch verpflichtet, die aus dem Vertretergeschäft erlangten Rechte und Pflichten an den Prinzipal weiterzuleiten. Grundsätzlich muss er hierfür nicht zwingend zuerst das Geschäft mit dem Geschäftsgegner vollständig abwickeln und sodann erst den Geschäftsgegenstand dem Prinzipal weiterleiten, vielmehr kann er auch schon zuvor seinem Hintermann (auch antizipiert) den Erfüllungsanspruch oder jedenfalls die Sekundäransprüche gegen den Geschäftsgegner abtreten,471 aus welchen Letzter direkt gegen den Geschäftsgegner vorgehen kann. Anknüpfend an diese nun unmittelbar zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner bestehenden Ansprüche ist aber das Eingreifen von Verbraucherschutzrechten durchaus denkbar. Hinsichtlich der Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts sind hierbei diejenigen Konstellationen unproblematisch, in welchen sowohl Prinzipal als auch mittelbarer Stellvertreter jeweils beide als Verbraucher bzw. Unternehmer qualifiziert werden können. Sind sie Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, findet das Verbraucherschutzrecht – hinsichtlich der personalen Voraussetzungen – unproblematisch Anwendung,472 hingegen keinesfalls, wenn beide Unternehmer nach § 14 BGB sind. Untersuchungsbedarf besteht daher insoweit nur für die Fälle, in denen sich die Einordnung von Prinzipal und Stellvertreter unterscheidet.

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Vgl. nur MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 18; Hübner, BGB AT, Rn. 1185. Im Kommissionsrecht ist die Abtretung von Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft sogar ausdrücklich gesetzlich vorgesehen, vgl. § 392 HGB. 472 Ebenso Ulmer/Masuch JZ 1997, 654, 660 f. für den ähnlich gelagerten Fall der Vertragsübernahme; zu den Gemeinsamkeiten zwischen mittelbarer Stellvertretung und Vertragsübernahme noch näher unten Zweiter Teil § 3 B. II. 1.

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I. Professioneller vertritt Privaten 1. Autonom-nationale Betrachtung Die Verbraucherschutzrechte entstehen unabhängig von einer etwaigen Anspruchsabtretung an den Prinzipal zunächst im Verhältnis zwischen mittelbarem Stellvertreter und Geschäftsgegner, da das Ausführungsgeschäft nur zwischen diesen beiden zustande kommt. Deshalb ist grundsätzlich allein die Person des Stellvertreters als unmittelbar und originär Privilegierter für den personalen Anwendungsbereich der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift relevant, so dass beim Einsatz eines professionellen Stellvertreters in Ansehung des Ausführungsgeschäfts an sich keine Verbraucherschutzrechte entstehen können. Hierzu bedarf es – wie auch im Hinblick auf Kenntnisse und Willensmängel473 – keiner entsprechenden Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB, dieses Resultat ergibt sich vielmehr schon aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Beim Ergebnis dieser rein formalen Überlegungen muss es indes auch im Falle der Verbrauchereigenschaft des Hintermannes bleiben, da sich dieses auch durch systematische wie teleologische Erwägungen untermauern lässt. Geht man schon im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung davon aus, dass es bei der Einschaltung eines professionellen Stellvertreters an der Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals fehlt, obwohl Letzterer hier immerhin unmittelbarer Vertragspartner des Geschäftsgegners ist, muss dies erst recht für die mittelbare Stellvertretung gelten, bei welcher der Stellvertreter den Vertrag nicht nur selbst, sondern auch – jedenfalls in rechtlicher Hinsicht – für sich selbst schließt. Hierfür streiten zudem die legitimen Interessen des Geschäftsgegners, der mangels Offenkundigkeit bei der mittelbaren Stellvertretung oft gar nicht weiß, dass sein Vertragspartner (wirschaftlich betrachtet) für einen anderen handelt, geschweige denn die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft dieser Person kennt.474 Dafür, dem Geschäftsgegner dieses Risiko aufzuerlegen, besteht insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Prinzipal selbst diese Konstruktion gewählt 473

Hierzu bereits oben Erster Teil § 2 A. IV. 3. Zwar ist die Verbrauchereigenschaft objektiv zu bestimmen (vgl. oben Erster Teil § 1 Fn. 152, S. 62), so dass diese auch durch dem Geschäftsgegner unbekannte Tatsachen begründet sein kann. In einer Zweipersonenkonstellation sowie bei der Offenkundigkeit voraussetzenden unmittelbaren Stellvertretung ist dem Geschäftsgegner jedoch zumindest die Person des Verbrauchers bekannt, so dass es ihm ohne Weiteres möglich ist, bei Zweifeln Nachforschungen hinsichtlich etwaiger die Verbrauchereigenschaft begründender Umstände vorzunehmen. Bei der mittelbaren Stellvertretung besteht hierfür kein Anlass, wenn dem Geschäftsgegner die Stellvertretungskonstellation als solche unbekannt ist, bzw. keine Möglichkeit, wenn der Stellvertreter die Identität seines Prinzipals nicht offenlegt. 474

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und den mittelbaren Stellvertreter eingeschaltet hat, keinerlei Anlass. Vielmehr greift auch hier der allgemeine Grundsatz ein, dass der Prinzipal diejenigen Nachteile, die mit der Einschaltung eines Stellvertreters einhergehen, grundsätzlich selbst zu tragen hat.475 Unabhängig von der noch zu klärenden Frage, ob Verbraucherschutzrechte überhaupt auf eine dritte Person übertragbar sind,476 besteht mithin aus rein national-rechtlicher Sicht kein Zweifel, dass sich der durch einen Unternehmer mittelbar vertretene Verbraucher gegenüber dem Geschäftsgegner nicht auf das Eingreifen verbraucherschützender Vorschriften berufen kann. Im Rahmen des Ausführungsgeschäfts entstehen schon gar keine Verbraucherrechte, welche im Innenverhältnis auf den Prinzipal übertragen werden könnten. Originär in der Person des Prinzipals könnten allenfalls Verbraucherschutzrechte gegenüber dem Stellvertreter entstehen.477 2. Unionsrechtskonformität Anders wäre nur zu entscheiden, wenn das Recht der Europäischen Union einen Schutz des Prinzipals dem Geschäftsgegner gegenüber verlangen würde. Für die Eröffnung des Regelungsbereichs der verbraucherschützenden Richtlinien ist bekanntlich maßgeblich, ob der tatsächliche Lebenssachverhalt vorliegt, den die jeweilige Richtlinie zu regeln beabsichtigt. Explizit erfasst ist die mittelbare Stellvertretung des Kunden zwar von keiner der verbraucherschützenden Richtlinien. Neben weiteren Merkmalen knüpft der Wortlaut der Richtlinien jeweils auch an die Person des Vertragspartners des Unternehmers an. Ist dieser als Verbraucher zu qualifizieren, soll ihm bei Erfüllung der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen der Schutz durch die in Umsetzung der Richtlinien ergangenen Rechtsnormen zukommen. Vertragspartner des Unternehmer-Geschäftsgegners ist aber nach Maßgabe des deutschen Stellvertretungsrechts – das für diese Frage in der Tat allein relevant ist, da es sich um eine Frage des allgemeinen Vertragsrechts handelt, für welches das Unionsrecht keine in diesem Zusammenhang relevanten Regelungen enthält – allein der mittelbare Stellvertreter. Mithin aktualisiert sich an dieser Stelle die These, dass das nationale Stellvertretungsrecht zwar nicht unmittelbar, aber jedenfalls insoweit mittelbar maßgeblich für die Anwendung der verbraucherschützenden Richtlinien auf Stellvertretungsfälle ist, die Richtlinie anders gewendet zur Klärung dieser Angelegenheit auf das nationale Recht „verweist“, als es um die Schaffung der tat475 Zum Grundsatz in dubio contra dominum einschließlich seiner Herleitung oben Zweiter Teil § 1 E. II. 476 Hierzu näher unten Fn. 480, S. 433. 477 s. u. Zweiter Teil § 3 C.

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sächlichen Umstände geht, auf welche die jeweilige Richtlinie Bezug nimmt.478 Der von den verbraucherschützenden Richtlinien zugrunde gelegte tatsächliche Lebenssachverhalt „Vertragsschluss zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer“ liegt mithin in Fällen der mittelbaren Stellvertretung durch einen Unternehmer nie vor. Unabhängig davon erscheint es evident, dass auch der Regelungszweck der verbraucherschützenden Richtlinien im Falle der mittelbaren Stellvertretung im Verhältnis des Prinzipals zum Geschäftsgegner nicht einschlägig ist, da bei dieser Innen- und Außenverhältnis noch viel strikter als im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung zu trennen sind. Es handelt sich um zwei rechtlich voneinander grundsätzlich unabhängige Rechtsgeschäfte, die hinsichtlich der jeweils zugrunde liegenden Interessenlage prinzipiell getrennt voneinander zu betrachten sind. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht wird der Prinzipal nicht schon durch das Ausführungsgeschäft, sondern erst aufgrund der Weiterleitungsregelungen im Innenverhältnis unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Demnach könnte das Telos der Richtlinie allenfalls im Innenverhältnis zum Stellvertreter eingreifen, im Verhältnis zum Geschäftsgegner ist der Schutz des Verbraucher-Prinzipals durch das Verbraucherschutzrecht indes in der vorliegenden Konstellation auch aus unionsrechtlicher Sicht nicht geboten. 3. Zwischenergebnis Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass bei einer mittelbaren Stellvertretung durch einen Unternehmer die Anwendung verbraucherschützender Normen zugunsten des Prinzipals dem Geschäftsgegner gegenüber in jedem Fall ausscheidet. Zudem kommt es hierbei – anders als im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung – für die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts grundsätzlich allein auf die Person des mittelbaren Stellvertreters an; einer doppelten Prüfung der §§ 13, 14 BGB bedarf es nicht. II. Privater vertritt Professionellen Stellt man in der umgekehrten Konstellation, d.h. bei der Einschaltung eines Privaten als mittelbaren Stellvertreter eines Unternehmer-Kunden, gemäß den obigen Grundsätzen ebenfalls allein auf die Person des mittelbaren Stellvertreters ab, wäre der personale Anwendungsbereich der Ver478 Zur mittelbaren Beeinflussung der Anwendungsvoraussetzungen der Richtlinien durch das deutsche Stellvertretungsrecht bereits oben Erster Teil § 3 D. III. 2. c).

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braucherschutzvorschriften an sich eröffnet. Bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen würde der im Rahmen des Ausführungsgeschäfts geschlossene Vertrag dann etwaigen einschlägigen verbraucherschützenden Vorschriften unterfallen. Allerdings mutet dieses Ergebnis nach dem Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts, das bekanntlich an sich nur dem Schutz des Verbrauchers dient, befremdlich an, da die Verbraucherschutzvorschriften wirtschaftlich gesehen so im Endeffekt allein einem Unternehmer zugute kämen. 1. Unternehmer-Prinzipal als maßgebliche Person Zwar wurde der in Rede stehende Vertrag in der Tat durch einen Verbraucher geschlossen und richtet sich der Entstehungstatbestand des jeweiligen Verbraucherschutzrechts im Allgemeinen auch im Falle der späteren Übertragung der Rechtsposition an einen Dritten richtigerweise allein nach der Person des Vertragsschließenden, weswegen insbesondere für den Fall der Vertragsübernahme der Übergang eines verbraucherschützenden Widerrufsrechts auf den unternehmerischen Übernehmer überwiegend bejaht wird.479 Jedoch darf nicht übersehen werden, dass die Interessenlage im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung regelmäßig von der „bloßen“ Abtretung bestimmter Ansprüche, dem Schuldbeitritt oder eben auch der Vertragsübernahme abweicht. Während bei einer zeitlich nach dem Abschluss des „Ausführungsgeschäfts“ liegenden Abtretung oder Vertragsübernahme der Zessionar mehr oder weniger zufällig in das Schuldverhältnis eintritt, steht bei der mittelbaren Stellvertretung aufgrund der im Innenverhältnis getroffenen Abrede bereits von vornherein fest, dass die Chancen und Risiken des Rechtsgeschäfts in vollem Umfang allein dem Prinzipal zugeordnet sind.480 479 So BGHZ 129, 371, 375 f.; Hönn WuB I E 2. § 7 VerbrKrG 3.96; Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 10; dies./Heßeler WM 2008, 1001, 1007; Staudinger/Rieble § 414 Rn. 132; differenzierend Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 52; a. A. Ulmer/Masuch JZ 1997, 654, 659 ff.; Bülow WM 1995, 2089, 2091; anders auch EuGH v. 19.01.1993, Rs. C-89/91 (Shearson Lehman Hutton), Slg. 1993, I-139 Rn. 12 ff. für die Gerichtsstandsregelung des Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ, wobei sich dieses konkrete Ergebnis auch dadurch rechtfertigen ließe, dass es sich bei Art. 13 EuGVÜ um eine bloße prozessuale Bestimmung handelt, für welche nicht der ursprüngliche Inhalt des Vertrages, sondern die Rechtslage zum Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich ist. 480 Aufgrund der bereits von vornherein feststehenden wirtschaftlichen Konstellation kommt es auch nicht darauf an, welche Person die Verbraucherschutzrechte geltend macht. Dies ist idealtypischerweise der mittelbare Stellvertreter, bekanntlich kann indes grundsätzlich auch der Prinzipal nach erfolgter Abtretung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft selbst aus diesen gegen den Geschäftsgegner vorgehen. Hier würde sich allerdings die – vorliegend nicht näher relevante und daher nicht weiter zu vertiefende – Frage stellen, ob und ggf. auf welche Weise „Verbrau-

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An dieser Stelle offenbart sich mithin wiederum die generelle Problematik, dass bei der mittelbaren Stellvertretung die rechtliche mit der wirtschaftlichen Lage nicht übereinstimmt.481 Rein wirtschaftlich betrachtet482 ist die Konstellation identisch mit der unmittelbaren Stellvertretung; bei dieser führt die Unternehmereigenschaft des Prinzipals aber bekanntlich zum Ausschluss der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts. Gleiches muss auch für den Fall der mittelbaren Stellvertretung gelten, da hier von vornherein feststeht, dass der Unternehmer-Prinzipal die Chancen und Risiken des Geschäfts trägt, während das Verbraucherschutzrecht allein dem Schutz zu privaten Zwecken handelnder Personen zu dienen bestimmt ist. Der Unternehmer zählt indes schon nicht zum Kreis der zumindest abstrakt schutzwürdigen Personen. Zwar liegt es im Regelfall nahe, dass der Verbraucher-Stellvertreter oftmals nicht in der Lage ist, in der Vertragsschlusssituation „auf Augenhöhe“ mit dem Anbieter zu verhandeln. Dieses Risiko hat jedoch wie auch schon im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung483 cherschutzrechte“ als solche überhaupt auf eine andere Person als den Vertragsschließenden übergehen können. Dies wird man wohl aufgrund der Unterschiedlichkeit der Verbraucherschutzrechte (Widerrufsrechte, Information, zwingende Gewährleistungsrechte etc.) nicht pauschal beantworten können. Für den praktisch bedeutenden Fall des Widerrufsrechts bietet sich angesichts der Verwandtschaft des Verbraucherschutzrechts mit dem Recht der Willensmängel (s. o. Zweiter Teil § 2 B. II. 2. b) ee) (1)) eine Parallele zur Behandlung des Anfechtungsrechts an – aber auch dessen Übergangsfähigkeit ist heillos umstritten: mit guten Gründen für eine generelle Übertragbarkeit P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten, S. 45 ff.; i. W. zust. Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, insb. S. 50 ff., 63 ff.; wohl auch MünchKomm/Busche § 142 Rn. 7; Staudinger/Busche § 413 Rn. 14; differenzierend, den Übergang für den Fall der mittelbaren Stellvertretung aber bejahend, Schwenzer AcP 182 (1982), 214, 248 ff.; a. A. Staudinger/ Roth § 142 Rn. 11; Larenz/Wolf, AT, § 33 Rn. 26 (außer bei Vertragsübernahme); Medicus, BGB AT, Rn. 714 f.; Flume, AT II, § 31, 3 (S. 561); vgl. zum Übergang anderer Rechte im Rahmen der Abtretung die Darstellung von MünchKomm/Roth § 398 Rn. 98 f.; die Übertragbarkeit des verbraucherschützenden Widerrufsrechts (allerdings im Gegensatz zum Anfechtungsrecht) bejahend Palandt/Grüneberg § 413 Rn. 5. Praktische Relevanz dürfte die Frage nach der Übergangsfähigkeit von Verbraucherrechten lediglich dann gewinnen, wenn es sich sowohl bei mittelbarem Stellvertreter als auch Prinzipal um Verbraucher handelt und Letzterer die Rechte gegenüber dem Geschäftsgegner geltend macht. Hier sind indes keine Umstände ersichtlich, welche die Berufung des Prinzipals auf die Verbraucherschutzrechte gegenüber dem Geschäftsgegner als unbillig erscheinen lassen, weswegen hinsichtlich derjenigen Rechte, die nicht ohnehin als unmittelbarer Bestandteil der abgetretenen Forderung oder zu dieser akzessorisch qualifiziert werden müssen, jedenfalls die Überlassung zur Ausübung an den Verbraucher-Prinzipal möglich sein muss. 481 Hierzu bereits ausführlich oben Erster Teil § 2 A. IV. 3. 482 Geht man von einer ordnungsgemäßen Durchführung des Rechtsgeschäfts aus und lässt daher Prozess- und Insolvenzrisiken unberücksichtigt. 483 Auch bei der unmittelbaren Stellvertretung kann sich ein Unternehmer-Prinzipal wie gezeigt nicht auf die Verbrauchereigenschaft seines Stellvertreters berufen.

