Electronic und Mobile Commerce im Bundesligafußball: Rechtsfragen der Vermarktungsinstrumente Electronic und Mobile Commerce im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Führung einer Marke im Bundesligafußball [1 ed.] 9783428523658, 9783428123650

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Beiträge zum Sportrecht Band 29

Electronic und Mobile Commerce im Bundesligafußball Rechtsfragen der Vermarktungsinstrumente Electronic und Mobile Commerce im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Führung einer Marke im Bundesligafußball

Von Fabian Schmidt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN SCHMIDT

Electronic und Mobile Commerce im Bundesligafußball

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 29

Electronic und Mobile Commerce im Bundesligafußball Rechtsfragen der Vermarktungsinstrumente Electronic und Mobile Commerce im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Führung einer Marke im Bundesligafußball

Von Fabian Schmidt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Wintersemester 2005 / 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Monika Laut, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1435-7925 ISBN 978-3-428-12365-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Manchester United is a global brand; the relationship between us and our fans last a lifetime. (Peter Kenyon, ehem. Chief Executive Officer Manchester United derzeit Chief Executive Officer Chelsea London)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2005/2006 von der Juristischen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis April 2006 berücksichtigt. Zitierte Webseiten wurden zuletzt im April 2006 abgerufen. Ziel der Arbeit war es, den Fußballsport zu nutzen, um eine interdisziplinäre Verbindung von Rechtswissenschaft, Sportwissenschaft, Betriebswirtschaft und neuen Medien zu erreichen. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Klaus Vieweg, Direktor des Instituts für Recht und Technik der Friedrich-Alexander-Universität. Seine Betreuung und sein Zuspruch haben diese Arbeit und meine (sportliche und berufliche) Entwicklung stark geprägt. Ich bedanke mich für die wissenschaftliche Freiheit und die Aufnahme in die Schriftenreihe „Beiträge zum Sportrecht.“ Herrn Prof. Dr. Chrocziel danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Dem Team vom Institut für Recht und Technik danke ich für die Anregung und die Kritik im Rahmen der Erstellung dieser Dissertation. Herrn Fabian Heß danke ich für die drucktechnische Aufbereitung dieser Arbeit. Zu großem Dank bin ich Herrn Dr. Kohrt, Siemens AG, München, Herrn Stach, E-Plus Service GmbH & Co. KG, Düsseldorf, und Herrn Staudt bzw. Herrn Wehrle, VfB Stuttgart 1893 e. V., verpflichtet, die mich tatkräftig unterstützten. Bedanken möchte ich mich auch bei Frances und Paul Rausnitz, New York, für die jahrelange Förderung. Danke sagen möchte ich allen Helfern, die dieser Dissertation, jeder auf seine Art, bewusst und unbewusst, zu einem erfolgreichen Abschluss verholfen haben. Ich bedanke mich bei der Familie Kübler für die tatkräftige Unterstützung während der Anfertigung dieser Arbeit. Bedanken möchte ich mich auch bei meiner Freundin Miriam für die Geduld und das Verständnis, die sie während dieser Arbeit gezeigt hat. Ich widme diese Arbeit in tiefer Dankbarkeit meinen Eltern, die mir nicht nur das Jurastudium und die Promotion ermöglicht haben, sondern mich auch während meiner Zeit als aktiver Leistungssportler tatkräftig unterstützt und mir beigestanden haben. Heidenheim/Brenz, Erlangen im November 2006

Fabian Schmidt

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

V. Eingrenzung des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Kapitel Grundlagen I. Aufbau und Führung einer Marke als Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufbau und Führung einer Marke als Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Funktionen einer Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vom Sponsoring zum Co-Branding _ Berücksichtigung von Fremd-Marken d) Electronic und Mobile Commerce als Instrumente zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 34 36 36 38 40 43

II. Entwicklung des Bundesligafußballs, dessen Übertragung und Vermarktung durch elektronische Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Kapitel Electronic und Mobile Commerce I. Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definitionen und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition Electronic Commerce und Electronic Business . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung von Internet und Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geschäftsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ökonomisches Potenzial von Internet und Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . 4. Technische Grundlagen von Internet und Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 48 48 49 50 51 53 53

10

Inhaltsverzeichnis b) c) d) e)

Organisation und Struktur des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Datentransport im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versand und Verbindungsaufbau zum Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einige grundlegende Internetdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Adressierung im Internet und Domain-Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der E-Mail-Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) World Wide Web . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Dateitransfer (FTP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ausblick: Zukünftige technologische Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Funktionsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Client . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anbieten von Informationen/von Inhalten – der Content-Provider . . . . . . . . . . c) Anbieten von technischen Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Service-/Host-Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Network-Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Access-Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 56 58 58 61 61 62 62 63 64 64 64 64 65 65

II. Mobile Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition Mobile Commerce und Mobile Business . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mobile Commerce als Teil des Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entwicklung von Mobilfunk und Mobile Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ökonomisches Potenzial von Mobilfunk und Mobile Commerce . . . . . . . . . . . . . . . 4. Technische Grundlagen von Mobile Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragungstechnologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Macromobility . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Micromobility – ad-hoc-Netze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendungstechnologien – Message Services, WAP und andere . . . . . . . . . . . d) Sicherheits- und Bezahlungstechnologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ortungstechniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ausblick: Mobile Endgeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Funktionsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65 65 65 67 68 69 69 72 73 74 75 79 81 83 84 86 87

III. Mobile Commerce versus Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Nutzungsunterschiede und Prognose der Nutzungsanteile Mobile Commerce und Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Vorteile und Nachteile von Mobile Commerce gegenüber Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

Inhaltsverzeichnis

11

3. Kapitel Mediale Vermarktung

93

I. Mediale Vermarktung im Bundesligafußball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

II. Neuordnung der medialen Bundesligavermarktung seit 19. Januar 2005 . . . . . . . . . . .

96

4. Kapitel Rechtsrahmen von Electronic und Mobile Commerce

100

I. Völkerrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Europäische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Elektronische Signaturrichtlinie 99/93/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG und Enforcement-Richtlinie 2004/48/EG . 5. „Telekom-Reformpaket“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 102 102 103 104 105

III. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 IV. Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetz über Fernabsatzverträge, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Fernabsatzfinanzdienstleistungsänderungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Elektronisches Geschäftsverkehrgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mediendienste-Staatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Telekommunikationsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teledienstgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Urheberrechtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Signaturgesetz, Signaturverordnung und 1. Signaturrechtsänderungsgesetz . . . .

106 106 107 107 108 109 109 110 110

5. Kapitel Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce

112

I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce – dargestellt am Beispiel des VfB Stuttgart 1893 e. V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Fußballclub VfB Stuttgart 1893 e. V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Homepage des VfB Stuttgart 1893 e. V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Internet-Shop der VfB Stuttgart Sport-Shop GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 113 114 116

12

Inhaltsverzeichnis

III. Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Homepage und dem Internet-Shop . . . . . . 1. Einordnung von Homepage und Internet-Shop als Teledienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition und Abgrenzung von Telediensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung der Homepage und des Internet-Shops als Teledienste . . . . . . . . . 2. Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Homepage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Domainrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Juristische Einordnung einer Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ungerechtfertigte Registrierung zugunsten eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Registrierung einer Domain . . . . . dd) Schutz einer registrierten Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwangsvollstreckung in eine Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teledienstrecht – Impressumspflicht eines Webseitenanbieters . . . . . . . . . . . . . c) Werbe- und Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit einer Werbe-E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zulässigkeit von E-Cards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beurteilung von Bannerwerbung und Pop-ups . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zulässigkeit von Gewinnspielen auf einer Webseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Urheberrechtlicher Schutz einer Webseite und Rechtsfolgen einer Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Urheberrechtlicher Schutz eines Bildschirmschoners . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung für Inhalte von Webseiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Haftung aus Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Haftung aus Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Haftung bei Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Haftung für verlinkte Webseiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Enthaftung durch Disclaimer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verantwortlichkeit für einen Chat, einen virtuellen Kleinanzeigenmarkt und für Foren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Internet-Shop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsschluss im Internet-Shop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Elektronische Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Abgabe und Zugang der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Widerruf und Anfechtung der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . (3) Form des Vertrages – gesetzliche/gewillkürte Formerfordernisse . (4) Zustandekommen eines Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Webseiten als Vertragsangebot oder als invitatio ad offerendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bestellbestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zustandekommen eines Vertrages – Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Informationspflichten und sonstige Pflichten des Unternehmers . . . . . . . (1) Pflichten des Unternehmers im elektronischen Geschäftsverkehr . (2) Spezielles zu Fernabsatzverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtsfragen des Widerrufs nach Erhalt der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . .

117 117 117 118 119 119 119 123 129 131 131 132 136 136 136 143 143 145 147 147 152 152 152 153 153 154 154 159 159 165 165 165 165 165 169 171 174 175 175 176 179 179 179 182 188

Inhaltsverzeichnis cc) Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teledienstrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Zahlungen im InternetShop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Datenschutzrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Erheben, Verarbeiten und Verwenden von Nutzerdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zivilprozessrecht – Gerichtszuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gerichtszuständigkeit bei Vertragspartnern mit Sitz in Deutschland oder der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Internationale Gerichtszuständigkeit bei Vertragspartnern mit Sitz außerhalb der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsfragen im Zusammenhang mit weiteren Möglichkeiten des Electronic Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Video on Demand & Audio on Demand – urheberrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . a) Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit des Anfertigens von Privatkopien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeit des Einstellens abgespeicherter Video- oder Audiostreams in Filesharing-Börsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sanktionsmöglichkeiten des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Online-Computerspiele – persönlichkeitsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sportwetten im Internet – gewerberechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Online-Kundenkarte – lauterkeits- und kartellrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Electronic Customer-Relationship-Management – datenschutzrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erstellung eines Nutzerprofils im Zusammenhang mit dem Einkauf in einem Internet-Shop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anforderungen an die Einwilligung des Nutzers zur Speicherung von Kundenprofilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Cookies – datenschutzrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Signaturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Elektronische Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neuerungen durch das 1. Signaturrechtsänderungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Elektronische Mitgliederversammlung/ Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit einer elektronischen Mitgliederversammlung nach dem Vereinsrecht des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit einer elektronischen Gesellschafterversammlung nach dem Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Weitere Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung eines Browsers bzw. Desktops . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einführung eines E-Mail-Dienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Installation einer Webcam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Club-Portal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 193 195 196 199 199 200

200 200 201 202 204 206 207 209 212 215 217 219 222 223 223 227 227 228 230 231 231 231 232 232

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

14

Inhaltsverzeichnis 6. Kapitel Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce

234

I. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce . . . . . . . . . . . 1. Das mobile Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internet Extension Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mobile Marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mobile Couponing als Instrument des Mobile Marketing . . . . . . . . . . . . . . cc) Location Based Services als Mittel des zielgerichteten Mobile Marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mobile Information Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mobile Portal & Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mobiles Portal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Notwendigkeit eines mobilen Portals im Mobile Commerce . (2) Das mobile Portal – dargestellt anhand von i-mode . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mobile Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mobile Tailing – Mobile Sales und Mobile Ticketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mobile Payment & Security Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfragen des mobilen Internet und der Internet Extension Services . . . . . . . . . . . 1. Mobile-Commerce-Angebote als Teledienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfragen des mobilen Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Übermittlung von Internet-Conten auf das mobile Endgerät als neue Nutzungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Rechtsfragen des mobilen Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfragen der Internet Extension Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mobile Marketing, Mobile Information Services und Mobile Portal & Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Werbe-, Wettbewerbs- und Gewerberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zulässigkeit mobiler Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfragen des Mobile Couponing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zulässigkeit eines mobilen Gewinnspiels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtsprobleme des Mobile Gambling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfragen der Location Based Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mobile Information Services – teledienstrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . dd) Mobile Information Services – urheberrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . (1) Urheberrechtliche Einstufung der Mobile Information Services . . (2) Urheberrechtliche Behandlung von Handy-Klingeltönen . . . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Klingeltöne unter Berücksichtigung des GEMA-Vertrages in der Fassung vom 9./10. Juli 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Nutzung eines Klingeltons als Entstellung eines Musikstückes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Urheberrechtliche Behandlung von Handy-Logos und Wallpapers

234 234 235 235 235 237 238 239 240 240 240 241 244 246 248 250 250 250 250 251 252 252 252 252 257 260 261 262 268 269 269 270 270 271 273 273

Inhaltsverzeichnis (4) Fragen im Zusammenhang mit Video- und Audiostreams . . . . . . . . . . (5) Urheberrechtliche Verträge im Zusammenhang mit Audio- und Videostreams . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Die rechtlichen Grundlagen des Digital Rights Management im Mobilfunk (Mobile DRM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Mobile Portal – haftungsrechtliche Beurteilung anhand von i-mode . . . b) Rechtsfragen des Mobile Tailing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Willenserklärung per Mobilfunkgerät und deren Beweiswert . . . . . . (2) Angebot und Annahme per Mobilfunkendgerät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Spezielles zu Fernabsatzverträgen mit Verbrauchern . . . . . . . . . . . . . . . (6) Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen per Mobilfunkgerät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Grenzüberschreitende mobile Vertragsschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mobile Customer-Relationship-Management – datenschutzrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfragen der Mobile Payment Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bankrecht – Anforderungen des Kreditwesengesetzes und des Geldwäschegesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fernabsatzrecht – die Anwendbarkeit des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen . . . . . . d) Rechtsfragen der Mobile Security Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mobile Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neuregelungen des 1. Signaturänderungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 275 276 277 281 284 284 284 287 287 288 288 291 294 295 297 298 298 300 302 302 305

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 7. Kapitel Thesenartige Zusammenfassung und Ausblick I. Thesenartige Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Thesen zur Entwicklung des professionellen Bundesligafußballs . . . . . . . . . . . . . . . 2. Thesen zum Auf- und Ausbau einer Clubmarke als Wettbewerbsstrategie und zum Co-Branding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Thesen zur Bedeutung von Electronic und Mobile Commerce als Instrumente zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie und des Co-Brandings . . . . . . . . . . . 4. Thesen zu Electronic Commerce und Bundesligafußball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Thesen zu Mobile Commerce und Bundesligafußball . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

307 307 307 307 308 308 309

II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Eigenschaften einer Marke … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

Abbildung 2: Unterschiedliche Arten des Co-Branding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

Abbildung 3: Electronic-Commerce-Umsatz in Milliarden Euro 2003–2007 in Westeuropa beschränkt auf den B2C-Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Abbildung 4: Westeuropa – Zahl der Internetnutzer und Online-Käufer in Millionen 2002– 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Abbildung 5: Beliebteste Internetaktivitäten der EU-Internetnutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

Abbildung 6: Aufbau des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Abbildung 7: Gegenüberstellung TCP/IP-Schichtenmodell – OSI-Schichtenmodell . . . . .

57

Abbildung 8: Versand von Daten über das IP-Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Abbildung 9: Internet-Hosts nach TLD in Millionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

Abbildung 10: Zahl der verkauften Mobiltelefone nach Technologien (2002–2007) . . . .

70

Abbildung 11: Weltweite Mobile-Commerce-Umsätze in Millionen USD und Wachstum im Vergleich zum Vorjahr in Prozent (2002–2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Abbildung 12: Mobile-Commerce-Umsätze in ausgewählten Ländern Westeuropas in Millionen Euro (2003, 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Abbildung 13: Umsatz mit mobilen Datendiensten in Milliarden Euro (2005) . . . . . . . . . .

72

Abbildung 14: Nutzung neuer Mobilfunkdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

Abbildung 15: Positionierung einzelner Übertragungstechnologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

18

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 16: Die einzelnen Übertragungstechnologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Abbildung 17: Gegenüberstellung Vier-Schichten-Modell des Internets (TCP/IP) und Fünf-Schichten-Modell des WAP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Abbildung 18: Prognose des Nutzungsanteils Electronic und Mobile Commerce . . . . . . .

89

Abbildung 19: Einzelne Vermarktungsrechte nach Umsatz bei einem europäischen Erstliga-Fußballclub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Abbildung 20: Beteiligungsstruktur des VfB Stuttgart 1893 e.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Abbildung 21: Beispiel eines mobilen Coupons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Abbildung 22: Beispiel für einen i-mode-Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Abbildung 23: Nutzungsverteilung bei i-mode 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Abbildung 24: Der Abrufvorgang bei i-mode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Abbildung 25: Beispiel für einen Mobile Token . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. EG Abs. a. F. AG AGB Alt. Amtl. Begr. ArbG ARPA Art. Az. B2B B2C BayObLG BDSG Begr. RegE BGB BGBl. BGH BITKOM BNetzA BTX BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzgl. C2B C2C CEO CD CD-ROM c. i. c. D2D DENIC DFB DFL d. h.

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Amtliche Begründung Arbeitsgericht United States Advanced Research Projects Agency Artikel Aktenzeichen Business-to-Business Business-to-Consumer Bayerisches Oberstes Landgericht Bundesdatenschutzgesetz Begründung des Regierungsentwurfs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesverband Informationswirtschaft Telekommunikation und neue Medien e. V. Bundesnetzagentur Bildschirmtext Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsentscheidung bezüglich Consumer-to-Business Consumer-to-Consumer Chief Executive Officer Compact Disk Compact Disk-Read only Memory culpa in contrahendo Device-to-Device Deutsches Network Information Center Deutscher Fußball Bund Deutsche Fußball Liga das heißt

20 DMCA DNS DSL DVB DVD E-Business E-Card E-Cash E-Commerce ECRL EDV EG EGBGB EG E-Mail E-MV EU EuGH EuGVÜ EuGVVO EWG f., ff. FernARL Fn. FormVAnpG gem. GewO GG GmbH GPRS GSM GWB GWG HGB h. M. Hrsg. HSCSD html http ICANN i. d. F. IP IPR i. R. d. i. S. d. ISDN i. S. v.

Abkürzungsverzeichnis Digital Millenium Copyright Act Domainname Server Digital Subscriber Line Digital Video Broadcast Digital Versatile Disk Electronic Business Electronic Card Electronic Cash Electronic Commerce Electronic Commerce Richtlinie Elektronische Datenverarbeitung Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetzbuch zum BGB Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften Electronic-Mail Elektronische Mitgliederversammlung Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsordnung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend, folgende Fernabsatzrichtlinie Fußnote Formvorschriftenanpassungsgesetz gemäß Gewerbeordnung Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung General Packet Radio Service Global Standard for Mobile Communication Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Geldwäschegesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber High Speed Circuit Switched Data hypertext markup language hypertext transfer protocol Internet Corporation for the Assigned Numbers and Names in der Fassung Internet Protocol Internationales Privatrecht im Rahmen des im Sinne des Integrated Services Digital Network im Sinne von

Abkürzungsverzeichnis ISP IuKDG i. V. m. KUG KWG LAN LG Losebl. MarkenG M-Business M-Commerce MDStV MMS m. w. N. n. F. Nr. OLG o. V. p2p PC PDA PIN PVÜ Rdnr. RegTP RL SigG SigVO SIM SMTP SLD SMS sog. StGB TCP/IP TDDSG TDG TKG TLD UMTS UrhG URL UWG Vfg. vgl. VO WAP

Internet Service Provider Informations- und Kommunikationsdienstegesetz in Verbindung mit Kunsturhebergesetz Kreditwesengesetz Local Area Network Landgericht Loseblattsammlung Markengesetz Mobile Business Mobile Commerce Mediendienstestaatsvertrag Multimedia Message Service mit weiteren Nachweisen neue Fassung Nummer Oberlandesgericht ohne Verfasser peer-to-peer Personalcomputer Personal Digital Assistant Personal Identification Number Pariser Verbandsübereinkunft Randnummer Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Richtlinie Signaturgesetz Signaturverordnung Subscriber Identity Module Simple Mail Transfer Protocol Second Level Domain Short Message Service so genannt Strafgesetzbuch Transmission Control Protocol/Internet Protocol Teledienstdatenschutzgesetz Teledienstgesetz Telekommunikationsgesetz Top Level Domain Universal Mobile Telecommunications System Urheberrechtsgesetz Uniform Resource Locator Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Verfügung vergleiche Verordnung Wireless Application Protocol

21

22 WCDMA WCT WLAN WIMAX WIPO WPPT WWW ZPO

Abkürzungsverzeichnis Wideband Code Division Multiple Access World Copyright Treaty Wireless LAN Worldwide Interoperability for Microwave Access World Intelectual Property Organization WIPO Performance and Phonograms Treaty World Wide Web Zivilprozeßordnung

Einleitung I. Einführung Die Bedeutung des Sports in der Gesellschaft hat in den letzten Jahren konstant zugenommen. 1 Dies ist vor allem auf die „Fernsehsportarten“ zurückzuführen, Sportarten, die besonders telegen und massenattraktiv sind. 2 Neben einer deutlichen Bedeutungszunahme weisen insbesondere diese eine deutliche Tendenz zur Professionalisierung und Kommerzialisierung auf. 3 Traditionelle Sportvereine mit herkömmlichen Vereinsstrukturen wurden abgelöst und wurden zu kommerziell ausgerichteten, hochprofessionellen Dienstleistungsunternehmen, die den Sportwettkampf systematisch und gezielt vermarkten. 4 Die Vorreiterrolle nimmt dabei der Fußballsport ein. 5 „Football is a Business.“ 6 Einige Fußballvereine sind an die Börse gegangen (z. B. Manchester United, Borussia Dortmund). Manche wandelten sich ganz oder teilweise (z. B. die Lizenzspielerund Merchandisingabteilung) in Handelsgesellschaften um bzw. gliederten Abteilungen aus, mit dem Ziel, auf diese Weise teure Spielerkäufe zu finanzieren bzw. sich für die Komplexität eines sich verändernden Marktes zu rüsten. 7 Mittlerweile 1 Lehmann/Weigand, Money makes the ball go round, S. 381; Friedrichsen/Möllenbeck, Stuttgarter Beiträge zur Medienwirtschaft Nr. 5, 2002, S. 8. Zum Begriff des Sports: Holzke, Der Begriff „Sport“, S. 81 ff.; Brandmaier/Schimany, Sport, S. 13. 2 Summerer in Fritzweiler/Pfisterer/Summerer, Sportrecht, S.278. Zu den Fernsehsportarten zählen in erster Linie Fußball, Formel 1 und Boxen, in jüngster Zeit wohl auch Skispringen und Biathlon. 3 Dazu Franz/Köpke, LSB 1/2000, 33, 34 f.; Welling in Hamann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 393; Haas, SpW 2004, 429; speziell zur Professionalisierung: Freyer, Sport-Marketing, S. 152 ff.; zur Kommerzialisierung: Parlasca, Kartelle im Profisport, S. 9; auch Brandmaier/Schimany, Sport, S. 19. 4 Friedrichsen/Möllenbeck, Stuttgarter Beiträge zur Medienwirtschaft Nr. 5, 2002, S. 7. 5 Zur Entwicklung des Fußballs vom Volkssport zum profitorientierten Geschäft: Empacher in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 201. Zur Faszination des Fußballs Schwarz, Wirtschaftswoche 25/2004, S. 105. Eine Analyse der Gründe für die weltweit große Popularität von Fußball bei Franz/Köpke, LSB 1/2000, 33, 42 ff. 6 So Mortimer, Brand Strategy 11/2004, 20, 21; Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18. In der vorliegenden Arbeit werden englische Definitionen und Zitate nicht übersetzt, um deren Authentizität zu wahren. 7 Segna, EWIR 2003, 307, 308; Büch in Schlattmann/Seidelmeier (Hrsg.), Themenfelder der Sportwissenschaft, S. 1, 10. Zur Umwandlung/Ausgliederung von Abteilungen bei einem Verein: Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 640, 642; Herrmann, ZIP 1998, 1249; Heinz in Sigloch/Klimmer (Hrsg.), Profifußball, S. 59 ff. Zur Definition des Merchandisings siehe Fn. 17.

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Einleitung

können nicht nur andere Sportarten, sondern auch Wirtschaftsunternehmen vom Fußball und den Fußballvereinen lernen. Der Ausgliederungsprozess einzelner Abteilungen führt beispielsweise zu einer partizipativ-flexiblen Organisationsform, die dem Idealtyp neuer Unternehmensorganisationen entspricht. 8 Kommerzialisierung und Professionalisierung 9 führten im Fußballsport dazu, dass in den letzten Jahren immer stärker Marketinggesichtspunkte in den Mittelpunkt der Zukunftsstrategien gerückt sind. 10 Ein Beispiel dafür ist der Transfer des englischen Fußballnationalspielers David Beckham von Manchester United zu Real Madrid im Juni 2003, der vor allem mit Markenüberlegungen begründet wird. 11 „Kundenbindung“ steht im Mittelpunkt der strategischen Überlegungen; Manchester United bietet seinen Fans, die mittlerweile die Bezeichnung „Endkunden“ tragen, ebenso wie beispielsweise der FC Barcelona einen eigenen Fernsehsender an.12 Bedingt durch einen zunehmenden Konkurrenzdruck durch andere Sportarten und ein ständig wachsendes Freizeitangebot anderer, sog. „Trendsportarten“, wandelten sich Fußballclubs zu modernen Dienstleistungsunternehmen mit entsprechender Kundenorientierung. 13 Kommerzialisierung und Professionalisierung des Fußballsports haben zur Folge, dass sich Qualität und Umfang der Ressourcengewinnung und -verwendung verändern. 14 Neben der Tendenz, historisch gewachsene Sportstrukturen zu verlassen und Abteilungen in Wirtschaftsbetriebe auszugliedern, wird im Rahmen der Res8 Vgl. Wilkesmann in Strauß/Hagemann/Tietjens/Falkenberg-Gurges, sport goes media, S. 275. 9 Die zunehmende Professionalisierung im Fußballsport darf nicht zu einer bedingungslosen Kommerzialisierung werden, Bauer/Sauer/Schmitt, Markenstärke, S. 27. Zum Beispiel Borussia Dortmund siehe auf S. 5. 10 Bauer/Sauer/Schmitt, Markenstärke, S. 1; Friedrichsen/Möllenbeck, Stuttgarter Beiträge zur Medienwirtschaft, Nr. 5, 2002, S. 8; Hammann in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 333; Neumann in Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 295, 296; Sportfive, Fußballstudie 2004, S. 8. Um Fußballvereinen der ersten deutschen Bundesliga aufgrund ihrer Professionalisierung und der Tendenz, sich immer mehr einem Wirtschaftsunternehmen anzunähern, gerecht zu werden, werden diese, um sie von „normalen“ Vereinen abzuheben, im Folgenden als Fußballclubs bezeichnet. 11 Richter in Horizont Sports Business 3/2004, 38, 39; es wird erwartet, dass allein aus dem Verkauf von Merchandising-Artikeln von David Beckham Erlöse i.H.v. ca. 140 Millionen Euro bis 2006 generiert werden können. Dies wird wohl dadurch übertroffen, dass allein von September und Dezember 2003 1 Million David-Beckham-Trikots zu je 78 Euro verkauft wurden, vgl. http://www.br-online.de/politik-wirtschaft/mittagsmagazin/dynamisch/specials/Fussballvereine/Fussballvereine.htm. 12 Der Fernsehsender von Manchester United heißt MU TV, der des FC Barcelona Barcá TV; beide basieren auf einem Abonnentensystem. 13 Hermanns/Riedmüller in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 8. Manchester United und Real Madrid führen die „CPM Europe 2004“ an, vgl. Sportfive, European Football 2004, S. 30; beide führen auch die Liste, der für europäische Fußballinteressierte attraktiven Vereine an, vgl. Sportfive, European Football 2004, S. 16. In Deutschland steht an der Spitze der „CPM Deutschland 2004“ der FC Bayern München, Zweiter ist Borussia Dortmund, Dritter der FC Schalke 04, vgl. Sportfive, Fußballstudie 2004, S. 29. 14 Büch in Schlattmann/Seidelmeyer (Hrsg.), Themenfelder der Sportwissenschaft, S.1, 10.

I. Einführung

25

sourcengewinnung deutlich, dass Mäzenatentum und Spendenwesen in den Hintergrund gedrängt werden. 15 Inzwischen sind andere Finanzierungsformen in den Vordergrund gerückt, bei denen durch vertragliche Vereinbarung Sportrechte gegen Sach-, Geld- oder Dienstleistungen wechselseitig ausgetauscht werden.16 Beispiele hierfür sind die medialen Vermarktungsrechte, aber auch die Übertragung von Lizenzen eines Clubs an eine (oftmals clubeigene) Vermarktungsgesellschaft zu Merchandise-Zwecken. 17 Die beschriebene Entwicklung macht nicht an den nationalen Grenzen Halt. Die Bedeutungszunahme internationaler Wettbewerbe, vor allem der Champions League, führt zu einer Transnationalisierung und zur Globalisierung. 18 Clubs konkurrieren nicht nur national miteinander, sondern stehen auch im internationalen Wettbewerb um Sponsoren, Fans und Kunden. 19 Im europäischen Vergleich wird deutlich, dass lukrative Sponsorenverträge zum einen verknüpft sind mit sportlichem Erfolg, 20 zum anderen mit der Markt- und Markenstärke des einzelnen Clubs. 21 ManHaas, SpW 2003, 426, 444. Zum Begriff der Sportrechte Vieweg in Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S.53. Denkbar ist Going Public (=Börsengang), aber auch eine Finanzierung mittels Asset Backed Securities und Mezzaninen Finanzierungsformen, ausführlich Leki in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 167, 169 ff. 17 Merchandising bedeutet im Allgemeinen die Gesamtheit aller verkaufsbezogenen Maßnahmen, zu denen vorrangig Warenpräsentation und Distributionsoptimierung zählen. Im Zusammenhang mit Sport bzw. einem Sportverein wird unter Merchandising die umfassende Sekundärvermarktung populärer Erscheinungen außerhalb ihres eigentlichen Betätigungs- und Erscheinungsfeldes durch den Berechtigten selbst oder von ihm berechtigte Dritte (= Licensing) zum Zwecke des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich der Verkaufsförderung und Werbung verstanden, Schertz, Merchandising, Rdnr. 145; Bruhn/Homburg (Hrsg.), Lexikon Marketing, S. 554. Zum zukünftigen Stellenwert: Rohlmann in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 423 ff. Zur Historie des Merchandising: Böll, Merchandising, S. 24 ff. Zum größer werdenden Problem der Fälschungen von Merchandise-Artikeln: Blackshaw, Sports Law Journal 3–4/2004, 76; Blackshaw, Sports Law Journal 2/2003, 33, 34. 18 Hödl in Fanizadeh/Hödl/Manzenreiter (Hrsg.), Global Players, S. 23. Die ChampionsLeague ist ein alljährlich ausgetragener europäischer Vereinswettbewerb, an dem die besten 72 Mannschaften aus EU- und Nicht-EU-Ländern teilnehmen. Die im September 2004 begonnene Hauptrunde 2004/2005 wurde mit 32 Mannschaften ausgetragen. In der Saison 2004/2005 wurden an die 32 Teams insgesamt 430 Millionen Euro ausgeschüttet, die sich jeweils zur Hälfte aus Prämien und Geld aus dem TV-Pool zusammensetzen, so FR vom 14. September 2004, S. 26. Zur Globalisierung des modernen Sports im Allgemeinen Maguire, SpW 2004, 7 ff. 19 In der vorliegenden Arbeit werden aufgrund der zunehmenden Professionalisierung im Sport und der Tatsache, dass europäischen Spitzenclubs, wie beispielsweise Manchester United, Fans als „Kunden“ bezeichnet, die Fans eines Fußballclubs bzw. des Fußballsports als Kunden bezeichnet. 20 Es wird mittlerweile davon ausgegangen, dass der sportliche Erfolg hinter die Marke zurücktritt und auch sportliche „Durststrecken“ durch eine starke Marke ohne wirtschaftliche Verluste für den Club überwunden werden können, so Welling in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 413. 21 Global Players in der Wirtschaft werden nur Partner eines Bundesligaclubs, sofern der Club eine europäische bzw. globale Marke verkörpert, vgl. Interview mit dem Präsidenten des 15 16

26

Einleitung

chester United beispielsweise – als der führende europäische Club – erhält 430 Millionen Euro für einen 13-Jahres-Ausrüster-Vertrag von Nike, Vodafone bezahlt dem Club als Trikotsponsor jedes Jahr weitere 14 Millionen Euro. 22 Die wachsende Internationalität der Wettbewerbe hat zur Folge, dass auch die Absatzmärkte internationaler werden. Mittlerweile werden die Homepages von Profifußballclubs fast alle in einer zweiten Sprache neben der Landessprache gestaltet – teilweise auch in Chinesisch und Japanisch –, um dem sich verändernden Absatzmarkt gerecht zu werden. 23 Manche Clubs nutzen Spielpausen dazu, um aus strategischen Marketingüberlegungen mit einer „Spieltournee“ neue Märkte wie Asien zu erschließen.24 Europäische Spitzenclubs haben diese Tendenzen erkannt und entwickeln ihre Clubmarke kontinuierlich weiter, da nur eine starke Marke einen hohen Marktwert bei Sponsoring, 25 Merchandising und beim Verkauf von TV-Rechten verspricht und somit der gewandelten Form der Ressourcengewinnung Rechnung tragen kann. 26 „Every Club must consider itself as a commercial brand.“27 Europäische Spitzenclubs stehen für ein klares Markenprofil, welche sie durch eine zielgerichtete Markenstrategie von mittelmäßigen und unbedeutenden Fußballvereinen abgrenzt. 28 Bei diesen Clubs wird die Marke als wichtigster Vermögensgegenstand angesehen. 29 VfB Stuttgart 1893 e. V., Erwin Staudt, bei Roth, Horizont Sports Business 1/2004, 34 ff. Zum Aufbau der Marke beim VfB Stuttgart 1893 e. V., vgl. Turi, W&V vom 11. November 2004, 22. 22 Mit weltweit 53 Millionen Fans und einer Marktkapitalisierung von 543 Mio. Euro gehört Manchester United zu einem der größten Clubs im Sportgeschäft, vgl. Die Welt vom 16. Juni 2003, S. 20. 23 Vgl. die Homepage von Manchester United, http://www.manunited.com.cn/oder von Hertha BSC Berlin, http://www.x-kunden.de/china/. Real Madrid sogar auf Japanisch: http://www.realmadrid.com/web_realmadrid/templates/home/home.jsp?&id_idiomacambio. 24 Real Madrid befand sich 2003 19 Tage auf Asientour in Japan, China und Malaysia. Auch der Trikotsponsor Siemens Mobile versprach sich dadurch einen Imagegewinn. Zum diesem „Below the Line Marketing“ von Siemens bei Real Madrid ausführlich Jahnke/Kolbrueck/ Pimpl, Horizont vom 4. November 2004, 17, 18. Zur Erschließung des Marktes China durch Siemens Mobile und Real Madrid Beißwanger/Jobst in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 69, 80 ff. Der US- und der asiatische Markt werden noch als „fußballerisch unterentwickelt“ angesehen, so Mortimer, Brand Strategy 11/2004, 20, 21. 25 Hierunter versteht man die Planung, Organisation und Kontrolle sämtlicher Aktivitäten, die mit der Bereitstellung von Geld, Sachmitteln, Dienstleistungen und Know-how durch Wirtschaftsunternehmen zur Förderung von Personen und/oder Organisationen in den Bereichen Sport, Kultur und Soziales etc. verbunden sind, um gleichzeitig Ziele der eigenen Unternehmenskommunikation zu erreichen, Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 387; zum Begriff Sponsoring Reichert in Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 31. 26 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 103, 106. Zur „Entrümpelung der Traditionsmarke Manchester United“ Draper, Marketingjournal 5/2003, 13 ff. „Eine Marke ist in den Köpfen der Menschen“, Disch, Marketingjournal 1–2/2004, 14. 27 Mortimer, Brand Strategy 11/2004, 20, 21; Richter, Horizont Sports Business 3/2004, 38, 39. 28 Vgl. Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 103, 105; vgl. Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18. 29 Mohr/Bohl, New Game, S. 9.

I. Einführung

27

Aufgrund der Transnationalisierung 30 werden auch deutsche Clubs gezwungen, es den europäischen Spitzenclubs gleichzutun und in derselben Weise eine Clubmarke auf- bzw. auszubauen. 31 Dabei befinden sich einzelne, ehemalige deutsche Spitzenclubs im Umbruch. 32 Prominentestes Beispiel ist der Bundesligaclub Borussia Dortmund. Nach dem Börsengang 2002 führten Missmanagement, Fehleinkäufe und eine schlechte fußballerische Entwicklung dazu, dass der Club in eine schwere Krise, bis kurz vor die Zahlungsunfähigkeit, geriet. 33 Dieses Beispiel soll jedoch nicht von den erfolgreichen Clubs der Branche ablenken. Manchester United, Real Madrid etc. haben es geschafft, jenseits von Spendenfinanzierung und Mäzenatentums, Alternativen der Ressourcengewinnung zu finden, indem sie ihre Clubmarke auf- und ausgebaut haben. 34 Manchester United beispielsweise, ein Club aus einer Industriestadt im Norden von England, konnte durch den Aufbau und die Führung seiner Marke die regionale Beschränktheit verlassen und zu einer internationalen Größe aufsteigen. 35

30 43 Millionen der 53 Millionen Fans von Manchester United befinden sich außerhalb Großbritanniens, so Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18; zu den „Meilensteinen“ in der Geschichte von Manchester United Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18, 19. 31 Kipker in Horch/Heydel/Sierau (Hrsg.), Finanzierung, S.131, 132; zur Globalisierung des Sportmarketings, insbesondere im Zusammenhang mit dem deutschen Fußball siehe Trosien in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 651 ff. Vgl. zum Aufbau einer Marke „Nationalmannschaft“ Engeser/Steinkirchner, Wirtschaftswoche 29/2004, S. 64, 65. Im internationalen Vergleich sind deutsche Bundesligamannschaften nur zweitklassig, so Der Spiegel 50/2003, S. 132 ff. 32 Es ist davon auszugehen, dass 2005 der markenstärkste deutsche Bundesligaverein der FC Bayern München ist, gefolgt von FC Schalke 04 und Borussia Dortmund, so Bauer/Sauer/ Schmitt, Markenstärke, S. 19. Auch der FC Bayern München befindet sich 2004 in einer wirtschaftlichen Schwächephase, Zdral, Capital 9/2004, S. 38 ff. 33 Vgl. der Kicker, 6. Januar 2005, S.5; eine Analyse machen: Feddersen/Maennig in Wagner (Hrsg.), Schmollers Jahrbuch, 2004, S. 283 ff. Für Borussia Dortmund hat sich anscheinend der Börsengang nicht gelohnt, vgl. Die Zeit vom 29. Januar 2004, S.11 ff. Kritisch zum Börsengang von Bundesligavereinen Suciu-Sibianu in Zieschang/Klimmer, Unternehmensführung Profifußball, S.177 ff.; Paul/Sturm in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S.193 ff., speziell zum Börsengang von Borussia Dortmund, Paul/Sturm in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 193, 209 ff. Zur Rechtsform der KGaA im Bundesligafußball Arnold in Festschrift für Fenn 2000, S. 9 ff.; zu Asset Backed Securities und mezzaninen Finanzierungsformen als alternativer Fremdmittelfinanzierung zum siehe Leki in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 167, 169 ff. Mit zukünftigen Finanzierungsformen beschäftigen sich Born/Mohr/Bohl in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 199 ff. 34 Der englische Premier League Club FC Chelsea London ist durchaus mit Manchester United und Real Madrid vergleichbar, diesem liegt jedoch ein anderes Finanzierungskonzept zugrunde; Manchester United und Real Madrid sind primär auf eine starke Marke angewiesen, um Umsatz zu generieren; Chelsea London wird bisher fast ausschließlich durch den russischen Milliardär Abramowitsch finanziert, vgl. Der Spiegel 39/2003, S. 140 ff. Zur neuen Markenstrategie des FC Chelsea London Mortimer, Brand Strategy 11/2004, 20. 35 Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18.