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der Prinzipal zu tragen, da er selbst die Stellvertretung initiiert sowie den Vertreter ausgewählt und instruiert hat.484 Ein Unternehmer fällt vielmehr schon aus dem Kreis der abstrakt schutzwürdigen Personen. Somit kann vorerst festgehalten werden, dass die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner im Falle der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher aufgrund der von vornherein feststehenden alleinigen wirtschaftlichen Betroffenheit des Prinzipals grundsätzlich nicht gerechtfertigt erscheint.485 Dies müsste allerdings zum einen methodologisch umsetzbar sein und darf zum anderen keine schützenswerten Interessen des Verbraucher-Stellvertreters beeinträchtigen. 2. Methodologische Umsetzung Schaltet der Unternehmer den Verbraucher als mittelbaren Stellvertreter einzig und allein zu dem Zweck ein, sich selbst entgegen seinem eigentlichen Status Verbraucherrechte zu verschaffen, liegt hierin ein Umgehungsgeschäft in Form einer Tatbestandserschleichung, womit ihm nach allgemeinen Regeln die Berufung auf das Verbraucherschutzrecht verwehrt ist. Die Konstruktion der mittelbaren Stellvertretung kann indes durchaus auch aufgrund „ehrenwerterer“ Motive gewählt werden, beispielsweise schlicht deshalb, weil der Prinzipal selbst – aus welchen Gründen auch immer – unerkannt bleiben möchte.486 Es ginge daher zu weit, jeden Fall der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren; die übrigen Rechtsfolgen der mittelbaren Stellvertretung stellen sich für diese Konstellationen grundsätzlich als durchaus interessengerecht dar. Allerdings ist die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zugunsten des Prinzipals bei der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers wie gezeigt generell ungerechtfertigt, weswegen 484 Somit aktualisiert sich auch an dieser Stelle wiederum der allgemeine Grundsatz, dass der Prinzipal im Zweifel die mit der Stellvertretung verbundenen Nachteile zu tragen hat, da er auch die Vorteile aus dieser Konstellation zieht (s. o. Zweiter Teil § 1 E. II.). 485 So i. E. auch BGH NJW 2002, 2030 für den Fall des Abschlusses eines Darlehensvertrages durch einen Verbraucher-„Strohmann“; zust. etwa PWW/Kessal-Wulf § 491 Rn. 4; Staudinger/Singer § 117 Rn. 17; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/Roth § 14 Rn. 5. 486 Von der im vorliegenden Zusammenhang potentiell einschlägigen, aber lediglich terminologischen und zudem nicht einheitlich beantworteten Frage, ob bzw. wann ein mittelbarer Stellvertreter als „Strohmann“ zu bezeichnen ist (vgl. etwa MünchKomm/Schramm Vor § 164 Rn. 24 ff.; Hübner, BGB AT, Rn. 1204 ff.), sollten keine materiellen Ergebnisse abhängig gemacht werden.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

es einer von den Voraussetzungen des Umgehungsgeschäfts unabhängigen Lösung dieser Problematik bedarf. Hierzu bietet sich eine Analogie zu § 166 Abs. 2 BGB an, welcher in bestimmten Fällen – bzw. nach teilweise vertretener Ansicht generell – auch auf die mittelbaren Stellvertretung anzuwenden ist.487 Dieser Norm liegt bekanntlich die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Wertung zugrunde, dass sich ein bösgläubiger Prinzipal nicht hinter einem gutgläubigen Vertreter verstecken können soll – mit anderen Worten, dass sich der Prinzipal nicht auf vorteilhafte subjektive Eigenschaften in der Person des Stellvertreters berufen darf, an welchen es in seiner Person mangelt. Dieser Grundgedanke lässt sich auf die Verbrauchereigenschaft des mittelbaren Stellvertreters übertragen: Der Unternehmer soll sich gerade nicht hinter einem Verbraucher „verstecken“, d.h. sich nicht auf diese – im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts – positive subjektive Eigenschaft seines Stellvertreters berufen können, da das Verbraucherschutzrecht nur den Schutz von Verbrauchern bezweckt. Allerdings betrifft § 166 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut nach nur diejenigen Fälle, in denen der Vertreter „nach bestimmten Weisungen“ seines Prinzipals gehandelt hat. Zwar wird dieses Tatbestandsmerkmal bekanntlich relativ weit ausgelegt, die gebotene Gleichbehandlung mit der unmittelbaren Stellvertretung kann indes nur erreicht werden, wenn die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zu Gunsten des Unternehmer-Prinzipals in jedem Fall der mittelbaren Stellvertretung ausscheidet. Da aber ohnehin eine einfache Analogie zu § 166 Abs. 2 BGB488 das Problem noch nicht löst – Rechtsfolge der Norm ist die Berücksichtigung des Wissens des Stellvertreters –, sondern vielmehr eine zusätzliche Analogie in Bezug auf die Verbrauchereigenschaft erforderlich ist, erscheint es methodologisch nicht abwegig, im Wege einer teleologischen Reduktion des einschränkenden Tatbestandsmerkmals auf das Erfordernis der „bestimmten Weisungen“ im Rahmen der hiesigen Fragestellung ganz zu verzichten. Ebenso möglich wäre es aber, nicht auf den Wortlaut des § 166 Abs. 2 BGB zu rekurrieren, sondern die Rechtsfortbildung sogleich auf das der Norm zugrunde liegende Rechtsprinzip zu stützen, mithin dem Prinzipal schlicht unter Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben die Berufung auf die Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters zu verwehren. Im Ergebnis scheidet daher die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zugunsten des unternehmerischen Prinzipals stets aus, gleich ob im Einzel487

Zur Anwendbarkeit des § 166 Abs. 2 BGB auf die mittelbare Stellvertretung oben Erster Teil § 2 A. IV. 3. 488 Eine Analogie ist schon deswegen erforderlich, weil die §§ 164 ff. BGB an sich nur die unmittelbare, nicht aber die mittelbare Stellvertretung betreffen.

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fall ein echtes Umgehungsgeschäft vorliegt oder man ihm die Geltendmachung der Verbraucherschutzrechte nach § 166 Abs. 2 BGB analog oder § 242 BGB verweigert, da sich der Unternehmer-Prinzipal als wirtschaftlicher Vertragspartner des Geschäftsgegners nicht hinter der Verbrauchereigenschaft des mittelbaren Stellvertreters als lediglich formaler Vertragspartner verstecken können soll. 3. Vereinbarkeit mit den Interessen des Verbraucher-Stellvertreters – Unionsrechtskonformität Das aus den bisherigen Überlegungen ermittelte Resultat darf indes nicht gegen schützenswerte Interessen des Stellvertreters verstoßen. Aufgrund der Verbrauchereigenschaft des Letzteren bestünden ansonsten insbesondere Zweifel an der Vereinbarkeit der hiesigen Lösung mit den entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben.489 a) Autonom-nationale Betrachtung Wie bereits erwähnt kommt es für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Prinzipals nicht darauf an, ob er selbst oder der mittelbare Stellvertreter die Rechte aus dem Ausführungsgeschäft dem Geschäftsgegner gegenüber geltend macht, da die wirtschaftliche Zuordnung der Chancen und Risiken des Vertrages nicht von der Frage, wer dem Geschäftsgegner gegenüber im Rahmen der Vertragsabwicklung auftritt, abhängt, sondern allein von den vor dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts getroffenen Abreden im Innenverhältnis. Demzufolge muss die Anwendung des Verbraucherschutzrechts auch dann ausscheiden, wenn der Verbraucher-Stellvertreter die wirtschaftlich dem Prinzipal zustehenden Ansprüche in eigenem Namen geltend macht.490 489 Diese Problematik betrifft zwar an sich das Verhältnis zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner (hierzu näher unten Zweiter Teil § 3 D.); aufgrund ihrer Präjudizialität für die Möglichkeit der Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner seien die insoweit relevanten Gesichtspunkte jedoch schon an dieser Stelle erörtert. 490 Insoweit besteht zwar mangels Offenkundigkeit der Stellvertretung ein gewisses praktisches Problem darin, dass der Geschäftsgegner möglicherweise nicht weiß bzw. nicht wissen kann, dass sein Vertragspartner für einen Dritten handelt und dieser Unternehmer ist. Dies stellt indes erstens ein allgemeines, d.h. nicht verbraucherschutzrechtsspezifisches, Problem im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung dar, beruht zweitens auf der allgemein im Verbraucherschutzrecht bestehenden Problematik der objektiven Bestimmung des Handlungszwecks einer Person und kann drittens vorliegend jedenfalls dadurch abgemildert werden, dass man die missbräuchliche Berufung auf die eigene Verbrauchereigenschaft durch den Verbraucher –

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Die grundsätzliche Schutzwürdigkeit des Verbrauchers steht dem nicht entgegen, da bei der mittelbaren Stellvertretung – anders als beispielsweise bei der Vertrags- oder Schuldübernahme – die Chancen und Risiken des Geschäfts in wirtschaftlicher Hinsicht von vornherein und endgültig dem Prinzipal zugeordnet sind. Wer aber durch ein Rechtsgeschäft nur (vorübergehend) formal-rechtlich, nicht aber wirtschaftlich belastet ist, bedarf insoweit keines besonderen Schutzes. Dem teleologisch nahezu zwingendem Ausschluss verbraucherschützender Rechte auch im Falle ihrer Geltendmachung durch den VerbraucherStellvertreter steht indes prima vista der Wortlaut des § 166 Abs. 2 BGB entgegen, wonach sich der Prinzipal „in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen“ kann. Diese subjektive Rechtsausübungssperre491 ist jedoch auf die Person des Stellvertreters zu erstrecken, da andernfalls die Umgehung des Ausschlusses der Verbraucherschutzrechte durch das schlichte Belassen der Abwicklung in der Hand des Vertreters möglich wäre. Da der Vertreter in wirtschaftlicher Hinsicht ausschließlich für den Prinzipal handelt, lässt sich dies bei einer entsprechenden teleologischen Auslegung des § 166 Abs. 2 BGB ohne Weiteres mit dem auf den Prinzipal abstellenden Wortlaut der Norm vereinbaren. Auch im Rahmen des § 242 BGB ist die Möglichkeit der Erstreckung der unzulässigen Rechtsausübung auf Dritte anerkannt.492 Folglich stehen der Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts zugunsten des Unternehmer-Prinzipals als wirtschaftlichem Vertragspartner grundebenso wie beispielsweise ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen im Kaufrecht (vgl. BGH NJW 2008, 1147) – unter bestimmten Umständen als vertragliche Pflichtverletzung qualifiziert, mit der Folge eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs des Geschäftsgegners gegen den mittelbaren Stellvertreter. Letzterer könnte sich (jedenfalls im Falle des Bestehens entsprechender wirksamer Abreden im Innenverhältnis) wiederum über § 670 BGB an seinem Prinzipal schadlos halten. 491 Diese dogmatische Einordnung legt der Wortlaut des § 166 Abs. 2 BGB nahe. Diese Frage wurde bisher – soweit ersichtlich – in Rspr. und Lit. allerdings noch nicht näher diskutiert, was indes v. a. damit zusammenhängen dürfte, dass die Unterscheidung, welche Person sich nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen darf, für den eigentlichen Anwendungsbereich der Vorschrift – die unmittelbare Stellvertretung – keine Rolle spielt bzw. unproblematisch ist. Ein gänzliches Erlöschen der Verbraucherschutzrechte erscheint in der vorliegenden Konstellation weder zur Wahrung der Interessen des Geschäftsgegners notwendig noch in Anbetracht der Gesamtkonstellation angemessen, da es jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass eine Veränderung der tatsächlichen Umstände eine Berufungsmöglichkeit des mittelbaren Stellvertreters auf einschlägige Verbraucherschutzrechte wieder als sachgerecht erscheinen lässt (s. näher unten Zweiter Teil § 3 D. I.). 492 Vgl. etwa MünchKomm/Roth § 242 Rn. 200 ff. (insb. 204 zur Möglichkeit der Aufrechnung des Dritten mit einer Forderung gegen den Kommittenten); Staudinger/Looschelders § 242 Rn. 229 ff.

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sätzlich auch keine schützenswerten Interessen des Verbraucher-Stellvertreters entgegen, da dieser lediglich formal-rechtlicher, nicht aber wirtschaftlicher Vertragspartner des Geschäftsgegners ist, ihm mithin grundsätzlich keine Nachteile aus der Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts erwachsen können. Anders kann dies allenfalls dann zu beurteilen sein, wenn die Abrede im Innenverhältnis aus irgendeinem Grund unwirksam ist, der mittelbare Stellvertreter aber aufgrund der fortbestehenden Wirksamkeit des Ausführungsgeschäfts an dieses gebunden ist. Diese Problematik spielt sich indes außerhalb des Verhältnisses zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner ab – der Prinzipal wäre in einem solchen Fall auch nicht mehr als wirtschaftlicher Vertragspartner anzusehen –, so dass hierauf erst im Rahmen der Behandlung des Rechtsverhältnisses zwischen Stellvertreter und Geschäftsgegner näher einzugehen sein wird.493 Das auch bei Wirksamkeit der Abreden im Innenverhältnis den Stellvertreter treffende Risiko hinsichtlich der Durchsetzbarkeit seiner Forderungen dem Prinzipal gegenüber stellt kein verbraucherschutzspezifisches Risiko dar, sondern ist vielmehr zwingende Begleiterscheinung des Auftritts als mittelbarer Stellvertreter und als solche dem „allgemeinen rechtsgeschäftlichen Lebensrisiko“ zuzuordnen. Unterstellt man den ordnungsgemäßen Ablauf der mittelbaren Stellvertretung auch im Innenverhältnis bleibt es indes dabei, dass sich auch der mittelbare Vertreter nicht auf seine eigene Verbrauchereigenschaft berufen darf, da diese sonst im Endeffekt alleine dem Prinzipal als wirtschaftlichem Vertragspartner zugute käme. b) Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Verbraucherschutzrichtlinien Aufgrund der fehlenden Beeinträchtigung schützenswerter Interessen werden durch die obigen Grundsätze ferner die Vorgaben der verbraucherschützenden Richtlinien gewahrt. Diese enthalten auch bezüglich der mittelbaren Stellvertretung des Kunden keine expliziten Aussagen, dienen aber bekanntlich der Privilegierung des durch einen bestimmten Schuldvertrag gebundenen Verbrauchers. Angesichts des dem Richtlinienrecht innewohnenden Bestrebens, den Verbraucher nicht (lediglich) formal-rechtlich, sondern hinsichtlich des tatsächlichen Endergebnisses in Bezug auf die Gesamtsituation zu privilegieren, fehlt es angesichts des sich nicht in der Person des Verbrauchers realisierenden wirtschaftlichen Vertragsrisikos an einem entsprechenden Anknüpfungspunkt für das Telos des unionsrechtlichen Verbraucherschutzrechts. Die Verbraucherschutzregelungen würden vielmehr in materialer Hinsicht allein einem Unternehmer zugute kommen, was durch das Unionsrecht aber ganz offensichtlich nicht bezweckt ist. Die (vorläufige) 493

s. u. Zweiter Teil § 3 D.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

formale Belastung des Verbrauchers durch das Ausführungsgeschäft stellt hingegen eine Besonderheit des nationalen Stellvertretungsrechts dar, welche angesichts ihrer fehlenden Erheblichkeit für das tatsächliche, d.h. wirtschaftliche Endergebnis nicht als durch die Richtlinie „konkludent mitgeregelt“ angesehen werden kann. Mit anderen Worten beeinflusst das deutsche Stellvertretungsrecht den vorliegenden tatsächlichen Lebenssachverhalt dergestalt, dass er nicht mehr als vom Telos der verbraucherschützenden Richtlinien umfasst angesehen werden kann. Mangels dessen Einschlägigkeit besteht daher kein Anlass anzunehmen, dass die vorliegende Konstellation vom Regelungsanspruch der Verbraucherschutzrichtlinien erfasst sein soll; es fehlt mithin schon an der Eröffnung des jeweiligen Regelungsbereichs.494 4. Zusammenfassung Folglich lässt sich festhalten, dass bei der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher die Anwendung des Verbraucherschutzrechts schon aufgrund der fehlenden Schutzwürdigkeit des Prinzipals als wirtschaftlichem Vertragspartner ausscheiden muss, was methodologisch – abseits eindeutiger Umgehungskonstellationen – durch eine auf § 166 Abs. 2 BGB oder das Prinzip von Treu und Glauben gestützte Rechtsfortbildung zu bewerkstelligen ist. Hierin liegt kein Widerspruch gegen die These, dass die maßgebliche Person für die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs der Verbraucherschutzvorschriften auf Kundenseite im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung – anders als bei der unmittelbaren – grundsätzlich allein der mittelbare Stellvertreter ist. Vielmehr bedarf dieser Grundsatz aufgrund der wertungsmäßigen Besonderheiten dieser Konstellation lediglich einer punktuellen Einschränkung gestützt auf das im Rahmen der gesamten Rechtsordnung Geltung beanspruchende Prinzip von Treu und Glauben495, was teilweise auch bei der unmittelbaren Stellvertretung erforderlich war,496 ohne dort etwa die generelle Tauglichkeit des Gesamtkonzepts zu erschüttern.

494 Unabhängig davon, ob man dies durch eine entsprechende Auslegung des Richtlinienwortlauts erreicht oder eine dahingehende teleologische Reduktion desselben für erforderlich hält. 495 Auf welchem auch § 166 Abs. 2 BGB beruht, s. o. Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb) (3). 496 Insb. im Rahmen der Missbrauchs- und Umgehungskonstellationen, vgl. Zweiter Teil § 2 B. II. 4. b).

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C. Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter Anschließend an die Behandlung des Rechtsverhältnisses zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner ist nun zu untersuchen, inwieweit Verbraucherschutz im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und mittelbarem Stellvertreter stattfinden kann. Hierbei ist zwischen denjenigen Konstellationen zu unterscheiden, in welchen bestimmte Verbraucherschutznormen schon ihrem Wortlaut nach auch auf das Innenverhältnis unmittelbar Anwendung beanspruchen, und solchen, bei denen sich ein Bedürfnis für eine Heranziehung bestimmter Verbraucherschutzvorschriften erst aus einer Zusammenschau mit dem Ausführungsgeschäft zu ergeben scheint. Zugrunde gelegt sei der folgenden Betrachtung die Konstellation der Vertretung eines VerbraucherPrinzipals durch einen Unternehmer-Stellvertreter.497 I. Unmittelbar einschlägige Verbraucherschutznormen Unabhängig vom Gegenstand des durch den mittelbaren Stellvertreter abzuschließenden Ausführungsgeschäfts können vertragstypenunabhängige498, also auch formal situationsspezifische Verbraucherschutzvorschriften bei Erfüllung der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen unproblematisch auf das Grundverhältnis499 zwischen dem Verbraucher-Prinzipal und dem professionellen mittelbaren Stellvertreter, welches in aller Regel entweder einen Auftrag oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag darstellt, angewendet werden. Sofern dieses Rechtsgeschäft beispielsweise in einer Haustürsituation abgeschlossen worden ist und auch die weiteren sachlichen Voraussetzungen des § 312 BGB vorliegen, kann es grundsätzlich nach §§ 312 Abs. 1, 355 ff. BGB widerrufen werden. Gleiches gilt für die Anwendung des Fernabsatzrechts. Der Widerruf des Verpflichtungsgeschäfts verpflichtet die Parteien nach allgemeinen Regeln (§§ 357 Abs. 1, 346 ff. BGB) auch 497 Sofern die jeweiligen verbraucherschützenden Normen nicht die Kundenstellung des Verbrauchers voraussetzen, beanspruchen die Ausführungen selbstverständlich prinzipiell auch für die umgekehrte Konstellation (Verbraucher als mittelbarer Stellvertreter eines Unternehmers) Geltung. 498 Diese Einschränkung kann deshalb gemacht werden, weil für die der mittelbaren Stellvertretung üblicherweise zugrunde liegenden Schuldverträge keine vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften existieren. 499 Dieses enthält u. a. die Pflicht des mittelbaren Stellvertreters, das Ausführungsgeschäft abzuschließen und das dort Erlangte an den Prinzipal weiterzuleiten. Das Gegenstück zum Grundverhältnis (Kausalverhältnis) ist im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung nicht die Vollmacht – eine solche besteht ja gerade nicht –, sondern das Verfügungsgeschäft, durch welches der Stellvertreter das durch das Ausführungsgeschäft Erlangte auf seinen Prinzipal überträgt.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

zur Rückabwicklung etwaiger bereits vollzogener Verfügungsgeschäfte.500 Ob das Verbraucherschutzrecht daneben auch auf das Verfügungsgeschäft angewendet werden kann, hängt von der Ausgestaltung und dem Normzweck der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift ab und dürfte demzufolge regelmäßig zu verneinen sein.501 II. Analoge Anwendung des sonstigen Verbraucherschutzrechts? Der Beantwortung harrt indes noch die Frage, ob auch solche Verbraucherschutzvorschriften im Innenverhältnis Anwendung finden können, die zwar in Ansehung des Ausführungsgeschäfts einschlägig sein könnten, deren Wortlaut aber auf den im Grundverhältnis typischerweise vorliegenden Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag nicht unmittelbar passt, da er nur auf einen bestimmten Vertragstypus abstellt. Anders als bei der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher502 geht es vorliegend nicht um den derivativen Erwerb von dem Stellvertreter ursprünglich gegen den Geschäftsgegner zustehenden Verbraucherschutzrechten durch den Verbraucher – diese Möglichkeit scheidet aufgrund der Unternehmereigenschaft des mittelbaren Stellvertreters hier schon von vornherein aus –, sondern um den originären Erwerb eigener Verbraucherschutzrechte im Innenverhältnis. Zutreffender Anknüpfungspunkt für die Verbraucherschutzvorschriften im Innenverhältnis wäre auch hier in jedem Fall das Grundverhältnis bzw. Verpflichtungsgeschäft,503 nicht hingegen das Verfügungsgeschäft,504 da die vertragstypenspezifischen Vorschriften stets auf 500 Im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung stellt insbesondere die Weiterleitung des durch den mittelbaren Stellvertreter durch das Ausführungsgeschäft erlangten Gegenstandes an den Prinzipal ein solches Verfügungsgeschäft dar. 501 So z. B. im Rahmen des Haustürgeschäfterechts, das nur für Verträge mit schuldrechtlichen Auswirkungen für zumindest eine Partei Geltung beansprucht, vgl. MünchKomm/Masuch § 312 Rn. 24 ff. Diese Problematik stellt indes kein Spezifikum der Stellvertretung dar und kann daher hier nicht näher erörtert werden. 502 Vgl. hierzu oben Zweiter Teil § 3 B. II. 503 Im Jargon des Kommissionsgeschäfts i. S. d. §§ 383 ff. HGB heißt das Verpflichtungsgeschäft „Kommissionsgeschäft“ sowie das Verfügungsgeschäft „Abwicklungsgeschäft“; vgl. zu dieser Terminologie Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 4. 504 Anders BGHZ 129, 371, 378 ff. für den verwandten Fall der Vertragsübernahme, wonach die Vertragsübernahme selbst, mithin das Verfügungsgeschäft, den Vorschriften des (damaligen) VerbrKrG unterfallen sollte; insoweit zust. Martinek JZ 2000, 551, 557. Hiergegen zutr. Ulmer/Masuch JZ 1997, 654, 657, wobei deren Lösung, wonach der Widerruf des Verpflichtungsgeschäfts nach § 139 BGB stets auch zur Vernichtung des Verfügungsgeschäfts führt, ebenfalls nicht überzeugen kann. Eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips unter Berufung auf die Einheit von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft ist in der betreffenden Konstellation grundsätzlich abzulehnen, da hierfür weder ein Bedürfnis besteht – der Widerruf