28

Einleitung

Die neuen elektronischen Medien – Internet 36 und Mobilfunk 37 – tragen als strategische Vermarktungsinstrumente im Rahmen der Markenarchitektur und der Schaffung einer Markensubstanz zum Markenaufbau und einer stetigen Marken(weiter)entwicklung im Rahmen der Markenführung einer Clubmarke bei. 38 Insbesondere der Bundesligafußball ist im 21. Jahrhundert ohne elektronische Medien undenkbar. 39 Ob durch Hörfunk, Fernsehen, Teletext 40 oder Internet, die ganze Nation verfolgt gespannt die Bundesliga und internationale Großereignisse wie die Champions League, Europa- und Weltmeisterschaften. Um eine Marke aufzubauen und diese konsequent zu führen, ist es – neben sportlichen Höchstleistungen – unumgänglich, auch den virtuellen Raum, der durch Internet und Mobilfunk geschaffen wird, zu nutzen, nicht zuletzt um den geänderten Anforderungen an die Ressourcengewinnung zu genügen. 41 Internet und Mobilfunk sind zwei unverzichtbare strategische Instrumente auf dem Weg eines Bundesligaclubs hin zu einer marktstarken und globalen Clubmarke.

II. Problemaufriss Das Zusammenwirken von traditionellem Spiel 42 und neuen Medien ist äußerst erfolgreich und gewinnbringend, aber auch juristisch kompliziert. 43 Aufgrund der rasanten technischen Entwicklung befindet sich die Rechtswissenschaft auf neuem, ungewohntem Terrain, das Gesetzgeber und Rechtsprechung bislang nicht betreten Internet steht für International Network. Zur Geschichte siehe unten S. 50 f. Unter Mobilfunk versteht man jede Form der Telekommunikation, bei der ein Diensteanbieter die Übertragung von Sprache und Daten von und zu mobilen Endgeräten durch ein drahtloses Zugangsnetz auf Basis elektromagnetischer Wellen ermöglicht, Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 8. Unter Telekommunikation versteht man jegliche Form elektronischer Telekommunikationsübermittlung über größere Entfernungen. 38 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 117. Ausführlich zur Markenführung Belz, Thexis, 1/2005, 2 ff.; Zdral, Capital 12/2004, S. 50, 51. 39 Zur Rolle der Medien im Sport im Allgemeinen: Scholz in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 529 ff. Mit dem Thema Sport und Medien aus verfassungsrechtlicher Sicht beschäftigt sich Steiner in Tettinger/Vieweg (Hrsg.), Gegenwartsfragen des Sportrechts, S. 71 ff. 40 Ein kostenloser Dateninformationsservice, der genutzt wird, um in einer Datenbank gespeicherte Informationen zum Fernsehzuschauer zu transportieren, in Deutschland auch Videotext genannt, dazu bei Newton, Telecom Dictionary, S. 903. 41 Häufig wird im Zusammenhang mit dem Internet oder Electronic Commerce der Begriff „virtueller Raum“ bzw. „Cyberspace“ verwendet. Darunter versteht man eine Einrichtung, mittels derer Objekte untereinander oder mit Personen der realen Welt interaktiv kommunizieren können. 42 Die Wurzeln des Fußballspiels gehen ins 12. Jahrhundert zurück. 1900 war Fußball zum ersten Mal olympische Disziplin. Seit 1902 wird die offizielle deutsche Meisterschaft ausgespielt, 1963 wurde die Bundesliga gegründet. 43 Man denke beispielsweise an die Diskussion „Berichterstattung aus dem Stadion“, vgl. BVerfG, NJW 1998, 1627; LG Hamburg, JuS 2002, 1224 = AfP 2002, 251 = SpuRt 2002, 202. 36 37

II. Problemaufriss

29

haben. Bewährte und vertraute Instrumente sind anzuwenden, um den zahlreichen neuartigen Problemen zu begegnen. Durch die neuen Medien wird insbesondere die Kommunikation immer persönlicher und individueller, was zum einen die Möglichkeit schafft, überall, zu jeder Zeit, an jedem durch Mobilfunk versorgten Ort an der Leidenschaft, dem Enthusiasmus und der Freude teilhaben zu können, die beispielsweise ein spielentscheidender Treffer kurz vor dem Schlusspfiff – ein „Tor für die Ewigkeit“ – erzeugen kann. 44 Zum anderen wirft diese überall verfügbare, personalisierte Kommunikation auch zahlreiche juristische Probleme auf, die es zu beachten bzw. zu lösen gilt. Vor allem die Wettbewerbsstrategie, eine Marke im Bundesligafußball auf- und im Rahmen der Markenführung auszubauen, erhielt durch die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005, durch die die mediale Vermarktung des Bundesligafußballs in Deutschland ab der Saison 2004/2005 wesentlich umgestaltet wurde, zahlreiche neuartige Anwendungsmöglichkeiten, die im Rahmen der elektronischen Medien Internet und Mobilfunk, durch Electronic und Mobile Commerce, genutzt werden können. Im Rahmen der Verwirklichung dieser Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce entstehen die juristischen Fragestellungen vor allem im Do main-, Haftungs-, und im Wettbewerbsrecht. Auch das Urheberrecht – insbesondere der Schutz von Webseiten 45 und von Videofiles 46 – und die teledienstrechtlichen Anforderungen sind nicht außer Acht zu lassen. Gleichermaßen entstehen mit der Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten zum Customer-Relationship-Management Fragestellungen im datenschutzrechtlichen Bereich. Zu Beginn des Jahres 2005 ist die Diskussion über Sportwetten – auch in Deutschland – aufgrund von Skandalen neu entfacht worden. 47 Insbesondere in diesem Zusammenhang wird die wachsende Tendenz auf europäischer Ebene, eine Abschaffung des staatlichen Sportwettenmonopols zu erreichen, in der vorliegenden Arbeit erläutert. Als Grundlage jedes Wirtschaftens innerhalb eines Clubs bzw. einer Vermarktungs-GmbH ist die Mitglieder- oder Gesellschafterversammlung anzusehen. Auch bei deren Abhaltungen entstehen juristische Fragestellungen im Bereich des Vereinsrechts des BGB oder des Gesellschaftsrechts. 44 Vgl. das 3:2 in der 84. Minute beim WM-Endspiel der Fußball-WM 1954 im Berner Wankdorfstadion, Schweiz, das Deutschland zum Weltmeister machte. Zur WM 1954 ausführlich: Marschik/Sottopietra, Erbfeinde, S. 329 ff.; Bertram, Die Helden von Bern. 45 Unter einer Webseite versteht man die Gesamtheit aller Informationsangebote und Anwendungen, die unter einer Internet-Adresse (URL) hinterlegt sind, so Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 80. Eine URL (Universal Resource Locator) ist also eine eindeutige Adressangabe im Internet, vgl. Newton, Telecom-Dictionary, S. 953. Zur Funktionsweise Maier/Wildberger, Kommunikation, S. 17, 18; Gergen, Internetdienste, S. 367 ff. 46 Videofiles/-streams/-clips sind kurze Filmsequenzen. Audiofiles/-streams/-clips kurze Musik- oder Tonsequenzen. 47 Ausführlich dazu und einen Vergleich mit Pferde- und Boxwetten bei Salz/Freytag/Wettag, Wirtschaftswoche 6/2005, S. 36 ff.; beachte auch Focus 5/2005, S. 28 ff.

30

Einleitung

Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce findet ihre Fragestellungen insbesondere im Lauterbarkeitsrecht und – wegen der Ortbarkeit des Nutzers – im Datenschutzrecht. Neue Anwendungsmöglichkeiten – wie Klingeltöne – werfen aber auch im Urheberrecht bzw. Haftungsrecht zahlreiche Probleme auf. Im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss über ein Mobilfunkgerät ergeben sich aus den fernabsatzrechtlichen Vorgaben der §§ 312 b ff. BGB zahlreiche Fragestellungen, die meist aus der technischen Begrenzung des Mobilfunkgeräts rühren. Abschließend bestehen im bankenrechtlichen, aber auch im signaturrechtlichen Bereich zahlreiche Probleme.

III. Ziel der Arbeit Ziel dieser Arbeit ist es, neben der Erörterung der Wettbewerbsstrategie, eine Marke im Bundesligafußball aufzubauen, diese im Rahmen der Markenführung auszubauen und durch das Co-Branding eine breitere Markenwirkung zu erreichen, die Möglichkeiten und Chancen der neuen Medien Internet und Mobilfunk im Rahmen der Verwirklichung der vorgenannten Wettbewerbsstrategie darzustellen. Gleichermaßen werden die damit verbundenen Rechtsgrundlagen und Rechtsproblematiken umfassend aufgezeigt. Dabei werden nicht nur bekannte Anwendungen – wie Sportwetten im Internet – erläutert, sondern, vor allem im sechsten Kapitel, neue Anwendungsmöglichkeiten, wie beispielsweise die erwähnten Klingeltöne und Handy-Logos, dargestellt und es wird auf die damit verbundenen juristischen Fragestellungen eingegangen. Insgesamt soll verdeutlicht werden, dass die Medien Internet und Mobilfunk und die damit geschaffenen Vermarktungsinstrumente Electronic und Mobile Commerce einen weiteren Schritt weg von der „Elf-Freunde-Romantik“ hin zur Kommerzialisierung und Professionalisierung des Bundesligafußballs darstellen. 48

IV. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit ist in sieben Kapitel eingeteilt. Das erste Kapitel beschreibt zunächst den Ausgangspunkt: die Wettbewerbsstrategie, eine Marke im Bundesligafußball auf- und im Rahmen der Markenführung auszubauen. Im Anschluss an die Definition einer Marke und deren Funktionen werden die Voraussetzungen zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie erläutert. Daran anschließend wird dargestellt, dass sich der Aufbau und die Führung einer Marke nicht nur auf die Marke eines Clubs beschränken, sondern ihre Ausdehnung in einer möglichen Entwicklung vom Sponsoring zum Co-Branding finden können. Instrumente der Ver48 „Elf Freunde müsst ihr sein“ – ein legendäres Zitat von Sepp Herberger, dem Trainer der deutschen Fußballnationalmannschaft, die 1954 in Bern, Schweiz, Fußballweltmeister wurde.

IV. Gang der Untersuchung

31

wirklichung der Wettbewerbsstrategie stellen Electronic und Mobile Commerce dar, deren Positionierung innerhalb der Markenarchitektur, der Markensubstanz und der Markeninszenierung im Anschluss erläutert werden. Das erste Kapitel endet in einer Darstellung der Entwicklung des Bundesligafußballs und dessen Übertragung/ Vermarktung in den elektronischen Medien. Das zweite Kapitel umfasst allgemeine Erläuterungen zu Electronic und Mobile Commerce. Diese beginnen mit einer Definition des Electronic Commerce und einer Abgrenzung zum Electronic Business. Daran schließt sich eine Darstellung der Entwicklung und des ökonomischen Potenzials von Internet und Electronic Commerce an, bevor auf die technischen Grundlagen von Electronic Commerce eingegangen wird. Die allgemeinen Erläuterungen zu Electronic Commerce enden mit einer Funktionsanalyse der unterschiedlichen Beteiligten, die insbesondere für die haftungsrechtliche Betrachtung im dritten Kapitel von Bedeutung ist. Im Anschluss daran wird Mobile Commerce allgemein erläutert. Nach dessen Definition und einer Darstellung der Entwicklung von Mobilfunk und Mobile Commerce wird erläutert, dass Mobile Commerce ein Teil des Electronic Commerce und somit ein Teil des Electronic Business ist. Bevor auf das ökonomische Potenzial und die technischen Grundlagen von Mobile Commerce eingegangen wird, werden die Geschäftsbeziehungen im Mobile Commerce geschildert. Die allgemeinen Erläuterungen zu Mobile Commerce werden durch eine Funktionsanalyse der unterschiedlichen Beteiligten abgeschlossen. Seinen Abschluss findet das zweite Kapitel in einer Darstellung der Nutzungsunterschiede und einer Prognose der Nutzungsanteile von Electronic und Mobile Commerce und – je nach Sichtweise – der Erläuterung der Vorteile von Mobile Commerce gegenüber dem Electronic Commerce. Im dritten Kapitel wird auf die einzelnen medialen Vermarktungsrechte, die bis zur 7. Kartellrechtsnovelle 2005 erfolgte nationale Freistellung der Zentralvermarktung nach § 31 GWB und die Frage, warum § 31 GWB durch die 7. Kartellrechtsnovelle 2005 abgeschafft wurde, eingegangen. Daran schließt sich eine Darstellung der durch die am 19. Januar 2005 erfolgte Zustimmung der Europäischen Kommission zu der vom Ligaverband abgegebenen Verpflichtungszusage und der damit erfolgten Änderung der medialen Vermarktungsregeln im nationalen Bundesligafußball an. Im vierten Kapitel wird der Rechtsrahmen von Electronic und Mobile Commerce aufgezeigt. Da hier explizite gesetzliche Regelungen fehlen, werden diese Bereiche aufgrund eines Zusammenspiels unterschiedlicher Gesetze beurteilt. Zu nennen sind hier völkerrechtliche und europäische Regelungen, das internationale Privatrecht sowie spezielle nationale Regelungen. Das fünfte Kapitel geht auf die Verwirklichung der im ersten Kapitel dargestellten Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce ein. Anhand der Darstellung der Electronic-Commerce-Angebote des VfB Stuttgart 1893 e. V. werden die wesentlichen Rechtsprobleme erläutert. Zunächst werden die Electronic-Commerce-Angebote – nach Abgrenzung vom Telekommunikationsdienst, Rundfunk und Medien-

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Einleitung

dienst – als Teledienst subsumiert. Im Anschluss werden die mit einer Homepage bzw. Webseite verbundenen Rechtsfragen erörtert. Hierbei wird insbesondere auf das Domain-Recht eingegangen, aber auch auf haftungs- und wettbewerbsrechtliche Fragen, genauso wie auf den urheberrechtlichen Schutz einer Webseite. Die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Internetshop betreffen den vertragsrechtlichen, teledienst- und datenschutzrechtlichen, aber auch den zivilprozessualen Bereich. Die Darstellung weiterer Möglichkeiten, die der Electronic Commerce eröffnet, schließt sich an. So wird beispielsweise die Zulässigkeit von Privatkopien von Video- bzw. Audiofiles erläutert. Weiter wird die Zulässigkeit originalgetreuer Abbildungen von Fußballspielern im Rahmen eines Computerspieles geschildert. Eingegangen wird auch auf die Entscheidung des EuGH vom 06.11.2003 zu Sportwetten, an die sich eine wettbewerbs- und kartellrechtliche Erläuterung einer Online-Clubkarte anschließt. Dargestellt werden die gesetzlich festgelegten Vorgaben bezüglich des Erhebens, Verwendens und Verarbeitens personenbezogener Daten. Datenschutzrechtlich wird die Zulässigkeit einer Speicherung von Kundenprofilen erläutert, genauso wie die Anforderungen an die Einwilligung des Nutzers zur Speicherung von Kundenprofilen. Bevor sonstige Möglichkeiten, wie beispielsweise die Einführung eines E-MailDienstes aufgezeigt werden, wird auf die elektronische Signatur eingegangen und – ergänzend – die Möglichkeit einer elektronischen Mitglieder-/Gesellschafterversammlung nach dem Vereinsrecht und dem GmbHG dargestellt. Das sechste Kapitel geht auf die Verwirklichung der im ersten Kapitel erläuterten Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce ein. Dargestellt werden zunächst die einzelnen Möglichkeiten, die Mobile Commerce zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie bietet, bevor auf die juristischen Fragen eingegangen wird. Hierin wird die Zulässigkeit der mobilen Werbung erläutert, aber auch der urheberrechtliche Schutz von mobilen Inhalten und technischen Schutzmaßnahmen zur Sicherung derselben vor unbefugtem Zugriff. Rechtlich dargestellt wird auch ein mobiles Portal, hier anhand von i-mode. 49 Juristisch hinterfragt wird auch der Vertragsschluss per Mobiltelefon und die damit verbundenen fernabsatzrechtlichen Problematiken. Bevor die signaturrechtlichen Anforderungen an mobile Signaturen dargestellt werden, werden die – mangels bisher standardisierter Zahlungsmodelle – Grundvoraussetzungen eines Bezahlsystems per Mobiltelefon erörtert. Ihren Abschluss findet die Arbeit im siebten Kapitel, in dem die Ergebnisse – unterteilt in fünf Bereiche – zusammengetragen und abschließend bewertet werden. 49 i-mode™ ist ein dem Internet ähnlicher mobiler Dienst für Mobiltelefone, vgl. dazu http://de.wikipedia.org/wiki/I-mode. i-mode and the i-mode logo are trademarks or registered trademarks of NTT DoCoMo, Inc. in Japan and other countries. Im Rahmen der vorliegenden wissenschaftlichen Arbeit wird zur Vereinfachung i-mode™ als i-mode bezeichnet. Auf den markenrechtlichen Schutz bzw. sonstige Schutzrechte wird ausdrücklich verwiesen. Sofern in der vorliegenden Arbeit andere, geschützte Begriffe/Bezeichnungen verwendet werden, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sämtliche Rechte bei deren Inhabern bzw. Berechtigten liegen.

V. Eingrenzung des Themas

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V. Eingrenzung des Themas Die vorliegende Arbeit findet ihre Eingrenzung in den Anwendungsmöglichkeiten von Internet und Mobilfunk, respektive Electronic und Mobile Commerce, zum Auf- und Ausbau des Marken-Potenzials eines Bundesligaclubs im Verhältnis Bundesligaclub und Kunde. 50 Es wird davon ausgegangen, dass der Club als Unternehmer nach § 14 BGB tätig ist, d. h. am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet. 51 Weiterhin wird davon ausgegangen, dass der Kunde als Verbraucher nach § 13 BGB handelt. Der Verfasser unterscheidet bei der Betrachtung nicht zwischen dem Bundesligaclub und einer zum Zwecke der Vermarktung ausgegliederten Handelgesellschaft. Beide Begriffe werden für das Handeln des Clubs synonym verwendet. Der Verfasser sieht den Bundesligaclub auch als allein verantwortlich für sein Angebot im Internet und Mobilfunk an. Sofern dieser Dritte, wie beispielsweise Content Aggregators einbezieht, bleiben diese bei einer Beurteilung außer Betracht. 52 Im sechsten Kapitel – Mobile Commerce – beschränkt sich die Darstellung auf die Möglichkeiten, die mittels der mobilen Endgeräte Mobiltelefon, Personal Digital Assistent (PDA) und Smartphone entstehen. 53 Letztlich konzentriert sich die juristische Betrachtung auf die Anwendungsebene (inhaltliche Ebene) einer elektronischen Information und schließt die technische Ebene von Electronic und Mobile Commerce aus. Lediglich bei den datenschutzrechtlichen Fragen, die mit Location Based Services verbunden sind, wird – ergänzend – in geringem Umfang auf die datenschutzrechtlichen Voraussetzungen der eben benannten Services anhand des Telekommunikationsrechtes eingegangen.

50 Sofern nicht gesondert bezeichnet, beschränkt sich die vorliegende Arbeit auf die Geschäftsbeziehungen des B-to-C-Commerce (teilweise auch B2C-Commerce bezeichnet). Dabei wird auf sämtliche, aus diesem Rechtsverhältnis resultierende Probleme eingegangen, soweit im Folgenden nicht anders bezeichnet – wie bspw. unten bei der Betrachtung von Mobile Payment. 51 Bei einem Unternehmer i. S. d. Legaldefinition in § 14 BGB handelt es sich um eine natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit handelt. Sowohl der im Folgenden dargestellte Beispielclub VfB Stuttgart 1893 e. V., der im Vereinsregister der Stadt Stuttgart unter der Registernummer 258 eingetragen ist, als auch die den VfB Stuttgart Internet-Shop betreibende VfB Sport-Shop GmbH ist eine juristische Person.; vgl. zum Unternehmerbegriff: Schmidt, Handelsrecht, S. 279, 280. 52 Content Aggregators bieten als Dienstleistung an, Informationsinhalte internet- und mobilfunkverwertbar aufzubereiten, gleichfalls bündeln diese Informationsangebote, vgl. Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 87. Unter Content (engl. Inhalt) werden im Folgenden die zum Abruf per Internet oder Mobilfunk bereitgehaltenen Daten verstanden. Dabei kann es sich um Informationen handeln, aber auch um Video- oder Audiostreams. 53 Als Smartphones bezeichnet man Mobiltelefone, die zahlreiche Zusatzfunktionen wie beispielsweise einen E-Mail-Dienst enthalten. Ein PDA (Personal Digital Assistant) ist ein flacher tragbarer Computer, der meist zur Terminverwaltung eingesetzt wird.

1. Kapitel

Grundlagen I. Aufbau und Führung einer Marke als Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball 1. Vorbemerkung Bedingt durch die zunehmende Kommerzialisierung und Professionalisierung des Fußballsports und durch eine wachsende Tendenz einer sich verändernden Ressourcengewinnung ist eine Entwicklung weg von der Spendenfinanzierung des Fußballsports zu vollziehen. Erforderlich dafür ist, dass Waren, die im Zusammenhang mit dem Sport stehen, oder auch Sportinformationen/-inhalte – ökonomisch gesehen – Güter darstellen, die auf verschiedenen Märkten gegen Entgelt angeboten und vom Interessierten nachgefragt werden. 1 Dabei verspricht nur eine starke Marke einen hohen Marktwert bei der Erschließung neuer Märkte.2 Durch den Aufbau und den Ausbau einer Clubmarke kann erreicht werden, dass ein Bundesligaclub neue Märkte erschließt, die als Austauschmechanismus zwischen Sport und Wirtschaft dienen. 3 Ein konsequenter Markenaufbau und -ausbau im Rahmen einer zielgerichteten Markenführung bewirken eine Steigerung des Markenwertes – Brand Equity 4 – und einen dauerhaft hohen Erlös aus medialen Vermarktungsrechten bzw. Sponsoring. 5 Da der Club aufgrund seiner Marke eine Haas, SpW 2003, 426, 444. Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 103, 105, 106. Zur Wirkung einer starken Marke Henning/Plassmann/Deppe/Kugel/Schwindt, Harvard Business Manager 3/2005, S. 53 ff. 3 Haas, SpW 2003, 426, 444. Zur Positionierung der Marke des Beispielclubs VfB Stuttgart 1893 e. V., vgl. Interview mit dem Präsidenten des VfB Stuttgart 1893 e. V., Erwin Staudt bei Roth, Horizont Sports Business 1/2004, 34 ff. Vgl. allein in Deutschland haben im Jahr 2002 Wirtschaftsunternehmen 30 Mrd. Euro in Aufbau und Führung von Marken investiert, Perry/ Riesenbeck, Marketingjournal 3/2003, 46. Zur Markenbildung bei Sportverbänden, Mohr/Bohl in Trosien/Dinkel (Hrsg.), Sport und neue Märkte, S. 96 ff. 4 Frigge/Houben, Harvard Business Manager 1/2002, S. 34. 5 Welling in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 412. Zum Nutzen der Marke für ein Wirtschaftsunternehmen Burmann/Meffert/Koers in Meffert/Burmann/Koers (Hrsg.), Markenmanagement, S. 10 ff. Der Markenwert des FC Bayern wird als deutscher Spitzenreiter auf 149 Millionen Euro geschätzt, http://www.br-online.de/politik-wirtschaft/ mittagsmagazin/dynamisch/specials/Fussballvereine/Fussballvereine. 1 2

I. Aufbau und Führung einer Marke

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Anziehungskraft auf Interessierte (= Markenbindung) ausübt, spiegelt sich dieses gleichsam in einem starken Erlös bei einem Heimspiel wider, genauso wie im erfolgreichen Merchandising. 6 Durch Licensing im Merchandising wird zusätzlich die internationale Markenpräsenz erhöht und der Eintritt in neue Produktbereiche und Branchen möglich. 7 Letztlich sorgt ein erfolgreicher Markenaufbau bzw. -ausbau im Rahmen der Markenführung dafür, dass Fremdkapitalgeber gefunden werden können, die mittels einer Ausgliederung einzelner Abteilungen oder bereits angesprochener alternativer Finanzierungsformen, wie Asset Backed Securities und Mezzaniner Finanzierungsformen, dem Club Kapital zur Verfügung stellen, damit dieser seine Marke ausbauen und der wachsenden Komplexität des Marktes begegnen kann. 8 Manche Autoren bezeichnen den Aufbau und den Ausbau einer Marke auch als die wichtigste Aufgabe eines Clubmanagements in den nächsten Jahren im Bundesligafußball, um den bereits beschriebenen Tendenzen – Professionalisierung und Kommerzialisierung – zu begegnen. 9 Aufgrund der Komplexität werden der Aufbau und die Führung einer Marke von Teilen der Literatur auch als die Königsdisziplin des Fußballsports bezeichnet. 10 Durch Professionalisierung und Kommerzialisierung des Fußballsports nähern sich Fußballclubs immer mehr Wirtschaftsunternehmen an, so dass die folgende Darstellung des Markenaufbaus und der Markenführung als Wettbewerbsstrategie bei einem Bundesligaclub entsprechend dem Corporate Branding 11 bei einem Wirtschaftsunternehmen anhand von wirtschaftlichen Vorgaben erfolgt. 12

6 Die Marke wird von zahlreichen Autoren als zentrale Einflussgröße bzgl. der Fanbindung gesehen, so: Esch/Geus/Langner, Controlling 8–9/2002, 473 ff.; Keller, Journal of Marketing, 1/1993, 1, 7, 8. Ausführlich: Aaker, Management des Markenwertes. Kundenbindung schafft Markenwert, Scheffler, Marketingjournal 6/2003, 42 ff. 7 Neumann in Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 295, 298. 8 Ausführlich zu den alternativen Fremdmittelfinanzierungsformen Leki in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 167, 169 ff. 9 Gladden/Irwin/Sutton, Journal of Sports Management 2001, 297, 298; Hoffmann in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 344. 10 Mohr/Bohl, Königsdisziplin, S. 142; ausführlich zur Markenführung im Sport: Zils, Horizont Sports Business 9/2002, 12 ff.; Boone/Kochunny/Wilkins, Sports Marketing Quarterly 1995, 33 ff.; Gladden/Milne/Sutton, Journal of Sports Management 1998, 1 ff. 11 Hierunter versteht man den Aufbau und die Weiterentwicklung von Marken bei Wirtschaftsunternehmen, ausführlich bei: Meffert/Bierwirth in Meffert/Burmann/Koers (Hrsg.), Markenmanagement, S. 144 ff., Meffert/Bierwirth, Thexis 4/2001, 5 ff. Zu Corporate Branding und Internet: Lindström, Thexis 4/2001, 51 ff. Das Wort Branding stammt dabei vom Stempeln von Rindern durch Brandzeichen, so Bugdahl, Marken, S. 208. 12 Zur Angleichung eines Bundesligaclubs an ein Wirtschaftsunternehmen: Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 103, 106; Schellhaaß in Trosien/Dinkel (Hrsg.), Sport und neue Märkte, S. 27.

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1. Kap.: Grundlagen

2. Aufbau und Führung einer Marke als Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball a) Begriff und Funktionen einer Marke Das Gesetz versteht unter einer Marke nach § 3 Abs. 1 MarkenG alle Zeichen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 13 Ökonomisch gesehen ist eine Marke die formale Kennzeichnung von Waren, Dienstleistungen oder einem Unternehmen, die Interessenten deren Herkunft anzeigt, um sie bei ihnen zu identifizieren und zu profilieren, sowie von anderen Unternehmen zu unterscheiden und abzugrenzen.14 Eine Marke bildet materiell zugleich das „Gesicht“ eines Unternehmens, sie verhält sich komplementär zur Person ihres Verwenders und spiegelt dessen Werthaltigkeit wider. 15 Produkte, die in Verbindung mit einer Marke zu bringen sind, werden dementsprechend als Markenartikel bezeichnet. 16 Bevor auf die verschiedenen Funktionen einer Marke eingegangen wird, seien deren Eigenschaften bzgl. eines Wirtschaftsunternehmens sowohl aus Unternehmensals auch aus Kundenperspektive in Abbildung 1 dargestellt. Dabei lässt sich die Wirkung einer Marke in unterschiedliche Funktionen unterteilen. Als Grundfunktion einer Marke wird im Allgemeinen die Unterscheidungsfunktion der Marke verstanden. 17 Eine Marke muss, wie von § 3 Abs. 1 MarkenG bestimmt, geeignet sein, sich von anderen Unternehmen und Produkten abzugrenzen. Die Marke individualisiert also Unternehmen und Produkte aus der Anonymität des Marktgeschehens heraus (s. Abb. 1). 18 Neben diese Grundfunktion treten weitere Funktionen, wie beispielsweise die Herkunftsfunktion, die Werbefunktion, die Kommunikationsfunktion und die Garantiefunktion. 19 Die Herkunftsfunktion wird auch als Produktverantwortung des Unternehmers für Produkte und Dienstleistungen verstanden. 20

Zur Marke allgemein Hegele-Raih, Harvard Business Manager 3/2005, S. 36. Pepels, Marketing, S. 67. 15 Frigge/Houben, Harvard Business Manager, 1/2002, S. 29. 16 Poth/Poth, Kompakt Lexikon Marketing, S. 287. 17 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. 1, 205 ff.; Henning-Bodewig/Kur, Marke und Verbraucher, Bd. 1, S. 6 ff.; Giefers/May, Markenschutz, S. 32; Klippel in HK-MarkenR, Einl. zu § 2, Rdnr. 3; Eisenmann/Jautz, Gewerblicher Rechtsschutz, Rdnr. 231 f.; Schluep, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 265 ff. 18 Fezer, MarkenR, Einl., Rdnr. 30. 19 So EuGH GRUR 2003, 55, 57, 58 = EuZW 2003, 61, 63, 64 = SpuRt 2003, 62, 63, 64; EuGH GRURInt. 1996, 1144. 20 Fezer in Festschrift für Gaedertz 1992, S. 153, 169, 170, 172. 13 14

I. Aufbau und Führung einer Marke

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Quelle: Becker, Marketingkonzeption, S. 189.

Abbildung 1: Eigenschaften einer Marke

Die Werbefunktion wird als die mit einer Marke verbundene Suggestiv- und Attraktionskraft verstanden. 21 Der Markeninhaber kann diese für eine Werbung für die Marke, mit der Marke verbundene Produkte oder Dienstleistungen, aber auch für sonstige aus einer Unternehmung stammende Produkte bzw. Dienstleistungen nutzen. Die Kommunikationsfunktion beschreibt die Kommunikationsbeziehung zwischen Markeninhaber und Verbraucher aufgrund der Marke. 22 Die Garantiefunktion (auch als Vertrauens- oder Qualitätsfunktion bezeichnet) ermöglicht es, eine Gewähr für eine am Markt erworbene Stellung zu bieten, wie beispielsweise Image oder guten Ruf, um damit eine Bindung an die Marke zu erreichen. 23 21 Schultz v. (Hrsg.), Markenrecht, Einl. 1; Schluep, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 76 ff.; Riehle, Markenrecht und Parallelimport, S. 111 ff. 22 Fezer, MarkenR, Einl., Rdnr. 34. 23 Giefers/May, Markenschutz, S. 32; Eisenmann/Jautz, Gewerblicher Rechtsschutz, Rdnr. 232; Fezer, MarkenR, Einl., Rdnr. 32.

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1. Kap.: Grundlagen

b) Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie Zum besseren Verständnis werden, bevor auf das Corporate Branding näher eingegangen wird, die drei Kerngebote eines erfolgreichen Markenauf- und -ausbaus im Rahmen der Markenführung vorangestellt. 24 Zum einen muss die Marke im Spannungsfeld zwischen gewachsener Identität und angestrebter Zukunftsorientierung bestehen. Weiterhin ist das Verhalten der Mitarbeiter Ausdruck der Marke und letztlich muss die Marke einen Wandel zulassen und darf diesen nicht behindern. 25 Um entsprechend den europäischen Spitzenclubs eine Clubmarke aufzubauen und im Rahmen der Markenführung auszubauen, sind die im Folgenden dargestellten drei Voraussetzungen zu erfüllen: 26 Erste und grundlegendste Voraussetzung ist die Entwicklung einer zielgerichteten Markenstrategie. 27 Diese setzt sich zusammen aus der Markenpositionierung, der Markenarchitektur und der organisatorischen Verankerung. Die Markenpositionierung bildet die Grundlage einer Markenstrategie. 28 Dies bedeutet die mehrdimensionale Darstellung unterschiedlicher Marken eines relevanten Marktes entsprechend der Wahrnehmung der Zielgruppe. 29 Im Zusammenhang mit der Marken(fort)bildung eines Bundesligaclubs bedeutet dies, dass zunächst eine Analyse zu erfolgen hat, wie die Position des Bundesligaclubs im zukünftigen Markt aussehen soll, welches Profil er darstellen und mit welchen Mitteln er dies erreichen will. In einem wirtschaftlich tätigen Unternehmen unterscheidet man im Rahmen der Markenarchitektur zwischen der Markenbreite und der Markentiefe. 30 In Bezug auf einen Bundesligaclub ist davon auszugehen, dass – entsprechend der zuvor definierten Markenposition – unter der Markenarchitektur Kommunikationskanäle zu verstehen sind, die zu einer erfolgreichen Zielgruppenansprache verwendet werden sollen. 31 Dazu Frigge/Houben, Harvard Business Manager, 1/2002, S. 29, 30, 31. Frigge/Houben, Harvard Business Manager, 1/2002, S. 29, 30. 26 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 114. Dabei ist wichtig, dass sportlicher Erfolg zwar einen Beitrag zum Aufbau und der Führung einer Fußballmarke leistet, jedoch nicht entscheidend ist, vielmehr werden weitere Faktoren, wie beispielsweise zielgruppengenaue Kundenansprache, Verstehen der Kundenbedürfnisse und kontrollierte Diversifikation, als genauso wichtig erachtet, Mohr/Bohl, New Game, S. 12 ff. 27 Nieschlag/Dichtl/Horschgen, Marketing, S. 229 ff.; Homburg/Krohmer, Marketingmanagement, S. 520, 523. 28 Ausführlich Pepels, Marketing, S. 93 ff.; Homburg/Krohmer, Marketingmanagement, S. 523, 525; vgl. Esch, Markenpositionierung, S. 233. 29 Bruhn, Marketing, S. 67. 30 Vgl. Pepels, Marketing, S. 73. 31 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 113, 116. 24 25

I. Aufbau und Führung einer Marke

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Die organisatorische Verankerung innerhalb eines Clubs ist entsprechend den in den beiden vorgenannten Schritten dargestellten Anforderungen sicherzustellen, um auch in organisatorischer Hinsicht optimale Voraussetzungen und klar definierte Geschäftsfelder bieten zu können. 32 Zweite Voraussetzung zum Aufbau und Ausbau einer Marke Bundesligaclub ist eine „gesunde“ Markensubstanz. 33 Wichtig sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Multiplikatoren, also diejenigen Personen, die in einen Zusammenhang mit dem Bundesligaclub gebracht werden und somit die Marke Bundesligaclub repräsentieren, wie beispielsweise Spieler, Trainer, Angestellte und Führungskräfte. 34 Weiter erforderlich ist die Schaffung von Plattformen, also geeigneter Infrastrukturen wie Stadion, Geschäftsstelle, aber auch Fanshop, die den Club zum einen repräsentieren, zum anderen aber auch Sponsoren und Partnern eine Repräsentationsplattform jedweder Art bieten. Dritter Faktor einer erfolgreichen Markensubstanz ist die Historie. Sowohl aktuelle als auch vergangene Erfolge haben entscheidenden Einfluss auf die Markenbildung eines Bundesligaclubs. 35 Dritte Voraussetzung ist eine im Rahmen der Markenführung betriebene Markeninszenierung. 36 Dies bedeutet, dass die Marke zu pflegen ist. 37 Dabei ist unter anderem das Angebot konsequent an den Bedürfnissen der Kunden auszurichten. 38 Zwar schafft eine solide Markensubstanz die Grundlage für eine erfolgreiche Inszenierung derselben, ohne die erfolgreiche Inszenierung ist eine Marke jedoch wertlos, wodurch der Markenwert vernichtet wird. Wichtig ist in diesem Zusammenhang eine einheitliche Gestaltung der infrastrukturellen Voraussetzungen, aber auch eine klare Repräsentation des Clubs nach außen, beispielsweise durch eine Corporate Identity oder die eigenständige Entwicklung einer Unternehmenskultur. 39 Wertvollstes Gut eines jeden Clubs ist der Spieltag. 40 Der Kunde erwartet eine entsprechend seinen Bedürfnissen gestaltete Inszenierung eines Sport-Events mit 32 33

Bruhn, Marketing, S. 277. Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 113,

116. 34 Vgl. der Transfer von David Beckham zu Real Madrid 2003. Zu Mitarbeitern als Multiplikatoren einer Marke Sander/Jakobs, Marketingjournal 12/2004, 36; zu Sportlern als Multiplikatoren Uhlmann, Brand Strategy 9/1999, 6, 7; zu Führungskräften als Multiplikatoren vgl. Interview mit Frank Roth, Leiter Marketing der Debitel, Stuttgart, als Hauptsponsor des VfB Stuttgart 1893 e.V., bei Roth, Horizont Sports Business 1/2004, 34 ff.; speziell zum Multiplikator David Beckham: Milligan/Mathatia/Zammitl/Findlay in Brand Strategy 5/2004, 10, 11. 35 Welling in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 400 ff. 36 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 113, 118. Zur emotionalen Inszenierung einer Marke Stark, Marketingjournal 4/2002, 25 ff. 37 Lüken in Stöckel/Lücken, Hdb. Markenrecht, S. 27; beachte Pepels, Marketing, S. 450. 38 Man spricht in diesem Zusammenhang auch von den „6 Cs“, also Customer Orientation, Continuity, Concentration, Credibility, Commitment und Cooperation, Pepels, Marketing, S. 450. 39 Töpfer, Betriebswirtschaftslehre, S. 498. 40 Mohr/Merget in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 113, 118; Neumann in Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 295, 300.