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eine bestimmte Art eines Schuldvertrags (Kaufvertrag, Darlehensvertrag etc.) zugeschnitten sind. Ob der Geltungsanspruch der vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften tatsächlich so weit reicht, dass er auch das Innenverhältnis im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung umfasst, sei zunächst am Beispiel der Einkaufskommission erörtert,505 da sich die vorliegende Frage in der Praxis dort am häufigsten stellen dürfte. Bei dieser verpflichtet sich der Kommissionär, sich um den Abschluss eines Kaufvertrages über einen bestimmten Gegenstand im eigenen Namen zu bemühen und das Erlangte an den Kommittenten weiterzuleiten.506 Letzterer hat die Sache im Rahmen des Abwicklungsgeschäfts abzunehmen sowie Provision (vgl. § 396 Abs. 1 HGB) und Aufwendungsersatz (§§ 675, 670 BGB, § 396 Abs. 2 HGB) zu entrichten. Vereinfacht gesagt erhält er gegen die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages Eigentum und Besitz an einem Gegenstand – dies entspricht grob betrachtet auch der Rechtsfolge des § 433 BGB. Auf den ersten Blick erscheint die Interessenlage daher derjenigen im Rahmen eines Kaufvertrages nicht unähnlich.507 Im Unterschied zum unmittelbaren Stellvertreter, gegenüber dem die vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften bekanntlich nicht generell entsprechend angewandt werden können, ist der Stellvertreter hier direkt am Warenumsatz als Vertragspartei beteiligt, während er dort lediglich durch die Abgabe bzw. Entgegennahme von Willenserklärungen am Vertragsschluss mitwirkt. Dementsprechend enthält das dortige Grundverhältnis nur die Pflicht, das Vertretergeschäft abzuschließen, während der mittelbare Stellvertreter auch zur Weiterleitung des Geschäftsgegenstandes selbst verpflichtet ist. Betrachtet man die sowohl im Rahmen des Kommissionsgeschäfts im Speziellen als auch der mittelbaren Stellvertretung im Allgemeinen vordes Verpflichtungsgeschäfts führt selbstverständlich auch zu einer Rückabwicklungspflicht hinsichtlich des Verfügungsgeschäfts – noch im Regelfall Anhaltspunkte dafür vorliegen dürften, dass im Rahmen einer Vertragsübernahme von den Parteien ein stärkerer Zusammenhang von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft als bei sonstigen Rechtsgeschäften gewollt ist; i. E. ähnlich Röthel/Heßeler WM 2008, 1001, 1003 Fn. 28; zu den Voraussetzungen der Durchbrechung des Abstraktionsprinzips im Allgemeinen eingehend Eisenhardt JZ 1991, 271 ff. m. w. N. 505 Das Kommissionsgeschäft stellt geradezu ein „Musterbeispiel mittelbarer Stellvertretung“ dar, so zutr. Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 6. 506 Zu den weiteren, im vorliegenden Zusammenhang nicht relevanten Pflichten des Kommissionärs näher Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 11 ff. 507 So auch Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 37; Schlegelberger/Hefermehl § 391 Rn. 3; Koller/Roth/Morck § 391 Rn. 1. Zur Unterstützung dieses Gedankens ließe sich zudem die Vorschrift des § 391 HGB anführen, die für eine Einkaufskommission, welche für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft darstellt, auf die §§ 377–379 HGB, also Vorschriften des Handelskaufrechts verweist.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

zufindende Situation allerdings genauer, stellt sich die Pflichtenlage der beteiligten Personen indes als fundamental verschieden von derjenigen eines Kaufvertrags dar. Insbesondere fehlt es an einer zur Übergabe- und Übereignungspflicht des Kommissionärs synallagmatischen, mithin mit der Kaufpreiszahlungspflicht vergleichbaren Pflicht des Kommittenten. Der Provisionsanspruch des Kommissionärs steht zwar nach richtiger Ansicht im Synallagma zum Anspruch des Käufers auf Herausgabe des durch die Kommission Erlangten,508 er ist jedoch nicht das Korrelat des Kaufpreisanspruchs, da die Provision nicht für die Ware selbst, sondern für die Dienstleistung des Kommissionärs hingegeben wird. Das Pendant des Kaufpreisanspruchs könnte allenfalls der Aufwendungsersatzanspruch des mittelbaren Stellvertreters darstellen; dieser steht jedoch nicht im Synallagma zum Herausgabeanspruch des Prinzipals, was sowohl im Rahmen des Kommissions-509 als auch des allgemeinen Geschäftsbesorgungsrechts510 anerkannt ist. Praktische Folge hiervon ist insbesondere, dass der Aufwendungsersatzanspruch auch bei Leistungsstörungen hinsichtlich der Herausgabe des Erlangten grundsätzlich uneingeschränkt fortbesteht.511 Richtigerweise gilt dies sogar im Falle des Rücktritts des Kommittenten vom gesamten Kommissionsvertrag.512 Der Aufwendungsersatzanspruch ist mit anderen Worten resistent gegen Leistungsstörungen hinsichtlich des übrigen Vertrages, was ihn als Anknüpfungspunkt für die verbraucherschutzspezifischen Gewährleistungsrechte ungeeignet macht. Diese könnten sich nur auf den Provisionsanspruch des Kommissionärs auswirken, welcher aber wie bereits erwähnt seinem Inhalt nach mit dem Kaufpreisanspruch nicht vergleichbar ist und daher als Anknüpfungspunkt für eine Analogie ebenfalls ausscheiden muss. 508 Überzeugend begründet von Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 45; i. E. ebenso Großkomm-HGB/Koller § 384 Rn. 58; Hopt, in: Baumbach/Hopt § 384 Rn. 11; a. A. Schlegelberger/Hefermehl § 384 Rn. 46; MünchKomm-HGB/Häusler § 384 Rn. 79; Knütel ZHR 137 (1973), 285, 314 ff. m. w. N. Im allgemeinen Geschäftsbesorgungsrecht folgt dieses Ergebnis schon daraus, dass sich dort die Hauptpflichten grundsätzlich nach Dienst- bzw. Werkvertragsrecht richten (vgl. Staudinger/Martinek § 675 Rn. A 26). 509 Ganz h. M., vgl. RGZ 82, 400, 403; MünchKomm-HGB/Häusler § 384 Rn. 80; Großkomm-HGB/Koller § 384 Rn. 58; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 52. 510 Vgl. Staudinger/Martinek § 675 Rn. A 38. Im Rahmen des Geschäftsbesorgungsrechts wird der Aufwendungsersatzanspruch zwar nicht selten in den Vergütungsanspruch integriert, so dass er auch am Synallagma teilnehmen könnte, gedanklich sind die beiden Ansprüche aber jedenfalls im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung streng zu trennen, wie insbesondere die Vorschriften zum Kommissionsrecht als Paradefall der mittelbaren Stellvertretung unzweifelhaft zeigen. 511 Vgl. etwa Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 53 ff.; MünchKomm-HGB/Häusler § 384 Rn. 83, 86 f. 512 Zutr. Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 54.

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Vielmehr muss festgestellt werden, dass der Kommissionär zwar in mancherlei Hinsicht einem Verkäufer nahe steht, das Kommissionsrecht aber eine besondere Risikoverteilung vorsieht, welche sich von derjenigen des Kaufrechts deutlich unterscheidet.513 Es kann daher nicht angehen, den Kommissionär generell wie einen Verkäufer haften zu lassen,514 dies würde de facto die gesetzlich vorgeschriebene Pflichtenstruktur des Kommissionsrechts konterkarieren. Allenfalls können einzelne Vorschriften des (Verbrauchsgüter-)Kaufrechts analog herangezogen werden, sofern ihr Normzweck auch gegenüber dem Kommissionär Geltung beansprucht.515 Um aufzuzeigen, dass die vorstehenden Ausführungen nicht auf Besonderheiten des Kommissionsrechts beruhen, sondern sich die vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften auch im Rahmen der sonstigen Anwendungsfälle der mittelbaren Stellvertretung nicht zur Heranziehung im Innenverhältnis eignen, sei noch kurz auf das Verbraucherdarlehensrecht eingegangen.516 Hier wäre Korrelat des Zinsanspruchs des Darlehensgebers der Aufwendungsersatzanspruch des mittelbaren Stellvertreters. Dieser steht indes mit dem Anspruch des Prinzipals auf Überlassung und Herausgabe der vom Geschäftsgegner erlangten Darlehensvaluta nicht im Synallagma.517 Dies gilt wiederum nur für einen etwaigen Provisionsanspruch, der sich inhaltlich aber – wie bereits im Rahmen der Einkaufskommission erläutert – lediglich auf die Dienstleistung des mittelbaren Stellvertreters als solche, nicht aber die im Rahmen des Ausführungsgeschäfts anfallenden Kosten bezieht. Auch im Darlehensrecht stellt sich daher das Pflichtengefüge eines mittelbaren Stellvertreters zu verschieden von dem des Darle513 Anders ist dies nur im Fall des Selbsteintritts des Kommissionärs nach § 400 HGB. Gerade diese Norm zeigt indes, dass das Gesetz eindeutig zwischen der Stellung als Kommissionär und als Verkäufer unterscheidet. 514 Zur „Unbilligkeit“ einer verkäuferähnlichen Haftung des Kommissionärs auch MünchKomm-HGB/Häusler § 384 Rn. 84 m. w. N. 515 Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 37, 40 möchte beispielsweise § 434 Abs. 3 BGB bzw. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB auf den Herausgabeanspruch bzw. allgemein die Ansprüche des Kommittenten anwenden. Dieser Gedanke ließe sich auch auf verbraucherschutzrechtliche Vorschriften wie beispielsweise § 475 Abs. 2 BGB oder § 476 BGB übertragen (zu Letzterem noch unten Fn. 520, S. 448). 516 In praktischer Hinsicht dürfte es zwar im Vergleich zur Einkaufskommission weitaus seltener vorkommen, dass ein Verbraucher einen mittelbaren Stellvertreter zum Abschluss eines Darlehensvertrages einsetzt, ganz von der Hand zu weisen ist die Möglichkeit einer solchen Konstruktion freilich nicht. 517 Er würde daher grundsätzlich im Falle der Kündigung des Kausalgeschäfts zwischen Prinzipal und mittelbarem Stellvertreter fortbestehen. Gleiches müsste im Falle der Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis auch für den Widerruf nach §§ 495, 355 ff. BGB gelten, was diesen aber für den VerbraucherPrinzipal wirtschaftlich größtenteils entwerten würde.

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hensgebers dar, um die für eine Analogie hinreichende Ähnlichkeit der Interessenlagen bieten zu können. Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass das Verbraucherdarlehensrecht nach h. M. auf die Übernahme eines Darlehensvertrages durch einen Verbraucher analog anzuwenden ist.518 Dem BGH ist ohne Weiteres hinsichtlich der Aussage zuzustimmen, dass „das Schutzbedürfnis des Übernehmers [. . .] kein anderes [sei] als das Schutzbedürfnis desjenigen der durch den Abschluß eines neuen [Darlehens]vertrages [. . .] belastet wird“519. Da sowohl in diesem Fall als auch bei der mittelbaren Stellvertretung zum Zwecke des Abschlusses eines Darlehensvertrages der Verbraucher die Darlehensvaluta im weitesten Sinne von einem Dritten „weitergeleitet“ bekommt, könnte man insoweit an eine Gleichbehandlung von Vertragsübernahme und mittelbarer Stellvertretung denken. Indes wird der Verbraucher im Zuge der Vertragsübernahme im Unterschied zur mittelbaren Stellvertretung tatsächlich zum „echten“ Vertragspartner eines Darlehensvertrages. Die Pflichtenstruktur entspricht demzufolge – anders als bei der mittelbaren Stellvertretung – in vollem Umfang der eines selbst abgeschlossenen Darlehensvertrages. Zudem sind die Konstellationen auch in personaler Hinsicht nicht vergleichbar. Während im Rahmen der Vertragsübernahme der Darlehensgeber entweder Partei des Übernahmevertrages ist oder diesem jedenfalls zustimmen muss, ist er an dem der mittelbaren Stellvertretung zugrunde liegenden Kausalverhältnis in keiner Weise beteiligt. Mithin zeigt sich auch bezüglich des Verbraucherdarlehensrechts, dass die vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzvorschriften für die Anwendung im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und mittelbarem Stellvertreter nicht geeignet sind. Sollte man dennoch auch in dieser 518 BGHZ 129, 371, 378 ff.; 142, 23, 28 ff.; zust. Ulmer/Masuch JZ 1997, 654, 657 ff.; Martinek JZ 2000, 551, 555 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Teil B Rn. 132; Röthel/Heßeler WM 2008, 1001, 1006; MünchKomm/Schürnbrand § 491 Rn. 47; Erman/Saenger § 491 Rn. 20; Peters WM 2006, 1183, 1185. Im ersten Fall ging es um die Übernahme eines Bierlieferungsvertrages, mithin eines Ratenlieferungsvertrages, im zweiten um einen Leasingvertrag, bei welchen bekanntlich jeweils ein dem Verbraucherdarlehensrecht entsprechendes Widerrufsrecht besteht. Angesichts der teleologischen Verwandtschaft des Darlehensvertrages und des Ratenlieferungsvertrages bzw. des Finanzierungsleasings im Hinblick auf die Gefährdung des Verbrauchers sowie der gemeinsamen Wurzeln im AbzG und im VerbrKrG erscheint eine wechselseitige Übertragung der Argumente ohne Weiteres möglich; s. beispielsweise auch MünchKomm/Schürnbrand § 491 Rn. 45 ff., der die Ergebnisse ohne das Problem auch nur anzusprechen auf den Darlehensvertrag überträgt. Ebenso hat der BGH im Übrigen auch bezüglich der verwandten Konstruktion des Schuldbeitritts entschieden, s. BGHZ 109, 314, 317 f.; BGH NJW 1997, 1442, 1443; NJW-RR 2007, 1673, 1674 ff. 519 BGHZ 129, 371, 378.

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Konstellation eine Privilegierung des Verbraucher-Prinzipals für erforderlich halten, kann dies konsequenterweise wiederum nur über die verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten realisiert werden.

III. Anwendung der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten Wie bereits angeklungen ist die Interessenlage des Verbraucher-Prinzipals im Innenverhältnis sowohl beim Abschluss von Kauf- als auch von Darlehensverträgen durch die Einschaltung eines mittelbaren Stellvertreters immerhin nicht grundlegend verschieden von derjenigen im Rahmen eines Eigengeschäfts. In beiden Fällen erhält der Verbraucher den Vertragsgegenstand (Kaufsache/Darlehensvaluta) und muss als „Gegenleistung“ einen bestimmten Geldbetrag (Kaufpreis/Zinsen oder Aufwendungsersatz) an seinen „Geschäftsgegner“ (Verkäufer/Darlehensgeber oder mittelbaren Stellvertreter) entrichten. Der Prinzipal ist zwar gegenüber dem Eigengeschäft grundsätzlich insoweit im Vorteil, als das Ausführungsgeschäft durch einen professionellen Stellvertreter abgeschlossen wird. Wie auch schon im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung besteht indes auch hier die Gefahr, dass der Stellvertreter nicht so handelt, wie es von ihm als Unternehmer typischerweise erwartet werden kann. Die unterschiedliche Verknüpfung der Pflichten bei der mittelbaren Stellvertretung im Vergleich zum Eigengeschäft und zum durch einen unmittelbaren Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäft ist für die Schutzbedürftigkeit des Prinzipals insoweit eher nebensächlich. Zur Kompensation dieser potentiellen Nachteile wurde bei der unmittelbaren Stellvertretung auf die verbraucherschutzspezifischen allgemeinschuldrechtlichen Pflichten abgestellt, die einem Unternehmer-Stellvertreter aufgrund des besonderen Vertrauens, das ihm ein Verbraucher-Prinzipal entgegenbringt, obliegen. Diese treffen den mittelbaren Stellvertreter in gleicher Weise. Dies ergibt sich schon daraus, dass sowohl unmittelbarer als auch mittelbarer Stellvertretung der gleiche Vertragstyp zugrunde liegt, in aller Regel ein Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag, aus deren Wesen im Zusammenspiel mit den verbraucherschutzrechtlichen Besonderheiten bei der Vertretung eines Verbrauchers durch einen Unternehmer die spezifischen Pflichten entwickelt wurden. In beiden Konstellationen kommt dem Verbraucher im Verhältnis zum Geschäftsgegner gerade aufgrund der Verbrauchereigenschaft seines Stellvertreters kein Verbraucherschutz zu. Schließlich besteht die Gefahr für den professionell vertretenen Verbraucher, jedenfalls im Rahmen von vertragstypenspezifischen Verbraucherschutzkomplexen, auch bei der mittelbaren Stellvertretung weniger in der

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„Gefährlichkeit“ oder Komplexität des Vertretergeschäftes, da dieses der mittelbare Vertreter vornimmt, sondern eben vielmehr darin, dass dieser nicht so handelt, wie es von ihm typischerweise erwartet werden kann. Bezüglich des Inhalts der verbraucherschutzspezifischen allgemeinschuldrechtlichen Pflichten kann auf die Ausführungen im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung verwiesen werden.520 So trifft auch den mittelbaren Stellvertreter die Pflicht, den Prinzipal über die Nichtanwendbarkeit thematisch einschlägiger verbraucherschützender Vorschriften aufzuklären, ihn je nach Komplexität des zu schließenden Rechtsgeschäfts über dessen Inhalt zu informieren und erforderlichenfalls zu beraten sowie insbesondere, das Ausführungsgeschäft in „standesgemäßer“ Art und Weise auszuführen und abzuwickeln. Für letztere Pflicht lassen sich dem Kommissionsgeschäft, als Paradefall der mittelbaren Stellvertretung, sogar explizite gesetzliche Anhaltspunkte entnehmen, nämlich die Pflicht zur Ausführung des übernommenen Geschäfts „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ in § 384 Abs. 1 Hs. 1 HGB sowie die Interessenwahrungspflicht des § 384 Abs. 1 Hs. 2 HGB521. IV. Unionsrechtskonformität Schließlich müssten die soeben erarbeiteten Grundsätze auch mit den Vorgaben des Unionsrechts übereinstimmen. Dies steht für die unmittelbar anwendbaren situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften außer Frage, Untersuchungsbedarf besteht lediglich hinsichtlich der Nichtanwendung der vertragstypenspezifischen. Konkret stellt sich mithin die Frage, ob die Verbraucherkredit- und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinien die (Gesamt-)Konstellation regeln wollen, dass sich ein Verbraucher beim Abschluss eines Darlehens- bzw. Kaufvertrages eines mittelbaren Stellvertreters bedient. Richtigerweise ist in diesen Fällen jedoch schon der Regelungsbereich der Richtlinien gar nicht eröffnet. Beide Richtlinien setzen hinsichtlich des ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Lebenssachverhalts das Vorliegen einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zwischen dem Verbraucher einerseits und dem Kreditgeber bzw. Verkäufer andererseits voraus; mit anderen Worten muss der Verbraucher 520 Dies gilt auch für diejenigen vertragstypenspezifischen Vorschriften, die bei der unmittelbaren Stellvertretung im Rahmen der verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten analog oder jedenfalls ihrem Rechtsgedanken nach punktuell herangezogen wurden, wie z. B. § 476 oder § 492 BGB – freilich stets nur in Bezug auf das Grundverhältnis, da eine Vollmacht bei der mittelbaren Stellvertretung naturgemäß nicht existiert. 521 Zu deren Bedeutung näher Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 14 ff.