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1. Kap.: Grundlagen

hohem Unterhaltungswert. Entsprechend diesen Anforderungen sind auch die sonstigen Örtlichkeiten zu gestalten, wie beispielsweise der Fan-Shop am Stadion. 41 c) Vom Sponsoring zum Co-Branding _ Berücksichtigung von Fremd-Marken In die professionelle Markenführung eines Bundesligaclubs können auch Wirtschaftsunternehmen, die bisher ausschließlich als Sponsor aufgetreten sind, mit einbezogen werden. 42 Die professionelle Markenführung findet eine Unterstützung in der sog. Co-Branding-Strategie (Composite-Branding-Strategie). Diese stellt eine Allianz zweier oder mehrerer Marken dar, welche physisch oder symbolisch durch die Assoziation von Markennamen, Logos oder anderen Markeneigenschaften in Erscheinung treten. 43 Neben dem Co-Branding sind im Rahmen des Markenmanagements, also des professionellen Markenaufbaus und der -führung, weitere Strategien 44 denkbar, wie beispielsweise die Einzelmarkenstrategie, 45 die Mehrmarkenstrategie, 46 die Familienmarkenstrategie, 47 die Dachmarkenstrategie 48 und die Markentransferstrategie, die aber aufgrund der Konzentration der nachfolgenden Erörterung auf die CoBranding-Strategie außer Betracht bleiben. 49 41 In der vorliegenden Arbeit wird unterschieden zwischen einem Fan-Shop in Form eines „realen“ Ladenlokals und dem Internet-Shop, der als „virtuelles“ Ladenlokal, nach Eingabe der URL, abgerufen werden kann. 42 So Blackett/Russel, Brand Strategy 9/1999, 8, 9. Zur Einbeziehung von Sponsoren und der Kooperation im Merchandising beim VfB Stuttgart 1893 e. V., vgl. Interview mit dem Präsidenten des VfB Stuttgart 1893 e. V., Erwin Staudt, bei Roth, Horizont Sports Business 1/2004, 34 ff. 43 Nolte/Nolting/Lücke, Die Bank 1/2004, 46; ausführlich Sattler, Markenpolitik. Co-Branding wird häufig auch als Markenallianz bezeichnet. Eine Abgrenzung zu sonstigen Begriffen bei: Baumgarth/Freter (Hrsg.), Fit- und Anordnungsaspekte beim Co-Branding, S. 8. 44 Die nachfolgenden Strategien und Definitionen bei Bruhn, Marketing, S.146,147; genauso Meffert/Bruhn, Dienstleistungsmarketing, S. 856 ff. 45 Innerhalb dieser Strategie wird für verschiedene Produkte eines Anbieters eine eigene Marke aufgebaut. Der Markeninhaber bleibt dabei im Hintergrund. 46 Sofern diese Strategie verfolgt wird, werden verschiedene Einzelmarken eines Unternehmens parallel geführt. 47 Hierbei werden unter einer Marke verschiedene Produkte und Dienstleistungen angeboten. Im Gegensatz zur Dachmarkenstrategie bestehen hier unterschiedliche Familienmarken nebeneinander, häufig auch in unterschiedlichen Sektoren. 48 Hier werden alle Produkte eines Unternehmens unter einer Marke zusammengefasst. Der Unternehmensname wird zur ubiquitären Marke ausgebaut. Vgl. die bisherige MerchandiseStrategie von Fußballclubs, die unter ihrem Clubnamen sämtliche Produkte und Dienstleistungen zusammengeführt haben. 49 Im Rahmen dieser Strategie wird eine bereits etablierte Marke auf neue Gruppen bzw. andere Warengruppen ausgedehnt. Die Funktionen, die mit einer Marke verbunden sind, sollen sich auch auf neue, bisher unerschlossene Märkte bzw. Warengruppen ausdehnen.

I. Aufbau und Führung einer Marke

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Im Rahmen der Co-Branding-Strategie ist Art und Intensität der Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Beteiligten durchaus unterschiedlich. Abbildung 2 vermittelt davon einen Überblick. Co-Branding i. w. S. kann grundsätzlich in zwei Varianten aufgeteilt werden, die horizontale und die vertikale Variante. 50 Bei der vertikalen Variante kooperieren beim Ingredient Branding zwei Unternehmen auf unterschiedlichen Wertschöpfungsstufen. 51 Unter Ingredient Branding wird die Markenpolitik für eine spezielle Produktkomponente verstanden, die zumeist wesentlicher Bestandteil des Endproduktes wird, in Letzterem aber untergeht, obwohl die untergegangene Marke für den Abnehmer aber ersichtlich bleibt. 52

Quelle: Eigene Zeichnung auf Basis verschiedener Autoren. 53

Abbildung 2: Unterschiedliche Arten des Co-Branding Freter/Baumgarth in Esch (Hrsg.), Moderne Markenführung, S. 462 ff. So http://www.markenlexikon.com/glossar_i.html#Ingredient. Unter einer Wertschöpfungskette (Supply Chain) wird der Weg eines Produkts vom Rohzustand zum Endverbraucher verstanden. Mit jeder Bearbeitungsstufe wird eine Wertsteigerung erreicht, die zusammengefasst die Wertschöpfungskette bilden. 52 Sattler, Markenpolitik, S. 106; Bugdahl, Marken, S. 211. Ein Beispiel hierfür ist die Kampagne von Intel unter dem Marketing-Sloagan: „Intel Inside“, die dadurch bei dem Vertrieb von PCs mit Intel-Prozessoren auf diese Weise den Blick des Kunden auf den Prozessor lenken, dazu Freter/Baumgarth in Esch (Hrsg.), Moderne Markenführung, S.463. Die Vor- und Nachteile von Ingredient Branding Bugdahl, Marken, S. 212 ff. 53 Es sind dies vor allem: Decker/Schlifter, Markenartikel 2/2001, 38 ff.; Freter/Baumgarth in Esch (Hrsg.), Moderne Markenführung, S. 462 ff. 50 51

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1. Kap.: Grundlagen

Bei der horizontalen Variante lassen sich grundsätzlich zwei Fälle unterscheiden: Zum einen ein unabhängiges Auftreten am Markt der unterschiedlichen Beteiligten. Durch Kooperationen auf denselben Stufen wird dies entweder durch Co-Advertising, also das gemeinsame Empfehlen des jeweils anderen Partners bzw. dessen Produkten, oder durch das Co-Promoting, das gemeinsame Durchführen von Verkaufsförderaktionen, erreicht. 54 Zum anderen das Composite Branding i. e. S. Hierunter wird eine Kooperation zwischen zwei Beteiligten verstanden, die ein gemeinsames Produkt zum Inhalt haben. 55 Wichtig ist bei allen vorgenannten Varianten des Co-Branding, dass beide Unternehmen de facto unabhängig bleiben und nur eine Partnerschaft in den vorgenannten Varianten eingehen. 56 Aufgrund der traditionell hohen Bindung des Fans an „seinen“ Club eignen sich Fußballclubs gut als Co-Branding-Partner für Wirtschaftsunternehmen. 57 Denn treue Fans sorgen nicht nur für stabile Einnahmen aus Dauerkartenverkäufen, vielmehr bleiben sie auch in wirtschaftlich schwierigen Zeiten einem Club treu und sind somit eine wichtige Zielgruppe für eine Erweiterung der Markenwirkung beispielsweise durch Co-Branding. 58 Dabei nutzen sowohl Club als auch Wirtschaftsunternehmen das Markenimage des anderen und bewirken so eine Ausdehnung der Markensubstanz/des Markenpotenzials auf den jeweils anderen Beteiligten. 59 Co-Branding wird insbesondere innerhalb einer erfolgreichen Markenführung immer wichtiger. So wird es als Antwort auf einen steigenden Wettbewerb von Unternehmen angesehen. 60 Damit CoBranding seine Ziele erreicht und beide Marken gestärkt werden, sollte allerdings ein grundsätzlicher Zusammenhang der Marken vorhanden sein. Der Interessent muss einen Zusammenhang zwischen den Marken, entweder im Image oder im Leistungs-Potenzial erkennen und die Zusammenarbeit nachvollziehen können. 61 Von den vorgenannten Formen des Co-Branding sind bei der Kooperation von Wirtschaftsunternehmen und Fußballclub insbesondere das Co-Advertising, das Co-Promoting und das Composite Branding i. e. S. interessant, um Wirtschaftsunter54 Zu Co-Advertising ausführlich: Gierl/Koncz, Marketing ZFP 2004, 181 ff.; zu Co-Promoting: Paluoski/Bohmann, Marketing ZFP 1994, 257, 260. 55 Baumgarth, Markenpolitik, S. 179. 56 Vgl. Milligan/Mathatia/Zammit/Findlay, Brand Strategy 5/2004, 10. 57 Nolte/Nolting/Lücke, Die Bank 1/2004, 46, 47. 58 Gladden/Funk, International Journal of Sports Marketing & Sponsorship, 2/2001, 67, 68. 59 Welling in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 411, 412. Dem Markenimage liegen sechs subjektive Parameter zugrunde, es sind dies: Sympathie, Emotion, Identifikation, Faszination, sportlicher und wirtschaftlicher Erfolg, so Sportfive, European Football 2004, S. 28. Zum Markenimage als Determinante im professionellen Fußballsport Bauer/Exler/Sauer, Markenimage, S. 9 ff. 60 Wegner, Horizont vom 1. Juli 2004, 26. 61 Roth, Horizont vom 23. Oktober 2003, 26.

I. Aufbau und Führung einer Marke

43

nehmen nicht mehr als reine Sponsoren und somit als Geldquelle anzusehen, sondern eine (Marken-)Partnerschaft zu schließen, die im Verhältnis zueinander und mit Wirkung auf Dritte einen positiven Imagetransfer ermöglicht. 62 Jeder Beteiligte profitiert von einer solchen Markenpartnerschaft, womit ein nachhaltiger Aufbau des Markenwertes erreicht wird. 63

d) Electronic und Mobile Commerce als Instrumente zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie Aufgrund der Bedeutung innerhalb der heutigen Gesellschaft und des ökonomischen Potenzials sind neue elektronische Medien wie Internet und Mobilfunk untrennbar mit dem Aufbau und der Führung einer Clubmarke verbunden. Sie tragen sowohl zum Aufbau einer Markenarchitektur als auch durch eine zielgerichtete Markenstrategie zur Markensubstanz bei, indem sie eine Plattform für den Club und die Sponsoren darstellen. 64 Auch im Rahmen der Markenführung durch die Strategie des Co-Brandings sind Internet, Mobilfunk, Electronic und Mobile Commerce unverzichtbar. Im Folgenden wird dargestellt, dass diese zukunftsträchtigen Instrumente ein ökonomisches Potenzial aufweisen, das es im Rahmen des Aufbaus und Ausbaus einer Marke im Bundesligafußball zu beachten gilt. Wenn man berücksichtigt, dass beispielsweise 43 Millionen der insgesamt 53 Millionen Fans des europäischen Spitzenclubs Manchester United ihren Wohnsitz nicht in Großbritannien haben, wird deutlich, dass Internet und Mobilfunk geeignete Möglichkeiten darstellen, schnell und vergleichsweise kostengünstig eine Verbindung zwischen einem Club und einem Fan herzustellen. 65 War noch vor 20 Jahren der wichtigste Übertragungskanal von Fußballinhalten der öffentlich-rechtliche Rundfunk, werden mittlerweile Fußballinhalte durch eine Vielzahl von Plattformen verbreitet, sei es Pay-TV, Internet und mit dem Start von UMTS (Universal Mobile Telecommunication Standard) auch Mobiltelefone. 66 Sofern man das Augenmerk rein auf den Vertrieb der Produkte oder Dienstleistungen eines Fußballclubs richtet, ergänzen Internet und Mobilfunk bzw. Electronic Commerce und Mobile Commerce die bisherigen Möglichkeiten und VertriebskaWelling in Hammann/Schmidt/Welling (Hrsg.), Ökonomie, S. 391, 414. Blackett/Russel, Brand Strategy 9/1999, 8. Zur Tendenz des Co-Brandings bei mobilen Endgeräten FAZ vom 15. Februar 2005, S. 15. 64 Insbesondere im Rahmen des Co-Brandings könnten mehrere Marken zusammen ein Portal anbieten oder es könnte eine Integration einer Fremd-Marke auf der Club-Homepage stattfinden. 65 Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18. 66 Clarke, Sports Marketing vom 23. Oktober 2001, II. 62 63

44

1. Kap.: Grundlagen

näle. Bei der Berücksichtigung der sog. Multi-Channel-Strategie werden durch Internet und Mobilfunk, sowie durch Electronic und Mobile Commerce zwei weitere Kanäle geschaffen, die zum Nutzen eines Bundesligaclubs eingesetzt werden können. 67 Unter der Multi-Channel-Strategie versteht man die marktorientierte Führung einer Unternehmung unter parallelem Einsatz mehrerer Betriebs- und Vertriebskanäle. 68 Durch die unterschiedlichen Kanäle Internet und Mobilfunk kann zum einen der Kunde entsprechend seinen Wünschen informiert werden, und zum anderen können seine unterschiedlichen Bedürfnisse mit differenzierten marketingpolitischen Instrumenten gezielt und bedarfsgerecht befriedigt werden. 69 Weiterhin kann, durch Steigerungen der Gesamtnutzungszahlen und der Gesamtumsätze eine Komparation des Markenwertes erzielt werden. 70

II. Entwicklung des Bundesligafußballs, dessen Übertragung und Vermarktung durch elektronische Medien Am 1. November 1925 wurde bei der „Westdeutschen Funkstunde AG“, kurz: „Wefag“, dem heutigen WDR, aus dem Preußenstadion Münster mit der Partie Preußen Münster gegen Arminia Bielefeld die vermutlich erste Live- übertragung eines Fußballspiels im deutschen Hörfunk gesendet. 71 Die erste Live-Fernsehberichterstattung eines Fußballspiels ließ bis 1952 auf sich warten. Das Erste Deutsche Fernsehen übertrug damals das Spiel FC St. Pauli gegen Hamborn 07. 72 Ein weiterer Meilenstein, der nicht nur den deutschen Bundesligafußball betrifft, sondern den gesamten Fußballsport, ist die Übertragung des Endspiels der FußballWM 1954 aus dem Berner Wankdorfstadion am 4. Juli 1954. 73 Deutschland wurde nicht nur durch einen 3:2-Erfolg Weltmeister über Ungarn, vielmehr ging die Rund67 Dazu: Mayrhofer/Schneckenburger, Marketingjournal 1–2/2004, 8 ff. Zur Multi-ChannelStrategie ausführlich bei Pepels, Marketing, S. 780. 68 Möhlenbruch/Schmieder in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 69; ausführlich: Pepels, Marketing, S. 780 ff.; Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S. 5 f., 53 ff.; Eierhoff, Marketingjournal 3/2002, 8, 10; Hurth, Science Factory 1/2002, 7 ff. Multi-Channel-Marketing wird als „Königsdisziplin des Customer Relationship Management“ bezeichnet, Schögel/Sauer, Thexis 1/2002, 26 ff. Zu Electronic Customer Relationship siehe ab S. 220, zu Mobile Customer Relationship Management ab S. 311. 69 Zentes/Schramm-Klein, Multi-Channel-Retailing, S. 290; Sorg, Marketingjournal 12/ 2004, 15. 70 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 164. 71 Dazu: http://www.wdr.de/themen/sport/fussball/livereportage/interview_051101.jhtml. 72 Den Duisburger Spielverein Hamborn 07 e. V. kostete das damals 30.000 DM, Trosien/ Preuß in Trosien (Hrsg.), Die Sportbranche, S. 209, 230; van Westerloo, Media Perspektiven 1996, S. 514. 73 Marschik/Sootietra, Erbfeinde, S. 329 ff.; ausführlich: Ludwig/Kabus: Sepp Herberger und das Wunder von Bern.

II. Entwicklung des Bundesligafußballs

45

funkreportage des Endspiels mit dem Rundfunkberichterstatter des Radios Saarbrücken, Herbert Zimmermann, in die Geschichte ein. 74 Mit Verbreitung des Fernsehens wurde dieses Medium vermehrt für Fußballreportagen und Werbung genutzt. 75 Federführend waren damals die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die sich im Juni 1950 als damalige Landesrundfunkgesellschaften zur Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) zusammenschlossen.76 Am 1. Januar 1984 wurde schließlich das Privatfernsehen in Deutschland eingeführt, was dazu führte, dass es erstmals in der Spielzeit 1988/1989 bei den Übertragungsrechten von Sportveranstaltungen zu einem Konkurrenzkampf der öffentlich-rechtlichen und der privaten Rundfunkanstalten kam. 77 Insbesondere führte das Engagement von Leo Kirch und der Kirch Media AG dazu, dass sich die Rechtepreise stark erhöhten. 78 Die Insolvenz der Kirch-Gruppe 2002 hatte schließlich eine Konsolidierung der Rechtepreise zur Folge. 79 In organisatorischer Hinsicht fand 2001 im Zusammenhang mit der Vermarktung von Bundesligafußball über elektronische Medien eine Umstrukturierung des Profifußballs in Deutschland statt. 80 Wichtige Aufgaben wie Profi-Spielbetrieb und Vermarktung wurden aus dem Deutschen Fußball Bund e.V. (DFB) herausgelöst und einem neu geschaffenen Rechtsträger mit der Bezeichnung „Die Liga-Fußballverband e. V.“, auch „Ligaverband“ genannt, unterstellt. 81 Um die Rechtsbeziehung zum DFB zu regeln, wurde zwischen DFB und Ligaverband ein Grundlagenvertrag geschlossen. 82 Insgesamt 36 Clubs und Kapitalgesellschaften der beiden Lizenzligen 74 Die Reportage ist abrufbar unter: http://www.das-wunder-von-bern.de/kult_radioreportage.htm. 75 Zum Verhältnis Fußball und Fernsehen Schulze-Marmeling, Fußball, S. 216 ff.; zum Verhältnis Sport und Fernsehen Osmann, SpuRt 2000, 58 ff. 76 Die Geschichte der ARD: http://www.ard.de/intern/chronik/_/id=8302/lk71l3/index. html. 77 Kiefer, Beilage zu: Das Parlament vom 15. März 2004, S. 17 ff., 14 ff.; beachte Ossmann, SpuRt 2000, 58, 59. 78 Zu den einzelnen medialen Verwertungsrechten ab S. 95. Zum Einstieg der Kirch-Gruppe und zum Handel mit Sportübertragungsrechten Gehring, Aufstieg und Fall der Kirch-Gruppe, S. 52 ff. Die Rechtepreise verdoppelten sich mit deren Einstieg, vgl. Summerer in Fritzweiler/ Pfisterer/Summerer, Sportrecht, S. 300; Thies in Trosien/Dinkel (Hrsg.), Verkaufen Medien die Sportwirklichkeit?, S. 131, 143. 79 Trosien, Sportökonomie, S. 175; einen europaweiten Vergleich der Rechtepreise enthält der Kicker vom 3. Januar 2005, S. 78, 79. Speziell zur Kirch Insolzenz Kiefer, Beilage zu: Das Parlament vom 15. März 2004, S. 17 ff. 80 Dazu Summerer, SpuRt 2001, 263, 264. Mayer-Vorfelder in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 1, 4. Zum strukturellen Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach der Ausgliederung aus den Bundesfachsportverbänden Holzhäuser, SpuRt 2004, 144 ff., 243 ff. 81 Brast/Stübinger in Schewe/Littkemann, Sportmanagement, S. 23, 25. Die Satzung des Ligaverbandes ist abrufbar unter http://www.dfb.de/dfb-info/interna/statuten/satzung.pdf. 82 Dieser ist abrufbar unter: http://www.dfb.de/dfb-info/interna/statuten/grundlagenvertrag.pdf.

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1. Kap.: Grundlagen

Erste Bundesliga und Zweite Bundesliga gehören dem Ligaverband an. 83 Zur Durchführung des operativen Geschäfts des Ligaverbandes wurde die Deutsche Fußball Liga GmbH (DFL) mit Sitz in Frankfurt/Main gegründet. 84 Nach § 6 Nr. 2 der Ligaverbandssatzung i. V. m. § 9 der Ordnung für die Verwertung der kommerziellen Rechte 85 ist der Ligaverband berechtigt, Verträge über die Verwertung von Fernseh-, Hörfunk- und sonstigen audiovisuellen Verwertungsrechten abzuschließen, was nach §2 1.3. der Satzung zur exklusiven Vermarktung im eigenen Namen, der sich aus dem DFB an die DFL und von diesem der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Clubeinrichtungen Erste Bundesliga und Zweite Bundesliga ergebenden Rechte, berechtigt. Dazu zählen nach § 2 1.3. der Satzung Fernsehen, Hörfunk, aber auch Rechte an neuen Medien wie Internet und Mobilfunk. 86 Mit der Verbreitung des Internets in Deutschland wurde dieses vermehrt zur Vermarktung des Bundesligafußballs genutzt. 87 Es entstanden Webshops, Portale, es erfolgten Reportagen über Spieler, es wurden Bilder verbreitet etc. Das Internet führte dazu, dass mehr Angebote entstanden, eine größere Spezialisierung stattfand, neue Anbieter und Konkurrenten auftraten, die aufgrund der starken individuellen Nutzungskomponente des Internets eine stärkere und direkte Kommunikation zwischen Anbieter und Nachfrager ermöglichen. 88 Am 15. Januar 2004 schaltete T-Mobile als erster deutscher Mobile-NetworkProvider sein UMTS-Mobilfunknetz frei, die anderen Mobile-Network-Provider folgten im Laufe des Jahres 2004. 89 Auch hier ergeben sich neue Vermarktungs-Potenziale, die sich im Rahmen einer professionellen Fußballvermarktung nutzen lassen. 2004 war auch das Jahr des Digitalfernsehens. Nachdem ARD und ZDF 1.400 Stunden von den Olympischen Sommerspielen 2004 in Athen sendeten, allein 1.100 Stunden entfielen auf digitale Kanäle, wurde im November 2004 in deutschen 83 Zur Problematik, dass die Liga im Schatten der Submarken steht, Meyer, Horizont Sports Business 3/2002, 46, 47. 84 Vgl. Brast/Stübinger in Schewe/Littkemann, Sportmanagement, S. 23, 26; Summerer, SpuRt 2001, 263, 264. Die Satzung der Deutschen Fußball Liga GmbH ist abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/imperia/md/content/transferlistepdfs/satzung/21.pdf. 85 Abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/imperia/md/content/transferlistepdfs/satzung/ ligastatut/53.pdf. 86 Bisher hatte der DFB die Vertragsschlusskompetenz für Fernseh- und Rundfunkübertragungen nach § 3 Nr. 3 LiSpSt. 87 Musch in Krüger/Funke (Hrsg.), Psychologie im Internet, S.18 ff.; eine Definition des Begriffes Internet ist abrufbar unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Internet. 88 Gerhards/Klingler/Neuwöhner in Trosien/Dinkel (Hrsg.), Sport und neue Märkte, S. 145, 165. Zu Sport im Internet allgemein: Medau in Trosien/Dinkel (Hrsg.), Sport und neue Märkte, S. 167 ff. 89 Heise News vom 15. Januar 2004, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/43688. Vodafone folgte am 12. Februar 2004, O2 am 1. Juli 2004 und E-Plus schließlich am 16. August 2004. Zum Startschuss ausführlich Witzki, Funkschau 7/2004, 38 ff.

II. Entwicklung des Bundesligafußballs

47

Ballungsgebieten das digitale Antennenfernsehen eingeführt.90 Durch dieses DVB-T (Digital Video Broadcasting Terrestrial) sollen in digitaler Qualität bis zu 27 Programme empfangen werden können, auch ein Empfang auf mobilen Endgeräten wird prognostiziert. 91 Ab 2010 soll dieses DVB-T flächendeckend in Deutschland verfügbar sein und dem Fußballsport eine neue Grundlage geben. Digitalfernsehen, allerdings in anderer Form als DVB-T (Digital Video Broadcasting Terrestrial), soll bei der Fußball-WM 2006 in Deutschland zum Einsatz kommen. Der Fernsehkanal Premiere hat bereits angekündigt, alle Spiele der Fußball-WM 2006 in HDTV (High Definition Television) auszustrahlen. 92 HDTV macht es möglich, Fernsehbilder mit höherer Auflösung und Farbbrillanz darzustellen. Genauso wird eine Ausstrahlung im 16:9-Kinoformat und in Dolby-Qualität möglich. 93 Mithin ist festzuhalten, dass mit dem Aufkommen neuer elektronischer Medien eine Multiplikation der Übertragungsplattformen stattgefunden hat; so wird die ehemals reine Übertragung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk von einer Vielzahl unterschiedlicher Medien ergänzt, die, gefördert durch eine starke Bedeutungszunahme von Internet und Mobilfunk weltweit, 94 Potenzial für einen Bundesligaclub zur Verwirklichung der bereits erläuterten Wettbewerbsstrategie bergen. 95

90 Das digitale Antennenfernsehen wurde in Berlin, Düsseldorf/Ruhrgebiet, Hamburg/Lübeck und Kiel eingeführt, dazu DSB Pressemitteilung Nr. 5 vom 1. Februar 2005, S. 27; FTD vom 8. November 2004, S. 29. 91 Ausführlich unter: http://www.ueberall-tv.de; Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 137, 138. Bezüglich des Empfangs auf mobilen Endgeräten soll der leicht veränderte Standard DVB-H (Digital Video Broadcasting Handheld) eingesetzt werden, so Stuttgarter Zeitung vom 26. Mai 2004, S. 10; FAZ vom 11. März 2005, S. 21. Zur Wandelung der Wertschöpfungsketten beim Zusammenwachsen zwischen Rundfunk und Mobilfunk Schmid/ Kempf, Thexis 2/2005, 41, 44, 45. 92 Heise News vom 13. Dezember 2004, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/ meldung/54191. Die Fußball-WM 2006 soll auch den Durchbruch für RFID-Chips bringen, vgl. S. 252. 93 So DSB Pressemitteilung Nr. 5 vom 1. Februar 2005, S. 27. 94 Zum ökonomischen Potenzial der neuen Medien siehe ab S. 52 (PC, Internet und Electronic Commerce) und ab S. 71(Mobilfunk und Mobile Commerce). 95 Clarke, Sports Marketing vom 23. Oktober 2001, II.

2. Kapitel

Electronic und Mobile Commerce I. Electronic Commerce 1. Definitionen und Entwicklung a) Definition Electronic Commerce und Electronic Business Electronic Commerce wird zumeist mit „elektronischer Handel“ oder „elektronischer Geschäftsverkehr“ aus dem Englischen übersetzt. Electronic Commerce bezeichnet in der Regel die Möglichkeit, Vorgänge im Absatz- und Beschaffungsbereich elektronisch zu unterstützen. 1 Der Ausdruck fokussiert damit auf die kommerziellen Aktivitäten, die sich zwischen Marktteilnehmern abspielen. Ein einheitliches und systematisches Begriffsverständnis von „Electronic Commerce“ hat sich jedoch noch nicht herausgebildet. Die Verwendung und der Stellenwert des Begriffs „Electronic Commerce“ spiegeln die rasante Entwicklung bei der kommerziellen Nutzung des Internets bzw. neuer Informations- und Kommunikationstechnologien wider. Unterschiede in der Begriffsnutzung gibt es in der Berücksichtigung der verschiedenen Geschäftsphasen: Während einige den gesamten Geschäftsprozess – von der Werbung, der Geschäftsanbahnung und -abwicklung bis hin zu After-Sales-Services 2 und Aktionen zur Kundenbindung – einbeziehen, 3 sehen andere vor allem die elektronische Bestellung als Kernelement des Electronic Commerce. 4 Electronic Commerce lässt sich anhand des Umfangs der elektronischen Unterstützung einer Transaktion charakterisieren: Angebotsseitig können Präsentation, Angebot und – bei digitalisierten Gütern – Lieferung elektronisch erfolgen, nachfrageseitig sind Anfrage, Bestellung und Bezahlung elektronisch abwickelbar. Von Electronic Commerce kann gesprochen werden, wenn mindestens das Angebot und die Bestellung, bei digitalen Gütern auch die Inanspruchnahme elektronisch mittels 1 Rebstock/Hildebrand, E-Business, S. 17; Böner/Heitmann/Sengpiel/Strunk/Zöllkau, Rechtsfragen, S. 25; ähnlich: Merz, Electronic-Commerce, S. 19; Boehme-Neßler, Cyber Law, S. 125. 2 Hierunter versteht man Dienstleistungen, die nach dem Verkauf eines Produktes erbracht werden, z. B. Inspektionen, Wartungsarbeiten, Reparaturen, Garantieabwicklung. 3 Kaminski in Kaminski/Henßler/Kolaschik/Papathoma-Baetge (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, S. 3; Krämer in Dorn/Krämer, E-Commerce, S. 27, 28. 4 Vgl. Holler in Gora/Mann (Hrsg.), Hdb. Electronic Commerce, S. 198.

I. Electronic Commerce

49

interaktiver Medien erfolgt. Die elektronische Präsentation oder die elektronische Bezahlung ergänzen diese Kernleistungen, sind aber nicht für die Abgrenzung des Begriffes maßgeblich. Unter Electronic Commerce kann man also die Unterstützung durch das Internet bei kommerziellen unternehmensexternen Handlungsprozessen, gleich in welcher Phase einer Transaktion, verstehen. Es beschränkt sich nicht auf einzelne Handelsaktivitäten, sondern umfasst alle Transaktionsphasen, vom Angebot bis zum Mahnwesen, die über das Internet abgewickelt werden können. Electronic Commerce ist Teil des Electronic Business. 5 Darunter versteht man die Anbahnung sowie die vollständige Unterstützung, Abwicklung und Aufrechterhaltung von Leistungsaustauschprozessen mittels elektronischer Netze.6 Electronic Commerce beschreibt also im Gegensatz zu Electronic Business viel direkter die kommerziellen Aktivitäten, die sich zwischen den Marktteilnehmern abspielen. Electronic Commerce verzeichnete in den letzten Jahren extreme Wachstumsraten. 7 Die Vorteile gegenüber dem traditionellen Handel liegen auf der Hand: Keine Ladenschlusszeiten, keine Parkplatzprobleme, schneller Vergleich von Angeboten, kein Gedränge. 8 Quer durch alle Branchen gewinnt Electronic Commerce immer mehr an Bedeutung. Aufgrund von Bequemlichkeit, Schnelligkeit und eines großen Waren- und damit Vergleichsangebots geraten klassische Geschäftsabschlüsse immer mehr in den Hintergrund und werden durch Electronic Commerce ersetzt. 9 b) Entwicklung von Internet und Electronic Commerce Der Beginn des Internets geht auf das Jahr 1957 zurück. 10 In diesem Jahr wurde die ARPA, die Advanced Research Projects Agency gegründet. Diese hatte die Vorgabe, im Dienste der Landesverteidigung den technologischen Vorsprung der Vereinigten Staaten von Amerika durch Förderung hierzu geeigneter Projekte zu sichern. 1969 ging das Arpanet, ein Vorläufer des heutigen Internet, ans Netz. Auf dieses folgte – nach Erfindung des Internetdienstes World Wide Web (WWW, 3W, W3, Web) im Jahre 1990 – die Einführung des heutigen Internet 1991. 11 Boehme in Bröckner/Czychowski/Schäfer, Geistiges Eigentum, § 2, Rdnr. 14, 15. Vgl. Gounalakis/Rhode in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 22, Rdnr. 3; Wirtz, Electronic Business, S. 29, dieser gibt auf S. 28 auch einen Überblick über die verschiedenen Definitionen zu Electronic Commerce und E-Business. 7 Ausführlich dazu ab S. 52. 8 Zu den Vorteilen, insbesondere von Einkaufen im Internet, bereits schon: Focus 50/1998, S. 250. 9 Kresbach, E-Commerce, S. 31. 10 Ausführlich zur Geschichte des Internets: Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, OnlineRecht, S. 12, 13. Haft/Eisele, JuS 2001, 112; Hafner/Lyon, Arpa-Kadabra – oder die Geschichte des Internet. 11 Vgl. Gillies/Cailliau, Die Wiege des Web – eine spannende Geschichte des WWW. 5 6

50

2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

Der Startschuss in Richtung Electronic Commerce fiel im Jahr 1993. 12 Mit dem Aufbau des World Wide Web wurde der Grundstein für die kommerzielle Nutzung des Internets gelegt. 13 Die Entwicklung des Electronic Commerce durchlief im Wesentlichen drei Stadien: 14 Das erste Stadium, von 1994–1997, war geprägt von der Bereitstellung von Informationen, wie z. B. einer Homepage im Internet. Auf diese Phase folgte das Stadium der Geschäftstransaktionen, das von 1998 bis 2000 andauerte. Wesentlicher Inhalt dieser Phase war der Kauf und Verkauf über elektronische Medien. An diese Phase schloss sich schließlich im Jahr 2001 das Stadium der Zusammenarbeit der Systeme an, welches im Wesentlichen elektronische Marktplätze, aber auch eine Integration in einen einheitlichen elektronischen Beschaffungsvorgang eines Unternehmens (sog. E-Procurement) zum Inhalt hat. 15

2. Die Geschäftsbeziehungen Man unterscheidet im Electronic Commerce grundsätzlich in Transaktionen zwischen Unternehmen (Business, B) untereinander und Verbrauchern (Consumer, C), aber auch der öffentlichen Verwaltung (Administration, A) 16, also kurz: B2B-Commerce, 17 B2C-Commerce, C2C-Commerce, B2A-Commerce etc. 18 Ein generelles Interaktionsmuster der einzelnen Geschäftsinhalte gibt es dabei nicht, da es branchenspezifische Besonderheiten und somit Abweichungen gibt. 19 Wichtigster Bereich, auch im Zusammenhang mit der vorliegenden Arbeit, ist der B2C-Commerce, Business to Consumer Commerce, also der Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Privatpersonen.

12 Mit zwei runden Geburtstagen, nämlich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung und dem WWW 2003 beschäftigt sich Hornung, MMR 2004, 3 ff. 13 Zur Technik des World Wide Web auf S. 35 f. 14 Siehe dazu im Einzelnen Krämer in Dorn/Krämer, E-Commerce, S. 29 ff. 15 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 51. Ausführlich dazu unter: http://www.ecin.de/stateof-the-art/eprocurementplattform/. 16 Bei der nachfolgenden Festlegung steht der Anbieter der Leistung jedweder Art an erster Stelle, der Nachfrager folgt auf diesen an zweiter Stelle. 17 Teilweise herrscht auch folgende Bezeichnung vor: B-to-B- oder B-to-C-Commerce. 18 Bei den aufgezählten handelt es sich um die Hauptanwendungsfälle des E-Commerce, daneben sind noch C-to-B/C2B Commerce (Consumer to Business), C-to-A/C2A (Consumer to Administration und umgekehrt), A-to-B/A2B (Administration to Business) und A-to-A/A2A (Administration to Administration) denkbar. Ausführlich zu den Beteiligten: Merz, Electronic Commerce, S. 19 ff.; Ruff, Vertriebsrecht, S. 9 ff. 19 Zibung in Dach Schriftenreihe 16, Rechtsprobleme E-Commerce, S. 16.

I. Electronic Commerce

51

3. Ökonomisches Potenzial von Internet und Electronic Commerce In Deutschland wuchs der PC-Markt 2004 auf 7,8 Millionen verkaufte PC’s im Vergleich zum Vorjahr. 20 Inzwischen sind national 31,8 Millionen PC’s installiert. 21 Jeder zweite deutsche Haushalt verfügt demnach über einen PC. International liegt Deutschland nur im Mittelfeld. Spitzenreiter sind die USA. Hier kommen 86 PCs auf 100 Einwohner. 22 Bei der Zahl der Internetzugänge liegt Deutschland über dem westeuropäischen Durchschnitt. Derzeit sind ca. 54 % der Deutschen online. 23 Spitzenreiter sind im westeuropäischen Vergleich die Dänen, bei denen 2004 schon 72 % aller Haushalte online waren. In Europa gehört Deutschland zu den Electronic Commerce Spitzenreitern. Im Jahr 2004 allein wurden Güter im Gesamtwert von 202,6 Milliarden Euro in Deutschland über das Internet gehandelt. 24 Platz zwei im europäischen Vergleich nehmen die Briten ein. Hier wurden Waren im Gesamtwert von 120,3 Milliarden Euro über das Internet gehandelt. Dabei entfielen 22,6 Milliarden Euro auf den Bereich B2C-Commerce. 25 Prognostiziert wird, dass bis zum Jahr 2008 der Electronic Commerce Umsatz in Deutschland auf 670 Milliarden Euro steigen wird, wovon 89, 4 Milliarden auf den Bereich B2C entfallen (s. Abb. 3). 26 Rund 88 Millionen Westeuropäer nutzen nach Schätzungen derzeit das Internet zum Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Bis zum Jahr 2007 wird mit einer Verdoppelung gerechnet. Im gleichen Zeitraum wird die Zahl der Internetnutzer von 214 Millionen auf über 270 Millionen steigen. 27 Im europaweiten Vergleich ist der E-Mail-Dienst immer noch der beliebteste Internetdienst, gefolgt von Nachrichten, dem Abruf von Reiseinformationen bzw. der Reisebuchung. 28 Dabei ist festzustellen, dass in den einzelnen europäischen Ländern die Gewichtung nahezu identisch ist (s. Abb. 4 und 5).

20 21 22 23 24 25 26 27 28

So TNS Infratest, Faktenbericht 2004, S. 71, 72. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 10. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 10. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 9. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 26. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 26. BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 26. TNS Infratest, Faktenbericht 2004, S. 270. Zu den einzelnen Internet Diensten ab S. 59.

52

2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

Quelle: EITO/Forrester 2004

Abbildung 3: Electronic-Commerce-Umsatz in Milliarden Euro 2003–2007 in Westeuropa beschränkt auf den B2C-Commerce

Quelle: EITO 2004.

Abbildung 4: Westeuropa – Zahl der Internetnutzer und Online-Käufer in Millionen 2002–2007

I. Electronic Commerce

53

Quelle: Eurobarometer 2003.

Abbildung 5: Beliebteste Internetaktivitäten der EU-Internetnutzer

4. Technische Grundlagen von Internet und Electronic Commerce a) Grundsätzliche Anforderungen Erforderlich sind Sende- und Empfangsgeräte zwischen Nutzern und Anbietern. 29 Diese müssen bestimmte Voraussetzungen an Hard- und Software erfüllen, um eine reibungslose elektronische Kommunikation zu ermöglichen. Im Bereich der Hardware sind grundsätzlich ein PC, ein Internetzugang (unabhängig ob über Modem, ISDN, DSL oder WLAN) und ein Access-Provider nötig. 30 Im SoftwareBereich ist ein Browser erforderlich, der zur Dekodierung der multimedialen Daten aus dem World Wide Web dient und Grafiken darstellt. 31 Unterschieden wird in der

29 Forester, NJW-CoR, 1997, 27, 28; Kuner, Internet, S. 34; ausführlich Hage/Hitzfeld, in Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 11 ff. 30 Unter einem Provider versteht man den Anbieter von Telekommunikations- und Telediensten. Zu den einzelnen Providern siehe unten ab S. 66. 31 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 80. Beispielsweise den Internet Explorer oder den Netscape Navigator.

54

2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

Handlung des Benutzers in Uploading und Downloading. 32 Das Downloading findet meist über einen Proxy-Cache-Server statt, der die Daten vom Server des Providers zwischenspeichert und verarbeitet.

b) Organisation und Struktur des Internets Wenn von einer Organisation des Internets gesprochen wird, ist zu beachten, dass dieses nicht etwa hierarchisch strukturiert oder in Verantwortungsbereiche aufgeteilt ist. Eine Organisation ist nur von dem Bereich zu dem Bereich gegeben, die aneinander anschließen. 33 Beim Internet handelt es sich um ein nonproprietäres Netzsystem, das über keine zentrale Verwaltung verfügt. 34 Es ist somit ein freiwilliger Konsens der einzelnen Beteiligten erforderlich, um zu allgemein gültigen Standards zu kommen. 35 Vereinfacht lässt sich das Internet in drei Ebenen unterteilen: die Backbones,36 die lokalen Netze 37 und die Zugangsnetze. 38 Im Allgemeinen sind es die Zugangsnetze, die am schwächsten ausgelegt sind und deshalb in der Regel – vorübergehende Systemausfälle in der Netzinfrastruktur ausgenommen – für die Engpässe in der Datenkommunikation verantwortlich sind.

32 „Uploading“ bezeichnet das Laden von Daten vom PC des Nutzers zum Server, „Downloading“ das Laden von Daten vom Server zum PC des Nutzer, so Beck-IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 813 (Download), S. 843 (Upload). 33 Sieber, CR, 1997, 588, 590. Zu den einzelnen Beteiligten siehe unten, S. 65 ff. 34 Sieber, JZ 1996, 429, 430. 35 Vgl. Wiggins, The Internet, S. 23 ff.; Kyas, Internet, S. 60 ff.; Washburn/Evans, TCP/IP, S. 124 ff. m. w. N. 36 Bei einem Backbone handelt es sich um eine die Hauptlast tragende Hochgeschwindigkeitsdatenverkehrsleitung in einem Netzwerk oder in mehreren Netzwerken. Zu der Aufgabe der Backbones gehört es, neben der Versorgung der lokalen Netze (s.u.) auch die Versorgung anderer Netze, wie Weitbereichsnetze (WAN) oder Regionalnetze (MAN) sicherzustellen; ausführlich zu Backbones: Newton, Telecom-Dictionary, S. 140; Beck IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 802. 37 Bei einem lokalen Netz (LAN) handelt es sich um ein Netzwerk, beim dem die miteinander verbundenen Peripheriegeräte wenige hundert Meter voneinander entfernt sind. Das lokale Netzwerk verfügt über diverse Server, Arbeitsplätze etc., vgl. Newton, Telecom-Dictionary, S. 530. 38 Hierdurch bekommt der Nutzer direkten Zugang zum Internet, wie beispielsweise private DSL-, ISDN- oder Modemanschlüsse, vgl. Maier/Wildberger, Kommunikation, S. 11 ff.

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Quelle: http://sfk-online.com/support/internet/netzaufbau.php.

Abbildung 6: Aufbau des Internets

c) Datentransport im Internet Die folgende Darstellung des Datentransports im Internet erfolgt zur notwendigen Abgrenzung der Rollen aller Beteiligten – insbesondere Access-Provider, Network-Provider und Content-Provider. 39 Zwar scheint die Herrschaft von Microsoft ungebrochen, dennoch kommunizieren im Internet die verschiedensten Geräte mit unterschiedlichster Hard- und Software miteinander. 40 Es kommt dabei nicht auf die Hard- oder Software, auf Netzwerk, Server, Client etc. an, um Daten zu versenden. 41 Newton, Telecom-Dictionary, S. 257. Ausführliche Darstellung bei: Sieber CR 1997, 581, 594, Newton, Telecom Dictionary, S. 490 f. Zur technischen Gestaltung des Internets: Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 11 ff. m. w. N. 41 Im technischen Sinn wird unter Client der Arbeitsplatzrechner des Nutzers verstanden. Der Client ist also der Gegensatz zum Server, der ein zentrales Element in einem Netzwerk dar39 40

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Weiterhin muss ein System in der Lage sein, flexibel auf Überlastung und Ausfälle einzelner Komponenten zu reagieren. In der Nachrichtentechnik wurde deshalb beim Aufbau des offenen Netzes auf das OSI/ISO-Schichtenmodell zurückgegriffen, das „Open System Interconnection“. 42 In Bezug auf das Internet erfolgt der Datenaustausch in modifizierter Form zum 7-Schichten-Modell herkömmlicher Computernetzwerke, und zwar als 4-Schichten-TCP/IP-Modell. 43 Das „Herz“ ist beim TCP/IP in der Transportschicht das TCP, also das Transfer Control Protocol, und in der Vermittlungsschicht das IP, also das Internet Protocol (IP-Protocol). 44 Das IP-Protokoll verschickt nur Datenpakete (s. Abb. 7). Das TCP-Protokoll hingegen ermöglicht es zwei Rechnern im Netz, eine direkte Verbindung zueinander aufzubauen und einen Datenstrom auszutauschen, es bereitet also das sog. Routing vor. Durch das TCP wird gewährleistet, dass die Datenpakete in der Reihenfolge empfangen werden, in der sie gesendet wurden.

d) Versand und Verbindungsaufbau zum Internet Grundlage für den Versand im Internet ist, wie bereits dargestellt, das IP-Protokoll. 45 Der tatsächliche Vorgang der Versendung wird als Routing bezeichnet. 46 Um zu wissen, wohin Pakete gesendet werden sollen, muss die Struktur des Netzwerks bekannt sein (s. Abb. 8). 47

stellt. Dieser stellt den Clients Daten, Speicher und Ressourcen zur Verfügung und verwaltet das Netzwerk. Bekannteste Erscheinungsform eines Servers ist die des Proxy-Servers bei einem Internet-Provider, der Webseiten, die häufig aufgerufen werden, zwischenspeichert, um eine schnellere Kommunikation zu ermöglichen. 42 Vgl. Tanenbaum, Computernetzwerke, S. 44 ff.; Washburn/Evans, TCP/IP, 5 ff., 135 ff.; Sieber in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 31 ff. 43 Wiggins, The Internet, S. 82 f.; Kyas, Internet, S. 77 ff.; Kajan, Information Technology, S. 515 ff. Zu den einzelnen Schichten ausführlich bei Holzinger, Basiswissen Multimedia Bd.1, S. 241 ff. 44 Ausführlich zu TCP/IP und zum Versand im Internet: Hage/Hitzfeld in Loewenheim/ Koch, Online-Recht, S. 19 ff.; Weiss, Das TCP/IP Handbuch; Lienemann TCP/IP Grundlagen. Die unterschiedlichen Protokolle und ein Vergleich zum 5-Schichten-Modell des WAP ist in Abbildung 17 dargestellt. 45 Vgl. S. 57. 46 Sieber in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 25; Schulte, Funkschau 1/2004, 51, 52. Tannenbaum, Computernetzwerke, S. 365 ff. 47 Die nachfolgende Umwandlung der Daten (hier in die Beispiels-IP 100.10.10.10) wird teilweise auch als Transport-IP bezeichnet.

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Quelle: http://www.ruhr-uni-bochum.de/~rothamcw/Lokale.Netze/tcpip.html.

Abbildung 7: Gegenüberstellung TCP/IP-Schichtenmodell – OSI-Schichtenmodell

Quelle: Eigene Zeichnung.

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Abbildung 8: Versand von Daten über das IP-Protokoll

Obwohl dynamisches Routing äußerst komplex ist, macht es das Internet sehr flexibel und erlaubte dessen exponentielles Wachstum seit der Einführung von IP im Jahre 1983. 49 Wenn Teile der Backbones ausfallen (so geschehen z. B. im Sommer Zeichnung auf Basis von Griese/Sieber in Hilty (Hrsg.), Information Highway, S. 52 f. Dazu: Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 28 f.; Schulte, Funkschau 1/2004, 51, 52. 48 49

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2002, als die Telefongesellschaft KPN Qwest ihr europaweites Glasfasernetz wegen Insolvenz abschalten musste), können innerhalb von Sekunden Alternativrouten propagiert und die betroffenen Netzteile weiträumig umgangen werden. 50 e) Einige grundlegende Internetdienste Internetdienste sind zuständig für die Abwicklung sämtlicher elektronischer Dienstleistungen. 51 Von diesen zu unterscheiden ist die sog. Anwendungssoftware, die z. B. mit der Push- und Pull-Technologie arbeitet. Bei der Pull-Technologie ruft der Nutzer in Form des Surfens oder Downloadings Daten ab, bei der Push-Technologie werden dem User Aktualisierungen gewünschter Themen zur Verfügung gestellt. 52 aa) Adressierung im Internet und Domain-Namen Die richtige Adressierung ist Voraussetzung dafür, dass Datenpakete den richtigen Empfänger erreichen. Deshalb wird derzeit mittels des Ipv4 – Internet Protocol Version 4 – jedes Computersystem von einer vier Byte langen Adresse angesprochen. 53 Dies geschieht mit einer IP-Adresse. Jedes einzelne Byte wird dabei als Dezimalzahl jeweils durch einen Punkt getrennt vom Nachbarn dargestellt. 54 Dabei ist die erste Zahlenfolge das jeweilige Netzwerk, die zweite nach dem Punkt die Zahl des Unternetzes, darauf folgt die des Hostrechners. 55 Um eine leichtere Handhabung im Internet zu bieten, werden deshalb den Computersystemen reale Namen zugewiesen, auch Internet-Domain-Namen oder kurz: Domain genannt,56 beispielsweise http://www.beispielsfall.de. 57 Der Beispielfall gliedert sich wie folgt: www bezeichnet den Rechnernamen. .de ist die Top-Level-Domain (TLD) der Bundesrepublik Deutschland. 58 Und beispiels50 Heise News vom 24. Juli 2002, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/29374. 51 Ausführlich zu den Diensten: Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 2 ff.; Gergen, Internetdienste. 52 Ausführlich zu Push- und Pull-Diensten: Bühr in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 45, Rdnr. 4, 5. 53 Ruff, DomainLaw, S. 9. Ipv4 kann 4,2 Milliarden IP-Adressen verwalten; zur Weiterentwicklung IPv6 siehe unten, S. 64. 54 Beispielsweise lautet die IP-Adresse des World-Wide-Web-Servers des Deutschen Bundestages 62.180.61.218. Die Domain des Deutschen Bundestages ist http://www.bundestag.de. 55 Eichhorn, Internet-Recht, S. 25. 56 Sieber in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 57; vgl. Obermayr/Gulbins/Strobel/Uhl, Internethandbuch, S. 25 ff. 57 Diese Domain ist bisher nicht registriert. 58 Holzinger, Basiswissen Multimedia Bd. 1, S. 250, 251.

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fall bezeichnet die Second-Level-Domain (SLD). 59 Wichtig dabei ist, dass DomainNamen und IP-Adressen unabhängig voneinander sind. 60 Eine IP-Adresse kann somit umgeschrieben werden, ohne dass die Domain an sich verändert wird. Möglich ist es auch länderspezifische TLDs zu verwenden, genauso wie branchenspezifische Angaben wie .edu, .com, .info. 61

Quelle: Network Wizards, Januar 2004.

Abbildung 9: Internet-Hosts nach TLD in Millionen

Vergeben werden TLD und SLD von der jeweils zuständigen Registrierungsbehörde. 62 Alle weiteren Subdomains, erkennbar durch einen Trennstrich in der Second-Level-Domain, werden von der nächsthöheren Ebene des Rechtsinhabers vergeben. International zuständig für die Vergabe der TLD ist die ICANN. 63 National 59 Zu den verschiedenen Arten von Domains: Pütz-Poulalion in Stöckel/Lüken, Hdb. Markenrecht, S. 234 ff. Mittlerweile ist es in Bezug auf die Second-Level-Domains auch möglich, Bezeichnungen mit Umlauten zu vergeben, vergleiche FAZ vom 1. März 2004, S.19; Reinholz/ Härting, CR 2004, 603, 604. 60 Pütz-Poulalion in Stöckel/Lücken (Hrsg.), Hdb. Markenrecht, S. 230. 61 Die Top-Level-Domain ist nicht unbedingt zwingend an den Ort/das Land gebunden, in dem der jeweilige Server steht. Beispielsweise kann die Endung .com unabhängig vom Standort des Rechners erteilt werden. 62 Zur Vergabe Ruff, Domain-Law, S. 19 ff.; Kazemi/Leopold, MMR 2004, 287, 288. 63 ICANN, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, eine private, nichtkommerzielle Organisation nach kalifornischem Recht mit Sitz in Marina del Rey, Kalifornien/ USA, gegründet 1998, im Internet erreichbar unter: http://www.icann.org.

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ist in Deutschland die DENIC eG für die Vergabe von Second-Level-Domains zuständig. 64 In Deutschland sind derzeit ca. 8,2 Millionen Domains registriert, Tendenz steigend. 65 IDNA (Internationalizing Domain Names in Applications) ist ein Internetstandard, um Domains, die Nicht-ASCII-Buchstaben enthalten, als gültige ASCIIStrings im Domain-Name-System abzubilden. 66 Einen solchen Domain-Namen bezeichnet man als IDN (Internationalized Domain Name).67 Eine Vergabe der Domains erfolgt nach dem Prinzip „first came, first served“. 68 Die DENIC eG prüft lediglich, ob eine Domain bereits vergeben ist und den übrigen Eintragungsvoraussetzungen entspricht. 69 Sie behält sich lediglich aufgrund von § 2 (I) DENIC-Domainbedingungen vor, bei offensichtlichen Rechtsverstößen eine Registrierung zu verweigern. 70 Die Domain wird gem. § 2 (I) der DENIC-Domainbedingungen ohne weitere Prüfung von Namens-, Marken- oder sonstigen Rechten registriert. Nach § 3 (I) der DENIC-Domainbedingungen hat der Kunde lediglich zu versichern, dass seine Angaben richtig sind und keine Rechte Dritter verletzt werden bzw. nicht gegen Gesetze verstoßen wird. Ferner sieht die DENIC eG in § 5 (IV) der DENIC-Domainbedingungen eine Haftungsfreistellung von Ansprüchen Dritter vor, die infolge einer fehlenden Berechtigung zur Nutzung der Domain entstehen könnten.

64 DENIC eG, Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft, Wiesenhüttenplatz 26, 60329 Frankfurt/Main, vgl. http://www.denic.de. Ausführlich zur Vergabe der Domains bei: Fechner, Medienrecht, S.380 f.; Beier, Domainnamen, S.23. Im Jahr 2005 bemüht sich die DENIC eG auch darum, Domains mit den Endungen .net vergeben zu dürfen, siehe Pressemitteilung der DENIC eG vom 22. November 2004, abrufbar unter: http://www.denic.de/de/denic/ presse/press_63.html. Das Statut der DENIC eG (in der folgenden Arbeit auch als „DENICStatut“ bezeichnet) ist abrufbar unter: http://www.denic.de/de/denic/mitgliedschaft/statut/statut.html. Die Domainrichtlinien (in der folgenden Arbeit als „DENIC-Richtlinien“ bezeichnet) sind abrufbar unter: http://www.denic.de/de/richtlinien.html. 65 Statistiken zur Entwicklung und aktuelle Zahlen bei: http://www.denic.de/de/domains/ statistiken/index.html. 66 Eine einheitliche Bezeichnung der Domain hat sich nicht durchgesetzt. Sie wird vielfach als Domain, Domäne, Domain-Name oder Internet-Domain bezeichnet, ausführlich JägerLenz in Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, § 31. 67 Zur Domain an sich Reinholz/Härting, CR 2004, 603. 68 Hoeren, Grundzüge, S. 30, 31. Zu den Rechtsverhältnissen bei der Registrierung von Domainnamen siehe: Seifert, Domainnamen, S. 45 ff. 69 So besteht ein gültiger Domain-Name aus Zahlen, Buchstaben und/oder Bindestrich. Zu Beginn muss immer ein Buchstabe oder eine Zahl stehen. An dritter oder vierter Stelle dürfen keine Bindestriche enthalten sein; die Voraussetzungen wurden der Homepage der DENIC eG unter http://www.denic.de entnommen. 70 Diese (in der vorliegenden Arbeit als „DENIC-Domainbedingungen“ bezeichnet) sind abrufbar unter: http://www.denic.de/de/bedingungen.html.

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bb) Der E-Mail-Dienst Unter E-Mail, elektronischer Post, versteht man den Versand von Texten über Netzwerke direkt an einen bestimmten Benutzer. 71 Dabei können allerdings nicht nur Texte, sondern im Anhang (Attachment) auch digitale Daten beliebiger Art mitverschickt werden. 72 Eine E-Mail ist meist nur wenige Minuten unterwegs, bis sie vom Empfänger abgerufen werden kann, und damit wesentlich schneller und kostengünstiger als der herkömmliche Postweg. 73 Ein Beispiel für eine E-Mail-Adresse ist [email protected]. Technisch wird einem Domain-Name ein Benutzerteil vorangestellt, wie vorliegend beispielsfall. Die Zuordnung von IP-Adresse und Domain-Name erfolgt über spezielle Domain-Name-Systems (DNS). 74 Zu einer E-Mail-Anwendung gehören ein Mailbox-System mit der Möglichkeit, Nachrichten zu archivieren und weiterzuleiten, und ein Mail-Programm, das eine Benutzerschnittstelle mit Sende- und Empfangsfunktion enthält. cc) World Wide Web Das World Wide Web ist ein weltweites, auf HTML 75 bzw. HTTP 76 basierendes Informationssystem. 77 Vielfach wird das World Wide Web als „Internet“ dargestellt, doch ist dies nur ein Dienst unter vielen anderen im Internet.78 Der Browser gewährleistet nicht nur Zugriff auf Milliarden Webseiten, sondern integriert auch zahlreiche andere Dienste in das World Wide Web. 79 Das World Wide Web basiert darauf, 71 Hoeren, Grundzüge, S.14; Lammarsch/Steenweg, Internet, S.29 ff.; Sieber in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 104; Ruff, Vertriebsrecht, S. 4 f. 72 Ultsch, DZWIR 1997, 466; Beck IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 802. 73 Gergen, Internetdienste, S. 89. 74 Eine IP-Adresse entspricht häufig keinem physikalischen PC. So können mehrere IPAdressen auf einem PC zusammengefasst werden, was als sog. Hosting (auf einem Host-Rechner) bezeichnet wird. Zum System der Domain-Namen Seifert, Domainnamen, S. 32 ff.; Marwitz, ZUM 2001, 398 ff.; Erdelt, JurPC., Web-Doc 241/2001 Abs. 1, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/aufsatz/20010241.htm#A. Ausführlich zu den IP-Adressen Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, S. 25 ff. m. w. N. Zum Domain Name System Hage/Hitzfeld in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, S. 29 f.; Ruff, Domain-Law, S. 7 ff. 75 Hyper Text Markup Language, dies stellt eine Seitenbeschreibungssprache für WWWDokumente dar, so Newton, Telecom Dictionary, S. 459. 76 Hyper Text Transfer Protocol, ein Übertragungsstandard im WWW. 77 Kath in Kath/Riechert, Internet-Vertragsrecht, S. 31, 31; Hoeren, Grundzüge, S. 18, 19. Technisches zum WWW: Gergen, Internetdienste, S. 219 ff.; Maier/Wildberger, Kommunikation, S. 61 ff. Zur Entwicklung des WWW: Süßenberger, S. 32; zu HTML: Bergmann, S. 127 ff.; zu http: Bergmann, S. 251 ff.; Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, Glossar, S. 17. Zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung im WWW, Hornung, MMR 2004, S. 3, 4. 78 Precht/Meyer/Tremel, EDV, S. 572 f.; Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 32; so schon Hoeren, NJW 1995, 3295, 3296. 79 Hoeren, Grundzüge, S. 9.

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dass jede Seite über eine eindeutige Adresse verfügt. Nur durch die URL ist es möglich, eine Seite direkt aufzurufen. 80 Damit Seiten direkt gefunden werden können, sind sog. Suchmaschinen entstanden. 81 HTML-Dokumente enthalten Links auf weitere Dokumente, die man dann durch einen Mausklick oder einen Tastendruck bequem erreichen kann. Für den Ersteller der Webseite besteht mithin die Möglichkeit, einen Hyper-Link zu aktivieren, so dass der Benutzer, sobald er diesen berührt, auf eine andere Seite weitergeleitet wird. Möglich ist dies durch die sog. Hyper-LinkMethode oder die Inline-Link-Methode bzw. das Framing. 82 Die Texte der HTMLDokumente enthalten Formatierungsmerkmale und Schriftattribute und sind deshalb angenehm lesbar; ferner ist das System multimediafähig, das heißt, Grafiken, Bilder, Videos und Klänge können übermittelt werden. 83 Vor allem bei Darstellungen spezieller Grafiken, Bilder etc. wird häufig auch Java, eine spezielle Programmiersprache zur Gestaltung anspruchsvoller Anwendungen, verwendet. 84 dd) Dateitransfer (FTP) FTP (File Transfer Protocol) ist ein Datei-Übertragungsprotokoll des Internets, das auf dem Internetprotokoll TCP/IP basiert. 85 Mit FTP kann man Text-, Bild-, Programm-, Ton- und Videodateien von einem anderen Rechner, dem FTP-Server, herunter- oder auf ihn hinaufladen. 86 FTP-Server haben einen frei zugänglichen Bereich ihrer Festplatte, von dem man zum Beispiel Informationen, Public-Domainund Shareware-Programme kostenlos herunterladen kann. Nutzer können dabei auf Dateien zugreifen, die auf verschiedenen Rechnertypen liegen, unabhängig davon, welchen Rechnertyp und welches Betriebssystem sie selbst benutzen. Dazu braucht man ein FTP-Programm (FTP-Client), das die Verbindung zum Server herstellt und die Daten überträgt. Viele Universitäten und Organisationen betreiben FTP-Server mit Bereichen, die jedem offen stehen. Der Zugang wird über „anonymous FTP“ geregelt. Man muss sich hier lediglich als Benutzer (User ID) „anonymous“ einloggen, und kann dann auf diese offen zugänglichen Bereiche zugreifen. Dem Nutzer stehen dann eine Vielzahl an Möglichkeiten offen, wie z. B Recherche, Vorbestellung etc. f) Ausblick: Zukünftige technologische Entwicklungen Durch die steigenden Nutzerzahlen und die immer datenkapazitätsintensiveren Anwendungen entstand 1996 die Initiative „Internet2“ (I2), an der sich über 180 UniVgl. Fn. 45. Vgl. Washburn/Evans, TCP/IP, S. 513 ff. 82 Zu den Verlinkungsmethoden: Koch, Internet-Recht, S. 648 ff. 83 Kidd/Daughtrey, Rutgers Computer & Tech, L. J. 2000, 215, 226. 84 Zu Java: Beck IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 823. 85 Kyas, Internet, S. 167 ff.; Lammerasch/Steenweg, Internet, S. 42; Stadler, Haftung, S. 27; Hoeren, Grundzüge, S. 17, 18. 86 Dazu: Obermayr/Gulbins/Strobel/Uhl, Internethandbuch, S. 133 ff. 80 81

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versitäten und Unternehmen beteiligten. 87 Ziel der Initiative war es, Technologien zu testen, die höhere Datenübertragungsraten und damit einen schnelleren Seitenaufbau, einen höheren Navigationskomfort etc. ermöglichen. Weiter entwickelt werden sollte auch das bereits angesprochene IP-Protokol vom IPv4 zum IPv6 (IP Version 6) oder IPng (IP next generation), denn die Kapazitäten dieser Adressierungstechnik stoßen längst an ihre Grenzen. 88 Zwar kann das bereits angesprochene IPv4 4,2 Milliarden IP-Adressen verwalten, die Nachfrage übersteigt jedoch das Angebot, so dass in den nächsten Jahren mit einer Einführung des Ipv6, welches 3,4 x 1038 IP-Adressen verwalten kann, zu rechnen ist. 89 IPv6 bietet außerdem mehr Sicherheit und Datenschutz, Mobilität und einfachere Verwaltung. Trotzdem sind Provider und Unternehmen bisher nur sehr zögernd, teilweise aus Kostengründen oder mangels einem einheitlichem Standard, zu einer Umstellung bereit. 90 Des Weiteren haben wenige größere Provider bzw. Unternehmen bislang auf IPv6 umgestellt, so dass auch kleinere Provider oder Unternehmen die Notwendigkeit bisher noch nicht erkennen.

5. Funktionsanalyse Auf Basis der vorgestellten Technik des Internets werden im Folgenden verschiedene Akteure herausgearbeitet, die im Internet tätig sind.91 Oberbegriff sämtlicher nachfolgend aufgezählter Provider ist der des Internet-Service-Providers (ISP). 92 Entsprechend der international gebräuchlichen Terminologie werden aufgrund der jeweiligen Funktionen und Tätigkeitsbereiche neben dem Client vier weitere Provider-Arten, vgl. §§ 8–11 TDG/§§ 6–9 MDStV, unterschieden: Content-Provider, Service-/Host-Provider, Network-Provider und Access-Provider. 93 Grundsätzlich steht auf der einen Seite des Datenpaketes bzw. der Information zunächst der Urheber, der sog. Content-Provider, und am anderen Ende der Kette der Empfänger. Dazwischen liegt das Internet mit seinen verschiedenen Netzen und Betreibern, die zunächst als Provider bezeichnet werden sollen. Diese verschaffen ihren Teilnehmern Zugang zu dem Internet. Die Homepage ist abrufbar unter: http://www.internet2.edu. Informationen zu Ipv6 können abgerufen werden unter: http://www.ipv6.org; dazu Dittler, Ipv6, S. 9 ff., 227 ff.; Steinmetz, Multimedia-Technologie, S. 471; Ruff, DomainLaw, S. 10. Auch im Zusammenhang mit dem mobilen Internet, also dem Abrufen von Webseiten über das Mobiltelefon wird Ipv6 vonnöten werden, so Manhart, Funkschau 6/2002, 16 ff. Zur Zukunft des Internets und der lediglich schleichenden Verbreitung von Ipv6, Stuttgarter Zeitung vom 12. Januar 2005, S. 10; FR vom 23. Februar 2004, S. 10. 89 So die deutsche IPv6-Plattform, abrufbar unter: http://www.ipv6-net.de/service/. 90 Stuttgarter Zeitung vom 12. Januar 2005, S. 10. 91 Ausführlich: Bleisteiner, Verantwortlichkeit, S. 53, 54. 92 Pütz-Poulalion in Stückel/Lüken (Hrsg.), Hdb. Markenrecht, S. 232; Müller-Hagendorn, eCommerce, S. 44. Ein ISP muss nicht identisch sein mit einem Anbieter von Telediensten nach § 3 Nr. 1 TDG. 93 Vgl. Wimmer/Michael, Der Online Provider, S. 42, 43. Die Unterscheidung ist wichtig für die Festlegung der Haftung, ausführlich Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117, 118. 87 88

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a) Client Unter Clients (= Nutzern) versteht man natürliche oder juristische Personen oder Vereinigungen, die Tele- bzw. Mediendienste in Anspruch nehmen. 94 Die Möglichkeit der Inanspruchnahme kann sich dabei auf ein passives oder aktives Verhalten des Nutzers beschränken. 95 Der Nutzer bekommt mittels eines (Internet-)AccessProviders 96 Zugang zum Internet und den nutzbaren Inhalten. 97 b) Anbieten von Informationen/von Inhalten – der Content-Provider Unter Content-Provider (= Inhaltsanbieter) versteht man den Urheber der Inhalte, die dieser entweder selbst entwickelt hat oder die er unter seinem Namen verbreitet, sich also fremde Inhalte zu Eigen macht. 98 Eine Novität des Internets ist, dass nicht ausschließlich gewerbliche Anbieter diesen Content erzeugen und vertreiben können. Vielmehr kann jeder Client zum Content-Provider werden. Dafür sind lediglich Software-Programme wie Browser oder Editoren erforderlich. Ein Content-Provider ist für seine Inhalte gem. § 8 TDG nach den allgemeinen Regeln, das heißt nach zivil-, straf- und öffentlich-rechtlichen Vorschriften verantwortlich. c) Anbieten von technischen Inhalten Bei Anbietern technischer Inhalte wird in Internet-Service/Host-Provider, Network-Provider und Access-Provider unterschieden. 99 aa) Service-/Host-Provider Der Internet-Service/Host-Provider (im Folgenden nur als Service-Provider bezeichnet) bietet auf seinen Servern fremde Informationen zur Nutzung an. 100 Darunter fallen Anbieter, die Kunden Speicherplatz zur Verfügung stellen, damit die Kunden eigene Inhalte darin abspeichern können. 101 94 Im haftungsrechtlichen Zusammenhang wird unter Client der Nutzer eines Arbeitsplatzes verstanden. 95 Eichhorn, Internet-Recht, S. 44, 45. 96 Siehe unten, S. 67. 97 Vgl. Schaar, Datenschutz, S. 11. 98 Determann in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic-Business, § 6, Rdnr. 4, Escher-Weingart in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic-Business, § 34, Rdnr. 3; Müller-Terpitz in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 168. 99 Escher-Weingart in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic-Business, § 34, Rdnr. 3. 100 Müller-Terpitz in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 168; Sieber in Hoeren/ Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 17; Schaar, Datenschutz, S. 10. 101 Stender-Vorwachs, TKMR 2003, 11, 12.

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bb) Network-Provider Der Network-Provider (= Netzbetreiber) stellt die technische Infrastruktur für die Abwicklung von Kommunikationsvorgängen zur Verfügung. 102 Jedoch wird keinerlei Zugang zu nutzbaren Inhalten gewährt. 103 Erforderlich dazu ist ein Träger, also Telekommunikationsnetze, Netzknotenrechner, Proxy-Cache-Server und Router. Eine Haftung ist nach den Voraussetzungen des § 9 TDG meist ausgeschlossen. cc) Access-Provider Der Access-Provider (= Zugangsvermittler) vermittelt Clients den Zugang zum Internet. 104 Dabei wird unterschieden zwischen dem Zurverfügungstellen von Schnittstellen zur Nutzung der Internetdienste, die von Internet-Service-Providern erbracht werden, und dem Zurverfügungstellen der Telekommunikationsdienstleistung, deren sich der Client bedient, um Zugang zu einem ISP zu bekommen. Meist werden häufig abgerufene Informationen auf einem Proxy-Server zwischengespeichert, um Kosten zu sparen und dem Kunden ein schnelles Aufrufen der jeweiligen Information zu ermöglichen. Hiernach richtet sich auch die Verantwortlichkeit des Access-Providers. Leitet er lediglich Informationen durch, richtet sich seine Haftung nach § 9 TDG bei einer Zwischenspeicherung nach §§ 10 f. TDG. 105

II. Mobile Commerce 1. Definition und Entwicklung a) Definition Mobile Commerce und Mobile Business Nach dem „Electronic-Commerce-Boom“ in den 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts ist 2004/2005 Mobile Commerce und besonders UMTS in aller Munde.106 Bevor auf die wirtschaftliche Bedeutung, die Möglichkeiten und die Vorteile gegenüber Electronic Commerce eingegangen wird, ist Mobile Commerce zunächst zu definieren und von Electronic Commerce abzugrenzen: 102 Vgl. Müller-Terpitz in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S.168; Briner in Hilty, Information Highway, S. 516 ff.; Koch, Internet-Recht, S. 8; Schaar, Datenschutz, S. 8, 9. 103 Stadler, Haftung, S. 30; Lohse, DStR 2000, 1874, 1877. 104 Sieber in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 1, Rdnr. 17; Pütz-Poulalion in Stöckel/Lüken (Hrsg.), Hdb. Markenrecht, S. 232; Stadler, Haftung, S. 29; Stender-Vorwachs, TKMR 2003, 11, 12. 105 Sofern sich aufgrund der unterschiedlichen Aktivitäten der Provider keine genaue Zuordnung vornehmen lässt, ist nach dem Schwerpunkt der Aktivitäten zuzuordnen, so Sieber, JZ 1996, 429, 430. 106 Schmitzer/Butterwege, Wirtschaftsinformatik 42/2002, 355, 357.

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Mobile Commerce bedeutet aus dem Englischen übersetzt „mobiler Handel“. Dieser Begriff wird durchaus unterschiedlich verstanden. Eine Definition bezeichnet Mobile Commerce als „any transaction with a monetary value that is conducted via mobile telecommunications network“, es wird angefügt: „a regular SMS from one person to another is not included in the definition of mobile commerce, while a SMS text message from an information provider, that is charged with a premium rate, do represent mobile commerce according to the definition“. 107 Eine weitere Meinung bezeichnet Mobile Commerce als „all forms of e-commerce that take place when a consumer makes an online purchase using a mobile device such as a WAP phone or wireless PDA, [...] or mobile computer.“ 108 Teilweise wird Mobile Commerce auch definiert als jede Art von geschäftlicher Transaktion, bei der die Transaktionspartner im Rahmen von Leistungsanbahnung, Leistungsvereinbarung oder Leistungserbringung mobile elektronische Kommunikationstechniken (in Verbindung mit mobilen Endgeräten) einsetzen. 109 Andere verstehen Mobile Commerce als monetären Handel mit drahtlosen, internetfähigen Geräten wie WAP (Wireless Application Protocol)-Mobiltelefonen, GPRS (General Packet Radio System), UMTS-Mobiltelefonen oder PDAs über ein mobiles Telekommunikationsnetz. 110 Die unterschiedlichen Definitionen haben gemeinsam, dass sie mobile Endgeräte und ortsunabhängige Telekommunikationsnetzwerke voraussetzen. Wichtig dabei ist – und das wird besonders aus der betriebswirtschaftlichen Definition ersichtlich –, dass nicht nur der Handel an sich, also das Austauschen wirtschaftlicher Güter vom Mobile Commerce erfasst wird, sondern alle Vorgänge, die zur Leistungsanbahnung, Leistungsvereinbarung oder Leistungserbringung über mobile elektronische Kommunikationstechniken laufen. Hierunter fallen also sowohl die vorvertragliche Werbung als auch die Abwicklung des Vertrages und die Bezahlung durch den Kunden. Unter Mobile Commerce wird mithin jede Art von Geschäftsabläufen verstanden, die auf wirtschaftliche Wertschöpfung zielt und durch mobile Endgeräte mittels ortsunabhängig nutzbarer Telekommunikationsnetze getätigt wird. Mobile Commerce ist – genauso wie Electronic Commerce Teil des Electronic Business ist – Teil des Mobile Business. Mobile Business umfasst die Gesamtheit der über ortsflexible, datenbasierte und interaktive Informations- und Kommunikationstechnologien (z. B. Mobiltelefone, PDAs) abgewickelten Geschäftsprozesse. 111 Ein wichtiger Aspekt ist dabei neben der Ortsflexibilität die Eigenschaft der Datenbasiertheit. Damit ist nicht lediglich gemeint, dass die Informationsübertragung Vgl. Durlacher Research, Mobile Commerce Report 1999, S. 7. Vgl. http://www.nottingham.ac.uk/cyber/fullglos.html. 109 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 1; Selk/Turowski in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2003, S. 7. 110 Martens/Schwarz-Gondek in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1083. 111 Zobel, Mobile Business, S. 3; Wirtz, Electronic Business, S. 45. 107 108

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digital vollzogen wird, sondern auch der Ausschluss reiner Sprachtelefonie.112 Mobile Commerce grenzt sich vom Mobile Business dadurch ab, dass er primär den mobilen Handel betrifft. Mobile Business ist demgegenüber jedoch die Gesamtheit aller über ortsflexible, datenbasierte und interaktive Informations- und Kommunikationstechnologien getätigten Handlungen. 113 b) Mobile Commerce als Teil des Electronic Commerce Insbesondere aus der zweiten Definition von Mobile Commerce wird die Nähe des Electronic Commerce zu Mobile Commerce ersichtlich. Beide haben neben der Steigerung des Umsatzes und/oder des Marktanteils auch eine Verstärkung der Kundenbindung zum Ziel. 114 Eine Einordnung des Mobile Commerce ist auf zwei Arten denkbar. Mobile Commerce kann als Teil des Electronic Commerce angesehen werden und ist somit auch ein Teil des Electronic Business. Mobile Commerce kann aber auch als eine eigenständige, von Electronic Commerce und Electronic Business abgegrenzte Kategorie betrachtet werden. Dabei sind die Meinungen hierzu durchaus gespalten.115 Auf der einen Seite ist das mobile Internet denkbar, also die Transformation sämtlicher Anwendungen, die vom Internet her bekannt sind, auf ein mobiles Endgerät; auf der anderen Seite deuten sich dazu ergänzende Servicedienste, sog. Internet Extension Services an. 116 Ein Problem der Abgrenzung ist auch, dass Electronic und Mobile Commerce eng verzahnt sind. Beim Abrufen von Informationen über das mobile Endgerät werden gleichzeitig in der Netzinfrastruktur des Anbieters Prozesse in Gang gesetzt, die dem elektronischen Geschäftsverkehr zuzuordnen sind. 117 Mangels amtlicher Definition, aufgrund der Tatsache, dass nahezu sämtliche Internetanwendungen auf das mobile Endgerät, nach Konvertierung, transferiert werden können und durch die bereits erläuterte technische Nähe von Mobile Commerce zu Electronic Commerce, ist Mobile Commerce ein Teilbereich des Electronic Commerce, der lediglich eigene besondere Charakteristiken aufweist. 118 112 Ein Telefonat von einem Mobilfunkteilnehmer zu einem anderen Teilnehmer wird damit nicht als Mobile Commerce bezeichnet, Vgl. Gerpott, Information Management & Consulting 2/2001, 34, 36. 113 Schildhauer, Lexikon Electronic-Business, S. 209. 114 Turowski/Pousttchi, Mobile-Commerce, S. 177. 115 Dazu Lehner in Teichmann/Lehner (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 7, 8. 116 Hierunter versteht der Verfasser Dienste, die über die Möglichkeiten des bisherigen „stationären“ Internet hinausgehen bzw. aufgrund ihrer spezifischen Eigenart einen völlig neuen Anwendungsbereich eröffnen; zu den einzelnen Internet Extension Services siehe unten ab S.243. 117 UMTS-Forum, Report Nr. 16, S. 9. 118 So Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 1; Herden/Rautenstrauch/Zwanziger/ Plack in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2004, S. 86; UMTS-Forum, Report Nr. 11, S. 24; genauso Nicolai/Petersmann in DBW 2002, 95, 98.