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Partei eines Kredit- bzw. Kaufvertrages sein. Für die Verbraucherkreditrichtlinien ergibt sich dies schon eindeutig aus dem Wortlaut der Art. 1 Abs. 2 lit. c VerbrKr-RL 1987/Art. 3 lit. c VerbrKr-RL 2008. Da in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eine entsprechende autonome Definition des Kaufvertrags fehlt, kann, wie sich insbesondere aus dem systematischen Vergleich mit den Verbraucherkreditrichtlinien ergibt, von einer konkludenten Verweisung auf das jeweilige mitgliedstaatliche Verständnis eines Kaufvertrages ausgegangen werden. Selbst wenn man dies anders sehen würde,522 müsste ein autonomes Verständnis des Kaufvertragsbegriffs dennoch jedenfalls das Vorliegen direkter vertraglicher Beziehungen zwischen Käufer und Verkäufer beinhalten, da die Einzelvorschriften eine solche jeweils unzweifelhaft voraussetzen. Das bei der mittelbaren Stellvertretung – in rechtsgeschäftlicher Hinsicht nicht bestehende – Verhältnis zum Kreditgeber bzw. Verkäufer kann daher den Geltungsanspruch der Richtlinien nicht auslösen. Selbiges gilt im Ergebnis auch für das Innenverhältnis zwischen dem Prinzipal und dem mittelbaren Stellvertreter. Letzterer ist kein Kreditgeber im Sinne der Art. 1 Abs. 2 lit. b VerbrKr-RL 1987/Art. 3 lit. b VerbrKr-RL 2008, da er seinem Prinzipal nicht selbst „einen Kredit [. . .] gewährt oder zu gewähren verspricht“, sondern schlicht die vom Geschäftsgegner erhaltene Darlehensvaluta lediglich an den Prinzipal weiterleitet. Die Qualifikation als „Verkäufer“ im Sinne des Art. 1 Abs. c VerbrGK-RL scheitert insbesondere am fehlenden Synallagma zwischen der Übergabe- und Übereignungspflicht des mittelbaren Stellvertreters und der Zahlungspflicht des Verbrauchers für den Gegenstand selbst, welches auch die Befürworter einer richtlinienautonomen Definition des Kaufvertrags verlangen.523 Aufgrund dieser völlig verschiedenen Pflichtenstruktur kann der mittelbare Stellvertreter auch wertungsmäßig nicht auf eine Stufe mit dem Kreditgeber bzw. Verkäufer gestellt werden. 522 So wohl Magnus, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 15 Art. 1 Rn. 6; Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 15, die jeweils eigenständige Definitionen eines „Kaufvertrags“ im Sinne der Richtlinie anführen. 523 Vgl. Magnus, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim A 15 Art. 1 Rn. 6 („Vertrag [. . .], der eine Partei verpflichtet, der anderen Eigentum und Besitz am Kaufgegenstand zu verschaffen, während die andere Partei hierfür zur Zahlung verpflichtet ist“); Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 15 („Verträge, die auf einen Absatz [von] Waren gegen Entgelt gerichtet sind“) (Hervorh. jew. v. Verf.). Der Entgeltcharakter der Kaufpreiszahlungspflicht ist auch dem Kaufvertragsbegriff des Art. 1 Abs. 1 CISG immanent (vgl. Staudinger/Magnus Art. 1 CISG Rn. 14), wenngleich das CISG selbstverständlich für die (grundsätzlich autonome) Interpretation der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keinen verbindlichen Charakter hat, jedoch aufgrund seiner Vorbildfunktion oftmals in Zweifelsfällen herangezogen wird (vgl. nur Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 27).

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Schließlich kann mit Blick auf die Gesamtkonstellation aus der Sicht des Verbrauchers keine Konstellation identifiziert werden, die eine hinreichende Ähnlichkeit zu den von den Richtlinien zugrunde gelegten Lebenssachverhalten aufweist. Er hat selbst keinen Kredit- bzw. Kaufvertrag geschlossen, sondern eine dritte Person aufgefordert, dies im eigenen Namen zu erledigen und ihm das jeweils Erlangte weiterzuleiten. Mit anderen Worten wird durch den Einsatz eines mittelbaren Stellvertreters im Rahmen des deutschen Stellvertretungsrechts der tatsächliche Lebenssachverhalt, insbesondere in Bezug auf die Vertragsparteien und die jeweiligen vertraglichen Pflichten, dergestalt modifiziert, dass dieser nicht mehr als vom Regelungsanspruch der auf das Eigengeschäft eines Verbrauchers abgestimmten Richtlinien umfasst angesehen werden kann. Die vorliegende Konstellation ist mithin ein ausgezeichnetes Beispiel für die These524, dass das nationale allgemeine Vertragsrecht die Regelungsgrenzen der Richtlinie zwar nicht selbst definieren, aber durchaus einen mittelbaren Einfluss auf diese bzw. die zu ihrer Bestimmung notwendigen Voraussetzungen – eben z. B. die jeweiligen Vertragsparteien – erlangen kann. Im Ergebnis steht daher das Unionsrecht der hier vertretenen Auslegung nicht entgegen. V. Ergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass im Innenverhältnis zwischen Verbraucher-Prinzipal und professionellem mittelbaren Stellvertreter nur die situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften auf das Grund- bzw. Kausalverhältnis Anwendung finden – und zwar unmittelbar, d.h. ohne jeden Bedarf einer Rechtsfortbildung. Die den vertragstypenspezifischen Vorschriften zugrunde liegende Situation ist indes insbesondere im Hinblick auf das Pflichtenprogramm der beteiligten Personen grundverschieden von der zwischen Prinzipal und mittelbarem Stellvertreter bestehenden, so dass die entsprechenden Verbraucherschutznormen nicht generell (analog) herangezogen werden können. Zu schließen bleibt vielmehr lediglich die Schutzlücke, die besteht, wenn sich der professionelle mittelbare Stellvertreter zum Nachteil seines Prinzipals nicht so verhält, wie es von ihm erwartet werden kann. Stets dann, wenn im Falle eines Eigengeschäftes des Verbrauchers im Verhältnis zum Geschäftsgegner Verbraucherschutzrecht zur Anwendung käme, dies aber aufgrund der Unternehmereigenschaft des mittelbaren Stellvertreters ausscheidet, greifen daher die bekannten verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten – mit den entsprechenden Rechtsfolgen – ein. Vergleicht man dieses Resultat mit demjenigen im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung, so unterscheiden sich 524

s. o. Erster Teil § 3 D. III. 2. c).

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diese im Wesentlichen nur in Ansehung der auf der Vollmacht beruhenden Besonderheiten; im Übrigen werden beide Konstellation zumindest wirtschaftlich nahezu indentisch behandelt.

D. Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter Als letztes Rechtsverhältnis ist dasjenige zwischen Geschäftsgegner und Stellvertreter näher zu beleuchten.525 Anders als bei der unmittelbaren Stellvertretung spielt dieses im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung nicht nur eine sekundäre Rolle, d.h. im Hinblick auf Schadensersatzansprüche bei fehlender Vertretungsmacht, sondern ist zentral für die Konstruktion der mittelbaren Stellvertretung als solche. In diesem Verhältnis werden nicht nur die das Vertretergeschäft betreffenden Willenserklärungen ausgetauscht, dieses kommt im Gegensatz zur unmittelbaren Stellvertretung auch hier zustande. Bei ordnungsgemäßem Ablauf des gesamten Rechtsgeschäfts besitzt das Verhältnis zwischen Geschäftsgegner und mittelbarem Stellvertreter indes, da wirtschaftlicher Vertragspartner der Prinzipal ist, lediglich eine mehr oder weniger formale Bedeutung, weswegen etwa wie gezeigt bei der mittelbaren Stellvertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher die Berufung des Vertreters auf das Verbraucherschutzrecht grundsätzlich unzulässig ist. I. Eigenhaftung des Stellvertreters bei Unwirksamkeit des Grundverhältnisses Anders stellt sich die Sachlage jedoch dar, wenn der Stellvertreter im Einzelfall in die Rolle des wirtschaftlichen Vertragspartners „hineinwächst“, d.h., wenn beispielsweise die Abrede im Innenverhältnis unwirksam ist oder wird und der Stellvertreter demzufolge selbst aufgrund seiner Stellung als rechtlicher Vertragspartner im Außenverhältnis das Ausführungsgeschäft auch in wirtschaftlicher Hinsicht selbst erfüllen muss. In diesem Sonderfall liegen dann nicht nur die formalen Voraussetzungen für die Anwendung einschlägiger Verbraucherschutzvorschriften (in personaler Hinsicht) vor, vielmehr erscheint die Berufung des Verbrauchers auf diese zudem nicht mehr rechtsmissbräuchlich, sondern vom Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts her sogar geboten. 525 Da die Berufung eines Unternehmers auf verbraucherschützende Vorschriften bekanntlich von vornherein nicht in Betracht kommt, beschränkt sich die Untersuchung im Folgenden auf die Konstellation der Vertretung eines Unternehmers durch einen privaten mittelbaren Stellvertreter.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Ist bzw. wird die Abrede im Innenverhältnis, aufgrund derer der Prinzipal als wirtschaftlicher Vertragspartner qualifiziert werden kann, unwirksam526, fehlt es an dem Umstand, aufgrund dessen die Berufung auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts nach § 166 Abs. 2 BGB analog bzw. § 242 BGB als unzulässig erachtet wurde. Die Rechtsausübungssperre greift mit anderen Worten schlicht nicht mehr ein, so dass entsprechende verbraucherschützende Vorschriften grundsätzlich ohne Weiteres im Verhältnis zwischen dem Verbraucher-Stellvertreter und dem Geschäftsgegner angewendet werden können.527 II. Vertrauensschutz Auch aus der Sicht des Geschäftsgegners betrachtet erscheint die Anwendung des Verbraucherschutzrechts grundsätzlich nicht unbillig, da er mit einem Verbraucher kontrahiert hat und deshalb ohne Weiteres von der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts ausgehen musste. Bedenklich mutet dies indes an, wenn dem Geschäftsgegner die mittelbare Stellvertretungskonstellation und die Unternehmereigenschaft seines Prinzipals bekannt gewesen sind und er deshalb auf die Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts vertraut hat. Zur sach- und interessengerechten Lösung dieser Problematik bieten sich die allgemeinen Grundsätze der Haftung aus zurechenbar veranlasstem Rechtsschein an.528 Deren Eingreifen erfordert bekanntlich erstens das Vorliegen eines objektiven Rechtsscheintatbestandes, der hier in der Information über die bereits genannten, an sich die Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts nach sich ziehenden Tatsachen zu sehen wäre. Zweitens muss dieser objektive Rechtsscheintatbestand dem Verursacher zurechenbar sein, was voraussetzt, dass der mittelbare Stellvertreter voll geschäftsfähig ist und er selbst den Geschäftsgegner 526 Hierfür sind vielerlei Gründe denkbar, beispielsweise die Anfechtung aufgrund eines Willensmangels, die Ausübung eines (vertraglichen oder gesetzlichen) Rücktrittsrechts, ein Widerruf bzw. eine Kündigung i. S. v. § 671 Abs. 1 BGB etc. 527 Hierin liegt keine (unzulässige, vgl. MünchKomm/Micklitz § 13 Rn. 32) nachträgliche Umwidmung des Zwecks im Sinne der §§ 13, 14 BGB. Das Handeln für Rechnung eines Unternehmers macht einen Verbraucher nicht automatisch zu einem Unternehmer, weswegen der Handlungszweck des Verbraucher-Vertreters von vornherein keiner im Sinne des § 14 BGB war. Lediglich die Berufung auf die Verbraucherschutzvorschriften ist ausgeschlossen, wenn das Geschäft wirtschaftlich allein einen Unternehmer betrifft. 528 Vgl. zu deren Strukturkonstanten Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491 ff., insb. 527 f.; i. Ü. Staudinger/Looschelders § 242 Rn. 320; MünchKomm/Roth § 242 Rn. 276 ff.; Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth § 242 Rn. 122. Diese Grundsätze beanspruchen ohne jeden Zweifel auch im Bereich des Verbraucherschutzrechts Geltung; vgl. z. B. zur Scheinunternehmerproblematik Herresthal JZ 2006, 695, 699 ff.

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über die mittelbare Stellvertretungskonstruktion und die Unternehmereigenschaft des Prinzipals informiert hat.529 Drittens ist auf Seiten des Geschäftsgegners zu verlangen, dass dieser den Rechtsscheintatbestand gekannt und darauf vertraut hat, wobei das Vertrauen nur dann schutzwürdig ist, wenn er bedingt durch dieses eine bestimmte Disposition getroffen hat530 sowie zudem Gutgläubigkeit bejaht werden kann – als Maßstab bieten sich insoweit die Wertungen des § 122 Abs. 2 und des § 179 Abs. 3 S. 1 BGB an.531 Rechtsfolgenseitig muss sich der mittelbare Stellvertreter so behandeln lassen, als läge der gesetzte Rechtsscheintatbestand vor – es wäre ihm mithin verwehrt, sich auf das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts zu berufen.532 Ausnahmsweise bleibt daher das Verbraucherschutzrecht unanwendbar, wenn sich der Geschäftsgegner auf den entsprechenden Rechtsschein verlassen hat und dieser Rechtsschein zurechenbar durch den mittelbaren Stellvertreter verursacht worden ist. Etwaige aus der Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner resultierende Nachteile kann der mittelbare Stellvertreter wiederum in aller Regel gegenüber seinem Prinzipal liquidieren. Besteht der Aufwendungsersatzanspruch533 fort, wie dies beispielsweise 529 Zu den Voraussetzungen der Zurechenbarkeit näher Canaris, Vertrauenshaftung, S. 473 ff., 517. Der mittelbare Stellvertreter haftet mithin nur dann, wenn er selbst den Vertrauenstatbestand in der Person des Geschäftsgegners entstehen hat lassen, nicht hingegen, wenn Letzterer aus anderen, dem Stellvertreter nicht zuzurechnenden Quellen über die vermeintliche Rechtslage erfährt. Nur in ersterem Fall ist es gerechtfertigt, den mittelbaren Stellvertreter für den erzeugten Rechtsschein einstehen zu lassen; unter diesen engen Voraussetzungen erscheint die sich rechtsfolgenseitig ergebende „positive“ Rechtsscheinhaftung (hierzu sogleich noch unten Fn. 532, S. 453) durchaus gerechtfertigt. 530 Vorliegend würde dies voraussetzen, dass der Geschäftsgegner bei Kenntnis der wahren Rechtslage, d.h. der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts, den Vertrag mit dem mittelbaren Stellvertreter nicht oder mit anderem Inhalt (z. B. nur mit einem höheren Kaufpreis) geschlossen hätte. Wenn ihm hingegen die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft seines Kunden gleichgültig war, ist kein Grund ersichtlich, ihn insoweit zu schützen. 531 Letzteres wäre beispielsweise dann zu verneinen, wenn der Geschäftsgegner zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts von der Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit (§ 142 Abs. 2 BGB!) gewusst hat oder ihm dies lediglich infolge von Fahrlässigkeit unbekannt war. 532 Dem Geschäftsgegner wird mithin positiver Vertrauensschutz gewährt (vgl. zur entsprechenden Terminologie Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5 f.), was wie bereits angedeutet aufgrund der engen tatbestandlichen Voraussetzungen ohne Weiteres angemessen erscheint. 533 Die erhöhte Haftung gegenüber dem Geschäftsgegner ist zwar ein unfreiwilliges Vermögensopfer und damit an sich ein „Schaden“ und keine „Aufwendung“ (vgl. zum Aufwendungsbegriff nur RGZ 95, 51, 53; MünchKomm/Seiler § 670 Rn. 6 f.); nach h. M. sind aber Zufallsschäden, die aus einer mit der Auftragsausführung verbundenen Gefahr herrühren, was bei solchen „Haftungsschäden“ regelmäßig

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bei der Kündigung bzw. dem Widerruf des Auftrags nach § 671 Abs. 1 BGB534, der Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages535, dem Eintritt einer auflösenden Bedingung536 oder dem Rücktritt vom Kommissionsvertrag537 der Fall ist, kann der Stellvertreter die ihm entstehenden Nachteile schon hierüber ersetzt verlangen, im Übrigen über einen Schadensersatzanspruch. Bei Anfechtung durch den Prinzipal folgt dessen Schadensersatzpflicht aus § 122 Abs. 1 BGB, bei anfänglicher Unwirksamkeit des Vertrages im Übrigen kommt ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo oder – sofern man diesen anerkennt – aus dem „allgemeinen Grundsatz der Risikozurechnung bei schadensgeneigter Tätigkeit im fremden Interesse“538 in Betracht. III. Unionsrechtskonformität Schließlich müsste sich das aus dem Vorstehenden ergebende Resultat auch als unionsrechtskonform darstellen. Handelt ein Verbraucher als mittelbarer Stellvertreter ausschließlich für Rechnung eines Unternehmers, ist zu bejahen wäre, ebenfalls ersatzfähig (vgl. BGHZ 33, 251, 257; 38, 270, 277; 52, 115, 116; 89, 153, 157; Palandt/Sprau § 670 Rn. 9 ff.; MünchKomm/Seiler § 670 Rn. 14), wobei die dogmatische Konstruktion äußerst umstritten ist. Insb. Canaris RdA 1966, 41, 42 ff.; Genius AcP 173 (1973), 481, 484 ff., 512 ff. sowie Jauernig/ Mansel § 670 Rn. 9 stützen den Ersatz solcher Schäden auf einen „allgemeinen Grundsatz der Risikozurechnung bei schadensgeneigter Tätigkeit im Fremdinteresse“. 534 Zur ex-nunc-Wirkung der Kündigung und deren Folgen für die Ansprüche im Rahmen des Auftragsverhältnisses MünchKomm/Seiler § 671 Rn. 9. 535 Zur entsprechenden Anwendung des § 670 BGB im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrags bzw. dessen Ersetzung durch den jeweiligen Entgeltanspruch Erman/Ehmann § 675 Rn. 6. Allerdings richtet sich die Kündigung hier nicht nach § 671 BGB, sondern nach Dienst- oder Werkvertragsrecht, vgl. BGH NJW 1982, 42; Palandt/Sprau § 675 Rn. 8; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 11 Rn. 84. 536 Diese wirkt ebenfalls nur ex nunc, vgl. BGHZ 10, 69, 72; Palandt/Ellenberger § 159 Rn. 1; Köhler, BGB AT, § 14 Rn. 20. 537 Vgl. Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 54; Großkomm-HGB/Koller § 384 Rn. 60. 538 s. hierzu die Nachweise in Fn. 533, S. 453. An dieser Stelle offenbart sich die Überlegenheit dieses Ansatzes gegenüber der erweiternden Auslegung des § 670 BGB, da es für die Zuordnung des Haftungsrisikos im hiesigen Fall weniger auf die – mehr oder weniger zufälligen – Auswirkungen des Beendigungstatbestandes auf den Aufwendungsersatzanspruch ankommt, sondern vielmehr auf die Frage, wer die mit der Aufspaltung des Erwerbsvorganges in zwei separate Rechtsgeschäfte einhergehenden Risiken tragen soll. An diesem Risiko ist der Prinzipal, der diese Konstellation durch die Beauftragung des mittelbaren Stellvertreters initiiert hat, jedenfalls dann „näher dran“, wenn er auch den Rechtsgrund für die Beendigung des Kausalverhältnisses selbst gesetzt hat.