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2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

Dabei ist Mobile Commerce kein „Stand-alone“ Business Modell. 119 Mobile Commerce wird genauso, wie Electronic Commerce als Teil des Multi-ChannelCommerce angesehen. 120

c) Entwicklung von Mobilfunk und Mobile Commerce Die Anfänge des Mobilfunks reichen bis in die 20er Jahre des 20. Jahrhunderts zurück. Vom A-Netz 1957 als analogem Mobilfunknetz erfolgte die Entwicklung über das B-Netz 1972 zum C-Netz 1986. 121 Erst mit dem C-Netz begann der Übergang vom reinen Autotelefon zum tragbaren Telefon. Mitte 1992 begann in Deutschland das Zeitalter der digitalen GSM-Mobilfunknetze. 122 Mit den D- und E-Netzen startete diese zweite Mobilfunkgeneration (wohingegen A-, B- und C-Netz gemeinsam als Mobilfunk der ersten Generation bezeichnet werden). 123 Durch die GSM-Netze wurde der breiten Bevölkerung in den 1990er Jahren der Zugang zur mobilen Kommunikation eröffnet. Die Mobiltelefone waren erstmals klein und handlich. Auch verfügten die D- und E-Netze über eine hohe Netzabdeckung. Im Jahr 2000 wurde dann GPRS eingeführt, dass erstmals zur Datenübertragung geeignet war. 2004 erfolgte dann die Einführung von UMTS, das durch seine auf Breitband und einer hohen Datenübertragungsrate basierenden Möglichkeiten Multimediaanwendungen möglich macht. Den Startschuss des Mobile Commerce markierte die Einführung des Nokia 7110. Dieses wurde auf dem GSM-Kongress in Cannes am 23. Februar 1999 vorgestellt und enthielt als erstes GSM-Telefon WAP. 124 Niedrige Datenübertragungsraten, hohe Kosten und eine unkomfortable Bedienung verhinderten bis zur Einführung von UMTS 2004 eine Bedeutungszunahme des Mobile Commerce.125

119 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 5. Unter einem „Stand-alone“ Business Modell wird ein Geschäftsmodell verstanden, dass ohne Interaktion zu anderen Geschäftsmodellen erfolgreich ist. 120 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S.5; als Multi-Channel Commerce bezeichnet man ein Geschäftsmodell, dass sich verschiedener Interaktionskanäle bedient. Die MultiChannel Strategie wurde bereits auf S. 44 erläutert. 121 Zur Entwicklung des Mobilfunks im Einzelnen: http://www.izmf.de/html/de/705.html. 122 GSM bedeutet Global System of Mobile Communication und beruht auf der Groupe Spécial Mobile, die zum Ziel hat, Spezifikationen für ein europaweites Mobilkommunikationsnetz aufzubauen. 123 Zur Technik der 2. Mobilfunkgeneration in diesem Kapitel S. 76. 124 Wireless Application Protocol, dazu siehe unten in diesem Kapitel ab S. 83. 125 Einen Ausblick macht UMTS-Forum, Report Nr. 8.

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2. Geschäftsbeziehungen Entsprechend den Ausführungen zu Electronic Commerce sind die wesentlichen Vertragsparteien bei Mobile Commerce Unternehmen untereinander (B2B-Commerce), mit Endverbrauchern (B2C) oder Endverbraucher untereinander (C2C). 126 Speziell bei Mobile Commerce ist noch die Variante des Device-to-Device (D2D) denkbar. Darunter wird nicht direkt eine Kommunikation jedweder Art zwischen Transaktionsparteien verstanden, sondern bei D2D als Spezialform des B2B- oder B2C-Mobile Commerce kommunizieren mobile Endgeräte stellvertretend für einen oder mehrere Transaktionsparteien ohne deren konkrete Beteiligung. 127 Dies soll jedoch im Rahmen der vorliegenden Arbeit außer Betracht bleiben.

3. Ökonomisches Potenzial von Mobilfunk und Mobile Commerce Die Mobilkommunikation erfreut sich weiterhin steigender Beliebtheit. Mittlerweile besitzen ca. 1,64 Milliarden weltweit einen Mobilfunkanschluss 128 in Deutschland ca. 71 Millionen Menschen, 87 % der Deutschen telefonieren mithin mobil. 129 Einer Berechnung des Branchenverbandes BITKOM zufolge, lag die Zahl der Mobilfunkanschlüsse in Europa im Jahr 2004 zwischen 105 Anschlüssen je 100 Einwohner in Italien und im Durchschnitt 35 Anschlüssen je 100 Einwohner in Osteuropa. Prognosen rechnen damit, dass die Zahl der weltweiten Mobilfunk-Subskriptionen bis zum Jahr 2006 auf mehr als 2 Milliarden steigen wird. 130 In Westeuropa werden zu diesem Zeitpunkt knapp 400 Millionen Mobilfunkteilanschlüsse existieren, in den USA gut 230 Millionen und in Osteuropa knapp 125 Millionen. Bereits jetzt nutzen schon 2,4 Milliarden Menschen die 3G Technologie. 131 Dabei liegt Japan mit ca. 1,9 Milliarden an der Spitze. 132 Trotz der großen Startschwierigkeiten und der teilweise noch mangelhaften Netzabdeckung wird ein Umsatzanstieg bei Mobiltelefonen im Bereich der 3G Netztechnologie in den nächsten Jahren zu verzeichnen sein. 133 Langfristig ist davon auszugehen, dass das Wachstum aufgrund

Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 2. Unter „Device“ wird im Zusammenhang mit IT-Technologie oder Telekommunikationstechnologie in der Regel die Hardware, also PC oder mobiles Endgerät verstanden. 128 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 11. 129 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 11. 130 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S. 11. 131 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2004, S. 13. 132 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2004, S. 13. 133 Vgl. Jürgen von Kuczowski (ehemals CEO Vodafone D2 GmbH) vertrat die Meinung: Mit UMTS als Wachstumstreiber wird die Erfolgsgeschichte Mobilfunk fortgeschrieben, der Markt wird im hohen einstelligen Bereich weiter wachsen, FAZ vom 27. Januar 2005, S. 16. 126 127

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der hohen Penetration abflachen wird. Dem Nutzer werden dann höherwertige und innovativere Dienste zur Verfügung gestellt werden. 134 Dem Mobile Commerce im B2C-Bereich wird in den nächsten Jahren ein kontinuierliches Wachstum vorausgesagt (s. Abb. 10 und 11).

Quelle: Idate 2003.

Abbildung 10: Zahl der verkauften Mobiltelefone nach Technologien (2002–2007)

Deutschland nimmt dabei eine Spitzenposition ein. 280 Millionen Euro wurden im Jahr 2003 mit Mobile-Commerce-Diensten umgesetzt.135 Dies entspricht ca. 25 % des westeuropäischen Mobile-Commerce-Umsatzes. Die zweite Position nimmt Großbritannien mit 19 % ein, Dritter ist Frankreich mit 12 %. Ein Anstieg des westeuropäischen Umsatzes auf 5,6 Milliarden Euro im Jahr 2007 wird prognostiziert (s. Abb. 12).

134 Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 82. Zu der Zukunft des Mobilfunks ein Interview mit dem CEO der Vodafone Group Arun Sarin in der FAZ vom 9. März 2005, S. 14. Die Vodafone Group konzentriert sich in den nächsten Jahren auf die Märkte in Osteuropa einschließlich Rußland, genauso wie Indien China und Südostasien. An dritter Stelle auf Lateinamerika. 135 BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2004, S. 27.

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Quelle: Ovum 2003/TNS Infratest 2003.

Abbildung 11: Weltweite Mobile-Commerce-Umsätze in Millionen USD und Wachstum im Vergleich zum Vorjahr in Prozent (2002–2007)

Quelle: EITO 2004.

Abbildung 12: Mobile-Commerce-Umsätze in ausgewählten Ländern Westeuropas in Millionen Euro (2003, 2007)

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Prognostiziert wird auch, dass sich die Umsätze im Bereich mobiler Dienste bis 2007 mehr als vervierfachen werden. 136 Dabei wird der größte Markt im B2C-Bereich prognostiziert, der mit 41,7 Milliarden Euro klar gegenüber dem B2B-Bereich mit 7,3 Milliarden Euro dominiert. Klar dominiert bei den Prognosen der Anwendungsbereich Navigation und Routenberechnung, zu dem auch die Location Based Services (LBS) zu zählen sind (s. Abb. 13 und 14).

Quelle: Detecon 2002.

Abbildung 13: Umsatz mit mobilen Datendiensten in Milliarden Euro (2005)

4. Technische Grundlagen von Mobile Commerce Genauso wie die Entwicklung des Electronic Commerce von neuer Hard- und Software abhängig ist, ist dies im Mobile Commerce der Fall. Aufgrund der Mobilität des Endgerätes spielt die Datenübertragungskapazität eine entscheidende Rolle. Durch höhere Bandbreiten in der Datenübertragungskapazität werden neue Applikationen und eine komfortable Bedienung möglich. 137

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TNS Infratest, Faktenbericht 2004, S. 287. Brilliant/Guirdham, 3G, S. 81.

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Quelle: Intramundos 2003.

Abbildung 14: Nutzung neuer Mobilfunkdienste

a) Grundsätzliche Anforderungen Auch bei Mobile Commerce sind Sende- und Empfangsgeräte zwischen Nutzer und Anbieter erforderlich. 138 Der Kunde/Nutzer benötigt ein Mobilfunkgerät, welches auf dem GSM, GPRS, HSDPA, UMTS oder einem anderen Mobilfunkstandard basiert, denkbar ist aber auch ein Smartphone oder ein PDA. 139 Mittels eines Mobilfunknetzbetreibers erhält der Kunde Zugang zum Telefonnetz. Dies ist in Deutschland momentan noch an einen mit diesem abgeschlossenen Mobilfunkvertrag bzw. ein Prepaid-Vertragsverhältnis gebunden. Zunächst wird im Folgenden auf die verschiedenen Übertragungstechnologien eingegangen, bevor die Anwendungstechnologien vorgestellt werden. Daran schließt sich die Darstellung der Sicherheits- und Bezahltechnologien an.

138 Ausführlich zur Technik des Mobile Commerce bei Göschka/Manninger/Schwaiger/ Dietrich, E- und M-Commerce – Die Technik. 139 Zum technischen Ausblick hinsichtlich mobiler Endgeräte siehe unten S. 87.

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b) Übertragungstechnologien Zu unterscheiden sind grundsätzlich zwei Arten der Übertragungstechnologien: 140 Zum einen Macromobility und zum anderen Micromobility. Macromobility betrifft dabei die zellularen Mobilfunknetze, wohingegen Micromobility die Interoperabilität zwischen den einzelnen Geräten ad-hoc betrifft. Dabei gilt hinsichtlich der Übertragungstechnologien der Grundsatz: Je schneller die Datenübertragungsrate, desto besser die Qualität aus der Sicht des Nutzers und desto vielfältiger die Anwendungsmöglichkeiten. 141 Bevor die wichtigsten Übertragungstechnologien detaillierter dargestellt werden, wird vorab ein grafischer Überblick, auch zur Positionierung der einzelnen Technologien, gegeben:

Quelle: Siemens Mobile 2004.

Abbildung 15: Positionierung einzelner Übertragungstechnologien

140 Zu den Übertragungsstandards und den -bandbreiten der Mobilkommunikation siehe Mielke in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), M-Commerce, S.185 ff.; Pandya, Mobile Communication, S. 139 ff. 141 Pfeiffer/Schögel/Wolff in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 87.

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aa) Macromobility Vor der Darstellung der einzelnen Generationen und Mobilfunktechniken gilt es einen Überblick über die einzelnen Übertragungstechnologien zu schaffen. 142 General System of Mobile Communication (GSM), der Mobilfunkstandard der 2. Generation (2G), gilt als der erste digitale, zellulare Mobilfunkstandard, der aufgrund seiner weltweiten Akzeptanz eine länderübergreifende Mobilität durch internationale Roaming-Abkommen bietet. 143 Er wurde 1992 eingeführt und ist aktuell der vorherrschende Mobilfunkstandard in Europa sowie in einem Großteil der Asien-Pazifik-Region.

Quelle: O2, Swisscom, ZKB 2004.

Abbildung 16: Die einzelnen Übertragungstechnologien

Aktuell hat GSM 215 Millionen Teilnehmer, was ca. 50 % aller Mobilfunkteilnehmer entspricht. 144 GSM ermöglicht neben der Sprach- und Datenübertragung auch Dienste wie den Short Message Service (SMS) und internationales Roaming.145 Ein 142 Klarzustellen ist, dass für sämtliche der nachfolgend aufgezählten Übertragungstechnologien der Nutzer ein kompatibles Mobilfunkendgerät benötigt. 143 Lüders, Mobilfunksysteme, S. 107. Eine technische Darstellung unter: Walke, Mobilfunknetze Bd. 1, S. 135 ff. Ausführlich zu GSM: Mouly/Pautet, GSM, Palaiseau 1992. Zur Entwicklung der Mobiltelefone: Hennersdorf, Wirtschaftswoche 4/2005, S. 38 ff. 144 Durlacher Research, M-Commerce Report 1999, S. 19. 145 Zur SMS siehe unten S. 66. Im Folgenden wird zwischen Dienst und Content unterschieden, Dienst ist dabei die technische Anwendung (SMS, WAP etc.), der Content ist der Inhalt, der mittels der Datenleitung transportiert wird.

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weiterer Dienst basierend auf GSM ist WAP (Wireless Application Protocol). 146 Es handelt sich dabei um einen Standard für mobile Datenübertragung.147 WAP, speziell auf kleine Endgeräte angepasst, hat sich aufgrund seiner langen Einwahlzeit, des geringen Navigationskomforts und der rudimentären grafischen Möglichkeiten jedoch bei den Nutzern nicht durchgesetzt. 148 In Deutschland bieten momentan alle vier Netzbetreiber den GSM-Standard an. GSM ermöglicht Datenübertragungsraten von 9,6 kbit/s und ist damit deutlich langsamer als ein stationärer Internetzugang. 149 Aufgrund der geringen Datenübertragungsrate spielte eine mobile Datenübertragung hier eine untergeordnete Rolle. 150 High-Speed Circuit Switched Data und General Packet Radio System sind die Mobilfunkstandards der 2,5. Generation (2,5G). High-Speed Circuit Switched Data (HSCSD) basiert auf dem GSM-Netz. 151 Durch technische Modifikationen des GSM-Netzes konnten die bisherigen Übertragungsraten vervierfacht und so im Idealfall eine Geschwindigkeit von 57,6 kbit/s erreicht werden. 152 Auch diese Netztechnologie ist noch nicht unbedingt für Multimediaanwendungen geeignet. HSCSD ist genauso wie GSM leitungsvermittelt und die Abrechnung erfolgt weiterhin zeitund nicht mengenbasiert. Durch die steigende Anzahl an Mobiltelefonen und die Tatsache, dass HSCSD nur sinnvoll ist, wenn Kapazitäten frei sind, wurde schnell klar, dass es sich dabei nur um eine Übergangslösung handelte. 153 General Packet Radio System (GPRS) ist die erste paketvermittelte Mobilfunktechnologie. 154 Daten werden in Pakete aufgeteilt, die auf unterschiedliche Wege an die Zieladresse geführt werden, um dort wieder zu einem Datensatz zusammengesetzt zu werden. 155 GPRS ist ein Übertragungsstandard, der die vorhandene GSMTechnik nutzt. 156 Mit ihm lassen sich Datenpakete mit 115,2 kbit/s übertragen; dies bietet erstmals den mobilen Zugriff auf Multimediaanwendungen. 157 Damit wurde die volumenbezogene Abrechnung über Datenmengen möglich, denn selbst eine

Zu WAP ausführlich unten bei den Anwendungstechnologien auf S. 82. So Lipinski, Lexikon Mobilkommunikation, S. 190; vgl. Durlacher Research, M-Commerce Report 1999, S. 23. 148 Ritzer, Funkschau 2/2001, 46, 48. Prognostiziert wird, dass WAP mit UMTS einen Nutzerzuwachs erleben wird, so Hartmann, Computerwoche 38/2000, 33, 34. 149 Varesi, UMTS, S. 25; Barnett/Hodges/Wilshire, M-Commerce, S. 163. Im Vergleich dazu leistet das stationäre DSL momentan maximal 3084 kbit/s im Downstream und 384 kbit/s im Upstream. 150 Vgl. Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 125. 151 Ausführlich zu HSCSD, Walke, Mobilfunknetze Bd. 1, S. 289 ff. 152 Durlacher Research, M-Commerce Report 1999, S. 19. 153 Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1039. 154 Siehe Walke, Mobilfunknetze Bd. 1, S. 294 ff.; ausführlich: Lüders, Mobilfunksysteme, S. 180 ff. 155 Ausführlich zur Technik: http://www.gsmworld.com/technology/gprs/index.shtml. 156 So Pfeiffer/Schlögel/Wolff in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 87. 157 Brilliant, Boxing Clever, S. 68. 146 147

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permanente Netzverbindung beansprucht Leitungskapazitäten nur, wenn ein Datenaustausch stattfindet. 158 Der Nutzer muss sich nicht einwählen, sondern kann ständig mit dem Netz verbunden bleiben (sog. „Instant connectivity“). 159 Allerdings benötigt der Nutzer ein neues GPRS-taugliches Gerät. Aufgrund der Synergien von GPRS und dem im Folgenden erläuterten UMTS stellt GPRS eine wichtige Vorstufe zu UMTS dar. 160 Durch diese Synergien ist es auch möglich, für den Fall, dass keinerlei UMTS-Netzversorgung gegeben ist, eine Versorgung mit GPRS anzubieten, um eine nahtlose und flächendeckende Kommunikation zu erreichen. 161 Der Universal Mobile Telekommunikation Standard (UMTS) als Mobilfunkstandard der 3. Generation (3G) wurde vom European Telecommunications Standards Institute (ETSI) entwickelt. 162 Es ist der europäische Substandard von IMT-2000 und basiert auf WCDMA. 163 Die UMTS-Lizenzversteigerung in Deutschland fand am 31.07.2000 statt. T-Mobile, Mannesmann D2 (jetzt Vodafone), Viag Interkom (jetzt O2), E-Plus (KPN/Hutchison/NTT DoCoMo), Mobilcom (France Telecom) und Telefonica/Sonera erhielten jeweils eine Lizenz zum Betrieb eines Mobilfunknetzes. Gesamterlös der UMTS-Lizenzversteigerung waren 50,8 Milliarden Euro. 164 Eine Datenübertragungsrate von maximal 384 kbit/s ist aufgrund von Störungen und Witterungseinflüssen realistisch. Dieses entspricht der 6-fachen ISDN-Geschwindigkeit, ist jedoch noch weit von der DSL-Geschwindigkeit entfernt. 165 Tatsächlich haben die Mobile-Network-Provider die Datenübertragungsrate beim Empfang (Downlink) und beim Versenden (Uplink) beschränkt. 166 In der ersten Ausbaustufe stellt UMTS für die Paketvermittlung Datenübertragungsraten von bis Barnett/Hodges/Wilshire, M-Commerce, S. 164. Durlacher Research, M-Commerce Report 1999, S. 20. 160 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 5. 161 In der Anfangszeit von UMTS ist dies wichtig, da nicht alle Regionen mit UMTS versorgt sind. 162 Lüders, Mobilfunksysteme, S. 246 ff. Zur Technik von UMTS: Kaaranen, UMTS Networks, Chichester 2001. Zu UMTS aus allgemeiner rechtlicher Sicht Heilbock, MMR 1999, 23 ff. 163 Vgl. Walke, Mobilfunknetze Bd. 1, S. 367.; Walke/Althoff/Seidenberg, UMTS, S. 51 ff. 164 Gegen die Rechtmäßigkeit dieser Versteigerung werden erhebliche Bedenken geäußert, vgl. Varandinek, CR 2001, 17 ff. Mit Rechtsproblemen des Versteigerungsverfahrens beschäftigen sich Piepenbrock/Müller in Piepenbrock/Schuster (Hrsg.), UMTS, S.8 ff. Derzeit aktuell ist die Rechtsfrage UMTS und Umsatzsteuer, siehe Jahndorf, K&R 2004, 171 ff. Zur Klage von Mobilcom Die Welt vom 17. Dezember 2004, S. 14. Zu den kartellrechtlichen Problemen des UMTS-Versteigerungsverfahrens: Altmeppen/Bunte in Piepenbrock/Schuster (Hrsg.), UMTS, S. 443 ff. Einen Anspruch der Bundesländer auf Teilhabe an dem Versteigerungserlös verneinte das BVerfG in: BVerfGE 105, 185 = NVwZ 2002, 1103 = NJW 2002, 2020 = CR 2002, 499. 165 Die maximale Geschwindigkeit von 384 kbit/s (Downlink) wird von allen vier deutschen UMTS-Netzbetreibern vorgegeben, so FAZ vom 2. November 2005, S. T 1. 166 E-Plus Pressemitteilung vom 13. Mai 2004. Vodafone Pressemitteilung vom 12. Februar 2004. „Downlink“ bezeichnet die Sprach- oder Datenverbindung von der Basisstation zum mobilen Endgerät, „Uplink“ das Gegenteil, so Beck IuKDG Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 813 (Downlink), S. 842 (Uplink). Ausführlich dazu bei Lüders, Mobilfunksysteme, S. 250 ff. 158 159

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zu 384 kbit/s (Downlink) bzw. 64 kbit/s (Uplink) und von bis zu 64 kbit/s in Up- und Downlink für die leitungsvermittelte Datenübertragung zur Verfügung. Begründet wird dies mit der geringen Ausbaustufe der Sendetechnik. Aufgrund der hohen Datenübertragungsrate wird erstmals in der Geschichte des Mobilfunks die technologische Grundlage geschaffen, Text-, Sprach-, Audio- und Videodateien in nutzerfreundlicher Geschwindigkeit zu versenden bzw. zu empfangen. 167 Hauptcharakteristika sind, dass der Konsument neben den Vorzügen der höheren Übertragungsgeschwindigkeit seiner Daten auch eine stark verbesserte Dienstgüte, genauso wie eine verbesserte Tonqualität bemerken wird, Gespräche weniger oft abbrechen, die Sprachqualität konstant ist und Daten mit einem fest definierten QoS (Quality of Service) zuverlässig und der entsprechenden Dienstklasse angepasst übertragen werden. 168 Um eine höhere Datenübertragungsrate zu erreichen, wird vermehrt auf HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) gesetzt. 169 Dadurch kann die Datenübertragungsrate auf bis zu 14 Mbit/s gesteigert werden. 170 UMTS bietet so viele Möglichkeiten, dass die Phantasie der heutigen Servicedesigner noch nicht annähernd ausreicht, um all diese Möglichkeiten voll auszureizen bzw. abzuschätzen. Ähnlich war es auch zu Beginn der GSM-Ära. Der SMS-Kurznachrichtendienst ist ein Service, den es vor GSM, also in der Zeit der ersten analogen Mobilfunkgeneration, noch nicht gegeben hat. Heute ist er ein wesentlicher Umsatzposten in der Bilanz. Technisch zeichnet sich UMTS vor allem durch das „Cell Breathing“ aus. 171 Neben der hohen Datenübertragungsrate hat UMTS gegenüber ähnlich hohen Datenübertragungsverfahren wie z. B. EDGE (Enhanced Data Rates for Global Evolution) den Vorteil, weniger störanfällig und aufgrund seiner Technik speziell auf eine Datenübertragung ausgerichtet zu sein. 172

167 Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 129. Zu den mulitmedialen Möglichkeiten: Varesi, UMTS, S. 58 ff.; Ericsson Consulting, S. 8. Die Vodafone Group sieht UMTS als neue Technologie an, die die Plattform für das zukünftige Wachstum des Unternehmens darstellt, so Interview mit dem CEO der Vodafone Group, Arun Sarin, FAZ vom 9. März 2005, S. 14. 168 Darunter versteht man eine Bezeichnung für die Güte einer Sprach- bzw. Datenübertragung, dazu Newton, Telecom Dictionary, S. 746; UMTS-Forum, Report Nr. 16, S. 44 ff. 169 Hochgeschwindigkeitszugang des Mobiltelefons, um Daten vom Server zum UMTS-Telefon zu laden, FAZ vom 16. Februar 2005, S. 18. 170 Geßner/Waldenmaier, Funkschau 15/2004, 30, 31. 171 Hierunter versteht man, dass die Größe der Zellen nicht fest definiert ist. Die Zellgröße hängt von der Anzahl der Teilnehmer bzw. der in der Zelle aktiven Dienste ab. Je mehr Leistung von den Teilnehmern in der Zelle verbraucht wird, umso kleiner wird der Wirkbereich der Zelle. 172 Zu den Sicherheitsaspekten bei UMTS Pütz/Schmitz, DuD 2001, 205; Pütz/Schmitz/Martin, DuD 2001, 323. Zu mobilen Sicherheitsaspekten allgemein: Palinowska/Schmid, DuD 2001, 475. EDGE wird nur als „Durchgangstechnologie“ bezeichnet, deshalb bleibt diese Technik hier außer Betracht, zu EDGE: Manhart, Funkschau 2002, 59, 60.

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In Bezug auf die Mobilfunknetze der 4. Generation (4G) wird prognostiziert, dass diese sich durch deutlich höhere Übertragungsraten von bis zu 1 Gbit/s auszeichnen könnten. 173 Die Markteinführung ist 2010 geplant. Sie sollen auf der bereits bei Electronic Commerce beschriebenen Ipv6 aufsetzen.174 Sprache und Daten werden über diese Infrastruktur in Form von Paketen transportiert. Zeitkritische Anwendungen werden möglich, wie etwa das Übertragen von Bewegt-Bildern, VoIP (Voice over IP) und die Videotelefonie. 175 Weiterhin wird der Radio- und TV-Empfang über 4G möglich. bb) Micromobility – ad-hoc-Netze Neben den bereits angesprochenen Funknetzen, die in großem Raum und über große Entfernungen hinweg agieren, wird Mobile Commerce mit Mobilfunk auf engerem Raum komplettiert. Der Anwendungsbereich ist dabei vielfältig; auf Flughäfen, in Hotels etc. bekommt der Nutzer mittels der im Folgenden dargestellten Techniken Zugang zum Funknetz. Unter Ad-hoc-Netzen werden solche Netze verstanden, die im Gegensatz zu GSM, GPRS oder UMTS über keine hierarchische Aufteilung verfügen, alle Teilnehmer also gleichberechtigt sind. 176 Neben zellularen Mobilfunknetzen, die einen weiten Raum erfassen, ist der Zugang zu einem Mobilfunknetz auch über andere Funknetze möglich. Ad-hoc-Netze zeichnen sich dadurch aus, dass sämtliche Knotenpunkte autonom und mobil sind. Weiterhin gibt es keine festgelegte Netzinfrastruktur. Beispiele für Ad-hoc-Netze sind Bluetooth, WLAN und WIMAX. Die Bluetooth-Technik wurde von IBM, INTEL, Ericsson, Nokia und Toshiba entwickelt. 177 Diese Firmen bilden zusammen die so genannte Bluetooth Special Interest Group. 178 Der Bluetooth Standard ist ein Funk-Standard und arbeitet über das frei verfügbare ISM (Industrial Scientific Medical)-Funknetz, welches im 2.45-GHz-Bereich angesiedelt ist. 179 Entwickelt wurde Bluetooth für die drahtlose Übermittlung von Sprache und Daten im Nahbereich. Die Übertragungsrate ist im Vergleich zu einem WLAN sehr gering und beträgt bis zu 1 Mbit/s, der Anwendungsradius beträgt momentan 10m. Vorteilhaft ist, dass Bluetooth keine Sichtverbindung benötigt, da es Radiowellen zur Übertragung nutzt. Hinzu kommt, dass die Leistungsaufnahme des 173 1 Gbit/s hat der japanische Konzern NTT DoCoMo unter Laborbedingungen schon erreicht, so http://www.heise.de/newsticker/meldung/54703. 174 Vgl. http://www.innovations-report.de/html/berichte/informationstechnologie/bericht24715.html. 175 Einen Überblick über die Möglichkeiten geben Walke/Althoff/Seidenberg, UMTS, S. 245 ff. 176 Lüders, Mobilfunksysteme, S. 228. 177 Lüders, Mobilfunksysteme, S. 227, 228. 178 Die Homepage der Bluetooth Special Interest Group ist abrufbar unter: http://www. bluetooth.com. 179 Varesi, UMTS, S. 24; ausführlich Thiedemann, Funkschau 11/2003, 59, 60.

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Bluetooth-Senders vergleichsweise niedrig ist und dieser sich daher hervorragend für portable Geräte wie einen Laptop oder einen PDA eignet. 180 Der Nutzer bekommt mittels Wireless Local Area Network (WLAN) Zugang zu einem Netzwerk. Bei WLAN handelt es sich um eine auf Funk basierende drahtlose Vernetzung eines LAN. 181 Der Nutzer kann mittels PC oder Smartphone auf einen Server zugreifen. 182 Bei einer Reichweite bis zu 100 Metern sind Datenübertragungsraten von bis zu 100 Mbit/s möglich. Die Anwendungsgebiete sind dabei beispielsweise die Vernetzung zweier Häuser oder zweier Unternehmensstandorte, mittlerweile auch das sog. Flynet, also die Vernetzung innerhalb eines Langstreckenflugzeugs. 183 Die Vorteile sind eine schnelle Installation, eine gute Flächenabdeckung und vergleichsweise geringe Installationskosten. Nachteile sind eine geringe Datensicherheit. Vielfach ist auch zu lesen, dass WIMAX (Worldwide Interoperability for Microwave Access) eine Alternative zu UMTS darstellt. 184 Bei WiMax Standard IEEE 802.16 handelt es sich um eine Weiterentwicklung der WLAN-Technologie. Während bei herkömmlichen WLAN-Lösungen Reichweiten zwischen 30 und 100 Meter die Regel sind, sollen WiMax-Verbindungen eine Reichweite von bis zu 50 Kilometern mit Übertragungsraten von bis zu 70 Mbit/s erlauben. Problematisch ist dabei, dass es sich um kein dynamisches Datenübertragungsverfahren handelt und so ein „Wandern“ des Nutzers nicht möglich ist. Wie bei WLAN ist auch bei WIMAX eine Sprachübertragung möglich, allerdings nur auf der Basis des Internetprotokolls (Voice over IP). 185 WIMAX macht momentan vor allem WLAN Konkurrenz; sofern ein Wechsel zwischen den Funkzellen möglich wird, entsteht auch eine Gefahr für UMTS. 186

180 Ausführlich Harte, Bluetooth, 2004. Eine Variante des ersten Handy-Wurms verbreitete sich über Bluetooth-Verbindungen, so Heise News vom 1. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/54708; so schon: Waldenmaier, Funkschau 17–18/2002, 17, 18. Zu Sicherheitslücken bei Bluetooth Göbel/Hennersdorf, Wirtschaftswoche 18/2004, S. 124, 125. 181 Local Area Network – Funknetz „in räumlich abgegrenztem Bereich“. Zu WLAN Lüders, Mobilfunksysteme, S. 242 ff. Zu W-LAN versus 3G-UMTS Netze, Legutko, Funkschau 2002, 14 ff.; Jüngling/Fleischmann/Hug, MMR 2004, 378; UMTS-Forum, Report Nr. 22. 182 Geer/Gross, M-Commerce, Rdnr. 26; ausführlich: Peter, Wireless LAN, Düsseldorf 2003; und Hein/Maciejewski, Wireless LAN. 183 Zum Lufthansa Flynet siehe: http://www.flynet.lufthansa.com. 184 Ausführlich Gerbert/Witzki, Funkschau 2004, 38, 39. 185 Siehe dazu den Zusammenschluss führender Hersteller und Provider zum WIMAX Forum: http://www.wimaxforum.org. 186 Siehe auch unter http://www.wiwo.de/pswiwo/fn/ww2/sfn/buildww/id/796/id/50814/bt/ 2/SH/0/depot.

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c) Anwendungstechnologien – Message Services, WAP und andere Von den Übertragungstechnologien sind die Anwendungstechnologien zu unterscheiden. Wichtig sind dabei die Anwendungstechnologien, die mittels der Übertragungstechnologien Mobile Commerce überhaupt erst möglich machen. Voranzustellen sind zunächst der SMS/EMS- und MMS-Service. Eine SMS (Short Message Service) kann maximal 160 Zeichen von einem (Mobil-)Telefon zu einem anderen transportieren. 187 In den meisten Fällen wird eine SMS sofort zugestellt, dies kann jedoch nicht verallgemeinert werden. SMS wurde ursprünglich als reines „Abfallprodukt“ kostenlos angeboten, entwickelte sich im Laufe der Jahre zur erfolgreichsten mobilen Anwendung der MobileNetwork-Provider. 188 Im Jahr 2003 wurden in Europa über 26 Milliarden SMS pro Monat versendet (ca. 95 Millionen davon als MMS). 189 Deutlich sind auch die Zahlen zum Jahreswechsel 2004/2005. Innerhalb von 24 Stunden haben die Deutschen mit ihren Mobiltelefonen allein über das T-Mobile-Netz mehr als 56 Millionen SMS versendet. 190 Mittlerweile können neben der Zeichenfolge auch kleine, nicht datenintensive Bilder mitgesendet werden. Die Kosten für eine SMS schwanken zwischen 0,10 E und 0,20 E, davon ausgenommen sind Premium-Rate-SMS (PR-SMS), die mit erheblich höheren Kosten verbunden sein können. Die PR-SMS dient als Abrechnungsmöglichkeit im Micro-Payment-Bereich (zum Beispiel für Klingeltöne, Logos, Votings im TV etc.). 191 Die EMS (Enhanced Message Service) ist im Gegensatz zur SMS nicht auf die Länge von 160 Zeichen begrenzt. Viele Telefone unterstützen EMS. Durch die Einführung der MMS verliert der Dienst zunehmend an Bedeutung, da mit MMS weit mehr Möglichkeiten der mobilen Übertragung von Bild und Ton gegeben sind. Eine MMS (Multimedia Messaging Service) ist Nachfolger von SMS und EMS und bietet die Möglichkeit, mit einem Mobiltelefon multimediale Nachrichten zu anderen mobilen Endgeräten zu versenden. 192 Mit MMS ist es möglich, nahezu beliebige Nachrichten mit multimedialem Inhalt zu verschicken. Eine MM (Multimedia Message) darf dabei aus beliebig vielen Anhängen beliebigen Typs bestehen. 187 Mielke in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 189; Kajan, Information Technology; S. 488. 188 FAZ vom 23. März 2004, S. T 2; Grapetin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1043. 189 Nach einer VATM Marktanalyse 2003, abrufbar unter: http://www.vatm.de/content/presse/2004/anlagen/sms.pdf; FAZ vom 14. Februar 2005, S. 11. 190 So Heise News vom 16. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/ meldung/55188. 191 Auch teilweise als Picopayment bezeichnet. Hierunter werden Beträge von 0,01 bis zu 5,00 Euro verstanden. Dazu siehe unten ab S. 250 und ab S. 300 (zu den Rechtsfragen). 192 Varesi, UMTS, S. 64; Mielke in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 196.

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Im Folgenden wird auf die Übertragungsprotokolle WAP, WML und HDML eingegangen, bevor die Betrachtung nach Darstellung des SAT mit der Scriptsprache cHTML endet. WAP ist entgegen seiner Bezeichnung kein einzelnes Protokoll, sondern ein Standard, der die Übertragung und Darstellung spezieller Internetinhalte auf Geräten mit eingeschränkter Darstellung – wie zum Beispiel Mobiltelefone oder Handhelds, PDAs – ermöglicht. 193 Es handelt sich dabei um eine von Ericsson, Motorola, Nokia und Unwired Planet initiierte Spezifikation, die u. a. Eckwerte für so genannte Micro-Browser definiert, mit denen Web-Inhalte auf dem Mobiltelefon-Display dargestellt werden. 194 Für die Darstellung im Mobiltelefon-Display wurde zudem WML (Wireless Markup Language) entwickelt. Da Bilder und umfangreiche Grafiken im WAP nicht darstellbar sind, müssen entsprechende Inhalte im WML-Format bereitgestellt werden. Außerdem haben die Mobile-Network-Provider spezielle WAPGateways eingerichtet, die Bilder aus üblichen HTML-formatierten Internetinhalten herausfiltern bzw. die HTML-Daten in WML-Dokumente konvertieren (siehe auch iHTML). Die WAP-Architektur basiert übrigens auf einem schichtenförmigen Modell, ähnlich dem bereits angesprochenen TCP/IP. WAP wird durch fünf Schichten beschrieben: Anwendungs-, Sessions-, Transaktionsschicht, Sicherungs- und Transportschicht, die alle auf einem Mobilfunknetzwerk aufbauen (s. Abb. 17). 195 SIM-AT (Subscriber Identity Module Application Toolkit) schafft eine Plattform für neuartige Value Added Services und erweitert den Aufgabenbereich der Mobilfunkgeräte ganz erheblich. 196 Durch hohe Sicherheitsstandards ist das SIM-Application-Toolkit vor allem für zuverlässige Electronic-Commerce-Transaktionen prädestiniert. Auf der SIM-Karte können teilnehmerrelevante Daten, Algorithmen und Zugangsdaten gespeichert werden, die sicherheitsrelevante Dienste wie M-Banking, M-Brokerage und M-Ticketing ermöglichen. 197 cHTML (compact HTML, im Zusammenhang mit i-mode als iHTML bezeichnet) wurde von Mobilfunkbetreibern zur Beschreibung von Internetseiten für den mobilen Internetzugriff über mobile Endgeräte, z. B. sog. Handys, entwickelt. 198 Um auf kleinen Geräten ohne mehrere Megabyte Speicher laufen zu können, wurde u. a. auf die Anzeige von JPEG-Dateien, Tabellen und Frames verzichtet. Als Bildformat 193 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 89 ff. Erwartet wird, dass WAP im Zusammenhang mit UMTS eine steigende Beliebtheit erfährt, so Grapetin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1042. 194 Die Display-Größe und komfortable Eingabemöglichkeiten werden als eine der entscheidensten Erfolgsfaktoren für Mobile Commerce angesehen, so Silberer/Magerhans/Wohlfahrt in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 313. 195 Grapetin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1042. Vgl. http://www.wapforum. org. 196 Vgl. Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 89 ff. 197 Lipinksi (Hrsg.), Lexikon Mobilkommunikation, S. 171; beachte Riemer, DUD 2005, 112, 113. 198 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 93, 94.

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steht GIF zur Verfügung. cHTML ist im Grunde eine Teilmenge von HTML, welche auf die wesentlichsten und einfachsten Befehle reduziert worden ist. 199

Quelle: http://www.tml.hut.fi/Studies/Tik-110.350/1999/Essays/wap.html.

Abbildung 17: Gegenüberstellung Vier-Schichten-Modell des Internets (TCP/IP) und Fünf-Schichten-Modell des WAP

d) Sicherheits- und Bezahlungstechnologien Bereits angesprochen wurde SIM-AT. Die SIM-Karte (Subscriber Identity Module) ist ein Chip, der teilnehmerrelevante Daten speichert, unter anderem die internationale Teilnehmernummer (IMSI), die persönliche Identifikationsnummer (PIN)

199 Mit UMTS-Telefonen der 2. Generation ist es auch möglich, normale HTML-Seiten bzw. Java-Anwendungen abzurufen. Dies macht aufgrund der Größe des Displays eines Mobilfunkgerätes jedoch keinen Sinn, so dass eine Anpassung mittels cHTML etc. auf die speziellen Anforderungen eines Mobiltelefons vorzunehmen ist. Um abrufbare Seiten mit speziellen mobilfunktauglichen Inhalten zu kennzeichnen, soll – initiiert durch die Firmen Drei, Ericsson, die GSM Association, HP, Microsoft Corp., Nokia, Orange, Samsung Electronics Co, Ltd., Sun Microsystems, TIM, T-Mobile International und Vodafone – durch die ICANN Ende 2005 die TLD .mobi eingeführt werden. Vergeben werden sollen die mit der TLD verbundenen SLD durch ein Joint-Venture der beteiligten Firmen unter einem neuen Rechtsträger, der seine Tätigkeit unter den Statuten der ICANN wahrnehmen soll. Ausführlich dazu bei mTLD, http://www.mtldinfo.com.

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und den Authentisierungsschlüssel (KI). Er stellt die Grundlage des SIM-AT dar. 200 Diese bewirkt die Identifikation im Mobilfunknetz. 201 PKI (Public Key Infrastructur) ist ein Sicherheitssystem, ähnlich dem bereits bzgl. Electronic Commerce erwähnten PGP, das eine Identifikation des Anwenders bzw. eine digitale Signatur und Verschlüsselung von Dateien/Dokumenten ermöglicht. 202 Unternehmen wie Paybox ermöglichen ihren registrierten Kunden die Bezahlung von Kleinstbeträgen per Micropayment. Dabei ist die Ausgestaltung je nach Anbieter unterschiedlich. Nach Registrierung bei Paybox beispielsweise ist bei einer Transaktion Mobiltelefonnummer oder Wunschnummer anzugeben. Paybox ruft den Nutzer dann an, nennt den Betrag und Empfänger und bittet um Bestätigung der Zahlung. Durch Eingabe der vierstelligen Paybox-PIN auf dem Mobiltelefon bestätigt der Kunde die Zahlung und der Betrag wird von seinem Bankkonto abgebucht. 203 Unter WTLS (Wireless Transport Layer Security) wird eine optionale Sicherheitsschicht bei WAP verstanden. Sie unterstützt die Bereitstellung sicherer Verbindungen mit kryptographischen Verfahren für Verschlüsselung, Authentifizierung und Datenintegrität. SSL wurde bereits bzgl. Electronic Commerce erläutert. Dieses Verfahren ermöglicht eine sichere Datenübertragung in ähnlicher Funktionsweise auch bei Mobile Commerce.

e) Ortungstechniken Technisch unterscheidet man bei der Ortung des mobilen Endgeräts zwischen Tracking und Positioning. 204 Tracking liegt vor, wenn ein Gerät geortet wird, Positioning dagegen, wenn sich ein Gerät selbst ortet. Je nachdem, welche der beiden Techniken vorliegt, bestimmt sich die Art der Daten und die Möglichkeit Bewegungsprofile anzulegen. Eine Ortung kann grundsätzlich auf zwei Arten erfolgen. Die erste Möglichkeit ist die Ortung durch manuelle Eingabe des Nutzers. Dieser gibt selbst in eine SMS beispielsweise Ortsname, Ortsnetzkennzahl und Postleitzahl ein. Zweite Möglichkeit ist die Ortung mittels GPS (Global Positioning System) oder in naher Zukunft

Newton, Telecom Dictionary, S. 826. Zum Identitätsmanagement mittels Sim-Karte, Rannenberg, DuD 2003, 546, 547, 548. 202 Newton, Telecom Dictionary, S. 738. 203 Der Dienst ist in Österreich weit verbreitet, weitere Informationen http://www.paybox.at. Zum Jahreswechsel 2004/2005 wurde angekündigt, dass die Firma Simpay, ein Zusammenschluss der wichtigsten Mobilfunkunternehmen, ein mobiles Zahlungsverfahren präsentieren werde, so FAZ vom 17. Februar 2005, S. 22. 204 Zur Technik der LBS: http://www.cawar.de/seminar/ ss03/Presentations/PresentationsLocation %20Based %20Services.htm. Ausführlich zu Positioning und Tracking in UMTS-Forum, Report Nr. 11, S. 31 ff. 200 201

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Galileo. 205 Am wichtigsten ist dabei momentan das GPS-Ortungsverfahren. 206 GPS – Global Positioning System – hatte seinen Ursprung im Militär der Vereinigten Staaten und wurde in den 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts auch für den Zivilbereich nutzbar. 207 Es ist ein Satellitennavigationssystem und besteht aus derzeit 21 aktiv sendenden und 3 Reservesatelliten. GPS ermöglicht eine Genauigkeit der Ortung bis auf ca. 2 Meter. Durch die Weiterentwicklung DGPS – Differential Global Positioning System – wird eine noch größere Genauigkeit erreicht. 208 Möglich ist es auch, GPS-Hardware in ein bestehendes Mobilfunknetz zu integrieren, um die schwachen Signale der Satelliten zu kompensieren. 209 In seinem solchen Fall spricht man von A-GPS (Assisted Global Positioning System). 210 Drittes und für die vorliegende Arbeit wichtigstes Verfahren ist eine Ortung innerhalb bestehender drahtloser Mobilfunknetze. Dies kann auf zwei Weisen erfolgen: zum einen mittels Cell of Origin (COD). Innerhalb dieser Zelle ist es möglich, durch das Mobilfunkgerät den Standort des Nutzers zu bestimmen, und zwar entweder durch Messung der Signallaufzeit zum Mobilfunkgerät zu mindestens drei synchronisierten Basisstationen oder durch Messung der Signallaufzeitendifferenzen zum Mobilfunkgerät zu drei synchronisierten Basisstationen oder durch Messung der Signallaufzeitdifferenzen zu drei Basisstationen. 211 Stark abhängig ist dieses System von der Mobilfunkversorgung. Bei schwacher Mobilfunkversorgung, etwa auf dem Land, beträgt die Ortungsgenauigkeit nur ca. 600 Meter. Es sind Technologien in der Entwicklung, die eine höhere Genauigkeit des Systems zum Ziel haben. 212 205 Bei Galileo handelt es sich neben dem Airbus um das größte europäische Technologievorhaben. Eine Konkurrenz zum US-amerikanischen GPS soll geschaffen werden und ab 2008 einsetzbar sein. 30 Satelliten sollen eine noch genauere Navigation als bei GPS ermöglichen. Am 13. Januar 2005 hat das OLG München entscheiden, dass der EADS-Konzern nicht mehr die Bezeichnung „Galileo“ für das Navigationssystem verwenden dürfe, weil das Kennzeichenrecht einer anderen Firma vorgehe, so OLG München vom 13. Januar 2005, AZ 29 U 262504 (nicht veröffentlicht). Dieses Urteil gilt nur für die EADS Astrium GmbH, nicht das eigentliche Konsortium Galileo Industries, so Heise News vom 14. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/55149. 206 Es wird davon ausgegangen, dass dieses zukünftig aufgrund seiner Genauigkeit im Mobilfunk an Bedeutung gewinnen wird, so Kaupp, Funkschau 2003, 20. 207 Kessel in Bäumler/Breinlinger/Schrader, Dat A-Z, S. 300. 208 Swedberg, Ericsson Review No. 4, 1999, S. 214, 216. 209 Gneiting, Funkschau 9/2000, 34, 36; Mayerhöfer, Capital 17/2004, S. 124, 125. 210 Ohne großen Aufwand kann ein bestehendes Mobilfunknetz um A-GPS erweitert werden, so Reckemeyer, Funkschau 3/2004, 18. Die Siemens AG testete zu Beginn des Jahres 2005 erstmals in Tschechien die Ortung des Mobiltelefons durch A-GPS, Heise News vom 16. Januar 2004, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/55185. Im Herbst 2005 will Siemens in Deutschland das erste Mobiltelefon mit A-GPS auf den deutschen Markt bringen, dass, im Gegensatz zu GPS, sogar eine Ortung in geschlossenen Räumen ermöglicht, vgl. http://www.siemens.de/index.jsp?sdc_p=c61z3suo1254406pnfl0/mi1035288& sdc_sid= 7476651908&sdc_bcpath=1020904.s_0%2C&. 211 Zur Ortung vgl. Turowski/Pousttchi, Mobile-Commerce, S. 74, 75. 212 Swedberg, Ericsson Review No. 4, 1999, S. 214, 217.

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Eine Ortung innerhalb bestehender Mobilfunknetze ist zum anderen durch das Verfahren Time of Advance (TOA) möglich, welches auf der Signallaufzeitmessung basiert. 213 Benachbarte Basisstationen messen dabei die Laufzeiten der Datenpakete vom Mobilfunkendgerät und ermöglichen so einen Schluss auf die Position des Nutzers. 214 Um eine möglichst hohe Ortungsgenauigkeit zu bekommen, sind zur Messung mindestens drei Basisstationen nötig. Auch hier ist die Ortungsgenauigkeit von unterschiedlichen Faktoren abhängig, liegt aber bei ungefähr 50 Metern. 215 f) Ausblick: Mobile Endgeräte Konvergenz der Funktionen – so lautet das Motto im Bereich der mobilen Endgeräte in den nächsten Jahren. 216 Immer mehr Funktionen werden sich, so wird prognostiziert, auf dem mobilen Endgerät vereinen. 217 Dieses soll zukünftig multimedial werden, also Camera (Foto und Film), Walkman, Radio, Organizer, MP3-Player und TV etc. enthalten. 218 Angestrebt wird auch, durch das Mobiltelefon Kreditkarten, Fahrausweise, Rabatt- und Versicherungskarten zu ersetzen. 219 Telefonieren wird immer mehr zur Nebensache, wichtig ist, immer neue Zusatzfunktionen auf dem mobilen Endgerät zu vereinen. 220 Dies hat auch zur Folge, dass die bisherigen Grenzen von Sprach- und Datendiensten durchbrochen werden. 221 Auch die Grenzen zwischen Computerindustrie, Unterhaltungselektronik und Telekommunikation werden verschwinden. 222 Monopole einzelner Unternehmen werden fallen, Angebote werden austauschbarer und letztlich wird der Preis der Endgeräte stark fallen. 223 Nicht nur die Funktionen vereinigen sich auf einem Gerät. Konvergenz der Netze – es ist davon auszugehen, dass zukünftige Geräte multimediafähig sind, was bedeutet, dass diese mittels unterschiedlicher Technologien, wie WLAN, DVB oder Lüders, Mobilfunksysteme, S. 208, 209. Ahrens/Kirsch, Telekom Praxis 1/2002, 17, 19, 20. 215 Gneiting, Funkschau 9/2000, 34, 37. 216 FAZ vom 17. Februar 2005, S. 22, hier wurden auch die zukünftigen Mobiltelefone als „eierlegende Wollmilch-Handys“ bezeichnet. Ausführlich zu den Erfordernissen der Zukunft im Mobiltelefonsektor UMTS-Forum, Report Nr. 16, S. 28 ff. 217 Die Entwicklung des Mobiltelefons geht hin zu einem umfassenden Informationsanbieter, Berke, Wirtschaftswoche 37/2004, S. 74. Samsung hat 2005/2006 die Strategie, immer mehr Funktionen auf dem mobilen Endgerät zu vereinen, vgl. FAZ vom 11. März 2005, S. 21. 218 Berke, Wirtschaftswoche 14/2004, S. 56; Mayerhöfer, Capital 17/2004, S. 124 ff.; ausführlich zum Mobiltelefon der Zukunft in Der Spiegel 10/2005, S. 93, 94. 219 Dazu Köhler, Wirtschaftswoche 12/2004, S. 136, 137. 220 SZ vom 16. Februar 2005, S. 24. 221 Vgl. Berke/Hennersdorf, Wirtschaftswoche 10/2005, S. 55, 56, 57. 222 So Kowalewsky, Capital 5/2005, S. 54, 63. 223 Kowalewsky, Capital 5/2005, S. 54, 63. 213 214

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auch UMTS „funken“ können. 224 Gleichermaßen wird prognostiziert, dass die bisherigen Grenzen zwischen Festnetz und Mobilfunk verschwinden werden. 225

5. Funktionsanalyse Mobile-Service-Provider (MSP, teilweise auch als Mobile-Internet-Service-Provider, MISP bezeichnet) ist im Mobilfunk bzw. Mobile Commerce der Oberbegriff für sämtliche Providerarten. 226 Im Wesentlichen wird bei den Beteiligten unterschieden zwischen dem Nutzer, dem Mobile-Network-Provider, dem Mobile-Content-Provider und dem MobilePortal-Provider. 227 Auch hier ist die Ausgangsbasis der Nutzer bzw. Kunde. Dieser ruft über sein Mobiltelefon Informationen ab bzw. bekommt diese von einem Anbieter geschickt. Der Mobile-Network-Provider (= Mobilfunknetzbetreiber) stellt dabei die technische Infrastruktur zur Abwicklung von Telekommunikationsvorgängen zur Verfügung. 228 Zu beachten ist dabei die starke Stellung der Mobile-Network-Provider. Der Kunde kann nur über einen abgeschlossenen Mobilfunkvertrag Zugang zum Netz des Mobile-Network-Providers bekommen, mit dem er den Vertrag geschlossen hat; Call-by-Call, wie beispielsweise im Festnetz, ist nicht möglich.229 Die Abrechnungsbeziehungen zum Kunden sind in Postpaid und Prepaid zu unterscheiden. Beim Postpaid-Verfahren erbringt der Mobile-Network-Provider die Leistung, stellt eine Rechnung darüber an den Kunden und bucht den Betrag vom jeweiligen Konto ab. Beim Prepaid-Verfahren erwirbt der Kunde ein Guthaben, das er vorausbezahlt, der Mobile-Network-Provider erbringt im Anschluss seine Leistung und bucht den damit verbundenen Betrag vom Guthabenkonto des Kunden ab. Zu beachten sind auch die jüngst in den Markt getretenen virtuellen Netzbetreiber. 230 Dabei handelt es sich um Mobilfunkanbieter, die nicht über eine eigene Li224

Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 162; Elm v., Impulse 3/2005, S. 94,

95. 225 Berke/Hennersdorf, Wirtschaftswoche 10/2005, S.52, 56, 57. Die Vodafone Group strebt zukünftig an, das Preismodell davon abhängig zu machen, an welchem Ort der Kunde sich aufhält. Dadurch soll erreicht werden, dass mehr Telefonminuten in die Mobilfunknetze gezogen werden, so ein Interview mit dem CEO der Vodafone Group, Arun Sarin, in der FAZ vom 9. März 2005, S. 14. 226 Diese Bezeichnung ist nicht zwingend identisch mit dem Diensteanbieter in § 3 Nr. 1 TDG. 227 Turowski/Pousttchi, M-Commerce, S. 133. 228 Sadeh, M-Commerce, S. 48 ff.; Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 28. 229 Durch Wählen einer gesonderten Vorwahl vor der eigentlichen Rufnummer kann der Kunde beim Call-by-Call bei jedem Telefonat wählen, mittels welchem Anbieter er telefonieren möchte. 230 Zum Einstieg von Tchibo in den Mobilfunkmarkt Heise News vom 12. Juni 2004, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/49010.

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2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

zenz zum Betrieb eines Mobilfunknetzes in Deutschland verfügen. 231 Kennzeichnend hierfür sind eine eigene Markenpräsenz und eine eigene Vertragsbeziehung zum Kunden. Diese virtuellen Netzbetreiber nutzen ganz oder teilweise die Mobilfunkinfrastruktur eines der vier in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber. 232 Der Mobile-Content-Provider (= Mobile-Inhalte-Anbieter) stellt eigene Informationen/Dienste zur Verfügung, die dann durch den Kunden über das Mobiltelefon abgerufen werden können. 233 Auch hier beschränkt sich die Bezeichnung als MobileContent-Provider nicht nur auf gewerbliche Anbieter. Auch der Nutzer kann Informationen, die über das Mobiltelefon abgerufen werden sollen, zur Verfügung stellen. Eine wichtige Rolle im Mobile Commerce nehmen noch die Mobile-Portal-Provider ein. Hierbei handelt es sich um Anbieter, die im Rahmen eines Portals ganz unterschiedliche Angebote bündeln und dem Nutzer zur Verfügung stellen. 234 Abschließend seien noch die Mobile Payment Service Provider erwähnt. Hierbei handelt es sich um Unternehmen, die ihren Kunden mobile Zahlungssysteme anbieten. 235

III. Mobile Commerce versus Electronic Commerce 1. Nutzungsunterschiede und Prognose der Nutzungsanteile Mobile Commerce und Electronic Commerce Mobile Commerce bedeutet tatsächlich nicht lediglich Electronic Commerce mittels Mobilfunkgeräten. Vielmehr sind aufgrund der spezifischen Besonderheit, die das Mobiltelefon mit sich bringt, unterschiedliche Nutzungsweisen möglich. Neue Anwendungsmöglichkeiten entstehen, die sich die Mobilität des Endgerätes zu Nutze machen und auf dessen spezifischer Eigenart aufbauen. 236 Die reine Transformation von Internetanwendungen zur Nutzung auf dem Mobiltelefon birgt die Gefahr, den Nutzer zu frustrieren und ihn somit langfristig von der Nutzung der mobilen Dienste abzuschrecken (s. nachfolgende Tabelle auf S. 89). 237 Insbesondere UMTS-Mobiltelefone der 2. Generation machen es möglich, jede Nachrichtenart abzurufen, etwa: Fax, SMS, Streams, VoiceMail, digitale Fotografie, E-Mail, VideoMessage, Videostreams, Videokamera, MP3 oder MPEG 4, digitales 231 Turowski/Pousttchi, M-Commerce, S. 135; Jüngling/Fleischmann/Hug, MMR 2004, 375, 378, 379. 232 So nutzt Tchibo das Mobilfunknetz von O2, die sog. Technikpartner sind. 233 Sadeh, M-Commerce, S. 37. 234 Zu E-Plus und dem mobilen Portal i-mode siehe ab S. 243. 235 Dabei kann es sich um Kreditkartenunternehmen handeln, aber auch um Start-up-Firmen wie beispielsweise Paybox. 236 Silberer/Wohlfahrt in Eggert/Fassott (Hrsg.), eCRM, S. 216. 237 Zobel, Mobile Business, S. 116, 117.

III. Mobile Commerce versus Electronic Commerce

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Radio und TV-Empfang (die beiden Letzteren werden wohl erst mit 4G Realität). 238 Das Mobiltelefon wird dabei zentraler Inhalts- und Eckpunkt eines jeden Nutzers. Nutzungsunterschiede Electronic und Mobile Commerce Mobile Commerce

Electronic Commerce

Unmittelbar

Zugriff

Langwierig

Nischenzeit unter 5 Min.

Nutzung

Nischenzeit über 5 Min.

Gezielter Zugriff

Navigation

Browsen

Einfach, mehrhaltig

Angebote

Divers

Echtzeit, spezialisiert

Content

Tief, reichhaltig

Unmittelbare Wertschaffung, Belohnung

Nutzwert

Über längere Sitzungsdauer

Quelle: Zobel, Mobile Business und Mobile Commerce, S.116.

Dabei zeigt sich einer Studie zufolge ein deutlicher Nutzungsunterschied zwischen kauffernen Anwendungen, wie Mail, Chat, Informationsabrufung, bzw. kaufnahen Anwendungen in der vorvertraglichen Phase. 239 Je kaufnäher die Anwendung, desto geringer der Anteil des Mobile Commerce, wie im Folgenden dargestellt:

Quelle: The Boston Consulting Group, 2001, S. 21.

Abbildung 18: Prognose des Nutzungsanteils Electronic und Mobile Commerce 238 Im Hinblick auf die digitale Fotografie wird damit gerechnet, dass 2004 150 Millionen Mobiltelefone mit integrierter Kamera verkauft werden, 2008 dann 656 Mobiltelefone mit Kamera, Studie der Trend Research Group 2004; zu dieser und zu den Gefahren für die konventionelle Fotoindustrie FTD vom 28. September 2004, S. 6. 239 Vgl. Boston Consulting, Winning, S. 21.

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2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

2. Vorteile und Nachteile von Mobile Commerce gegenüber Electronic Commerce Aufgrund der Mobilität und der unterschiedlichen Nutzungsweise ergeben sich für den Nutzer von Mobilfunk/Mobile Commerce entscheidende Vorteile gegenüber dem Electronic Commerce. 240 Dies sind Lokalisierbarkeit, Erreichbarbeit, Mobilität, Identifizierbarkeit bzw. Personalisierbarkeit, Kostengünstigkeit, sofortige Verfügbarkeit bzw. Bequemlichkeit und Sicherheit. Diese Vorteile werden nachfolgend im Einzelnen dargestellt. Es ist möglich, das mobile Endgerät durch das Mobilfunknetz zu orten. 241 Insbesondere A-GPS schafft eine höhere Genauigkeit der Ortung, indem ein satellitengestütztes Ortungsverfahren mit den technischen Möglichkeiten eines Mobilfunknetzes verknüpft wird. Ein weiterer Vorteil des Mobile Commerce ist, dass Nutzer jederzeit in Echtzeit agieren können. Informationen können jederzeit abgerufen, aber auch Transaktionen durchgeführt werden. 242 Im Gegensatz zu den Internetdiensten wie E-Mail oder World Wide Web ist damit eine deutlich höhere Erreichbarkeit gewährleistet. 243 Wichtigster und offensichtlichster Vorteil ist die Ortsunabhängigkeit bzw. Standortflexibilität des Nutzers. 244 Die Dienste können unabhängig von Ort, Zeit und Umgebung empfangen/gesendet werden. Einzige Bedingung ist: Die Mobilfunkversorgung muss gewährleistet sein. 245 Die schon seit langem im GSM-Netz praktizierte Identifikation des Nutzers über seine SIM-Karte bietet weitere Vorteile des Mobile Commerce. Anders als beim stationären Internet kann der Nutzer von Anfang an identifiziert werden, was eine höhere Sicherheit bei Transaktionen bietet. Sofern der Nutzer Anwendungen abruft, ist eine Identifikation über die Rufnummer des Anschlusses jederzeit möglich. Der Nutzer eines Mobiltelefons kann meist diesem direkt zugeordnet werden. Grund dafür ist neben der individuellen Telefonnummer die sog. PIN. 246 In Erwägung wurde auch gezogen, mit der Einführung von UMTS jedem Endgerät eine statische IP-Adresse zuzuordnen, was die Identifikation im erheblichen Maße vereinfachen würde. 247 Aufgrund der SIM-Karte und der Rufnummer des Mobilfunkanschlusses ist ein Nutzer Zu den Nachteilen auf S. 93. Buckler/Buxel, Mobile Commerce Report, S. 3; FAZ vom 22. Januar 2001, S. 26; Kemp, Sports Law Journal, 3–4/2004, 46. 242 Durlacher Research, M-Commerce Report 1999, S. 8. 243 Wiedmann/Buckler/Buxel, Der Markt 2000, 84, 89. 244 Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 178, 179. 245 Vgl. Kotler/Jain/Maesincee in Eggert/Fassot (Hrsg.), eCRM, S. 23, 24; Wiedmann/Buckler/Buxel, Der Markt, 2000, 84, 88. 246 Kliger, Net-Business vom 13. November 2000, S. 54. 247 Manhardt, Funkschau 20/2001, 26, 27. 240 241

III. Mobile Commerce versus Electronic Commerce

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stärker identifizierbar. Somit ist es möglich, diesem entsprechend seinen Anforderungen personalisierte Dienste zuzuordnen. 248 Personalisierte Dienste und Informationen spielen im modernen Geschäftsverkehr eine immer größere Rolle. 249 Ein mobiles Endgerät erweist sich als ständiger Begleiter, der eine zentrale Rolle im Leben des Nutzers einnimmt. Insbesondere dies ermöglicht gezielte Anwendungen, aber auch Marketingmaßnahmen, die keinen großen Streuverlust zu befürchten haben. 250 In der Regel sind Mobiltelefone günstiger als Personal Computer. Vor allem das Subventionieren der Netzbetreiber – Mobile-Network-Provider – von Endgeräten schafft gegenüber dem Electronic Commerce einen entscheidenden Vorteil. 251 Dadurch, dass die mobilen Betriebssysteme eine geringere Speicherkapazität in Anspruch nehmen, sind sie in der Regel sofort verfügbar. 252 Eine lange Startphase wie beim PC entfällt. Aufgrund der Größe und des Gewichts der Endgeräte sind diese jederzeit griffbereit und überall verfügbar. 253 Eng mit der Identifikationsmöglichkeit verbunden ist der Sicherheitsaspekt. Derzeit sind verschiedene Ansätze in Planung, die eine erhöhte Sicherheit gewährleisten sollen, da die Mobilfunkanbieter erkannt haben, dass der Erfolg des Mobile Commerce entscheidend davon abhängt, wie stark es gelingt, Sicherheit bei mobilen Anwendungen zu schaffen. 254 Denkbar ist beispielsweise die Integration digitaler Signaturen in die SIM-Karte, 255 aber auch eine Weiterentwicklung des aus dem Internet bekannten SSL-Verfahrens (Secure Socket Layer) als WTLS (Wireless Transport Layer Security). 256 Der Mobile Commerce hat gegenüber dem Electronic Commerce aber auch Nachteile: Der Nutzer wird überwachbar, aus seinem Verhalten und der intensiven Nutzung des Mobiltelefons können Nutzerprofile erstellt werden, die weit aussagekräftiger sind als Nutzerprofile, die beispielsweise bei der Nutzung des Internets/ Electronic Commerce erstellt werden können. Weiterhin wird der Nutzer immer technikabhängiger. Letztlich sorgt die Konvergenz der Funktionen auf einem Mobiltelefon, gepaart mit einem starken Wettbewerbsdruck in der Mobilfunkindustrie Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm in Eggert/Fassot (Hrsg.), eCRM, S. 219 ff. Geer/Gross, M-Commerce, S. 142; Sadeh, M-Commerce, S. 185. 250 Unter Streuverlust werden Werbe-Kontakte verstanden, die bei einem vorgegebenen Streuplan entweder außerhalb der Zielgruppe oder außerhalb vorgegebener Kontaktbereiche liegen. Um eine optimale Werbewirkung zu erreichen, ist der Streuverlust möglichst gering zu halten und anzustreben, den Beworbenen möglichst optimal mit dem bestmöglichen Kommunikationskanal zu erreichen. 251 Derzeit versuchen viele Mobile-Network-Provider die Subventionen zu senken, http://www.manager-magazin.de/it/artikel/0,2828,321947,00.html. 252 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 11. 253 Zu den Vorteilen: Schmitzer/Butterwegge, M-Commerce, S. 355 ff. 254 Wiedmann/Buckler/Buxel in Der Markt, 2000, 84, 87. 255 Lipinski, Lexikon, S. 144. 256 FAZ vom 19. Oktober 2000, S. 30. 248 249

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2. Kap.: Electronic und Mobile Commerce

und den damit einhergehenden kürzeren Testphasen bzw. dem „Testen am Konsumenten“ dafür, dass Störungen häufiger auftreten und damit sämtliche Funktionen des Mobiltelefons betroffen sind. 257

IV. Zusammenfassung Mobile Commerce ist ein Teil des Electronic Commerce und damit des Electronic Business. Bei der technischen Betrachtung konnte festgestellt werden, dass im Rahmen beider „Commerce“-Varianten zahlreiche Beteiligte agieren, die es gilt, anhand ihrer Tätigkeit gegeneinander abzugrenzen. Gerade durch die im letzten Abschnitt dargestellten Aspekte wird deutlich, dass Mobile Commerce gegenüber Electronic Commerce über entscheidende Attribute verfügt. 258 Verbunden ist dies mit der Rolle des Mobiltelefons als integraler Bestandteil des Lebens vieler Nutzer. Gerät und Nutzer sind meist 1:1 zugeordnet, eine Nutzung eines Gerätes durch mehrere Personen ist die Ausnahme. Vergleichbar wird das Mobilfunkgerät mit einer Geldbörse oder einem Reisepass, was manche Autoren zu der Bezeichnung das Mobiltelefon als „Personal Trusted Device“ verleitet. 259 Sowohl Electronic Commerce als auch Mobile Commerce wird ein nachhaltiges ökonomisches Potenzial vorhergesagt. Insbesondere wird prognostiziert, dass die Bedeutung des Mobile Commerce im Verhältnis zum Electronic Commerce in den nächsten Jahren zunehmen wird. Die Entwicklung und das Potenzial des Electronic Commerce ist dabei schon viel weiter fortgeschritten; Mobile Commerce befindet demgegenüber noch in den „Kinderschuhen“. Deutlich wurde in jedem Fall, dass beide Instrumente zur Verwirklichung der im ersten Kapitel erläuterten Wettbewerbsstrategie nachhaltig beitragen können.

257 Bisher als unbedenklich ist die Frage nach der gesundheitlichen Belastung des Nutzers durch eine Hochfrequenz-Strahlungsquelle in Form eines Mobiltelefons direkt in unmittelbarer Nähe des Kopfes eingestuft worden. Langzeittestergebnisse liegen bisher jedoch nicht vor, vgl. dazu http://www.bmwa.bund.de/Navigation/Wirtschaft/Telekommunikation-und-Post/ Mobilfunk/gesundheit.html. 258 Den angesprochenen Nachteilen kann durch Gesetzgebung bzw. behördliche Überwachung (Datenschutz) und technische Lösungen (Störungsanfälligkeit und Gesundheitsgefahr) vorgebeugt werden. 259 Sadeh, M-Commerce, S. 146; Der Spiegel vom 10/2005, S. 96 machte die Feststellung „Das Handy zeigt Züge eines Lebewesens, das in Symbiose zu seinem Besitzer haust.“

3. Kapitel

Mediale Vermarktung I. Mediale Vermarktung im Bundesligafußball Der Erlös aus dem Eintrittskartenverkauf ist längst nicht mehr die Haupteinnahmequelle der Fußballclubs und der an diese angeschlossenen Vermarktungsgesellschaften. Wichtigste Quelle ist auch nach dem Fall des Kirch-Imperiums der Erlös aus den Fernsehrechten. 1

Quelle: Eigene Zeichnung.

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Abbildung 19: Einzelne Vermarktungsrechte nach Umsatz bei einem europäischen Erstliga-Fußballclub

Die medialen Vermarktungsrechte lassen sich im Wesentlichen in Fernseh- und Hörfunkrechte 3 sowie Rechte an neuen Medien wie Internet und Mobilfunk unterDi Pietro, The International Sports Law Journal, 2/2003, 24, 25, 26; Weihs, Zentralvermarktung, S. 19. 2 In Anlehnung an Di Pietro, The International Sports Law Journal, 2/2003 S. 25. 3 Mit den Hörfunkrechten an der Fußballbundesliga beschäftigt sich Melichar in Loewenheim (Hrsg.), Festschrift für Nordemann 2004, S. 213 ff.; vgl. zum Spannungsverhältnis von „Hausrecht“ und Berufsfreiheit im Rahmen der Hörfunkberichterstattung BGH NJW 2006, 377 ff. = MMR 2006, 98 ff. 1

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3. Kap.: Mediale Vermarktung

scheiden. 4 Der vorigen Abbildung ist zu entnehmen, dass die TV-Rechte bei einem europäischen Fußballclub den größten Teil des Gesamtumsatzes ausmachen. 5 Strikt zentral vermarktet wurden bisher alle Arten von Rundfunkübertragungsrechten, wie Free-TV, Pay-TV, Pay-per-view-TV, terrestrische Übertragung, Übertragung per Kabel oder Satellit, Live- und zeitversetzte Übertragung, Wiedergabe eines ganzen Ereignisses oder in Auszügen, Hörfunk, auch Rechte an sonstigen und künftigen Einrichtungen aller Art, wie z. B. Internet oder Mobilfunk vom DFB, bzw. nach dessen operativer Änderung 2001 durch die DFL für den Ligaverband. 6 Aus dem Erlös der Verwertungsrechte erhalten die Mannschaften nach einem festgelegten Verteilungsschlüssel nahezu vollständig die Einnahmen an den Fernsehrechten entsprechend ihrem sportlichen Erfolg in der jeweiligen Liga. 7 Die TV-Verwertungsrechte der Bundesliga haben derzeit, nachdem durch die schweizerische Rechtefirma Infront Buli GmbH die Option einer Verlängerung des bestehenden Kontrakts bis 2009 nicht wahrgenommen wurde, 8 die Fernsehsender Premiere, ARD, ZDF und DSF (Deutsches Sport Fernsehen) inne, die ca. 300 Millionen Euro pro Jahr dafür bezahlen. 9 Für die Spielzeiten 2004/2005 und 2005/2006 wurden die „Multimedia-Vermarktungsrechte“ an den Medien Internet und Mobilfunk der Ersten und Zweiten Bundesliga an die T-Online International AG vergeben, die die Rechte der Mobilfunkvermarktung an T-Mobile, Vodafone und O2 weiterverkauft hat. 10 Nicht erfasst werden hiervon internationale Clubwettbewerbe, wie beispielsweise die Champions League, die von der UEFA (Union of European Football Associations) vermarktet werden. 11 4 Hoffmann in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 333 ff. Teilweise wird auch bei medialen Rechten von audiovisuellen Rechten, Fernsehrechten oder Runkfunkverwertungsrechten gesprochen. 5 Beim Beispielverein VfB Stuttgart 1893 e. V. waren dies in der Saison 2003/2004 sogar 45 % des Gesamtumsatzes. Mitgeteilt von Alexander Wehrle, Mitarbeiter des Stabes Vorstand beim VfB Stuttgart 1893 e. V., Stuttgart, am 03. Januar 2005 per E-Mail an den Verfasser. 6 So § 2 Nr. 1.3 der DFL-Satzung. Auf die Darstellung der Neuregelung der Bundesligavermarktung mit Entscheidung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005 ab S. 100 wird verwiesen. 7 Stopper, SpuRt 2002, 48, 49. Stopper zur beabsichtigten Freistellungsentscheidung nach Art. 81 Abs. 3 EG in: SpuRt 2004, 151 ff. 8 Pressemitteilung der DFL vom 1. Januar 2004, unter: http://www.bundesliga.de/intern/ presse/06635.php. 9 Vgl. die Forderung des Managers des FC Bayern München, Ulrich Hoeneß während der Saison 2004/2005 mittels einer Gebührenerhöhung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten 500 Millionen pro Jahr aus TV-Geldern für die Bundesliga zu erzielen, so: http://www.sportrechturteile.de/News/news4558.html. 10 Pressemitteilung der DFL vom 23.06.2004, abrufbar unter: http://www.bundesliga.de/intern/presse/12397.php. Die erste Deutsche Bundesliga trägt auch die Bezeichnung „Die Bundesliga.“ Zur Weiterveräußerung durch T-Online Kleist, Tendenz 4/2004, 45. 11 Artikel 25 der Regulations of the UEFA Champions League 2004/2005, abrufbar unter http://www.uefa.com/newsfiles/19071.pdf.

I. Mediale Vermarktung im Bundesligafußball

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Sowohl nach deutschem also auch nach europäischem Kartellrecht wurde die Zentralvermarktung der deutschen Fußballbundesliga stets kritisch betrachtet. 12 Nachdem der Bundesgerichtshof die zentrale Vermarktung der Europapokalheimspiele deutscher Fußballclubs aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 UWG a. F. durch den DFB untersagt hatte 13, wurde mit der sechsten Novelle des GWB mit § 31 GWB eine Bereichsausnahme zu dem bisher geltenden Kartellverbot nach § 1 GWB für satzungsgemäß durchgeführte Sportwettbewerbe durch Sportverbände in das deutsche Recht eingeführt. 14 Diese gilt für satzungsgemäß durchgeführte Sportwettbewerbe durch Sportverbände, die in Erfüllung ihrer gesellschaftspolitischen Verantwortung auch zur Förderung des Jugend- und Amateursports verpflichtet sind und dieser Verpflichtung durch angemessene Teilhabe an den Einnahmen aus der zentralen Vermarktung dieser Fernsehrechte Rechnung tragen. Die Einführung der Bereichsausnahme hat sich jedoch im Sport als nicht erforderlich erwiesen. Mit der 7. GWB-Novelle erfolgte mithin die Abschaffung. 15 Grund hierfür war, dass die wichtigste Vergabe – nämlich der Vergabe von Fernsehrechten – grenzüberschreitend ist und somit ohnehin das Europarecht, dass eine solche Bereichsausnahme nicht kennt, anzuwenden wäre. Sofern eine rein nationale Vergabe erfolgt, ist mit dem neu gestalteten § 22 GWB eine europarechtsfreundliche Anwendung der nationalen Gesetze vorgegeben, so dass die seit dem Jahr 2003 für die Champions League geltenden und die am 19. Januar 2005 geänderten Vermarktungsregeln der Fußballbundesliga, anzuwenden sind. 16 Auch die ursprünglichen Vermarktungsregeln der UEFA wurden als eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den Rundfunkanstalten angesehen, was in die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 23. Juli 2003 über die gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League mündete. 17 Die damit neu geschaffenen Vermarktungsregeln internationaler Clubwettbewerbe erstrecken sich auch auf die neuen Medien Internet und Mobilfunk und bieten somit größere Geschäftsmöglichkeiten, da beispielsweise Audio- und Videoinhalte gleichwohl sowohl von der UEFA als auch von den Clubs für ihre Spiele angeboten werden

12 Ausführlich: Petersen, Medienrecht, S. 167 ff.; Sauer, SpuRt 2004, 93; Möschel/Weihs in Vieweg: Das Sportereignis, S. 23 ff.; Körber/Zaguras, WuW 2004, 1144 ff. Zur Vereinbarkeit mit europäischem und mitgliedstaatlichem Kartellrecht Orth in Fritzweiler (Hrsg.), SportMarketing, S. 127 ff. 13 Vgl. BGHZ 137, 297 = NJW 1998, 756 = JuS 1998, 461 Nr. 10; zuvor BKartA, WuW/E BKartA 2682; 2696; KG, WuW/E OLG 5565 – UEFA-Pokal. 14 Dazu: Miert van, Wettbewerb 2000, S. 166 ff. 15 Siehe BGBl. I 2005, S. 1958, vgl auch der Gesetzesentwurf zur 7. GWB-Novelle, BTDrucks. 15/3640; allgemein zur 7. GWB-Novelle Fikentscher, GRURInt. 2004, 727, 729, 730. 16 BT-Drucks. 15/3640, S.9. Zu der Änderung der Bundesligavermarktung auch im nächsten Abschnitt ab S. 82. 17 ABl. EG Nr. L 291 vom 8. November 2003, S. 25; vgl. SZ vom 25. Juli 2003, S. 28; FR vom 25. Juli 2003, S. 22; FAZ vom 25. Juli 2003, S. 29.