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bekanntlich schon der Regelungsbereich der verbraucherschützenden Richtlinien nicht eröffnet.539 Somit stellt sich vorliegend die Frage, ob der Regelungsanspruch der Richtlinie aufgrund des „Hineinwachsens“ des Verbrauchers in die Stellung als wirtschaftlicher Vertragspartner nun greift. Dies erscheint insbesondere im Falle der nachträglichen Unwirksamkeit des Kausalverhältnisses erstens dogmatisch bedenklich und zweitens deshalb äußerst fraglich, weil sich der Zweck des Ausführungsgeschäfts zum Zeitpunkt seines Abschlusses sowohl subjektiv (aus der Sicht des Verbrauchers) als auch objektiv betrachtet nichtsdestotrotz ausschließlich auf einen Dritten fixiert hat. Allerdings kann die diesbezügliche Entscheidung dahinstehen, da auch bei unterstellter Eröffnung des Regelungsbereichs die Vorgaben der Richtlinien gewahrt wären. Denn im Falle des „Hineinwachsens“ des Verbrauchers in die Stellung als wirtschaftlicher Vertragspartner kann er sich wie gezeigt ohne Weiteres auf das Eingreifen einschlägiger Verbraucherschutzvorschriften berufen. Dem steht auch die potentielle Rechtsscheinhaftung gegenüber dem Geschäftsgegner nicht entgegen, da diese keine verbraucherschutzrechtsspezifische Rechtsfolge darstellt, sondern vielmehr auf dem allgemeinen, im Rahmen der gesamten Rechtsordnung ebenso wie auch im Recht der Europäischen Union540 geltenden Grundsatz beruht, dass sich im Rechtsverkehr auftretende Personen gutgläubigen Dritten gegenüber an einem zurechenbar veranlassten Rechtsschein festhalten lassen müssen. Dies verkörpert ein Risiko, welches – wie z. B. die allgemeine deliktische Haftung – auch einen Verbraucher prinzipiell jederzeit bei allen Handlungen im Rechtsverkehr treffen kann, mithin kein gerade mit der Verbrauchereigenschaft und/oder der Erfüllung der jeweiligen sachlichen Anwendbarkeitsvoraussetzungen einer verbraucherschützenden Richtlinie zusammenhängender Umstand. Die Rechtsscheinhaftung liegt mithin jedenfalls außerhalb des Regelungsinhalts der Richtlinien, weshalb sie der Unionsrechtskonformität des deutschen Verbraucherschutzrechts von vornherein nicht entgegenstehen kann. Schließlich kann hierin auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts gesehen werden, da das Risiko der Unwirksamkeit des Grundverhältnisses aufgrund der Rückgriffsmöglichkeiten des mittelbaren Stellvertreters wirtschaftlich betrachtet ohnehin in aller Regel der Unternehmer-Prinzipal trägt.541 539

Zur Begründung oben Zweiter Teil § 3 B. II. 3. b). Zum Schutz „legitimer Erwartungen“ als Grundprinzip des Unionsprivatrechts Micklitz ZEuP 1998, 253, 263 f.; mit spezifischem Fokus auf die „berechtigten Verbrauchererwartungen“ W.-H. Roth, in: Schulte-Nölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 45 ff.; eher zurückhaltend Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 470 ff.; rechtsvergleichend zur Vertrauenshaftung Kühne RabelsZ 36 (1972), 361 ff. 540

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IV. Zusammenfassung Im Ergebnis ist bei der mittelbaren Vertretung eines Unternehmer-Prinzipals durch einen Verbraucher die Berufung des Letzteren auf das Eingreifen verbraucherschutzrechtlicher Vorschriften nur ausnahmsweise dann möglich, wenn er selbst aufgrund der anfänglichen oder nachträglichen Unwirksamkeit der Abrede im Innenverhältnis auch in die Position des wirtschaftlichen Vertragspartners „hineinwächst“. Der Verbraucher muss sich dem Geschäftsgegner gegenüber allerdings bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen an einem zurechenbar veranlassten Rechtsschein festhalten lassen. Etwaige hiermit verbundene Nachteile kann er aber in aller Regel vom Prinzipal als mit dem Auftrag bzw. der Geschäftsführung verbundene „risikotypische Begleitschäden“ ersetzt verlangen, so dass die (Rück-)Abwicklung zwar anhand der (intendierten) Vertragsbeziehungen erfolgt, das Risiko jedoch im Endeffekt von demjenigen getragen wird, der die Gesamtkonstellation initiiert hat.

E. Einzelprobleme I. Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs Hinsichtlich der allgemeinen, spezialkomplexübergreifenden Fragen gilt es zunächst zu untersuchen, inwieweit die im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung geltenden Modifizierungen und Präzisierungen des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffs auch für den mittelbaren Stellvertreter Geltung beanspruchen. Nicht übernommen werden kann insoweit die Auslegung der §§ 13, 14 BGB, wonach auch der abhängig Beschäftigte im Falle der Entgeltlichkeit der Stellvertretung als solcher als Unternehmer qualifiziert werden kann. Zwar ließen sich in teleologischer Hinsicht durchaus einige Argumente für die fehlende Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers auch bei mittelbarer Stellvertretung durch einen unselbständigen Professionellen anführen, dies ist indes auch im Falle des – in rechtlicher Hinsicht mit der Konstellation der mittelbaren Stellvertretung identischen – Eigengeschäfts eines solchen Professionellen der Fall. Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst für die grundsätzliche Nichteinbeziehung des abhängig Beschäftigten in den Unternehmerbegriff entschieden. Im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung konnte insoweit nur aufgrund der Besonderheiten der unmittelbaren Stellvertretungskonstellation auf die Selbständigkeit des Stellvertretungsvorgangs als solchem abgestellt werden. Bei der 541 Darüber hinaus betrifft die Vertrauenshaftung des Stellvertreters lediglich einen Ausnahmefall, dessen Eintritt sich noch dazu durch den Verbraucher leicht vermeiden lässt.

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mittelbaren Stellvertretung scheidet dieser Anknüpfungspunkt jedenfalls im Verhältnis zum Geschäftsgegner aus, da dessen Vertragspartner in rechtlicher Hinsicht allein der mittelbare Stellvertreter ist und die im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter bestehende Abrede – mangels Verknüpfung der beiden Rechtsverhältnisse durch die Vertretungsmacht – gegenüber dem Geschäftsgegner rechtlich vollkommen irrelevant ist. Hingegen kann bzw. muss auch in Ansehung des mittelbaren Stellvertreters darauf abgestellt werden, ob das Vertretergeschäft, d.h. hier das Ausführungsgeschäft, im Zusammenhang mit seiner sonstigen Geschäftstätigkeit steht. Hinsichtlich des Handlungszwecks ist der mittelbare einem unmittelbaren Stellvertreter vergleichbar. Auch er handelt wirtschaftlich gesehen nicht für sich selbst, sondern für einen Dritten, weshalb eine mit dem Telos des Verbraucherschutzrechts übereinstimmende rechtssichere Zuordnung des Rechtsgeschäfts nur mit Rücksicht auf den sachlichen Zusammenhang des Ausführungsgeschäfts mit seiner Geschäftstätigkeit erfolgen kann. Aufgrund der wirtschaftlichen Fremdbezogenheit des Rechtsgeschäfts bedarf es mithin hinreichender Anhaltspunkte, welche es dennoch erlauben, den abgeschlossenen Vertrag etc. der beruflichen Sphäre des mittelbaren Stellvertreters zuzuordnen. Bezüglich der insoweit heranzuziehenden Kriterien und Indizien kann auf die Ausführungen im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung verwiesen werden. II. Maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale Schließlich ist noch die maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale im Rahmen des Ausführungsgeschäfts zu bestimmen. Wie auch schon bei der unmittelbaren Stellvertretung kann dies grundsätzlich nur der Stellvertreter sein, da es allein er ist, der den Vertrag mit dem Geschäftsgegner schließt. Im Unterschied zu dort kann hier indes nicht ergänzend auch auf die Person des Prinzipals abgestellt werden. Während der Prinzipal bei der unmittelbaren Stellvertretung Vertragspartner des Geschäftsgegners wird, weswegen die zusätzliche Berücksichtigung seiner Person nicht nur methodologisch möglich, sondern in einigen Konstellationen auch teleologisch angemessen erscheint, fehlt es bei der mittelbaren Stellvertretung an jeglichem rechtsgeschäftlichen Kontakt zwischen Geschäftsgegner und Prinzipal. Rein rechtlich gesehen steht Letzterer vielmehr einem beliebigen, zufällig bei der Anbahnung oder dem Abschluss des Vertretergeschäfts anwesenden Dritten gleich. Bei einer Berücksichtigung auch seiner Person wäre mithin eine rechtssichere, auf von vornherein feststehende, rechtlich messbare und objektiv erkennbare Umstände abstellende Abgrenzung des zu berücksichtigenden Personenkreises nicht mehr mög-

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lich. Die Tatsache, dass die Beschränkung der situativen Tatbestandsmerkmale auf die rechtlich am jeweiligen Vertrag beteiligten Personen in Randbereichen potentiell im Einzelfall zu Unbilligkeiten führt, ist kein Problem der mittelbaren Stellvertretung, sondern des typisierenden Charakters des Verbraucherschutzrechts als solchem. Im Ergebnis kommt es daher allein auf die Erfüllung der situativen Tatbestandsvoraussetzungen durch den mittelbaren Stellvertreter beim Abschluss des Ausführungsgeschäfts an, nicht aber beispielsweise auf das Zugegensein des Prinzipals beim Abschluss desselben oder das Vorliegen einer Haustürsituation bzw. eines Fernabsatzvertrages in Ansehung der im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter getroffenen Abrede.542

F. Fazit Im Unterschied zur unmittelbaren Stellvertretung ist der Stellvertreter bei der mittelbaren Stellvertretung in rechtlicher Hinsicht Vertragspartner des Geschäftsgegners, es kommt mithin zu einem Auseinanderfallen der Vertragspartnereigenschaft in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Für die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Verhältnis zum Geschäftsgegner bedeutet dies, dass hinsichtlich des personalen Anwendungsbereichs allein die Person des Stellvertreters maßgeblich ist, was wiederum zur Folge hat, dass ein Verbraucher, der zum Abschluss des Ausführungsgeschäfts einen Unternehmer als mittelbaren Stellvertreter einschaltet, im Verhältnis zum Geschäftsgegner auch dann nicht in den Genuss der im Falle eines Eigengeschäfts an sich anwendbaren verbraucherschützenden Normen kommt, wenn er die dem Ausführungsgeschäft entstammenden Rechte selbst gegenüber dem Geschäftsgegner geltend macht. In dieser Konstellation kommt eine Privilegierung des Verbraucher-Prinzipals allenfalls im Innenverhältnis zum Stellvertreter in Betracht. Unmittelbar anwendbar sind insoweit – anknüpfend an den zwischen den Parteien üblicherweise bestehenden Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag – die situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften. Hingegen passen die vertragstypenspezifischen Vorschriften aufgrund der völlig unterschiedlichen Pflichtenstruktur auf dieses Grund- bzw. Kausalverhältnis nicht. Hinreichender Schutz wird dem Verbraucher-Prinzipal insoweit aber durch die Anwendung der auch im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung geltenden verbraucherschutzspezifischen allgemein-schuldrechtlichen Pflichten gewährt. Hinsichtlich des tatsächlichen Ergebnisses stellt sich die Lösung gerade 542 Letzteres kann indes – bei Vorliegen der entsprechenden personalen Voraussetzungen – die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis nach sich ziehen.

§ 4 Botenschaft

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auch in Ansehung der Gesamtkonstellation mithin im Wesentlichen wie im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung dar, wodurch der bereits des Öfteren zu beobachtende Trend, unmittelbare und mittelbare Stellvertretung aufgrund ihrer wirtschaftlichen Gleichwertigkeit so weit wie möglich auch rechtlich gleich zu behandeln, abermals bestätigt wird. In der umgekehrten Konstellation, also bei der Vertretung eines Unternehmers durch einen Verbraucher, wäre die Anwendung des Verbraucherschutzrechts auf das Ausführungsgeschäft rein formal betrachtet an sich vorbehaltlos zu bejahen. Unabhängig davon, ob der Vertreter oder – nach Abtretung der entsprechenden Ansprüche – der Prinzipal selbst seine Rechte aus dem Ausführungsgeschäft gegen den Geschäftsgegner geltend macht, käme das Verbraucherschutzrecht so aber letztlich allein dem Unternehmer-Prinzipal zugute, dessen Schutz das Verbraucherschutzrecht indes gerade nicht dient. Daher ist ihm die Berufung auf die dem Ausführungsgeschäft entstammenden Verbraucherschutzrechte zu versagen – wiederum als Tribut an das Auseinanderfallen der rechtlichen und der wirtschaftlichen Lage im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung, welches im Einzelfall eine Ergänzung des auf den formalen Vorgaben des Stellvertretungsrechts aufbauenden Lösungskonzepts unter Rückgriff auf die teleologischen Grundlagen des Verbraucherschutzrechts erforderlich macht. Ein Bedürfnis für die Anwendung der dem Ausführungsgeschäft an sich anhaftenden Verbraucherschutzrechte besteht nur in dem Sonderfall, wenn der Verbraucher-Vertreter – aufgrund der Unwirksamkeit der Abreden im Innenverhältnis – in die Stellung als wirtschaftlicher Vertragspartner des Geschäftsgegners „hineinwächst“. In dieser Konstellation erscheint die Anwendung einschlägiger verbraucherschützender Normen sowohl angemessen als auch erforderlich.

§ 4 Botenschaft Die dritte Möglichkeit des Vertragsschlusses unter Zuhilfenahme einer Hilfsperson im deutschen Recht ist die Einschaltung eines Boten. Dieser unterscheidet sich vom Stellvertreter bekanntlich dadurch, dass er keine eigene Willenserklärung abgibt, sondern eine fremde Willenserklärung übermittelt. Zu analysieren bleibt, wie sich dies auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts auswirkt.

A. Problemstellung Auch im Rahmen der Botenschaft gilt die originär aus dem Sinn und Zweck des Verbraucherschutzrechts entwickelte Prämisse, dass der unmittelbar und originär Privilegierte selbst Verbraucher zu sein hat. Dies ist

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hier der Prinzipal selbst, da – wie bei der unmittelbaren Stellvertretung – allein er Partei des unter Zuhilfenahme der Hilfsperson geschlossenen Vertrages ist. Es stellt sich aber ebenfalls die Frage, ob bzw. inwieweit die Person des Boten bei der Beurteilung der Anwendbarkeit einschlägiger verbraucherschützender Vorschriften zu berücksichtigen ist, und zwar sowohl hinsichtlich der personalen als auch der situativen Anwendungsvoraussetzungen. Die Überbringung der Willenserklärung durch den Boten stellt anders als die Abgabe der vertragskonstituierenden eigenen Willenserklärung durch den unmittelbaren Stellvertreter oder dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts in eigenem Namen durch den mittelbaren Stellvertreter keine rechtsgeschäftliche, sondern lediglich eine rein tatsächliche Handlung dar. Infolgedessen liegt bei der Botenschaft auch kein echtes, rechtsgeschäftliches Dreipersonenverhältnis vor, weswegen es problematisch anmutet, den für die Stellvertretungsfälle geltenden Grundsatz der strikten Trennung der Rechtsbeziehungen auch auf die Botenschaft zu übertragen. Vielmehr erscheint einzig das zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner zustande gekommene Rechtsverhältnis relevant. Inwiefern diese Prognose zutreffend ist, wird sich im Zuge der Erörterung der soeben angesprochenen Fragen zeigen.

B. Berücksichtigung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft des Boten? Zunächst ist zu untersuchen, inwieweit sich die Einordnung des Boten als Verbraucher oder Unternehmer – sofern dies aufgrund der rein tatsächlichen Qualität seines Handelns überhaupt möglich ist543 – auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts auswirkt. Wie bereits erwähnt muss hierfür jedenfalls der Prinzipal als unmittelbar und originär Privilegierter Verbraucher sein, so dass sich die folgenden Ausführungen im Wesentlichen auf die Folgen des Einsatzes eines professionellen Boten durch einen VerbraucherPrinzipal beschränken können.

543 Die Einordnung eines Boten als Verbraucher oder Unternehmer erscheint nicht unproblematisch, da die Legaldefinitionen in §§ 13, 14 BGB – worauf sogleich im Text noch zurückzukommen sein wird – rechtsgeschäftliches Handeln voraussetzen, der Beitrag des Boten aber, im Gegensatz zu dem des unmittelbaren oder mittelbaren Stellvertreters, lediglich rein tatsächlicher Natur ist. Dies kann indes dahinstehen, sollte es auf diese Einordnung ohnehin nicht ankommen.