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3. Kap.: Mediale Vermarktung

können. 18 Möglich ist es auch, dass Clubs Bildmaterial von der UEFA erwerben können, das sie ihrerseits bearbeiten und per Mobilfunk weiterverbreiten können. Auch für den Bereich der Internetvermarktung fand eine Lockerung statt. 19 Clubs können beispielsweise für ihre Spiele ab Mitternacht eines jeden Spiels Videoinhalte im Internet verbreiten. 20 Gleichermaßen können die Clubs auch in diesem Fall Bildmaterial von der UEFA erwerben.

II. Neuordnung der medialen Bundesligavermarktung seit 19. Januar 2005 Am 25. August 1998 beantragte der DFB bei der Europäischen Kommission ein Negativattest bzw. gegebenenfalls eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG für die zentrale Vermarktung von Fernseh- und Hörfunkrechten sowie sonstiger technischer Verwertungsformen an den Meisterschaftsspielen der 1. und 2. Fußballbundesliga/Männer. 21 Im Folgenden äußerte die Europäische Kommission erhebliche Bedenken gegen die bisherige Zentralvermarktung und sah diese als mit Art. 81 EG unvereinbar an. 22 Sie vertrat die Auffassung, dass durch die Zentralvermarktung der Wettbewerb auf den vorgelagerten Märkten des Erwerbes von Fernsehrechten an regelmäßigen Fußballspielen sowie den entsprechenden Rechten von Internet- und Mobilfunkübertragungen beschränkt wurde. 23 Die Europäische Kommission war weiterhin der Ansicht, dass eine Beschränkung auf den Fernsehmärkten für FreeTV und Pay-TV und auf den nachgelagerten Märkten, auf denen Internet- und Mobilfunkanbieter miteinander konkurrieren, gegeben sei. Dies veranlasste den Ligaverband dazu, Verpflichtungszusagen abzugeben, die den von der Kommission geäußerten Bedenken Rechnung tragen und die eine wesentliche Modifikation des bisher angemeldeten Konzeptes der zentralen Vermarktung von Fernseh- und Hörfunkrechten sowie sonstiger technischer Verwertungsformen an den Meisterschaftsspielen der 1. und 2. Fußballbundesliga/Männer darstellen. 24 Eine Verpflichtungszusage ist nach Art. 9 EG-KartellVO ein Mittel, einer Entscheidung der Europäischen Kommission hinsichtlich der Abstellung einer Zuwi18 Ausführlich zu den Vermarktungsrechten an den neuen Medien Internet und Mobilfunk ABl. EG Nr. L 291, vom 8. November 2003, S. 33. Im Wesentlichen wurden die Vereine damit gestärkt und den neuen Medien Internet und Mobilfunk Rechnung getragen. 19 Zu den neuen Regelungen in Internet und Mobilfunk ABl. EG Nr. L 291 vom 8. November 2003, S. 33. 20 ABl. EG Nr. L 291 vom 8. November 2003, S. 33. 21 So ABl. EG Nr. C 261 vom 31. Oktober 2003, S.13; ABl. EG Nr. C 229 vom 14. September 2004, S. 13. 22 ABl. EG Nr. C 261 vom 30. Oktober 2003, S. 13, vgl. Summerer, SpuRt 2004, 151. 23 Summerer, SpuRt 2004, 151. 24 ABl. EG Nr. C 229 vom 14. September 2004, S. 13; abrufbar unter: http://europa.eu. int/ comm/competition/antitrust/cases/decisions/37214/commitments_de.pdf.

II. Neuordnung der medialen Bundesligavermarktung

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derhandlung gegen die EG-KartellVO zuvorzukommen. 25 Diese kann nach Art. 9 Abs. 1 EG-KartellVO von einem Beteiligten abgegeben werden, sofern die Europäische Kommission beabsichtigt, eine Entscheidung zur Abstellung einer Zuwiderhandlung zu erlassen. Gehen in einem solchen Fall die beteiligten Unternehmen Verpflichtungen ein, die geeignet sind, die kartellrechtlichen Bedenken der Kommission auszuräumen, kann die Europäische Kommission nach Art. 9 Abs. 1 EG-KartellVO im Wege der Entscheidung die Verpflichtungszusagen für bindend erklären. Die Entscheidung der Kommission enthält die Erklärung, dass für ein Tätigwerden der Kommission derzeit kein Anlass mehr besteht. Nach Art. 9 Abs. 2 EG-KartellVO kann das Verfahren jedoch jederzeit wieder aufgenommen werden, wenn die Unternehmen diese Verpflichtungszusagen nicht einhalten, sich die tatsächlichen Verhältnisse in wesentlichen Punkten geändert haben oder die Entscheidung der Kommission auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden Angaben beruht. 26 Möglich ist es aber auch, bei einem Verstoß eines Verpflichteten ein Bußgeld zu verhängen, das eine maximale Höhe von 1/10 des Gesamtumsatzes des Verpflichteten im abgelaufenen Geschäftsjahr betragen kann.27 Die Entscheidung der Europäischen Kommission bindet nationale Gerichte und Wettbewerbsbehörden nicht. Nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten steht es danach frei, ein eigenständiges Verfahren basierend auf kartellrechtlichen Verstößen gegen Beteiligte einzuleiten. Lediglich die Europäische Kommission ist aufgrund der Selbstbindung daran gehindert, erneut dasselbe Verfahren wie das, das die Verpflichtungszusage ausgelöst hat, zu führen. 28 Inhalt der Verpflichtungszusage des Ligaverbandes ist, dass dieser über die DFL zukünftig Teile der Vermarktungsrechte an der 1. und 2. Bundesliga/Männer nach festgelegten, transparenten Regeln zentral vermarktet werden, seine (Vermarktungs-)Rechte aber zugunsten der einzelnen Vereine minimiert werden und diese somit diverse Vermarktungsrechte, insbesondere über die Medien Internet und Mobilfunk bekommen, mithin gestärkt werden. 29 Dazu werden die von der DFL zentral vermarkteten medialen Rechte in insgesamt 10 Pakete eingeteilt. 30 Die Pakete differenzieren sich im Wesentlichen anhand der Rechte und der zeitlichen Priorität. Die Änderungen sollen im Bereich Fernsehen und Internet ab 1. Juli 2006 gelten, für den Mobilfunk gelten sie bereits seit 1. Juli

ABl. EG Nr. L 1 vom 4. Januar 2003, S. 1. Zu den Wiederaufnahmebedingungen ausführlich bei Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Art. 9, Rdnr. 169, 170. 27 Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Art. 9, Rdnr. 166. 28 Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Art. 9, Rdnr. 165. 29 Zu den Verpflichtungszusagen S. 85. Unter die Verpflichtungszusagen fallen im selben Umfang auch Fußballkapitalgesellschaften wie Borussia Dortmund. 30 Einen Überblick dazu gibt Kleist, Tendenz 4/2004, 44, 45. 25 26

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3. Kap.: Mediale Vermarktung

2004. 31 Rechte, die nicht verwertet wurden, fallen den Clubs zu, die sie ihrerseits (weiter) vermarkten können. Die Pakete 1 bis 5 regeln die Fernseh-/Hörfunkvermarktung, die Pakete 6 und 7 die Vermarktung per Internet und die Pakete 8 und 9 die Vermarktung per Mobilfunk. Das Paket 10 schließlich soll alle übrigen Rechte enthalten, die nicht den Paketen 1 bis 9 bzw. den Verwertungsrechten der Clubs zuzuordnen sind. Die Pakete 1 bis 5 sollen die Verwertung des Bundesligafußballs im Fernsehen regeln. Aufgrund der Themenstellung der vorliegenden Arbeit wird auf die vorbezeichneten Pakete 1 bis 5 nicht näher eingegangen. 32 Das Paket 6 soll das Recht enthalten, Begegnungen der Ersten und Zweiten Bundesliga live und/oder near-live/zeitnah zum jeweiligen Ereignis im Internet teilweise oder ausschnittsweise zu vermarkten. Das Paket 7 soll die zeitversetzte Höhepunktberichterstattung im Internet betreffen. Das Paket 8 soll die Verwertung der Inhalte der Pakete 6 und 7 über den Mobilfunk regeln. Das Paket 9 soll zur zeitversetzten, ausschnittsweisen Vermarktung der Begegnungen der Bundesliga im Mobilfunk berechtigen. Neben der durch die Aufteilung in Pakete der einzelnen zentral vermarkteten Rechte sollen aber auch Clubs in ihrer individuellen Vermarktung gestärkt werden. Individuell soll jeder Club bis 30. Juni 2006 auf seiner Homepage 90 Minuten nach Spielende eine Zusammenfassung seiner Heim- und Auswärtsspiele von bis zu 30 Minuten Länge verwerten können. Nach 24 Stunden soll eine Verwertung in voller Länge des gesamten Spiels möglich sein. Bei reiner Audioberichterstattung mittels Internet soll jeder Club seine Heim- und Auswärtsspiele sofort in voller Länge übertragen dürfen. Möglich soll auch eine Ausgliederung dieser Rechte an einen Dritten werden, der jedoch erkennbar clubbezogen agieren muss. Ab dem 1. Juli 2006 wird es einem Club gestattet, nach Spielende vollumfänglich uneingeschränkt von seinen Heim- und Auswärtsspielen auf seiner Homepage oder der von Dritten zu berichten. 33 An einen Mobilfunkanbieter soll jeder Club die Berichterstattung an seinen Heimspielen für Mobilfunknetze innerhalb des EWR (neben den EU-Staaten auch Norwegen und Island) vermarkten können. 34 Während des Spiels soll dann eine unbegrenzte Anzahl von Clips/Streams zeitversetzt bis zu einer Minute Länge möglich sein. Nach Spielende und bis zu zwei Stunden danach soll eine maximale Länge des einzelnen Clips von zwei Minuten möglich sein. Nach Ablauf dieser Zeit kann das Spiel in voller Länge im Mobilfunk übertragen werden. Vor dem Hintergrund der abgegebenen Verpflichtungszusagen hat die Europäische Kommission am 19. Janu31 ABl. EG Nr. C 229 vom 14. September 2004, S.14. Damit soll ein reibungsloser Übergang erreicht werden. 32 Dazu: ABl. EG Nr. C 229 vom 14. September 2004, S. 13. 33 ABl. EG Nr. C 229 vom 14. September 2004, S. 14. 34 Kleist, Tendenz 4/2004, 44, 46.

II. Neuordnung der medialen Bundesligavermarktung

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ar 2005 eine Entscheidung gem. Art. 9 Abs. 1 der Kartellverordnung als „Entscheidung über Verpflichtungszusagen“ erlassen und somit die vom Ligaverband abgegebenen Verpflichtungszusagen für rechtlich verbindlich erklärt. 35 Deutlich wird also, dass sowohl die bereits getroffene Regelung auf europäischer Ebene als auch die nunmehr getroffene Regelung betreffend die deutsche Bundesliga, das Angebot an Fußball bzw. die Übertragungsplattformen für den Endkunden breiter und vielfältiger werden lassen. Gleichfalls werden die Clubs in ihrer individuellen Vermarktung gestärkt, was insbesondere in Bezug auf die neuen Märkte Internet und Mobilfunk dazu führen wird, dass diese durch den Fußball einen Auftrieb erhalten werden. 36 Auch wird deutlich, dass eine mit dem deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht konforme Vermarktung möglich ist, ohne dass sämtliche Vorteile der Zentralvermarktung außer Kraft gesetzt werden.

35 Die Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005 ist abrufbar unter: http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/05/16&format= HTML& aged=0&language=en&guiLanguage=en; FAZ vom 20. Januar 2005, S. 13; FR vom 20. Januar 2005, S. 22; NZZ vom 20. Januar 2005, S. 22. 36 „König Fußball soll UMTS ins Rollen bringen“, so Heise News vom 28. Januar 2003, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/34044.

4. Kapitel

Rechtsrahmen von Electronic und Mobile Commerce Ein spezielles Gesetz, das die Tätigkeit, den Leistungsumfang, die Rahmen von Electronic und Mobile Commerce regelt, gibt es nicht. 1 Der erlaubte Tätigkeitsrahmen lässt sich nur aufgrund eines Zusammenspiels einer Vielzahl von Gesetzen und europäischen Vorgaben bestimmen. Wegen der grenzüberschreitenden Bedeutung von Internet und Mobilfunk bzw. E- und M-Commerce wird im Folgenden zwischen völkerrechtlichen, europäischen und deutschen Vorgaben unterschieden.

I. Völkerrechtliche Regelungen Bei den völkerrechtlichen Regelungen ist insbesondere das UN-Kaufrecht als völkerrechtliche Vereinbarung (Convention of International Sale of Goods, CISG) zu erwähnen. 2 Dieses geht den Regelungen des Internationalen Privatrechts (IPR) vor, sofern ein internationaler Kaufvertrag über eine bewegliche Sache vorliegt. 3 Auch für den Fall, dass der Staatsvertrag älter als die einschlägige Vorschrift des EGBGB ist, geht dieser vor. Gerechtfertigt wird dies durch die Eigenschaft als Spezialregelung. 4 Der örtliche Anwendungsbereich erstreckt sich gem. Art. 1 Abs. 1 CISG auf Kaufverträge zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben. Diese müssen entweder gem. Art. 1 Abs. 1 a) CISG-Vertragsstaat sein oder nach Art. 1 Abs. 1 b) CISG durch die Regelungen des IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen. Das CISG gilt für internationale Käufe von beweglichen Sachen, auch von Software jedoch gem. Art. 2 a) CISG nicht für Konsumentenkäufe, also für Käufe von 1 Im Folgenden werden nur spezielle Regelungen, die für Electronic und Mobile Commerce entscheidend sind, dargestellt. Allgemein bekannte werden vorausgesetzt. 2 Wiener Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBl. II 1989, S. 586; BGBl. II 1990, S. 1699). 3 Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 56; Mehrings, CR 1998, 613, 614; zum Wiener UN-Kaufrecht Rauscher, Internationales Privatrecht, S. 31. 4 Vgl. BegrRegE, BT-Drucks. 10/504, S. 36. Bei Kollisionen zwischen autonomem Recht und einem jüngeren Staatsvertrag folgt der Vorrang des Vertrages schon aus der Regel „lex posteriori derogat legi priori.“

II. Europäische Regelungen

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Waren für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt zum privaten Verwendungszweck. 5 Dies ist der Fall, wenn die Ware zur persönlichen Lebenshaltung bestimmt ist, also den täglichen Bedarf an Kleidung und Lebensmitteln decken soll. 6 Unter diese Ausnahmevorschrift fallen aber auch sonstige persönliche Anschaffungen, beispielsweise Möbel oder Freizeitgegenstände. 7 Da, wie bereits erläutert, dies auf Verbraucherverträge nicht anwendbar ist, kommt dieser Regelung vorliegend keine große Bedeutung zu.

II. Europäische Regelungen Grundsätzlich hat Europarecht, sowohl primäres als auch sekundäres Gemeinschaftsrecht, Vorrang gegenüber dem Recht der einzelnen Nationalstaaten. 8 EURecht ist nicht nur für die Staaten der Europäischen Union von Bedeutung, sondern auch direkt für die Bürger. Europäische Rechtssätze, die zunächst in das jeweilige Partikularstaatenrecht umzusetzen sind, um Wirkung zu erhalten, können nach erfolglosem Ablauf der Umsetzungsfrist unmittelbare Wirkung bezüglich des Einzelnen entfalten, ohne in nationales Recht bei gleichzeitiger unbedingter Anwendbarkeit aufgrund von hinreichender Bestimmtheit für den Einzelfall umgesetzt worden zu sein. 9 Europarecht wird weiterhin zur Auslegung nationalen Rechts, welches auf europäischen Vorgaben beruht, herangezogen. 10

1. Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG Unter 97/7/EG wurde am 20. Mai 1997 die „Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“, kurz: Fernabsatzrichtlinie, verabschiedet. 11 Nach deren Art. 1 und 2 gilt sie für Geschäfte oder Vertragsabschlüsse, die unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. 12 Ihre wesentlichen Regelungen sind Informationspflichten des Verkäufers, Widerrufsrechte für den Käufer, Verbandsklagerecht und ein Verbot der Zusendung unbestellFallenböck, Internet und IPR, S. 95; genauso Mehrings, CR 1998, 613, 615. Dazu Ferrari in Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Art. 2, Rdnr. 11. 7 Achilles, UN-Kaufrecht, Art. 2, Rdnr. 2; Magnus in Staudinger, UN-Kaufrecht, Art. 2, Rdnr. 14. 8 Streinz, Europarecht, Rdnr. 193 ff., 201; Schweitzer, Staatsrecht, Rdnr. 68 ff. 9 Ständige Rspr. des EuGH, seit EuGH, Rs. 9/70-Grad/Finanzamt Traunstein und des BVerfGE, 7, 223, 225; zum Staatshaftungsanspruch bei Nicht-Umsetzung: EuGH, Urteil vom 19. November 1991, Rs. C-6/90 und C-9/90 – Francovich; der Einzelne kann sich gegenüber dem Staat auf begünstigende Vorschriften einer Richtlinie berufen, EuGH, Rs. 81, Slg.1982, 53 Rdnr. 21 ff.; Herdegen, Europarecht, S. 162. 10 Lecheler, Europarecht, S. 132; Di Fabio, NJW 1990, 947. 11 ABL. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19; beachte dazu Kronke, RIW 1996, 985. Die Richtlinie ist abgedruckt bei Kresbach, E-Commerce, S. 315 ff. 12 Gruber, DB 1999, 1440. 5 6

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4. Kap.: Rechtsrahmen von Electronic und Mobile Commerce

ter Waren. 13 Die Umsetzung erfolgte in der Bundesrepublik durch das Fernabsatzgesetz (FernAbsG) vom 27. Juni 2000 und später durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG), in Kraft seit 1. Januar 2002, dort insbesondere § 312 b BGB. 14

2. Elektronische Signaturrichtlinie 99/93/EG Die Elektronische Signaturrichtlinie 99/93/EG bezeichnet die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über „gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen“ (RleS). 15 Elektronische Signaturen dienen der Authentizität und Integrität elektronischer Kommunikation insbesondere elektronischer Dokumente und stellen deshalb eine wesentliche Grundvoraussetzung für das E-Business dar. 16 Diese Richtlinie soll die Verwendung elektronischer Signaturen erleichtern und zu ihrer rechtlichen Anerkennung beitragen. Sie legt rechtliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und für bestimmte Zertifizierungsdienste fest, damit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes gewährleistet ist. 17 Es werden weder Aspekte im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Gültigkeit von Verträgen oder anderen rechtlichen Verpflichtungen erfasst, für die nach einzelstaatlichem Recht oder Gemeinschaftsrecht Formvorschriften zu erfüllen sind, noch werden im einzelstaatlichen Recht oder im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Regeln und Beschränkungen für die Verwendung von Dokumenten berührt. Die Signaturrichtlinie ist seit dem 19. Januar 2001 in Kraft. Die Umsetzung erfolgte in der Bundesrepublik durch Ersetzung des SigG 1997 durch das SigG 2001 vom 16. Mai 2001. 18

3. Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG Am 8. Juni 2000 verabschiedete das Europäische Parlament in dritter Lesung die Electronic-Commerce-Richtlinie in der Fassung vom 29. Februar 2000. 19 Sie wird als Mindestrechtsrahmen für „Dienste der Informationsgesellschaft“, d. h. im FernVgl. Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 94 f. Zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie Aigner/Hoffmann, Fernabsatzrecht, S. 9 ff. Zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz: Koller, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002; zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz: Micklitz, EuZW 2001, 133. 15 ABl. EG Nr. L 13 vom 19 . Januar 2000, S. 12. 16 Roßnagel, MMR 1998, 331; Gravesen/Dumortier/Eecke, MMR 1999, 585. 17 Vgl. Bizer in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 44 ff. 18 BGBl. I 2001, S. 876; Bieser, DStR 2001, 27; zum Entwurf Sieber/Nöding, ZUM 2001, 199 ff. 19 ABl. EG Nr. L 178/1 vom 17. Juli 2000; zum Entwurf: Spindler ZUM 1999, 775 ff. Arndt/ Köhler, EWS 2001, 102; Fritze/Holzenbach, WRP 2000, 872; Bender/Sommer, RIW 2000, 260. 13 14

II. Europäische Regelungen

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absatz und auf elektronischem Wege erbrachte Dienstleistungen angesehen. 20 Diese geht über die Regelungen der Fernabsatzrichtlinie weit hinaus und beinhaltet neben Verbraucherschutzvorschriften eine Angleichung einer Vielzahl für die Dienste der Informationsgesellschaft geltender innerstaatlicher Bestimmungen, weiterhin die sog. kommerzielle Kommunikation, den Abschluss elektronischer Verträge, die Verantwortlichkeit von Vermittlern etc. 21 Unabhängig vom Standort des jeweiligen Servers gilt nach dieser Richtlinie das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Anbieter seine Niederlassung hat. 22 Außerdem sind auf elektronischem Wege abgeschlossene Verträge rechtsgültig. 23 Ferner schreibt die Richtlinie vor, dass Spam – also unerwünscht zugeschickte Werbe-E-Mails – als solches klar zu erkennen sein muss. 24 Die Versender dürfen keine Werbung an Adressaten schicken, die sich in ein entsprechendes Opt-out-Register eingetragen haben. 25 Besondere Brisanz besitzt die EU-Regelung hinsichtlich der Provider-Haftung: Die Provider tragen demnach bei „Caching“ und „Hosting“ keine Verantwortung für Online-Inhalte. 26 Eine Einschränkung entsprechend dem deutschen Teledienstegesetz, dass Provider dann haften, wenn sie Kenntnis über fremde illegale Inhalte erlangen und ihnen eine Sperrung „technisch möglich“ und „zumutbar“ ist, fehlt. Umgesetzt wurde die Electronic-Commerce-Richtlinie im deutschen Recht durch das Formvorschriftenanpassungsgesetz (FormVAnpG), durch das Elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG), und das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz.27 Zu erwähnen ist auch, dass die Electronic-Commerce-Richtlinie den Anstoß in Deutschland gab, das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung abzuschaffen sowie das Teledienstgesetz (TDG) zu ändern. 28

4. Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG und Enforcement-Richtlinie 2004/48/EG Die Richtlinie zur „Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft“ wurde am 22. Mai 20 Zu beachten ist, dass Telefon- und Telefaxdienste nicht in den Anwendungsbereich fallen, so das Mobile Commerce de facto aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen wird. 21 Vgl. Thot/Gimmy in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 12 f. 22 Sog. Herkunftslandprinzip, Eichhorn, Internet-Recht, S. 54; Spindler in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 9, Rdnr. 31 ff. 23 Lanfermann, ZUM 1999, 795. 24 Ausführlich zu Spam Newton, Telecom-Dictionary, S. 845. 25 Wie z. B. die Robinson-Liste; mehr zu der Opt-in- und der Opt-out-Lösung siehe unten ab S. 130. 26 Zum Caching Newton, Telecom-Dictionary, S. 190; zum Hosting Newton, TelecomDictionary, S. 456. 27 Zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ausführlich Wetzel, ZRP 2001, 117 ff.; Hoffmann, ZRP 2001, 347 ff. 28 Karenfort/Weisgerber, MMR Beilage 2000, Nr. 7, 38 ff.; das RabattG und die ZugabeVo sind am 25.7.2001 außer Kraft getreten.

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4. Kap.: Rechtsrahmen von Electronic und Mobile Commerce

2001 verabschiedet und führte maßgeblich dazu, dass der deutsche Gesetzgeber das Urheberrecht zum 1. Juli 2002 neu zu gestalten hatte. 29 Sie betrifft insbesondere das Urheberrecht im Internet und ist maßgeblich geprägt durch die WIPO-(World Intellectual Property Organization)Verträge, WCT (World Copyright Treaty) und das WPPT (World Performances and Phonograms Treaty). 30 Durch die EU-Urheberrechtsrichtlinie wurden die europäischen Rechtsvorschriften an das digitale Zeitalter angepasst und internationale Vorgaben beispielsweise durch die vorgenannten WIPO-Verträge umgesetzt. Ergänzend zur vorgenannten Urheberrechtsrichtlinie ist die Enforcement-Richtlinie zu erwähnen, die der verbesserten Durchsetzung von geistigem Eigentum dienen soll und bis 30. April 2006 in deutsches Recht umzusetzen ist. 31 Nach dieser werden die Mitgliedstaaten erstmals zur Regelung materiellrechtlicher Sanktionen und verfahrensrechtlicher Instrumente verpflichtet, die im Falle der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums einschlägig sind. 32

5. „Telekom-Reformpaket“ Gleich fünf Richtlinien und eine Entscheidung wurden 2002 zum „Telekompaket“ vom 7. März 2002 zusammengefasst 33: Die Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste 2002/21/EG (EU-Rahmenrichtlinie), die Richtlinie über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie), die Richtlinie über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie), die Richtlinie über den Universaldienst 34 und Nutzerrechte 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) und die Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten

29 ABl. EG Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10. In der Literatur auch als InfoSoc-RL, Multimedia-RL oder Informationsgesellschafts-RL bezeichnet. Zur Umsetzung Zecher, ZUM 2002, 52 ff.; Dreier, ZUM 2002, 28. 30 Ausführlich: Mayer, EuZW 2002, 235; Metzger/Kreutzer, MMR 2002, 139. 31 ABl. EG Nr. L 157 vom 30. April 2004, S. 45; vgl. Dreier, GRURInt 2004, 706; Knaak, GRURInt. 2004, 745; Ellard, CRI 2004, 65 ff. und McGuire, ÖBl 2004, 255 ff. Zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums Czychowski, MMR 2004, 514. 32 So Knaak, GRURInt. 2004, 745. 33 Entscheidung Nr. 676/2992/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2003 über den Rechtsrahmen der Frequenzpolitik der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABl. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 1. Die Frage, neues Kommunikationsrecht in der Europäischen Union – Was muss Deutschland ändern?, stellen sich Schütz/ Attendorn, MMR-Beilage 4/2002. 34 Unter einem Universaldienst wird ein Mindestangebot an Telekommunikationsdienstleistungen verstanden, die für die Öffentlichkeit in einer bestimmten Qualität bereitgestellt werden und zu denen alle Nutzer, unabhängig von deren Wohn- oder Geschäftsort kostengünstig Zugang haben müssen, so Beck IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Glossar, S. 842.

III. Internationales Privatrecht

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2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). 35 Teile des Paketes flossen unter anderem in das neue Telekommunikationsgesetz (TKG) 2004 ein. Ziel des Gesetzgebers bei Verabschiedung des Telekompaketes war es, eine Vereinfachung des europäischen Rechtsrahmens zu erzielen. Weiterhin soll es der Verschmelzung von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien gerecht werden. Auch soll ein verfahrensrechtlich, organisationsrechtlich und inhaltlich stärker vereinheitlichter Rechtsrahmen geschaffen werden. Letztlich soll eine flexible Zuordnung der sektorspezifischen Regulierung mit nationalem bzw. internationalem Wettbewerbsrecht erreicht werden. 36

6. Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG Die Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG zielt auf die europaweite Angleichung der Rechtsvorschriften für den Vertrieb von Finanzdienstleistungen (z. B. Kreditgewährung, Versicherung etc.) an Verbraucher insbesondere per Telefon, Fax oder Internet. 37 Sie schließt damit eine Lücke im europäischen Verbraucherschutzrecht, nachdem die erwähnte EU-Fernabsatzrichtlinie in ihrem Artikel 3 Abs. 1, 1. Spiegelstrich in Verbindung mit Anhang II insbesondere den Bereich des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen ausgenommen hatte. Kerninhalt der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen sind umfassende Informationspflichten gegenüber dem Verbraucher sowie ein Widerrufsrecht. Eine Umsetzung in deutsches Recht erfolgte mit Inkrafttreten des Fernabsatzänderungsgesetzes vom 8. Dezember 2004.

III. Internationales Privatrecht Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten kann weiterhin das IPR einschlägig sein. 38 Dabei handelt es sich um die Gesamtheit der Rechtssätze, die festlegen, welches nationale Privatrecht anzuwenden ist. 39 Das IPR ist nationales Recht. 40 Es gilt 35 Rahmenrichtlinie: ABl. EG L 108 vom 24. April 2002, S. 33; Genehmigungsrichtlinie: ABl. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 21; Zugangsrichtlinie: ABl. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S.7; Universaldienstrichtlinie ABl. EG Nr.L108 vom 24. April 2002, S.51; Datenschutzrichtlinie ABl. EG Nr. L 201 vom 24. April 2002, S. 37. 36 Scherer, K&R 2002, 273, 274 m.w. N. Zur Datenschutzrichtlinie Ohlenburg, MMR 2003, 82. 37 ABl. EG Nr. L 271 vom 23. September 2002, S. 16. 38 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 4. 39 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 4. 40 v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, Rdnr. 34.

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der Grundsatz der Privatautonomie, die Parteien können mithin gem. Art. 27 EGBGB vereinbaren, welche Rechtsordnung für den abgeschlossenen Vertrag gelten soll. 41 Möglich ist auch eine konkludente Rechtswahl. Indizien sind dafür nach der Rechtsprechung bisherige Übung der Parteien, 42 Vertragssprache oder eine Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung. 43 Im Electronic Commerce sind Individualvereinbarungen im B2B-Business üblich, nicht jedoch im B2C-Business.44 Vor allem im Hinblick auf Verträge mit Verbrauchern ist Art. 29 EGBGB zu erwähnen. Hiernach darf der Verbraucher durch Rechtswahl der Parteien nicht einer zwingende Bestimmung des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen werden. Sofern die Parteien keine Rechtswahl treffen, gilt gem. Art. 29 Abs. 2 EGBGB das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 45

IV. Nationale Regelungen 1. Gesetz über Fernabsatzverträge, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Fernabsatzfinanzdienstleistungsänderungsgesetz Das „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro“, Fernabsatzgesetz, wurde am 27. Juni 2000 verkündet. 46 Mit dem Gesetz wird die Richtlinie 97/7/EG vom 20. März 1997 über den Fernabsatz umgesetzt. 47 Mittlerweile wurde es unter den unten genannten Voraussetzungen in das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz integriert. 48 Es gilt für alle Verträge über die Lieferung von Waren und Dienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Maßgebliches Ziel war der Verbraucherschutz. 49 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde am 26. November 2001 verabschiedet. 50 In Kraft getreten ist es am 1. Januar 2002. Die ZahlungsverzugsrichtliBoehme-Neßler, Cyber Law, S. 132; Loewenheim/Koch, Online-Recht, S. 181. Mehrings, CR 1998, S. 613, 616. 43 BGH NJW-RR 1997, 686, 687. 44 Boehme-Neßler, Cyber Law, S. 132. 45 Vgl. Horn, MMR 2002, 209, 213, 214. 46 BGBl. I 2000, S. 897. Zu den Änderungen im Fernabsatz durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz: Härting, MDR 2002, 61; genauso Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415, 516. 47 Lorenz, JuS 2000, 833, zur Umsetzung Lorenz, JuS 2000, S. 835 ff. 48 Zur Umsetzung in deutsches Recht: Komanabraou, WM 2000, 1417; Lorenz, Jus 2000, 835 ff. 49 Nowak, MDR 2001, 841, 843. 50 BGBl. I 2001, S. 3138. 41 42

IV. Nationale Regelungen

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nie 51, die Electronic-Commerce-Richtlinie und die Verbrauchsgüterrichtlinie 52 sollten damit umgesetzt werden. Kernbestandteil war die Modernisierung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, des Kaufrechts und des Werkvertragsrechts. Weiterhin wurden die Verjährungsvorschriften vereinheitlicht und die culpa in contrahendo bzw. die positive Vertragsverletzung als vor- bzw. nachvertragliche Pflichtverletzung kodifiziert. 53 Auch wurden das AGBG und die Vorschriften über den Fernabsatz in das Gesetz in § 312 c BGB integriert. Letztlich erfolgte eine Integration von § 312 e BGB, der die Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr festlegt. 54 Das neue Recht zum Fernabsatzgeschäft (Versandhandelsgeschäft) nach der Schuldrechtsreform und der Neufassung durch Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen ist seit dem 8. Dezember 2004 in Kraft. 55 Das Gesetz setzt die Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie um. 56 Geändert wurden hierfür §§ 312 b, 312 c, 312 d und 355 BGB. In das Versicherungsvertragsgesetz wurde mit den §§ 48 a bis 48 e VVG ein neuer Titel über Fernabsatzverträge eingefügt.

2. Elektronisches Geschäftsverkehrgesetz Durch das „Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen des elektronischen Geschäftsverkehrs“ vom 14. Dezember 2001 wurden Teile der Electronic-Commerce-Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt. 57 Es dient dazu, die innerstaatlichen Regeln zu harmonisieren und den freien Dienstleistungsverkehr sicherzustellen. Gleichermaßen werden die bisherigen Erfahrungen mit dem Teledienstdatenschutzgesetz umgesetzt. Weiterhin soll eine Vereinheitlichung mit dem Teledienstdatenschutz erfolgen, welcher die Neuerungen des Bundesdatenschutzgesetzes berücksichtigt.58

3. Mediendienste-Staatsvertrag Der Mediendienste-Staatsvertrag vom 1. Juli 2002, in der Form des 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrages, legt die einheitlichen Rahmenbedingungen für Anbieter von Informations- und Kommunikationsdiensten, die rundfunkähnlich sind und deshalb der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegen, fest. 59 Anknüpfungs51 52 53

ABl. EG Nr. L 200 vom 8. August 2000, S. 35. ABl. EG Nr. L 171 vom 7. Juli 1999, S. 12. Zur Auswirkung der Schuldrechtsreform auf TK-Verträge: Fischer/Galster, MMR 2002,

71. Zum Fernabsatz und Electronic Commerce nach neuem Recht: Meub, DB 2002, 359. BGBl. I 2004, S. 3102. 56 ABl. EG Nr. L 271 vom 23. September 2002, S. 16. 57 BGBl. I 2001, S. 3721. Zum Entwurf: Bröhl, MMR 2001, 67 ff. 58 Vgl. BegrRegE, BT-Drucks. 14/6098. 59 Huber/Dingeldey, JurPC Web-Dok. 15/2003 Abs. 1, abrufbar unter: http://www.jurpc. de/ aufsatz/20030015.htm. 54 55

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punkt ist hierbei der Inhalt der Information. Der Regelungsbereich umfasst die Mediendienste. Dies sind beispielsweise Teleshopping und Videotext.

4. Telekommunikationsgesetz Die Neufassung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) ist am 25. Juni 2004 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden und trat am 26. Juni 2004 in Kraft. 60 Mit der Umsetzung des bereits angesprochenen EU-„Telekompaketes“ wurde eine umfassende Überarbeitung des TKG a. F. erforderlich. Integriert wurde in das neue TKG auch die Telekommunikationsdatenschutzverordnung (TDSV). 61 Weiterhin wurden folgende Änderungen kodifiziert: Künftig ist keine Lizenz mehr notwendig, um Telekommunikationsdienste zu erbringen, der Marktzugang für Anbieter wird somit erleichtert. Zentrales Element des Telekommunikationsgesetzes bleibt die Zugangsregulierung, die die Ansprüche der Wettbewerber auf Leistungen des marktmächtigen Unternehmens regelt; auch die Vorschriften der Entgeltregulierung wurden konkretisiert. 62 Gleichermaßen wurde die allgemeine Missbrauchsaufsicht gestärkt: Die Möglichkeiten der Regulierungsbehörde, missbräuchliches Verhalten (z. B. Diskriminierung zwischen internen und externen Nachfragern) zu ahnden, wurden deutlich verbessert. Anders als im geltenden TKG gibt es dabei keine Differenzierung mehr nach Daten- und Sprachdiensten. Die Arbeit der Regulierungsbehörde wird transparenter, sie muss künftig jedes Jahr einen Bericht vorlegen, in dem sie die Marktentwicklung beschreibt, über geplante Vorhaben berichtet und für das abgelaufene Jahr die Ergebnisse der geplanten Vorhaben dokumentiert. Gerichtsverfahren werden gestrafft. Durch Beschlusskammern getroffene Entscheidungen können künftig nur noch von zwei gerichtlichen Instanzen überprüft werden, dem Verwaltungsgericht und dem Bundesverwaltungsgericht. 63 Anzumerken ist abschließend, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Berlin (BMWA) am 30. Juli 2004 einen neuen Entwurf der TKV zur Diskussion gestellt hat. 64

60 BGBl. I 2004, S. 1190. Zum neuen TKG: Scherer, NJW 2004, 3001 ff., Heun CR 2004, 893 ff. Zum Entwurf des TKG: Doll/Rommel/Wolrad/Wehmeier, MMR 2003, 522, Heun, CR 2003, 485. Zur Umgestaltung des deutschen Telekommunikationsrechts: Scherer, K&R 2002, 273, 329, 385. 61 Zum neuen Telekommunikationsdatenschutz Reimann, DuD 2004, 421; Ohlenburg, MMR 2004, 431. 62 Zum Regulierungsbedarf auf TK-Märkten nach dem neuen TKG: Doll/Nigge, MMR 2004, 519. 63 Jüngling/Fleischmann/Hug, MMR 2004, 375. 64 Zum Entwurf und zum Inhalt: Ditscheid, MMR 9/2004, V.