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I. Systematische und grammatische Erwägungen Im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung bedarf es bekanntlich – gestützt auf § 166 Abs. 1 BGB analog – auch der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters. Die Übertragung dieses Gedankens auf die Botenschaft erscheint zumindest nicht völlig ausgeschlossen, da die Regelungen der §§ 164 ff. BGB zwar grundsätzlich nur auf die unmittelbare Stellvertretung anzuwenden sind, einzelne Vorschriften jedoch punktuell auch im Rahmen der Botenschaft analog herangezogen werden können.544 Dagegen spricht indes, dass der Bote selbst keine eigene Willenserklärung abgibt, das Verbraucherschutzrecht aber bekanntlich gerade maßgeblich an diejenige Person anknüpft, die eine Willenserklärung abgibt, da es schwerpunktmäßig darauf abzielt, einen fehlerfreien Willensbildungsprozess in der Person des Verbrauchers zu gewährleisten. Im Rahmen der Botenschaft läuft die Willensbildung aber nur in der Person des Prinzipals ab; der Bote hat auf den Inhalt der Willenserklärung keinerlei Einfluss, er überbringt diese lediglich – plastisch gesprochen – als „lebendiger Brief“545. Aus diesem Grund lässt sich auch – und dies ist der springende Punkt – das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip nicht auf die Botenschaft übertragen. Der Bote handelt schon gar nicht rechtsgeschäftlich, sondern lediglich rein tatsächlich und kann daher denn Prinzipal gerade nicht vollumfänglich rechtsgeschäftlich vertreten, wie dies bei der unmittelbaren Stellvertretung der Fall ist. Greift aber das Repräsentationsprinzip nicht ein, muss auch eine Analogie zu § 166 Abs. 1 BGB ausscheiden, da die Norm maßgeblich auf dem Repräsentationsprinzip beruht.546 Eine andere gesetzliche Vorschrift oder Wertung, deren Anwendung die (zusätzliche) Maßgeblichkeit der Person des Boten für den personalen Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts zur Folge haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Berücksichtigung einer an dem jeweiligen Rechtsgeschäft nur in rein tatsächlicher Hinsicht beteiligten Person würde darüber hinaus dem Wortlaut der §§ 13, 14 BGB widersprechen, da dort explizit vom „Abschluss eines Rechtsgeschäfts“ die Rede ist. Ungeachtet den zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Bestimmung des relevanten Grades der rein tatsächlichen Beteiligung erscheint es daher schon aus grammatischen Gesichtspunkten geboten, den Kreis der bei der Bestimmung der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft zu berücksichtigenden Personen auf rechtsgeschäftlich Agierende zu beschränken. 544

s. o. Erster Teil § 2 A. V. 2. So treffend Joussen Jura 2003, 577. 546 Zur Bedeutung des § 166 Abs. 1 BGB als Verkörperung des Repräsentationsprinzips oben Erster Teil § 2 A. III. 2. a) bb) (1). 545

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Das bisher Gesagte wird zudem durch den Vergleich von unmittelbarer Stellvertretung und Botenschaft in Ansehung der maßgeblichen Person für das Vorliegen von Willensmängeln und für die Erfüllung von Formvorschriften bestätigt. Hinsichtlich beidem wird bei der unmittelbaren Stellvertretung wie gezeigt allein auf die Person des Stellvertreters abgestellt, was aufgrund der teleologischen Ähnlichkeit des Verbraucherschutzrechts mit den Formvorschriften und dem Recht der Willensmängel bekanntlich ein entscheidender Grund dafür ist, im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung auch hinsichtlich des personalen Anwendungsbereichs der verbraucherschützenden Vorschriften (zusätzlich) auf den Stellvertreter abzustellen. Bei der Botenschaft spielen hingegen Willensmängel des Boten grundsätzlich keine Rolle,547 da er selbst keine eigene Willenserklärung abgibt und daher keinen (in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft) relevanten eigenen Willen besitzt. Hiergegen lässt sich auch nicht § 120 BGB anführen, wonach ein (unabsichtlicher) Übermittlungsfehler des Boten einem Irrtum des Prinzipals gleichgestellt wird, da die Norm nicht Fehler im Rahmen des Willensbildungsprozesses, sondern beim Transport einer bereits fertigen Willenserklärung betrifft.548 Gleiches gilt im Hinblick auf Formvorschriften, weil bei der Botenschaft – im Gegensatz zur unmittelbaren Stellvertretung – die Willenserklärung schon bei der Abgabe derselben durch den Prinzipal formwirksam zu sein hat.549 Nach der Betrachtung des Wortlauts sowie des systematischen Zusammenhangs der relevanten Vorschriften spricht mithin alles dafür, bei der Botenschaft die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts allein an der Person des Prinzipals festzumachen. Dieses Ergebnis gilt es schließlich im Folgenden noch teleologisch zu bestätigen. II. Teleologische Gesichtspunkte In teleologischer Hinsicht zu unterscheiden sind die Einschaltung eines professionellen Boten durch einen Verbraucher sowie die umgekehrte Konstellation. 1. Professioneller als Bote eines Verbrauchers Im Falle der Einschaltung eines professionellen Boten durch einen Verbraucher wird die Ablehnung einer analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB auch durch das Telos des Verbraucherschutzrechts gestützt. Ein Be547 548 549

Vgl. die Nachweise oben Erster Teil § 1 in Fn. 547, S. 154. Zur Einordnung des Übermittlungsirrtums Medicus, BGB AT, Rn. 747. s. o. Erster Teil § 1 in und bei Fn. 546, S. 154.

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dürfnis, den Verbraucher-Kunden aufgrund des typischerweise gegenüber einem Unternehmer bestehenden strukturellen Defizits bei Hinzutreten besonderer gegenständlicher und/oder situativer Umstände diesem gegenüber zu privilegieren, um seiner Privatautonomie auch in materialer Hinsicht zur vollen Geltung zu verhelfen, ist hier – im Gegensatz zur Einschaltung eines professionellen Stellvertreters – grundsätzlich zu bejahen. Bei der Botenschaft ist die Willenserklärung bereits vor Einschaltung des Boten fertig gebildet, sie wird durch diesen lediglich überbracht. Letzterer kann hierbei weder auf das Ob noch auf das Wie der Abgabe der Willenserklärung Einfluss nehmen. Die für das Eingreifen des Telos des Verbraucherschutzrechts relevanten Gefahren treffen den Verbraucher daher im Gegensatz zur Stellvertretung schon vor der Einschaltung der professionellen Hilfsperson; der möglicherweise fehlerhaft verlaufende oder zumindest potentiell gestörte Willensbildungsprozess ist zu diesem Zeitpunkt bereits beendet. Die Möglichkeit, dass der Professionelle dem Verbraucher auch bei der Botenschaft unter Umständen im Rahmen des Entscheidungsfindungsprozesses zur Seite gestanden und ihn beraten hat, muss hierbei unberücksichtigt bleiben, da andernfalls überhaupt keine rechtssichere Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln mehr möglich wäre. Vielmehr müsste dann konsequenterweise jede irgendwie geartete Unterstützung eines Privaten durch einen Professionellen auch im weiteren Vorfeld eines Vertragsschlusses zum Ausschluss des Verbraucherschutzrechts führen, was evidentermaßen mit dessen Sinn und Zweck nicht konform geht. Davon abgesehen dient ein Bote typischerweise nur zur Überbringung der Willenserklärung selbst, einer dem Willensbildungsprozess zeitlich nachgelagerten (rein tatsächlichen) Handlung. Daher kann auch beim Einsatz eines professionellen Boten nicht typischerweise von der Unterstützung des Privaten bei der Entscheidungsfindung ausgegangen werden, so dass eine generelle Annahme der fehlenden Schutzbedürftigkeit aufgrund professioneller Unterstützung bei der Willensbildung ohnehin nicht gerechtfertigt ist. Eine auf die Qualität der jeweiligen Beteiligung des Professionellen im konkreten Einzelfall abstellenden Betrachtung kommt indes aufgrund des typisierenden Maßstabs der §§ 13, 14 BGB nicht in Betracht.

2. Privater als Bote eines Unternehmers In der umgekehrten Situation – der Einschaltung eines privaten Boten durch einen unternehmerischen Prinzipal – lässt sich die oben aufgestellte Grundthese ebenfalls teleologisch untermauern. Einem Unternehmer darf es unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen eines Umgehungsgeschäfts im konkreten Fall nicht schon durch die schlichte Einschaltung eines Boten

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

ermöglicht werden, sich Verbraucherschutzrechte zu erschleichen. Insoweit lassen sich die bereits für die identische Konstellation im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung angestellten Erwägungen im Sinne eines argumentum a fortiori anführen.550 Ergänzend sei noch erwähnt, dass auch beim unternehmerischen Prinzipal die Willensbildung bereits abgeschlossen ist, wenn er seinem Boten die Willenserklärung zur Weiterleitung an den Empfänger übergibt. Selbst etwaige Versuche einer negativen Beeinflussung des Verbraucher-Boten durch den Geschäftsgegner können angesichts des rein tatsächlichen Charakters der Überbringung einer bereits fertigen Willenserklärung keine Auswirkungen mehr auf deren Ob und Wie haben. Unabhängig davon, dass die mit der Einschaltung einer Hilfsperson verbundenen Nachteile gemäß den obigen Grundsätzen551 ohnehin dem Prinzipal zur Last fallen müssten, besteht somit auch in teleologischer Hinsicht keinerlei Bedürfnis, den einen privaten Boten einsetzenden Unternehmer durch die Anwendung des Verbraucherschutzrechts zu seinen Gunsten zu privilegieren. III. Unionsrechtskonformität Durch die dargestellte Auslegung des deutschen Verbraucherschutzrechts im Fall der Einschaltung eines Boten durch den Kunden werden auch die Vorgaben der verbraucherschützenden Richtlinien gewahrt. Ist der Prinzipal als Verbraucher zu qualifizieren, dürfte zwar der Regelungsbereich der jeweiligen einschlägigen Richtlinie aufgrund der Abgabe der vertragskonstituierenden Willenserklärung durch den Verbraucher selbst auch bei Einschaltung eines professionellen Boten eröffnet sein. Da die entsprechenden Verbraucherschutzvorschriften jedoch in diesem Fall – bei Vorliegen ihrer sonstigen Tatbestandsvoraussetzung – unmittelbar im Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner, also wie in einem „normalen“ Zweipersonenverhältnis, Anwendung finden, bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Unionsrechtskonformität.552 Auf den (privaten) Boten beanspruchen die Verbraucherschutzrichtlinien naheliegenderweise ebenfalls keine Anwendung, da ihn keinerlei Rechtswirkungen aus dem abgeschlossenen Geschäft treffen. 550

s. o. Zweiter Teil § 1 D. I. Vgl. insb. o. Zweiter Teil § 1 E. II. 552 Selbst wenn man die Einschlägigkeit des Regelungsbereichs einer Verbraucherschutzrichtlinie bei der Einschaltung eines professionellen Boten verneinen würde – wofür indes keine tragfähigen Argumente ersichtlich sind –, läge eine stets zulässige, und daher unionsrechtlich ebenfalls unproblematische extensiv überschießende Umsetzung vor (zu den verschiedenen Arten der überschießenden Umsetzung von Richtlinien und deren Zulässigkeit vgl. die Nachweise oben Erster Teil § 1 in Fn. 769, S. 207). 551

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IV. Zwischenergebnis Allein maßgebliche Person für die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts bei der Botenschaft ist der Prinzipal. Es bedarf daher keiner doppelten Prüfung der §§ 13, 14 BGB.553

C. Maßgebliche Person für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale Von der Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts ist die Problematik zu unterscheiden, auf welche Person es in Ansehung der situativen Voraussetzungen der Verbraucherschutznormen ankommt. Diese typisieren bekanntlich Konstellationen, in welchen der Verbraucher aufgrund einer situativen Besonderheit im Rahmen der Vertragsverhandlungen und/oder des Vertragsschlusses in seiner Willensentschließungsfreiheit regelmäßig besonders gefährdet ist. Ein Bote ist in den Prozess der Willensbildung als solchen indes nicht einbezogen, er überbringt lediglich eine bereits fertige Willenserklärung. Da die situativen Tatbestandsmerkmale aber ebenfalls an den Willensentschließungsprozess anknüpfen, kann es auch in diesem Zusammenhang auf die Person des Boten grundsätzlich nicht ankommen. Bei der unmittelbaren Stellvertretung wurde die grundsätzliche Maßgeblichkeit der Person des Stellvertreters für die situativen Tatbestandsvoraussetzungen unter anderem durch das stellvertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip begründet. Dieses kann indes aufgrund des rein tatsächlichen Charakters der Botenschaft im Rahmen derselben nicht herangezogen werden, so dass auch insoweit allein relevante Person der Prinzipal ist. Dass dies auch zu sachgerechten, mit dem Telos des Verbraucherschutzrechts übereinstimmenden praktischen Ergebnissen führt, sei abschließend noch kurz anhand des Haustürgeschäfte- und des Fernabsatzrechts erläutert.

553 Da das Verbraucherschutzrecht dem Verbraucher-Prinzipal mithin schon im Verhältnis zum Geschäftsgegner in vollem Umfang zugute kommt, besteht aufgrund von Spezifika der Botenschaftskonstellation kein Bedarf für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Boten. Selbstverständlich kann dies jedoch nach allgemeinen Regeln der Fall sein, wenn in diesem Verhältnis ein den Anwendungsbereich einer verbraucherschützenden Vorschrift berührender Vertrag vorliegt.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

I. Recht der Haustürgeschäfte Im Rahmen der Haustürgeschäfte stellt sich die Frage, ob auch das Betreffen eines bloßen Boten des Kunden in einer der in § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 BGB genannten Situationen für die Erfüllung des Tatbestandes der Norm genügen könnte. Dieser ist dann naturgemäß zwar (zunächst) kein Erklärungs-, sondern Empfangsbote, dies spielt aber für die weiteren Ausführungen keine Rolle.554 Der Verbraucher-Prinzipal ist im Hinblick auf das Telos des Verbraucherschutzrechts indes nicht schutzbedürftig, wenn lediglich sein (Empfangs-)Bote in einer Haustürsituation angesprochen wird. Denn das Haustürgeschäft dient bekanntlich gerade der Regelung der Situation, dass ein in einer Haustürsituation Angesprochener bedingt durch die Überrumpelung vorschnell einen Vertrag schließt. Der Bote ist jedoch im Gegensatz zum Stellvertreter rechtlich gar nicht in der Lage, ohne vorherige Konsultation des Prinzipals eine für und gegen diesen wirksame Willenserklärung abzugeben. Der Bote vermag die Offerte des Anbieters lediglich an den Adressaten weiterzuleiten, damit dieser eine Entscheidung über die Abgabe der erforderlichen vertragskonstituierenden Willenserklärung treffen kann. Sofern der Prinzipal aber nicht schon zum Zeitpunkt der Entgegennahme der Offerte durch den Empfangsboten örtlich zugegen ist,555 geschieht dies zu einem späteren Zeitpunkt in Abwesenheit des Anbieters. Dann kann aber gerade nicht von einer Überrumpelung gesprochen werden. Selbst wenn der Empfangsbote die Erklärung des Anbieters seinem Prinzipal in dessen Wohnung überbringt, bleibt diesem „alle Zeit der Welt“ über das Vertragsangebot zu entscheiden. Angesichts der Abwesenheit des Anbieters bzw. einer „in dessen Lager stehenden“ Person kann schwerlich von einem faktischen Kontraktionszwang ausgegangen werden.556 Da es mithin in Ansehung der Schutzbedürftigkeit des VerbraucherPrinzipals irrelevant ist, ob sein Bote zuvor in einer Haustürsituation betroffen wurde, kommt es für die Erfüllung des situativen Tatbestandsmerk554 Vgl. zur Figur des Empfangsboten die Nachweise oben Erster Teil § 1 Fn. 531, S. 152. 555 Ist der Prinzipal selbst schon in dieser Situation anwesend, sind die situativen Voraussetzungen schon in seiner Person erfüllt, so dass sich insoweit keine weiteren Probleme ergeben. 556 Allerdings muss in der Praxis darauf geachtet werden, ob die Mittelsperson – insbesondere wenn diese dann sogleich auch die Vertragsschlusserklärung des Verbrauchers dem Geschäftsgegner übermittelt – als durch den Geschäftsgegner instrumentalisierter Vermittler angesehen werden kann, was nach den zur „Schrottimmobilienproblematik“ erörterten Grundsätzen die Anwendbarkeit des Haustürgeschäfterechts im Verhältnis zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner auch bei Vorliegen einer Haustürsituation lediglich im Innenverhältnis nach sich ziehen kann (s. hierzu ausführlich oben Zweiter Teil § 2 E. II. 2. a) cc) (2)).

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mals des § 312 Abs. 1 BGB bei der Botenschaft allein auf die Person des Prinzipals an. II. Fernabsatzrecht Hinsichtlich der fernabsatzrechtlichen Vorschriften ist im vorliegenden Kontext allein die Konstellation praktisch relevant, in der die Vertragsverhandlungen zwischen Kunde und Anbieter ausschließlich über Fernkommunikationsmittel im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB abgewickelt, die vertragskonstituierende Willenserklärung des Prinzipals aber durch einen Boten „persönlich“ überbracht worden ist. Würde man hier aufgrund des persönlichen Kontakts zwischen Bote und Anbieter mangels „ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln“ das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages verneinen, gereichte dies dem Verbraucher-Prinzipal zum Nachteil – die Vorzeichen sind also im Vergleich zum Recht der Haustürgeschäfte genau umgekehrt. Dennoch spielt auch hier der Einsatz eines bloßen Boten für die Erfüllung der situativen Tatbestandsmerkmale keine Rolle.557 Der BGH hat bereits zutreffend entschieden, dass der Einsatz eines Boten durch den Anbieter der Annahme eines Fernabsatzvertrages nicht entgegensteht, wenn der Bote über den Vertragsinhalt keine näheren Auskünfte geben kann und soll.558 Das Urteil betraf zwar dem zugrunde liegenden Sachverhalt nach gerade die umgekehrte Konstellation, es enthält indes einen auch im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar zu machenden Kern. Das Fernabsatzrecht soll den Verbraucher insbesondere vor dem fernabsatzspezifischen Informationsdefizit sowie der Verlockung zu einem vorschnellen Vertragsabschlusses schützen. Eine lediglich zur Überbringung einer bereits existenten Vertragserklärung eingesetzte Hilfsperson – gleich, ob Professioneller oder Privater – vermag diese situativen Defizite auch durch einen persönlichen Kontakt mit dem Anbieter nicht mehr auszugleichen,559 da sie, anders als der Stellvertreter, keinen Einfluss auf das Ob und Wie der Abgabe der Willenserklärung hat. Zu diesem Zeitpunkt ist der Willensbildungsprozess in der Person des Prinzipals längst beendet. 557 A. A. (allerdings ohne nähere Begründung) Schmidt-Räntsch, in: Bamberger/ Roth § 312 b Rn. 29; Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312 b Rn. 67. Im Übrigen wurde bisher soweit ersichtlich lediglich die Situation der Einschaltung eines Boten durch den Anbieter diskutiert. 558 BGHZ 160, 393, 397 ff.; zust. die h. Lit., vgl. Palandt/Grüneberg § 312 b Rn. 8; MünchKomm/Wendehorst § 312 b Rn. 50; Möller NJW 2005, 1605 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 178. 559 Ähnlich BGHZ 160, 393, 399 für den Boten des Anbieters, der über den Vertragsinhalt keine näheren Auskünfte geben kann und soll.

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2. Teil: Verknüpfung von Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutzrecht

Auch in der hier interessierenden Konstellation werden mithin die für die Schutzbedürftigkeit des Verbraucher-Prinzipals streitenden Gründe durch die persönliche Überbringung seiner Willenserklärung durch einen Boten nicht gemindert. Die Unmaßgeblichkeit des persönlichen Kontakts durch den Boten widerspricht auch nicht dem Wortlaut des § 312 b Abs. 2 BGB. Der Bote handelt anders als der Stellvertreter nicht rechtsgeschäftlich für den Prinzipal, sondern lediglich rein tatsächlich, und kann damit nicht einer der „Vertragsparteien“ gleichgesetzt werden, deren „gleichzeitige körperliche Anwesenheit“ dem Vorliegen eines Fernabsatzvertrages entgegenstehen würde. Vielmehr wird der Bote zu Recht auch als „lebendiger Brief“ bezeichnet,560 was eine Gleichbehandlung mit den dort explizit als typische Fernkommunikationsmittel aufgeführten Briefen nahelegt.561 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Selbiges auch für den Empfangsboten des Kunden gelten muss, der ein Angebot des Anbieters persönlich entgegennimmt (unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Übrigen), da es für die Lage des Verbraucher-Prinzipals in aller Regel keinen Unterschied ergeben dürfte, ob ihm ein Vertragsangebot durch einen Empfangsboten oder über Fernkommunikationsmittel überbracht wird. III. Zusammenfassung Die Betrachtung des Normzwecks der situationsspezifischen Verbraucherschutzvorschriften ergibt ebenfalls, dass es hinsichtlich der situativen Voraussetzungen allein auf die Betroffenheit bzw. den persönlichen Kontakt des Verbraucher-Kunden selbst oder eines rechtsgeschäftlich handelnden Abschlussgehilfen, mithin eines Stellvertreters im Sinne der §§ 164 ff. BGB, nicht aber auf den lediglich rein tatsächlich handelnden Erklärungsoder auch Empfangsboten ankommen kann.562

560

s. den Nachweis in Fn. 545, S. 461. Die Liste in § 312 b Abs. 2 BGB hat lediglich beispielhaften Charakter („insbesondere“) und ist daher nicht als abschließend zu betrachten; vgl. die Reg.-Begr. BT-Drucks. 14/2658, S. 31. 562 Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze auch auf sonstige im weitesten Sinne an der Vertragsanbahnung und dem Vertragsschluss beteiligte, aber nicht rechtsgeschäftlich handelnde Personen zu erstrecken. Angesichts der notwendigen Begrenzung der Thematik dieser Arbeit auf zum Zwecke des Vertragsschlusses eingeschaltete Hilfspersonen kann dies jedoch vorliegend nicht näher untersucht werden. 561

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D. Fazit Der rein tatsächliche Charakter des Botenhandelns wirkt sich auch auf die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts aus. Weder spielt die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft des Boten563 für die Eröffnung des personalen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts eine Rolle, noch kann seine Person im Rahmen etwaiger situativer Voraussetzungen berücksichtigt werden. Die „schwächste“ Form der Einschaltung einer Hilfsperson zum Zwecke des Vertragsschlusses im deutschen Recht besitzt mit anderen Worten auch die schwächsten Auswirkungen auf das Verbraucherschutzrecht.

563 Zu den Bedenken hinsichtlich der Anwendbarkeit der Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB auf den Boten bereits oben Fn. 543, S. 460.

Zusammenfassung der wesentlichen Thesen I. Zwischen Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht besteht kein grundlegender Konflikt; die Schwierigkeiten bei der Anwendung des Verbraucherschutzrechts in Stellvertretungskonstellationen rühren vielmehr in erster Linie daher, dass die beiden Rechtskomplexe nicht aufeinander abgestimmt sind, es mithin an das Zusammentreffen derselben ausdrücklich regelnden Vorschriften im deutschen Privatrecht fehlt. Eine system- und interessengerechte Beantwortung der sich im Einzelfall stellenden Fragen kann daher nur unter Heranziehung der dogmatischen Grundlagen der beteiligten Rechtsbereiche einschließlich des Verhältnisses von Unionsrecht und nationalem Recht erfolgen. II. 1. Der sich aus dem Telos sowie der Systematik sowohl des nationalen als auch des unionsrechtlichen Verbraucherschutzrechts ergebende Grundgedanke des rechtsgeschäftlichen Verbraucherschutzes ist die Privilegierung des privat Handelnden und damit grundsätzlich Schutzwürdigen bei hinzutretender (typisiert) konkreter Schutzbedürftigkeit. Mit diesem Inhalt ist der Verbraucherschutz durchaus auch als echtes Rechtsprinzip (des Unionsrechts und des nationalen Rechts) anzuerkennen. 2. Formal-systematisch lassen sich situationsspezifische und vertragstypenspezifische Verbraucherschutzvorschriften unterscheiden. Allerdings konnte aufgezeigt werden, dass in materialer Hinsicht auch Ersteren in mehr oder weniger großem Umfang stets ein situatives Element innewohnt, so dass diese Unterscheidung lediglich in rein formaler Hinsicht aufrechterhalten werden kann. Im Rahmen der meisten Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Stellvertretungsrecht spielt indes gerade auch der materialteleologische Hintergrund einer Vorschrift eine maßgebliche Rolle. III. Das Stellvertretungsrecht stellt eines der Kerngebiete des deutschen Privatrechts dar und ist demzufolge eng mit zahlreichen Strukturkonstanten

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der hiesigen Privatrechtsordnung verknüpft. Bedingt durch diese Stellung eignet es sich vorzüglich als „Lackmustest“ für die systemkonforme Integration des Verbraucherschutzgedankens in die deutsche Privatrechtsordnung. Berücksichtigt werden müssen bei der Anwendung des Stellvertretungsrechts die es durchziehenden und seine positiv-rechtliche Ausgestaltung maßgeblich prägenden Rechtsprinzipien, von denen insbesondere das Repräsentationsprinzip im vorliegenden Zusammenhang eine entscheidende Rolle spielt. IV. Das Unionsrecht geht dem nationalen Recht grundsätzlich vor, weswegen auch die verbraucherschützenden Richtlinien im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Verbraucherschutzrechts vorrangig zu berücksichtigen sind. Besonders – aber nicht nur – im vorliegenden Zusammenhang ergeben sich hierbei mehrere unmittelbar ergebnisrelevante Fragestellungen. 1. Zunächst muss die in concreto fragliche Situation überhaupt dem Regelungsbereich der jeweiligen Richtlinie unterfallen, d.h. der tatsächliche Lebenssachverhalt vorliegen, für den die Richtlinie eine bestimmte Rechtsfolge anordnet. Dies ist zwar grundsätzlich allein durch (autonome) Auslegung der Richtlinie selbst zu bestimmen, das nationale (Stellvertretungs-)Recht gewinnt hierbei jedoch insoweit Bedeutung, als es die den tatsächlichen Lebenssachverhalt konstituierenden Umstände beeinflusst (z. B. die jeweiligen Vertragsparteien). Im Ergebnis zeigt sich, dass die Frage nach der Eröffnung des Regelungsbereichs der verbraucherschützenden Richtlinien in Stellvertretungskonstellationen keiner pauschalen Beantwortung zugänglich ist, sondern, je nach Ausgestaltung der konkreten Richtlinie, aber auch den Besonderheiten der jeweiligen Konstellation, differenziert zu betrachten ist. 2. Ist der Regelungsbereich einer verbraucherschützenden Richtlinie in Ansehung einer bestimmten Situation eröffnet, folgt hieraus aber nicht in jedem Fall bereits eine zwingend zu beachtende explizite Antwort auf die Frage nach dem Einfluss der Einschaltung der Hilfsperson auf das Eingreifen der in Umsetzung der Richtlinie erlassenen nationalen Verbraucherschutznormen. Vielmehr ist zuvor erst – wiederum durch (autonome) Auslegung der Richtlinie – zu ermitteln, ob erstens ihr Regelungsinhalt überhaupt Vorgaben für die nationale Rechtsordnung in Bezug auf die Behandlung der konkreten Stellvertretungskonstellation enthält, und zweitens, wie detailliert diese sind. Auch hier kommt es im Ergebnis auf die Spezifika der jeweiligen Richtlinie sowie der konkreten Situation an.

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3. Als entscheidend erweist sich hinsichtlich all dieser Fragestellungen – bedingt durch den finalen Charakter des Sekundärrechts und im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH – nicht (zuvorderst) der formale Anknüpfungspunkt der jeweiligen Richtlinie, sondern ihr material-teleologischer Hintergrund. Dieser zwingt bisweilen auch zu einer kritischen Überprüfung des unionsrechtlichen Vorverständnisses, in Einzelfällen sogar zu einer teleologischen bzw. primärrechtskonformen Reduktion einzelner Richtlinienvorschriften. 4. Hinsichtlich der gedanklichen Vorgehensweise erscheint der hier gegangene Weg, zunächst eine teleologisch und systematisch stimmige Lösung im nationalen Recht zu ermitteln und diese erst dann – soweit erforderlich – auf die Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben hin zu untersuchen und ggf. punktuell anzupassen, aufgrund des oft fragmentarischen und bisweilen auch unsystematischen Charakters des Unionsrechts vorzugswürdig. Würde man hingegen von Anfang an die einzelnen Problemkonstellationen unter Rückgriff auf die unionsrechtlichen Regelungen zu lösen versuchen, ergäben sich aller Voraussicht nach weitaus unsystematischere, ungerechtere, weniger nachvollziehbare und schließlich rechtsunsicherere Lösungen. Eine solche Perpetuierung der „Unsystematik“ des unionsrechtlich induzierten Privatrechts in der deutschen Rechtsordnung muss vielmehr so weit wie möglich vermieden werden, weshalb – was jedoch leider immer öfter verkannt wird – Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung auch bei Fragen mit unionsrechtlichen Bezügen stets die nationale Rechtsordnung und deren bestehendes System sein muss – und zwar keinesfalls nur im Bereich des Verbraucherschutzrechts, weswegen die geschilderte Vorgehensweise durchaus auch in anderen Rechtsbereichen Leitbildfunktion zu haben vermag. V. 1. Die praktisch wohl bedeutendste, in Anbetracht der bisherigen zu dieser Problematik geäußerten Ansichten aber auch überraschendste These der vorliegenden Untersuchung dürfte sein, dass es für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts – und zwar jeder vertragsrechtlichen Verbraucherschutznorm – zugunsten des Prinzipals im Verhältnis zum Geschäftsgegner neben der Verbrauchereigenschaft des Ersteren und der Unternehmereigenschaft des Letzteren stets auch der Verbrauchereigenschaft des Stellvertreters bedarf. Unterstützt durch den Grundgedanken des Verbraucherschutzrechts aktualisiert sich hierbei insbesondere die große Bedeutung des stellvertretungsrechtlichen Repräsentationsprinzips, das nicht nur die insoweit bestehende Regelungslücke aufzeigt, sondern zugleich den Weg zu ihrer Schließung mithilfe des analog heranzuziehenden § 166 Abs. 1 BGB weist.

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2. In methodischer Hinsicht steht zwar die bewusste Typisierung der durch das Verbraucherschutzrecht zu erfassenden Konstellationen einer Rechtsfortbildung grundsätzlich entgegen. Da der Gesetzgeber jedoch die Möglichkeit der Stellvertretung im Bereich des Verbraucherschutzrechts ganz offensichtlich als solche nicht bedacht hat, kann insoweit ausnahmsweise eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes konstatiert werden. 3. Grundsätzlich allein maßgeblich ist der Stellvertreter sogar hinsichtlich der situativen Tatbestandsvoraussetzungen. Je nach Sinn und Zweck der konkreten verbraucherschützenden Vorschrift können aber auch mit der Person des Prinzipals zusammenhängende Vorgänge in die Beurteilung mit einbezogen werden. 4. Der Verbraucher-Prinzipal entbehrt indes auch im Falle der professionellen Vertretung nicht jeglichen Schutzes. Vielmehr können erstens die ihrem Wortlaut oder jedenfalls ihrem Sinn und Zweck nach auf das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter passenden Verbraucherschutzvorschriften dort unmittelbar oder analog Anwendung finden. Zweitens wird der Verbraucher-Prinzipal vor der Gefahr, dass der professionelle Stellvertreter nicht so handelt, wie es von ihm als Unternehmer erwartet werden kann, durch die Anerkennung dreierlei besonderer Pflichten des professionellen Stellvertreters geschützt, die im Falle ihrer Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen können: die Aufklärungspflicht (bzgl. der Nichtanwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts im Außenverhältnis), die Informations- und Beratungspflicht sowie die Pflicht zu „standesgemäßem“ Verhalten. 5. Als entscheidend erweist sich mithin schon bei der unmittelbaren Stellvertretung die strikte Trennung der im Rahmen des stellvertretungsrechtlichen Dreipersonenverhältnisses bestehenden Rechtsbeziehungen. Nur so wird der Verbraucher weder gegenüber einer Person, d.h. in einem Rechtsverhältnis privilegiert, in welchem die für das Eingreifen des Verbraucherschutzrechts sprechenden Gründe gar nicht vorliegen, noch bleibt er in Ansehung der Gesamtkonstellation schutzlos. Hierdurch lässt sich sowohl eine klare und damit rechtssichere Lösung als auch ein interessengerechtes Gesamtergebnis gewährleisten. 6. Außer Acht bleiben muss die Unternehmereigenschaft des Stellvertreters bzw. die Stellvertretungskonstellation als solche indes, wenn Letztere durch den Geschäftsgegner selbst herbeigeführt worden ist oder der Stellvertreter aus anderen Gründen schon von vornherein „in dessen Lager“ steht. Mithilfe dieser Abgrenzung lassen sich im Übrigen auch die sog. „Schrottimmobilienfälle“ einer wertungs- und interessengerechten Lösung zuführen.

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VI. Zu einem – wirtschaftlich betrachtet – jedenfalls hinsichtlich der zentralen Aspekte im Wesentlichen gleichwertigen Ergebnis führt die Anwendung der in der vorliegenden Untersuchung erarbeiteten Grundsätze auf die mittelbare Stellvertretung. 1. Dass die Einschaltung eines Unternehmers als mittelbarer Stellvertreter zur Nichtanwendung des Verbraucherschutzrechts gegenüber dem Geschäftsgegner führen muss, liegt angesichts der noch strengeren Trennung der Rechtsbeziehungen im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung gleichsam auf der Hand. In der umgekehrten Konstellation kann sich aber auch insoweit ein Unternehmer-Prinzipal unter Berufung auf die Verbrauchereigenschaft seines (mittelbaren) Stellvertreters keine Verbraucherschutzrechte verschaffen, da diese ansonsten entgegen ihrem Sinn und Zweck allein einem Unternehmer – dem Unternehmer-Prinzipal, dessen Stellung als wirtschaftlicher Vertragspartner schon von vornherein feststeht – zugute kommen würden. 2. Zur Anwendung verbraucherschützender Regelungen kann es ferner auch hier im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und (mittelbarem) Stellvertreter kommen. 3. Dieses Ergebnis spiegelt den auch in anderen Rechtsbereichen zu beobachtenden Trend wider, unmittelbare und mittelbare Stellvertretung aufgrund ihrer Ähnlichkeit in wirtschaftlicher Hinsicht zunehmend auch rechtlich gleich zu behandeln. VII. Grundlegend verschieden von den beiden Varianten der Stellvertretung präsentiert sich die Rechtslage jedoch im Rahmen der Botenschaft. Hier kommt es sowohl hinsichtlich der personalen als auch etwaiger situativer Tatbestandsvoraussetzungen einzig und allein auf die Person des Prinzipals an. Ein Bedürfnis für die Anwendung des Verbraucherschutzrechts im Innenverhältnis aufgrund von Besonderheiten der Botenschaftskonstellation besteht daher konsequenterweise ebenfalls nicht.

VIII. Betrachtet man die drei verschiedenen, dem deutschen Recht bekannten Arten der Einschaltung einer Hilfsperson in einer Gesamtschau, ergibt sich somit hinsichtlich der maßgeblichen Person(en) für die Erfüllung der per-

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sonalen Tatbestandsvoraussetzungen folgende Abstufung: Bei der unmittelbaren Stellvertretung bedarf es schon aufgrund ihrer rechtlichen Besonderheiten einer doppelten Prüfung des § 13 BGB. Im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung kommt es zwar rein rechtlich betrachtet allein auf die Person des Stellvertreters an, wegen der von vornherein bestehenden wirtschaftlichen Verbindung des Prinzipals mit dem durch den Vertreter abzuschließenden Ausführungsgeschäft muss jedoch auch seine Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft berücksichtigt werden. Allein bei der dritten Form, der Botenschaft, kommt es nur auf den Prinzipal selbst an; sie ist mithin im Wesentlichen so zu behandeln wie ein Eigengeschäft des Prinzipals.

IX. Des Weiteren erweisen sich die Stellvertretungskonstellationen als vorzüglicher Ansatzpunkt zu einer „Re-Materialisierung“ des Verbraucherschutzrechts. Anfänglich als lediglich punktuell wirkender Ausgleichsmechanismus gedacht hat der Verbraucherschutz im Laufe der Zeit einen immer weiteren sachlichen Anwendungsbereich und zugleich auch einen immer höheren Formalisierungsgrad erreicht. Sofern die durch die Typisierung der jeweiligen Tatbestände bezweckte Rechtssicherheit nicht gefährdet wird, muss dieser Formalisierung allerdings bisweilen im Wege der – insbesondere teleologisch radizierten – Auslegung und ggf. auch Rechtsfortbildung entgegengewirkt werden, um das ursprüngliche Ziel des Verbraucherschutzes – die Kompensation tatsächlicher materialer Ungleichgewichtslagen – nicht vollständig aus den Augen zu verlieren. Das Stellvertretungsrecht eignet sich hierzu optimal, da es nicht nur durch die Aufspaltung der verschiedenen Rechtsbeziehungen den Blick darauf freilegt, wo und aus welchem Grund tatsächlich verbraucherschutzrechtsrelevante Defizite bestehen, sondern sich mit seiner Hilfe insbesondere auch rechtsicher abgrenzbare Konstellationen, in welchen beispielsweise die Anwendung des Verbraucherschutzrechts aufgrund fehlender Schutzbedürftigkeit nicht angemessen erscheint, herauskristallisieren lassen. Die auf die jeweiligen konstellationsspezifischen Interessen angepasste Anwendung von den Verbraucher privilegierenden Regelungen auf die verschiedenen Verhältnisse ist daher der bisher meist vertretenen schematischen Anwendung des Verbraucherschutzrechts auf das Außenverhältnis nicht nur aus Gesichtspunkten der Einzelfallgerechtigkeit dezidiert vorzuziehen.

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Zusammenfassung der wesentlichen Thesen

X. Zwar dürften sich mit dem vorstehend erarbeiteten Lösungskonzept und den zu diesem Zwecke ermittelten Wertungsgrundlagen die meisten Streitfragen beim Zusammentreffen von Verbraucherschutz- und Stellvertretungsrecht rechtssicher und im Wesentlichen interessengerecht lösen lassen, de lege ferenda ist dennoch jedenfalls im Bereich der unmittelbaren Stellvertretung eine gesetzliche Klarstellung wünschenswert. So könnte erstens in § 166 Abs. 1 BGB ein zweiter Satz mit dem Inhalt angefügt werden, dass die Regelung des Satzes 1 auch für die Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft gilt, und zweitens im Rahmen der einzelnen verbraucherschützenden Vorschriften verdeutlicht werden, welche von ihnen auch auf die Vollmacht anwendbar sind. Schließlich erscheint drittens auch hinsichtlich der situativen Tatbestandsmerkmale der Verbraucherschutznormen eine Klarstellung angebracht, auf welche Personen zum Zwecke ihrer Erfüllung abzustellen ist. Dies kann entweder ebenfalls in einer allgemeinen Vorschrift – naheliegenderweise in § 166 Abs. 1 BGB – geschehen, oder, was in Anbetracht der bisweilen recht unterschiedlichen geregelten Lebenssachverhalte vorzugswürdig sein dürfte, in der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift selbst.

Anhang: Verzeichnis der abgekürzt zitierten Rechtsakte I. Primärrechtliche Vorschriften AEUV: Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EU Nr. C 115 v. 09.05.2008, S. 47. EG: Konsolidierte Fassung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EU Nr. C 321 E v. 29.12.2006, S. 37. EGV: Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (in der Fassung des Vertrags von Maastricht), ABl. EG Nr. C 224 v. 31.08.1992, S. 6. EU: Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Europäische Union, ABl. EU Nr. C 321 E v. 29.12.2006, S. 5. EU-GR-Charta: Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. EU Nr. C 303 v. 14.12.2007, S. 1. EUV: Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Europäische Union, ABl. EU Nr. C 115 v. 09.05.2008, S. 13. EWG-Vertrag: Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, unterzeichnet zu Rom am 25.03.1957. Vertrag von Amsterdam: Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, ABl. EG Nr. C v. 10.11.1997, S. 1. Vertrag von Lissabon: Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EU Nr. C 306 v. 17.12.2007, S. 1. Vertrag von Maastricht: Vertrag über die Europäische Union, unterzeichnet zu Maastricht am 07.02.1992, ABl. EG Nr. C 191 v. 29.07.1992, S. 1.

II. Verordnungen EuGVVO: Verordnung 44/2001/EG v. 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, ABl. EG Nr. L 12 v. 16.01.2001, S. 1. EWIV-Verordnung: Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates v. 25.07.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. EG Nr. L 199 v. 31.07.1985, S. 1.

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Anhang

EWIV-Verordnung: Verordnung 2137/85/EWG des Rates v. 25.07.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. EG Nr. L 199 v. 31.07.1985, S. 1. Rom-I-Verordnung: Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EU Nr. L 177 v. 04.07.2008, S. 6. Zollanmeldungsverordnung: Verordnung 3632/85/EWG des Rates v. 12.12.1985 zur Festlegung der Voraussetzungen, unter denen eine Person eine Zollanmeldung abgeben kann, ABl. EG Nr. L 350 v. 27.12.1985, S. 1.

III. Richtlinien AGB-Richtlinie: Richtlinie 1993/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 95 v. 21.04.1993, S. 29. Betriebsübergangsrichtlinie: Richtlinie 77/187/EWG des Rates v. 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. EG Nr. L 61 v. 05.03.1977, S. 26. E-Commerce-Richtlinie: Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 08.06.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EG Nr. L 178 v. 17.07.2000, S. 1. Fernabsatzrichtlinie (FA-RL): Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 v. 04.06.1997, S. 19. Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie (FDFA-RL): Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.09.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 217 v. 09.10.2002, S. 16. Handelsvertreterrichtlinie: Richtlinie 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382 v. 31.12.1986, S. 17. Haustürgeschäfterichtlinie (HausTG-RL): Richtlinie 86/653/EWG des Rates v. 20.12.1986 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG Nr. L 372 v. 31.12.1986, S. 31. Marktmissbrauchsrichtlinie: Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. EU Nr. L 96 v. 12.04.2003, S. 16. Pauschalreiserichtlinie: Richlinie 90/314/EWG des Rates v. 13.06.1990 über Pauschalreisen, ABl. EG Nr. L 158 v. 23.06.1990, S. 59.

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Produkthaftungsrichtlinie: Richtlinie 85/374/EWG des Rates v. 25.07.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EG Nr. L 210 v. 07.08.1985, S. 29. Richtlinie über irreführende Werbung: Richtlinie/84/450/EWG des Rates v. 10.09.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. EG Nr. L 250 v. 19.09.1984, S. 17. Teilzeitwohnrechte-Richtlinie: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG Nr. L 280 v. 29.10.1994, S. 83. Verbraucherkreditrichtlinie 1987 (VerbrKr-RL 1987): Richtlinie 87/102/EWG des Rates v. 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG Nr. L 171 v. 12.02.1987, S. 48. Verbraucherkreditrichtlinie 2008 (VerbrKr-RL 2008): Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 133 v. 22.05.2008, S. 66. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (VerbrGK-RL): Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171 v. 07.07.1999, S. 12. Zahlungsverzugsrichtlinie: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 29.06.2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EG Nr. L 200 v. 08.08.2000, S. 35.

IV. Übereinkommen EuGVÜ: Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.09.1968, ABl. EG Nr. L 299 v. 31.12.1972, S. 32. EVÜ: Römisches EWG-Übereinkommen 80/934/EWG über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 19.06.1980, ABl. EG Nr. L 266 v. 09.10.1980, S. 1. Vertretungsübereinkommen: Übereinkommen über die Vertretung beim internationalen Warenkauf v. 17.02.1983 (Genf).

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Sachverzeichnis Die kursiv gesetzten Seitenzahlen bezeichnen die Hauptfundstellen. Abstraktions-/Trennungsprinzip 136, 140 ff., 265, 329, 353 Abtretung 433 Abwicklungsgeschäft 443 Abzahlungsgesetz 30 AGB-Richtlinie 162 allgemeine Handlungsfreiheit 39, 43 Annexkompetenz 239 Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts 61, 207, 237, 398, 422 – personaler 60 ff., 73, 247, 266, 278, 282 f., 290 f., 294, 308 ff., 326 f., 352, 355, 381, 414, 428, 430, 432, 440, 461 f. – sachlicher/situativer 60, 102, 324, 329 f., 352, 354, 363, 399 f., 465, 475 Äquivalenzgrundsatz 190 Aufklärungspflicht 347, 370, 448, 473 Auftrag 147, 441 f., 447, 454, 458 Aufwendungsersatzanspruch 444, 453 Ausführungsgeschäft 429 ff., 441, 447, 457 ff. Auslegung, primärrechtskonforme 210, 218 Außenverhältnis 247, 265 f., 321, 342, 400, 405, 422, 428, 451 Beurteilungsgegenstand 384 Beurteilungsmaßstab 385 Binnenmarktziel 389 Botenschaft 151, 459, 474 Bürgschaftsbeschluss 52 Crailsheimer Volksbank 163 f.

E-Commerce-Richtlinie 32, 34, 78 Effektivitätsgrundsatz 190 Einheitliche Europäische Akte 34 Einkaufskommission 443 Elektronischer Geschäftsverkehr 78 Empfangsbote 151, 466, 468 endogene Umstände 316, 318 Entgeltlichkeit der Stellvertretung 338 ff., 456 Erklärungsbote 151, 466 Europäisches Vertragsgesetzbuch 173 exogene Umstände 316 f. faktischer Kontrahierungszwang 72 falsus procurator 373 f., 424 Fernabsatzgesetz 31 Fernabsatzrecht 78, 274, 286, 308, 322, 328, 363, 400, 441, 467 Fernabsatzrichtlinie 78, 162, 224 f., 401 Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie 34, 78, 82, 401 Gemeinsamer Referenzrahmen 175 Geschäftsbesorgungsvertrag 148, 441 f., 447, 454, 458 Geschäftsherrentheorie 127 Gewährleistungsausschluss 97 f. Gleichbehandlungsgrundsatz 288 Grundrechte – mittelbare Drittwirkung der 45 – Schutzfunktion der 47 Grundsatz der praktischen Wirksamkeit (effet utile) 188, 204, 211, 234, 394

Sachverzeichnis Grundsatz der Risikozurechnung bei schadensgeneigter Tätigkeit im fremden Interesse 454 Grundverhältnis/Grundgeschäft 141, 175, 247, 265, 313, 330, 342, 344 f., 351 f., 358, 362 f., 365, 367, 370 f., 380, 382, 391, 441 ff., 458 – Unwirksamkeit des 451 Haftung aus zurechenbar veranlasstem Rechtsschein 452, 455 Handelsvertreterrichtlinie 167 Haustürgeschäfte, Recht der 71, 272, 286, 307, 322, 351, 390, 441, 466 Haustürgeschäfterichtlinie 34, 71, 163, 239, 323, 325, 392 Haustürsituation 24, 163, 323 ff., 351, 358, 360 ff., 365, 391 ff., 395 f., 398 f., 441, 458, 466 Haustürwiderrufsgesetz 31 historische Entwicklung – des Stellvertretungsrechts 125 – des Verbraucherschutzrechts 30 in dubio contra dominum 261 ff., 289, 318, 334, 431, 435 in dubio pro consumptore 257 ff., 259 f. Informations- und Beratungspflicht 348, 366, 368, 370, 448, 473 Informationsdefizit 56, 58, 79 f., 82, 88, 274, 364, 400, 467 Informationsgleichgewicht 88 Innenverhältnis 247, 265, 272, 330, 342 f., 351, 360, 362 f., 370, 372, 382, 391, 400, 404 f., 414 f., 427 f., 439, 441, 447, 449, 451, 473 Institutsgarantie 42 Integrationsermächtigung 181 interpretatorische Vorrangregel 198, 201 Kaufmann/Kaufmannseigenschaft 62, 297, 300, 448 Kleingewerbetreibende 57

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Kommission/Kommissionsvertrag 148, 167, 443 ff., 448, 454 Kompetenz-Kompetenz 180 Machtungleichgewicht 98 Marktmissbrauchsrichtlinie 168 Marktwirtschaft 39 Methodenkanon 201 Missbrauchs-/Umgehungskonstellationen 312, 315 ff., 326 f., 333, 406, 415, 427 mittelbare Stellvertretung 147, 427, 474 moderner Schuldturm 84 Offenkundigkeitsprinzip 143 ökonomische Rationalität des Handelns 57 Partyverkäufe 399 Pauschalreiserichtlinie 34, 165 Pflicht zu standesgemäßem Verhalten 349, 369, 414, 448, 473 primärrechtskonforme Reduktion 418, 472 Principles of European Contract Law (PECL) 171 Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 34 Privatautonomie 38, 40 f., 47, 92, 96, 268, 388, 411, 415, 419, 426 – als Grundsatz des Primärrechts 41, 99 – als Unionsgrundrecht 99 – Grenzen der 43 Privatrechtsgesellschaft 39 f., 42 Privatrechtsordnung 42 Provisionsanspruch 444 Querschnittsklausel 35 Re-Materialisierung des Verbraucherschutzrechts 475 Rechtsfortbildung 107 ff., 188, 191, 205, 440

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Sachverzeichnis

– im Unionsrecht 217 – primärrechtskonforme 218, 411, 418 – sekundärrechtsautonome 218, 411, 419 Rechtsidee 105 Rechtsprinzip/-ien 104 ff., 436, 470 f. – argumentatives Gewicht 114 – Bedeutung 106 – Begriff, Inhalt, Herleitung 104 – im Unionsrecht 387 – Prinzipienkonflikt 111 f., 252, 271, 281 – Verbraucherschutz als 117 Rechtsscheinhaftung 145, 250, 452, 455 Rechtsscheinvollmacht 359, 373 Rechtsvereinheitlichung 170 Rechtsvergleichung 215 Relativität der Rechtsbeziehungen 264 Repräsentationsprinzip 130 ff., 254, 268 ff., 275, 277 f., 281 ff., 287 f., 295 ff., 310, 318, 321, 323, 329, 331, 334, 342, 366, 461, 465, 471 f. – Aussage und Herleitung 131 – Einschränkungen 134 – Prinzipieneigenschaft 139 Repräsentationstheorie 128 ff. Richtlinie/-n 186 – als Rahmenvorgabe 203 – Anforderungen an die Umsetzung 188 – Anwendungsbereich 164, 207, 223 f., 242, 386, 392, 402, 408, 416, 424 – Anwendungsbereich (teleologische Reduktion) 411 – Auslegung bzgl. Stellvertretungskonstellationen 237 – Beachtungsvorrang 193 – Rechtsfortbildung von 217 – Regelungsbereich 207, 219, 222 f., 226, 241, 392, 394, 401 f., 407, 425 f., 431, 440, 448, 455, 464, 471 – Regelungsbereich (Grenze) 223

– Regelungsgrenzen 219 – Regelungsinhalt 219, 222, 226, 455, 471 – Regelungsinhalt (Grenze) 231 – Regelungszweck 243 – richtlinienkonforme Auslegung 192, 195, 237, 471 – richtlinienkonforme Auslegung (Grenzen) 206 – richtlinienkonforme Rechtsfortbildung 205 – richtlinienkonforme Rechtsgewinnung 186 rollensoziologisches Modell 63 Rom-I-Verordnung 169 Schadensersatz/-anspruch 96, 277, 332 ff., 345, 361 f., 367, 369 ff., 382, 391 f., 394, 400, 405 f., 411, 414, 420, 427, 451, 454, 473 Schriftformerfordernis 88, 309, 367, 409 – für Vollmacht 277, 309 f., 409 Schrottimmobilienfälle 24, 395, 473 Schuldbeitritt 433 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 32 Schuldübernahme 438 Schutzbedürftigkeit, konkrete 52, 60 f., 66, 68, 70, 73, 87, 90, 122, 248, 253, 256 f., 268, 271 f., 276 ff., 280 ff., 288 ff., 299, 301, 304 ff., 311, 313, 319, 337 f., 340, 343, 351, 355, 359, 362, 379, 383, 388, 391, 394, 407, 411 f., 416 f., 419 f., 422, 427, 430, 447, 456, 463, 466, 468, 470, 475, 520 Schutzinstrumentarium 71 Schutzsituation 71 Schutzwürdigkeit, abstrakte 60 f., 63, 248, 254, 256, 268, 281, 319, 381, 427, 434, 438, 440 situative Tatbestandsmerkmale 102, 248, 267, 307, 309, 322, 326 f., 335, 351, 381, 390, 419, 457, 460, 465, 467, 473 f.

Sachverzeichnis Sprachenvielfalt 214 Stellvertreter mit gebundener Marschroute 153, 313 Stellvertretung/Stellvertretungsrecht 124 – dogmatische Grundlagen 127 – europäisches Stellvertretungsrecht 25 – Grundprinzipien 130 – historische Entwicklung 125 – im internationalen Kontext 156 – im Recht der EU 162 – Stellvertretungstheorien 127 Stellvertretungsübereinkommen 177 Strohmann 435 strukturelles Defizit 56 ff., 71, 255, 268, 276, 319, 335, 347, 379, 404, 415, 419, 463 strukturiertes Zusammenwirken 396, 398 Strukturvertrieb 399 Subsidiaritätsprinzip 101 Teilzeit-Wohnrechtegesetz 31 Trennungs-/Abstraktionsprinzip 136, 140 ff., 265, 329, 353 Trennungsthese 266 Treu und Glauben 97, 105, 134 f., 137 f., 140, 150, 174, 255, 313, 319, 321, 326, 329, 334, 346 f., 436 f., 440, 452 Typisierung – des Personenkreises 69 – durch Einzelvorschriften 69 – Zulässigkeit 68 Übereilung/Überrumpelung 72 f., 78, 86, 89, 272, 322, 324, 327, 352, 354, 358, 466 Umgehungsgeschäft 319, 435, 437 UN-Kaufrecht 176 Unerfahrenheit 58 Ungleichgewichtslage 58

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Unionsrecht – Anwendungsvorrang 182 – Auslegung 208 – Auslegungsmethoden 208 – autonome Auslegung 211 ff., 226 ff., 471 – Beachtungsvorrang 183 – Rechtsfortbildung im Unionsrecht 217 – Vorrang 180, 384 Unionsrechtskonformität 383, 422, 431, 439, 448, 454, 464 unmittelbare Stellvertretung 264 Untermaßverbot 54 Unternehmerbegriff 23, 32, 120, 297, 300 ff., 335 ff., 342, 372, 383, 422 f., 456 Unternehmereigenschaft – des Geschäftsgegners 428 – des Passivlegitimierten 255 f., 266, 428, 472 – des Stellvertreters (ausnahmsweise Unbeachtlichkeit der) 312, 315 f., 320 f., 326, 473 – des Stellvertreters (Voraussetzungen) 300, 306, 333, 337 f., 383, 422, 456 unzulässige Rechtsausübung 319, 321, 438 Verbraucherbegriff 23, 32, 57, 62 ff., 67, 120, 297, 305 ff., 335 f., 341, 383, 387, 422 f., 456 Verbraucherbotschaft 31 Verbraucherdarlehensrecht 83, 275, 308, 364, 404, 445 Verbraucherdefinition 65, 300, 306, 425 Verbrauchereigenschaft – des Boten 460, 469 – des Prinzipals 254, 267, 291, 298 f., 307, 310 ff., 321, 335, 381, 400, 425, 472, 475 – des Stellvertreters 267 ff., 274 f., 289 ff., 295 ff., 307 ff., 321, 326,

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Sachverzeichnis

334 f., 381, 400, 427 f., 436 f., 447, 461, 472, 474 – des unmittelbar und originär Privilegierten 253, 256, 267, 377, 425, 428 Verbraucherkreditgesetz 31, 277 f. Verbraucherkreditrichtlinie/-n 34, 83, 407, 448 verbraucherschützende Einzelvorschriften 71 Verbraucherschutzprinzip 117 ff., 248, 250 f., 270 ff., 281 ff., 290, 295, 310, 318, 342, 388, 420 Verbraucherschutzrecht – Grundgedanke 247 f., 255 – Grundstruktur 247 – historische Entwicklung 30 – systematische Struktur 60 – teleologischer Kern 37 verbraucherschutzspezifische allgemeinschuldrechtliche Pflichten 344 ff., 351, 360, 362, 364, 366, 369 f., 372, 382, 400 f., 404 f., 420, 427, 447 f., 450, 458, 473 Verbraucherschutzvorschriften – situationsspezifische 82, 103, 272, 274, 286, 308, 322, 330, 362 ff., 372, 381 f., 400 f., 404, 408, 419, 425, 427, 441, 448, 450, 458, 468, 470 – vertragstypenspezifische 86, 103, 275, 278, 286, 308, 311, 344, 369, 381, 404, 410, 426, 442 f., 445 ff., 450, 458, 470 Verbrauchsgüterkauf/-recht 32, 90, 278, 344, 414 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 32, 34, 92, 165, 416, 448 Verhältnismäßigkeitsprinzip 43 f., 47, 51, 54, 99, 417, 426 Verlockungsgefahr 80, 82, 86, 89, 274, 400

Vermittlungstheorie 128 Vermutung für die Zulässigkeit des Rückgriffs auf nationales Recht 230 Vertragsfreiheit 38 ff., 44, 47, 96 – Eingriff in die 98 – formale 49, 54 – materiale 49, 54, 96, 268 – verfassungsrechtlicher Schutz 40 Vertragsübernahme 433, 438, 446 Vertrauensschutzprinzip 136, 145 Vertretergeschäft 351, 353 Vertretung ohne Vertretungsmacht 373 ff., 377, 380, 424 Verzahnung 183, 197 Vollmacht 175, 265, 330, 344, 351, 353, 363, 365, 367, 382 – Widerruf der 354, 382, 394, 427 – Widerruf der (Rechtsfolgen) 356, 373 Wettbewerbsprinzip 39 Widerruf – der Vollmacht 354, 382, 394, 427 – der Vollmacht (Rechtsfolgen) 356, 373 – des Grundverhältnisses 353, 364 Widerrufsbelehrung 77, 332 – Empfänger 332, 391, 400 Widerrufsberechtigung 331, 391 Widerrufsrecht 353, 409, 441 Willensbildungsprozess 269, 284, 287, 295, 297, 312, 354, 461 ff., 467 Willensmängel 132 ff., 154, 158 f., 174, 262, 284 ff., 290, 292, 294 ff., 312 f., 318, 375, 430, 462 Zahlungsverzugsrichtlinie 32, 34, 163 Zollanmeldungsverordnung 168