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5. Teledienstgesetz Seinen Ursprung hat das Teledienstgesetz (TDG) in Art. 1 des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes vom 13. Juli 1997. 65 Bei diesem handelte es sich um ein Artikelgesetz, das unter anderem Regelungen zur digitalen Signatur, zum Teledienstdatenschutzgesetz und sonstige Veränderungen verschiedener Gesetze enthielt. Ziel war es, eine verlässliche Grundlage für den sich rasch entwickelnden Bereich der Informations- und Kommunikationsdienste zu schaffen, einen Ausgleich zwischen freiem Wettbewerb, berechtigten Nutzerinteressen und öffentlichen Ordnungsinteressen herbeizuführen und die wirtschaftliche Entwicklung auf internationaler Ebene zu fördern. 66 Zuletzt wurde das TDG durch Artikel 1 des Elektronischen Geschäftsverkehrgesetzes (EGG) vom 14. Dezember 2001 geändert. 67 Zweck des Gesetzes ist es nach § 1 TDG, einheitliche wirtschaftliche Rahmenbedingungen für die verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten der elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste zu schaffen. In den Anwendungsbereich fallen Teledienste, die anmeldefrei genauso wie zulassungsfrei sind.68

6. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Am 3. Juli 2004 wurde das neue Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) verabschiedet und am 7. Juli 2004 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. 69 Nach fast 100 Jahren ist in Deutschland damit ein neues Lauterbarkeitsrecht in Kraft getreten. 70 Da dieses keine Übergangsvorschriften enthält, ist es bereits am 8. Juli 2004 in Kraft getreten. Zugleich wurde das bisherige, seit 1909 geltende UWG aufgehoben. Hintergrund der UWG-Reform war, dass das bisherige Gesetz nicht mehr als zeitgemäß angesehen wurde. Regelungen trifft das neue UWG für den Bereich der WerbeE-Mails, aber auch zu preisangabenrechtlichen Fragen im elektronischen Geschäftsverkehr. 71 Es gilt gleichermaßen für den B2B- als auch den B2C-Bereich und nennt 65 BGBl. I 1997, S. 1870. Das TDG ist (übertragungs-)technologieneutral (so auch Beck IuKDG-Komm./Tettenborn, Einl. IuKDG, Rdnr. 39). Um in den Anwendungsbereich zu fallen, kommt es nach § 2 Abs. 1 TDG nur auf die Art des Dienstes an, nicht auf die Übertragungstechnologie, wie beispielsweise bei der E-Commerce Richtlinie, die per Telefon- oder Telefax erbrachte Dienste aus ihrem Anwendungsbereich ausschließt (Erwägungsgrund 18; Glatt ZUM 2001, 390, 391; Freytag CR 2000, 600, 602). Mobile Commerce als Teledienst siehe unten S. 252. 66 Beck IuKDG Komm/Tettenborn, Einl. IuKDG, Rdnr. 39; Brunner in Massen, TDGKomm, § 1, Rdnr. 4. 67 BGBl. I 2001, S. 3721. 68 Zu der Abgrenzung Teledienste von den Mediendiensten und der Telekommunikation vom Rundfunk siehe unten ab S. 119. 69 BGBl. I 2004, S. 1414, auch abgedruckt in GRUR 2004, 660. Ausführlich dazu: HenningBodewig, GRUR 2004, 713; Ullmann, MMR 2004, V f. 70 Ohly, GRUR 2004, 889, 994. 71 Gerade durch Regelungen der E-Mail-Werbung wurde im neuen UWG die Vorschriften der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG vom 12.7.2002 (s. o.) umgesetzt.

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erstmalig die Interessen der Verbraucher als Schutzobjekt. 72 Weiterhin enthält das Gesetz in seinen §§ 15–18 strafrechtliche Vorschriften, die fast vollständig – bis auf den bisherigen Verleumdungstatbestand – aus § 15 UWG a. F. übernommen wurden.

7. Urheberrechtsgesetz Am 13. September 2003 ist das neue Urheberrechtsgesetz in Kraft getreten.73 Mit dem „Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ soll der Schutz des geistigen Eigentums im digitalen Zeitalter gestärkt und die vorgenannte Multimediarichtlinie 2001/29/EG umgesetzt werden.74 Vor allem der Bereich der Herstellung von Privatkopien wurde durch die Novelle umfangreich neu geregelt. So ist es nun für die grundsätzlich erlaubte Privatkopie untersagt, Kopierschutzmechanismen, die etwa auf CDs oder DVDs angebracht sind, zu umgehen. Durch das Gesetz soll weiterhin ein Anreiz zur verstärkten Entwicklung digitaler Copyright-Management-Systeme geboten werden. Der „Zweite Korb“ der Reform des Urheberrechts ist für das Jahresende 2006 geplant.75

8. Signaturgesetz, Signaturverordnung und 1. Signaturrechtsänderungsgesetz Die Signaturrichtlinie 76 wurde durch das Signaturgesetz vom 21. Mai 2001 in deutsches Recht umgesetzt. 77 Diese schafft Rahmenbedingungen für die einheitliche Verwendung der elektronischen Signatur. 78 Unter anderem werden die Vergabe und der Inhalt von qualifizierten Zertifikaten festgelegt, weiterhin die Haftung der Aussteller und die Einführung eines Deckungsbeitrages. Dabei beschränkt es sich nicht, wie das Signaturgesetz von 1997, auf die Technologie der digitalen Signatur, sondern erstreckt sich allgemein auf sämtliche elektronische Signaturen.79 Die auf § 24 Signaturgesetz vom 21. Mai 2001 basierende Signaturverordnung gestaltet die Einzelheiten des Signaturgesetzes näher aus. 80 Der anerkannte Sicherheitsstandard der bisherigen Regelung bleibt als Option für den Markt durch die Dies § 1 UWG n. F. BGBl. I 2003, S. 1774, berichtigt I 2004, S. 312; beachte dazu Spindler, GRUR 2002, 105. 74 Czychowski, NJW 2003, 2409. 75 So Hoeren, MMR 2004, 429. Zu den offenen Fragen zum Referentenentwurf „Zweiter Korb“ bei Haupt, MMR 12/2004, XII ff. 76 ABl. Nr. L 204 vom 21. Juli 1998, S. 37. 77 BGBl. I 2001, S. 876. Das Signaturgesetz hatte seinen Ursprung in Art. 3 des IuKDG, BGBl. I 1997, S. 1870. 78 Zur elektronischen Signatur: Schicker, JurPC Web-Dok. 139/2001 m.w.N, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/aufsatz/20010139.htm. 79 Miedbrodt/Mayer, MDR 2001, 434. 80 Zum neuen Signaturgesetz: Schicker, JurPC Web-Dok. 139/2001, Abs. 1–87. 72 73

IV. Nationale Regelungen

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Möglichkeit der freiwilligen Akkreditierung erhalten. Außerdem sind die Erkenntnisse aus der Evaluierung des bis 21. Mai 2001 geltenden Signaturgesetzes in die neue Regelung eingeflossen. 81 Im November 2004 schließlich hat der Bundestag das 1. Signaturrechtsänderungsgesetz verabschiedet, das am 11. Januar 2005 in Kraft getreten ist. 82 Mit diesem Gesetz sollen Rechtsfragen geklärt werden, die sich aus der Anwendung des Signaturgesetzes ergeben haben. Eine stärkere Vereinfachung des Verfahrens soll erreicht werden und dadurch eine stärkere Verbreitung der elektronischen Signatur möglich werden. 83 Dabei sollen die bisherigen Ausgabeverfahren, wie beispielsweise das der EC-Karten, auch zur Ausgabe von Signaturkarten und qualifizierten Zertifikaten genutzt werden. 84 Das Signaturrecht soll jedoch erst dann systematisch geändert werden, wenn eine Überarbeitung der Signaturrichtlinie auf europäischer Ebene erfolgt ist bzw. die von der Bundesregierung angestrebten elektronischen Pass- bzw. Ausweisdokumente eingeführt wurden. 85

BGBl. I 2001, S. 3074. BGBl. I 2005, S. 2, BT-Drucks. 15/3417 i. d. F. der Drucks. 15/4172. Zum Entwurf: Skrobotz, DuD 2004, 410. Das Gesetz wurde durch das Signaturbündnis wesentlich beeinflusst. Dieses wurde 2003 von der Bundesregierung gegründet und hat sich zum Ziel gesetzt, dass der Bürger mit jeder beliebigen Chipkarte möglichst viel Electronic-Commerce- und ElectronicGovernment-Applikationen nutzen kann, im Internet erreichbar unter http://www. signaturbuendnis.de. 83 BT-Drucks. 15/3417, i. d. F. der Drucks. 15/4172, S. 6. 84 Ausführlich dazu Bergfelder, CR 2005, 148, 149. 85 BT-Drucks. 15/3417, i. d. F. der Drucks. 15/4172, S. 6. 81 82

5. Kapitel

Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce I. Vorbemerkung Zur Verwirklichung der im ersten Kapitel erläuterten Wettbewerbsstrategie bieten das Internet als Vermarktungsmedium und der Electronic Commerce als Vermarktungsinstrument ein unerschöpfliches Potenzial für einen Bundesligafußballclub. Die nachfolgende Darstellung hat zum Ziel, möglichst erschöpfend sämtliche durch das Internet bzw. Electronic Commerce eröffneten Anwendungsmöglichkeiten für einen Bundesligaclub zur Verwirklichung der im ersten Kapitel erläuterten Wettbewerbsstrategie zu erörtern.

II. Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Electronic Commerce – dargestellt am Beispiel des VfB Stuttgart 1893 e. V. Die folgende Betrachtung soll beispielhaft anhand des Electronic-CommerceAngebotes des VfB Stuttgart 1893 e. V., eines deutschen Bundesligaclubs, vorgenommen werden. 1 Im Folgenden werden dessen Electronic-Commerce-Angebote in den Jahren 2004–2006 dargestellt, und im Anschluss juristisch betrachtet. Weiterhin werden sonstige, durch Internet bzw. Electronic Commerce mögliche Angebote dargestellt und juristisch hinterfragt, bevor dieses Kapitel mit einer Darstellung weiterer, noch nicht umgesetzter Möglichkeiten für einen Bundesligaclub endet.

1. Der Fußballclub VfB Stuttgart 1893 e. V. Gegründet wurde der Verein für Bewegungsspiele (VfB) im Jahr 1893 in Stuttgart Bad Cannstatt. 2 Nach mehreren nationalen, 3 aber auch internationalen Erfolgen 4 1 Der VfB Stuttgart 1893 e. V. befindet sich einer Untersuchung zur Markenstärke von Bundesligaclubs in Deutschland auf Platz 7, so Bauer/Sauer/Schmitt, Markenstärke, S. 19. 2 Die Chronik des VfB Stuttgart 1893 e. V. ist abrufbar über: http://www.vfb-stuttgart. de/ club/chronik.php. 3 Unter anderem wurde der Club 1992 Deutscher Meister, 1997 Deutscher Pokalsieger.

II. Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

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spielte der Club in der Saison 2004/2005 in der Ersten Bundesliga und war startberechtigt im UEFA-Pokal. Der Club hat momentan ca. 25.000 Mitglieder, bis Ende 2006 werden 40.000 angestrebt. 5 Im Gegensatz zur bereits erwähnten Borussia Dortmund ist der VfB Stuttgart 1893 e. V. weiterhin in der Rechtsform eines bürgerlich-rechtlichen Vereins organisiert. 6 Entsprechend dem bereits angesprochenen Trend wurden einige Abteilungen, wie Lizenzspieler- und Merchandisingabteilung, ausgegliedert. Sie werden mittlerweile in der Rechtsform einer GmbH betrieben. 7 An fast allen Tochtergesellschaften ist der Club zu 100 % beteiligt. 8 In finanzieller Hinsicht sind insbesondere die VfB Stuttgart Beteiligungs-GmbH, die VfB Stuttgart Marketing-GmbH und die VfB Stuttgart Vertriebs- und Werbe-GmbH zu erwähnen. Die VfB Stuttgart Beteiligungs-GmbH wurde gegründet, um alternative Finanzierungsmöglichkeiten des Clubs, z. B. über stille Beteiligungen sicherzustellen. Die VfB Stuttgart- Marketing GmbH ist Inhaberin sämtlicher dem Club zustehender Vermarktungsrechte. Die VfB Stuttgart Vertriebs- und Werbe-GmbH organisiert das Merchandising und betreibt den Internet-Shop (s. Abb. 20). 9

2. Bestandsaufnahme Der VfB Stuttgart 1893 e. V. bietet dem Kunden einen Internetauftritt in Form einer Homepage 10 und eines Internet-Shops an. 11 Die Homepage des VfB Stuttgart 4 Zuletzt wurde 2002 der UI-Cup gegen den OSC Lille gewonnen, in der Saison 2003/2004 nahm der Club in der Champions-League-Hauptrunde teil und feierte unter anderem einen Sieg gegen Manchester United. 5 So Stuttgarter Zeitung vom 31. Dezember 2004, S. 43. Angestrebt wird bis 2006 der Bau einer „VfB-Welt“ um das Gottlieb-Daimler Stadion in Stuttgart mit Hotel, Eventcenter, Fanshops, Reha- und Fitnesszentrum und Clubmuseum, vgl. Berliner Morgenpost vom 28. Juli 2004, S. 24. Zu den Perspektiven Stuttgarter Zeitung vom 21. Januar 2005, S. 2. 6 Der VfB Stuttgart 1893 e. V. ist, wie bereits erwähnt, unter Registernummer 258 im Vereinsregister der Stadt Stuttgart eingetragen. 7 Durchschnittlich 33.000 Stadionbesucher hatte der Club in der ersten Hälfte der Spielzeit 2004/2005. Damit liegt er weit hinter dem Spitzenreiter Borussia Dortmund mit 77.000 und dem FC Schalke 04 mit 61.000 Besuchern, so FR vom 17. Januar 2005, S. 20. 8 Dies gilt seit 30. Juni 2004 auch für die Beteiligung an der VfB Stuttgart 1893 e. V. Marketing-GmbH; an diesem Tag endete die 24,5 %-Beteiligung der Verwertungsgesellschaft ISPR. 9 Eine Vorstellung des VfB Stuttgart 1893 e. V. und seiner Beteiligungen bei Schmidt in Zieschang/Klimmer (Hrsg.), Unternehmensführung Profifußball, S. 47 ff.; Grüne, Enzyklopädie, S. 112. 10 Die Homepage ist unter anderm erreichbar unter: http://www.vfb.de und http://www. vfbstuttgart.de. Im Februar 2005 haben 7.084.534 Page Impressions auf die Homepage des Clubs stattgefunden. Im Vormonat lag die Zahl bei 8.317.174. Visits haben im Februar 2005 715.649 stattgefunden, im Vormonat 850.806. PI bedeutet Page Impressions, die Anzahl der Sichtkontakte einer Website und ist wichtigstes Kriterium der Reichweiten-Analyse einer Webseite; Vi-

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

1893 e. V. ist seit 1995 online, 12 der Internet-Shop seit 1998. 13 Die Webseiten des Clubs sind in deutscher und englischer Sprache gestaltet .

Quelle: VfB Stuttgart 1893 e. V. 2005.

Abbildung 20: Beteiligungsstruktur des VfB Stuttgart 1893 e. V.

a) Homepage des VfB Stuttgart 1893 e. V. Unter einer Homepage versteht man eine Webseite, die in der Regel die Ausgangsseite bzw. die Heimatseite für ein dahinter liegendes Web-Angebot darstellt. 14 Man gelangt auf die Homepage durch Eingabe einer URL-Adresse. Die Homepage des VfB Stuttgart 1893 e. V. ist in verschiedene Rubriken unterteilt. Der Besucher kann E-Cards mit Bildern der Spieler etc. verschicken, aber auch sits bedeutet den Seitenzugriff auf ein World Wide Web-Angebot (als Werbeträgerkontakt). Beide stellen Messkriterien für Online-Werbung dar. Sämtliche Daten von Kai Hagen Semmler, VfB Onlineredakteur, Stuttgart, am 14. März 2005 per E-Mail an den Verfasser. Ausführlich zu PI’s und Visits als Kriterien der Online-Werbung bei: Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 59, 60. 11 Der Internet-Shop ist erreichbar unter: http://www.vfb-sport-shop.de. 12 So Kai Hagen Semmler, VfB Onlineredakteur, Stuttgart, am 4. Juni 2004 per E-Mail an den Verfasser. 13 So Thorsten Kern, Stellv. Leiter VfB Sport Shop, Stuttgart, per E-Mail am 3. Juni 2004 an den Verfasser. 14 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 79.

II. Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

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E-Mails an die einzelnen Spieler schreiben. 15 Über Links gelangt der Nutzer weiter zu den Internetseiten der Hauptsponsoren, zu sonstigen Unternehmen wie wetten.de, aber auch zur DFL. 16 Sobald die Homepage aufgerufen wird, öffnen sich sog. Pop-up-Fenster. Weiter bietet der Club seinen Kunden kostenlos einen Bildschirmschoner an, der auf den PC des Kunden heruntergeladen werden kann. Der Kunde kann auch an einem Gewinnspiel des Clubs teilnehmen. Über die Homepage bekommt der Kunde auch Zugang zu einem Chat. 17 Die beiden Chaträume stehen 24 Stunden am Tag zur Verfügung. 18 Bei den meisten im Internet angebotenen Chats handelt es sich um das Internet Relay Chat-System (IRC).19 Dies ist eine Software, die entweder von dem Nutzer auf dem PC vorinstalliert werden kann oder automatisch auf der Webseite des Chatanbieters zu nutzen ist. 20 Über die Homepage des VfB Stuttgart 1893 e. V. ist es auch möglich, Kleinanzeigen jeglicher Art an einem sog. schwarzen Brett, einem virtuellen Kleinanzeigenmarkt, aufzugeben. 21 Dieser ist frei zugänglich und aktiv nutzbar ohne Registrierung. Der Kunde kann nach Registrierung mit seinen persönlichen Daten kostenlos Mitglied in der Online-Community des Clubs werden. 22 Innerhalb der virtuellen 15 Eine direkte Kommunikation mit den Spielern ist dabei nicht möglich. Die an die Spieler adressierten E-Mails werden von einem Online-Redakteur gesammelt und in Print-Form an die Spieler weitergegeben. Eine Beantwortung der E-Mail übernimmt dann der Spieler selbst, so Kai Hagen Semmler, VfB Online-Redakteur, Stuttgart, am 11.Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser. 16 Dies wird in Form einer Verlinkung durch Hyperlinks erreicht. Zur Beurteilung von Hyperlinks siehe unten ab S. 156. 17 Es wird in der nachfolgenden Arbeit unterstellt, dass keine Moderation von Chat, Forum oder Kleinanzeigenmarkt vorliegt. 18 Chat, engl. „Plappern“, bedeutet die Möglichkeit, an Diskussionen in Echtzeit teilzunehmen. Chatrooms sind im Allgemeinen thematisch geordnete, virtuelle Räume, die der Kommunikation der Benutzer dienen. Definition abrufbar unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Chat. Zu Chats unter Marketinggesichtspunkten Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S. 178 ff. 19 Der IRC stammt noch aus den Anfängen des heutigen Internet. Er wurde von Jarrko Oikarinen im Jahre 1988 an der Universität von Oulu (Finnland) entwickelt. Der erste IRC-Server hatte die Domain http://www.tolsun.oulu.fi. Der auf der Homepage angebotene Chat des VfB Stuttgart 1893 e. V. ist an die Community angebunden und kein IRC-Chat sondern wurde selbst erstellt, so Kai Hagen Semmler, VfB Onlineredakteur, Stuttgart, am 14. März 2005 per E-Mail an den Verfasser. 20 Technisch wird dies dadurch erreicht, dass eine Telnet-Verbindung oder eine IRC-Software Kontakt zu einem IRC-Server im Internet herstellt, der den direkten Datenaustausch zwischen den Clients ohne Umweg über den Server ermöglicht oder die einzelnen Datenströme der Beteiligten zusammenführt. 21 Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Schwarzes_Brett. 22 Virtuelle Communities sind Interessengemeinschaften, die sich im virtuellen Raum treffen und dort ihre Kommunikations-, Informations- und Unterhaltungsbedürfnisse befriedigen, vgl. Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 46; Wiever, Plattformen, S. 1. Die Diskussionen innerhalb der Gemeinschaften führen vor allem bei der Kommunikation untereinander zu einem Informations- und Wissensaustausch.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Community werden auch Webforen angeboten. 23 Vorteil der Community und der Webforen ist, dass Fangruppen sowohl untereinander als auch mit anderen Fangruppen einfach und preisgünstig kommunizieren, sich aber auch bspw. zu gemeinsamen Veranstaltungen verabreden können. 24 Weiterhin kann eine hohe Kundenbindung bzw. -treue erreicht werden. 25 Im Gegensatz zum bereits erläuterten Chat gelten hier die Nutzungsregeln der Community, die der Kunde mit der Registrierung anerkennt und die Regelungen hinsichtlich Inhalten, Haftung, Schadensersatz und sonstiger Ansprüche, Datenschutz etc. trifft. Beim Chat, den Foren und dem virtuellen Kleinanzeigenmarkt ist tagsüber ein Online-Redakteur zugegen, um eventuelle Regelverstöße (wie beispielsweise Beschimpfungen) zu verhindern. Des Weiteren überprüft die Pressestelle des Clubs ständig das Internetangebot. Zusätzlich gibt es mehrere Freiwillige, die in Ergänzung zu den beiden vorgenannten, die Angebote nach Regelwidrigkeiten überprüfen. 26 b) Internet-Shop der VfB Stuttgart Sport-Shop GmbH Unter einem Internet-Shop (auch als Webshop oder Electronic-Shop bezeichnet) versteht man im Allgemeinen ein virtuelles Geschäft, eine virtuelle Einkaufspassage oder auch ein virtuelles Kaufhaus. 27 Der Internet-Shop des VfB Stuttgart 1893 e. V. wird durch die VfB Stuttgart Sport-Shop GmbH betrieben. 28 Diesen besuchen durchschnittlich ca. 20.000–30.000 Nutzer pro Monat. Erworben werden können sämtliche Merchandise-Artikel des Clubs, auch Eintrittskarten. Über den InternetShop werden 20 % des Gesamt-Merchandise-Umsatzes i. H. v. 3,8 Millionen Euro (2004) generiert. 29 Die beliebtesten Artikel sind Trikots. 30 23 Webforen in der Community sind virtuelle Räume, in denen Personen und Gruppen sich und ihre Handlungen sichtbar machen können; Definition abrufbar unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Webforum. Zu Diskussionsforen unter Marketinggesichtspunkten Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S. 176, 177. 24 Zur Nutzung von Internet-Foren durch Fußballfans und der damit verbundenen Senkung von Aggressionen Focus 45/2004, S. 114. 25 Zu Communities als Instrument einer hohen Kundentreue und -bindung Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S.185 ff. Die Kontrolle erfolgt genauso wie bei dem Chat. Eine Analyse von Kundenbindungsmanagement bei Internet-Geschäftsmodellen bei: Wirtz/Lihotzky in: ZFB Erg. Heft 1/2003, S. 31ff. 26 So Kai Hagen Semmler, VfB-Onlineredakteur, Stuttgart, am 3. Juni 2004 per E-Mail an den Verfasser. 27 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 42. 28 Partner des Internet-Shops sind die Firma websale AG, Nürnberg, welche zuständig für den Internet-Shop an sich ist, die Firma eComX, Ehingen/Donau, welche für die grafische Umsetzung sorgt, und der Firma star distribution, Böblingen, welche die Logistik zum Kunden bereitstellt, so Thorsten Kern, Stellv. Leiter VfB Sport Shop, Stuttgart, per E-Mail am 3. Juni 2004 an den Verfasser. Homepage der Firmen: http://www.websale-ag.de; http://www. ecomx.de; http://www.stardistribution.de. 29 Vgl. Thorsten Kern, Stellv. Leiter VfB Sport Shop, Stuttgart, am 29. März 2005 per E-Mail an den Verfasser.

III. Rechtsfragen

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III. Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Homepage und dem Internet-Shop 1. Einordnung von Homepage und Internet-Shop als Teledienst a) Definition und Abgrenzung von Telediensten Bevor auf die Rechtsfragen der einzelnen Angebote eingegangen wird, sind diese zunächst in ihrer grundsätzlichen Rechtsnatur einzustufen. Im Folgenden wird die Einordnung als Teledienst vorgenommen und vom Mediendienst abgegrenzt. Im Anschluss wird das Festgestellte vom Telekommunikationsdienst und dem Rundfunk abgegrenzt. Teledienste i. S. v. § 2 Abs. 1 TDG und Mediendienst i. S. v. § 2 S. 1 MDStV haben die Elemente „Information und Kommunikation“ gemeinsam. Beide verfolgen jedoch eine unterschiedliche Zielrichtung. Die Teledienste betreffen die individuelle, nachfrageorientierte Kommunikation, während die Mediendienste die an die Allgemeinheit gerichteten, angebotsorientierten Informations- und Kommunikationsdienste betreffen, die der Massenkommunikation dienen. 31 Problematisch an einer Abgrenzung nach diesen Charakteristika ist die Tatsache, dass das Erwähnte für die meisten neuen Dienste zutrifft, die für eine unbestimmte Öffentlichkeit bereitgehalten werden, aber letztlich individuell vom Nutzer abgerufen werden. 32 Es ist deshalb eine praktikablere Abgrenzung vorzunehmen: Im ersten Schritt ist zwischen der inhaltlichen und der technischen Ebene eines Dienstes zu unterscheiden. 33 Dabei ist festzustellen, ob auf der inhaltlichen Ebene und nicht nur auf der technischen Ebene der Inhalt an einen abgegrenzten oder einen eng umgrenzbaren Adressatenkreis gerichtet ist. Sollte dies der Fall sein, liegt ein Teledienst i. S. v. § 2 Abs. 1 TDG vor. 34 Sofern sich der Inhalt an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet, ist im zweiten Schritt festzustellen, ob die redaktionelle Gestaltung eines Dienstes im Vordergrund steht. Bei der Bestimmung der redaktionellen Gestaltung kann auf die im Presserecht vorherrschende Abgrenzung zwischen presserechtlich relevanten und sog. 30 Thorsten Kern, Stellv. Leiter VfB Sport Shop, Stuttgart, am 3. Juni 2004 per E-Mail an den Verfasser. 31 Eichhorn, Internet-Recht, S. 34; Grieger in Merx (Hrsg.), Multimedia-Recht, S. 41. 32 Lütcke, FernabsR, § 312 e, Rdnr. 9; Roßnagel, NVwZ 1998, 1, 3 ist sogar der Ansicht, einziger Unterschied der Definition beider Begriffe ist, dass der Teledienst aus Sicht des Nachfragers definiert ist, der Mediendienst dagegen aus Sicht des Anbieters. 33 Schmitz in Spindler/Schmitz/Geis, TDDSG, § 1, Rdnr. 6. 34 Riechert in Kath/Riechert, Internet-Vertragsrecht, S. 139.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

harmlosen Druckwerken zurückgegriffen werden. 35 Sofern sich ein Angebot unpolitischen Zwecken, wie Gewerbe und Verkehr widmet, ist es als Teledienst dem TDG zuzuordnen. 36 Teledienste und Mediendienste grenzen sich vom Rundfunk dadurch ab, dass deren Kommunikationsinhalte erstmals oder ausschließlich über das Internet verbreitet werden, Rundfunk, Presse bzw. Fernsehen sich dagegen primär eigener Verbreitungskanäle bedienen. 37 Schließlich sind Teledienste von den Telekommunikationsdiensten abzugrenzen. 38 Telekommunikationsdienste können unabhängig von Telediensten erbracht werden, nicht jedoch Teledienste unabhängig von Telekommunikationsdiensten. 39 So liegt nach § 3 Nr. 24 TKG ein Telekommunikationsdienst bei Diensten vor, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, die ganz oder teilweise in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen. Telekommunikation betrifft also im Gegensatz zum Teledienst den technischen Übertragungsvorgang. 40 b) Einordnung der Homepage und des Internet-Shops als Teledienste Da Handel und Gewerbe und nicht redaktionelle Gestaltung beim Beispielsclub im Vordergrund stehen, ist das Anbieten von informatorischen Inhalten auf einer Webseite in Form einer Homepage mithin hier als Teledienst einzuordnen. Gleiches gilt für das Anbieten von Waren in einem Internet-Shop, in Form eines Shopsystems mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit. 41 Das Anbieten einer Webseite ist als Teledienst nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TDG einzuordnen, das Anbieten eines Internet-Shops mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit als Teledienst nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG. Auch der auf der Homepage angebotene Chat, der virtuelle Kleinanzeigenmarkt und die Foren sind grundsätzlich als Teledienste nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TDG einzustufen. Diese sind zwar einerseits an die Allgemeinheit gerichtet, aber mit einem virtuellen Markt der Einzelmeinungen vergleichbar, der Gelegenheit zur Individualkommunikation bietet. 42 Gounalakis/Rhode, CR 1998, 488; Brunner in Manssen, TDG-Kommentar, § 2, Rdnr. 14. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 2, Rdnr. 11; Lütcke, FernabsR, § 312 e, Rdnr. 13. 37 Vgl. Hochstein, NJW 1997, 2977, 2979, 2980. 38 Dies ist erforderlich im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 GG. Nach diesem gilt der Schutz des Fernmeldegeheimnisses nur für Telekommunikationsdienste, nicht für Teledienste, vgl. Ohlenburg, MMR 2004, 431. 39 So § 2 Abs. 1 TDG.; vgl. Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 40 ff. 40 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 2, Rdnr. 22; Schrey/Schmitz in Wissmann (Hrsg.), Telekommunikationsrecht, S. 781. Im Gegensatz zum Teledienst, der innerhalb des TCP/IP-Schichtenmodells auf der Anwendungsschicht stattfindet, ist der Telekommunikationsdienst also der Transportschicht zuzuordnen. 41 Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 53. 42 Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 69; speziell zu Foren als Teledienst: Koch, CR 1997, 193, 199. Zum Chat, virtuellen Kleinanzeigenmärkten und Foren als Tele35 36

III. Rechtsfragen

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Ein Teledienst-Anbieter nach § 3 Nr. 1 TDG ist jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereithält oder den Zugang zu diesen vermittelt, also auch ein Bundesligaclub, der vorgenannte Voraussetzungen erfüllt.

2. Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Homepage a) Domainrecht Durch die bereits erläuterte Vergabepraxis der DENIC eG konnten unbeteiligte Dritte Domains registrieren, was oftmals zu einer Kollision mit dem wahren Berechtigten führte. 43 Die Domain ist mithin zunächst juristisch einzuordnen. Im Anschluss daran wird auf die Frage eingegangen, ob bei einer Verletzung der Rechte des wahren Berechtigten direkt gegen die DENIC eG vorgegangen werden kann. Den Abschluss der domainrechtlichen Betrachtung stellt die Frage dar, ob eine Domain gepfändet werden kann. aa) Juristische Einordnung einer Domain Fraglich ist zunächst, wie eine Domain juristisch einzuordnen ist. Da spezialgesetzliche Regelungen nicht vorhanden sind, ist auf die allgemeinen Vorschriften zurückzugreifen. In Betracht kommt dabei das im BGB geregelte Namensrecht oder das Recht der Marken und geschäftlichen Bezeichnungen nach dem Markengesetz. 44 Vergleichbar im rein technischen Sinn ist eine Domain mit einer Telefon- oder Telefaxnummer. 45 Sie ist eine Möglichkeit, um einen ans Internet angeschlossenen Rechner zu identifizieren und somit nicht direkt einer Person zuzuordnen. Deshalb wurde früher die Ansicht vertreten, eine Domain sei nur eine Zugangsadresse, so dass eine juristische Einordnung nicht erfolgen konnte. 46 Hiernach wäre der Rechtserwerb an einer Domain ausgeschlossen, der Inhaber würde lediglich einen Anspruch auf vertragliches Zurverfügungstellen der Domain haben. dienst, Engel-Flechsig, ZUM 1997, 231, 235; Stadler, Haftung, Rdnr. 49; Libertus, TKMR 2003, 179, 182. Wichtig bei der Einordnung als Tele- bzw. Mediendienst ist, ob eine Moderation vorliegt, ausführlich dazu unten ab S. 153. 43 Beispielsweise der Streit um die Bezeichnung „Classe E“, vgl. Kiethe/Groeschke, WRP 2002, 27 ff. Eine Bilanz der Rechtsprechung zum Domainrecht ziehen Härting/Reinholz, K&R 2004, 461 ff. 44 Die Verwendung von Gattungsbegriffen als Internetdomain bleibt bei der Betrachtung außer Acht, dazu Schmidt-Bogatzky, GRUR 2002, 941; Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2003, 668 = GRUR-RR 2004, 77. 45 LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 980, 981. 46 Zur Zuordnungsfunktion der Domain im Speziellen Kur, CR 1996, 325, 327; ähnlich Gabel, NJW-CoR 1996, 322.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Der Domain kommen im Zeitalter multimedialer Kommunikation weit mehr Aufgaben zu, als lediglich eine Zuordnung zu ermöglichen. So ist es nicht verwunderlich, dass mittlerweile, da das Internet immer mehr an Bedeutung gewinnt, die Meinung vorherrscht, dass einer Domain Namensfunktion zukommt. 47 Geschützt ist der „Name“ im Zivilrecht nach § 12 BGB, als ein absolutes Recht. 48 Ein „Name“ i. S. v. § 12 BGB ist die sprachliche Kennzeichnung einer Person zur Unterscheidung von anderen als Ausdruck der Individualität 49 und der Identifikation. 50 Auch der Name eines rechtsfähigen Clubs genießt den Schutz des § 12 BGB, sofern dessen Namen hinreichende Unterscheidungskraft hat. 51 Eine Domain könnte auch die Kennzeichenfunktion erfüllen. 52 Möglich wäre es, dass es sich bei einer Domain um eine Marke bzw. um eine geschäftliche Bezeichnung nach dem MarkenG handelt. Der wesentliche Unterschied zwischen einer Marke und einer geschäftlichen Bezeichnung ist, dass eine Marke produktbezogen, eine geschäftliche Bezeichnung dagegen unternehmensbezogen ist. 53 Nach § 3 MarkenG ist eine Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 54 Als schutzfähig werden danach Wörter, Abbildungen, Buchstaben etc. genauso wie Farben und Farbzusammenstellungen verstanden. Weitere Voraussetzung des Markenschutzes ist, dass das Zeichen nicht den absoluten Schutzhindernissen aus § 8 Abs. 2 MarkenG unterfällt. Hiernach sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt und die aus solchen Bestandteilen bestehen, die dem allgemeinen Sprachgebrauch oder einer sonstigen gewöhnlichen Nutzung durch die Allgemeinheit unterliegen. 55 Markenschutz wird gem. § 4 Nr. 1 MarkenG durch Eintragung des Zeichens in die beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenrolle, des Harmonisie47 BGH NJW 2002, 2031, 2096; BGH NJW 2003, 2978, 2379 – maxem.de; LG Mannheim, NJW 1996, 2736, 2737 – heidelberg.de; KG Berlin, NJW 1997, 3321, 3322; OLG Stuttgart ZUM 1998, 945 = MMR 1998, 543 – steiff.com; dazu Bottenschein, MMR 2001, 286, 287. Umfassend zur Domain-Rechtsprechung Nägele, WRP 2002, 138 ff.; Seifert, Domainnamen, S. 57; zum Eigentumsschutz von Internet-Domains BVerfG, NJW 2005, 589, 590 = GRUR 2005, 261, 262 = MMR 2005, 165, 166. 48 Palandt/Heinrichs, BGB, § 12, Rdnr. 2. 49 BVerfGE 82, 798. 50 Palandt/Heinrichs, BGB, § 12, Rdnr. 1; so schon RG 91, 352 und BGH NJW 59, 525. 51 OLG München, MMR 2002, 166 – Literaturhaus. 52 Ausführlich Fezer, WRP 2000, 669ff.; OLG München, MMR 1999, 487 = BB 1999, 1287 = R 1999, 382 = WRP 1999, 955 = ZIP 1999, 895 – shell.de. Bezweifelt wurde die Kennzeichenfunktion in der Vergangenheit beispielsweise vom LG Köln, CR 1997, 291 = NJWRR 1998, 976 – pulheim.de, genauso von Omsels, GRUR 1997, 328, 332, 333. 53 Fezer, MarkenR, § 5, Rdnr. 7. 54 Fezer, MarkenR, § 3, Rdnr. 2; die Marke unterscheidet sich insoweit von dem Namensrecht. Anzumerken ist, dass die Aufzählung in § 3 MarkenG nicht abschließend ist. 55 Ausführlich Fezer, MarkenR,§ 8, Rdnr. 22 f.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 8, Rdnr. 112 ff.

III. Rechtsfragen

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rungsamts in Alicante/Spanien oder der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf/Schweiz erlangt. 56 Erlaubt ist dabei die Anmeldung einer für Internet-Domains typischen Kombination aus Buchstaben und Zahlen. 57 Eine weitere Möglichkeit ist gem. § 4 Nr. 2 MarkenG die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Zu klären dabei ist, ob ein Domainname überhaupt als Kennzeichen für bestimmte Waren und Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr gelten kann, ob also ein konkreter Produktbezug besteht. Dabei wird ein „virtueller“ Bezug zu dem Angebot des Domaininhabers als ausreichend erachtet. 58 Weiteres Erfordernis ist die Benutzung des Kennzeichens im Inland. Nur dann kann ein Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG entstehen. 59 Von Verkehrsgeltung ist auszugehen, sofern eine Marke im geschäftlichen Verkehr verwendet wird und sich bei den betreffenden Verkehrskreisen durchsetzt. 60 Unter der Verwendung im geschäftlichen Verkehr wird dabei jede wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt, die der Förderung eines eigenen und fremden Geschäftszweckes dient, verstanden. 61 Entscheidend bei der Beurteilung der Verkehrsgeltung sind die einschlägigen Verkehrskreise. Diese bestimmen sich anhand von § 8 Nr. 3 MarkenG. Entscheidend sind diejenigen, innerhalb derer das jeweilige Zeichen verwendet wird oder Auswirkungen haben soll. 62 Hierunter sind vorliegend vor allem Kunden zu verstehen. Weiter muss das Zeichen eine gewisse Bekanntheit erlangt haben. Zu beurteilen ist dies anhand der konkreten Benutzung des Zeichens in Bezug auf das Unternehmen, das das Zeichen über einen längeren Zeitraum durchgesetzt hat. Der Markenschutz beschränkt sich dabei auf diejenige Ware, die sich durchgesetzt hat, und nicht auf andere, die dieser lediglich ähnlich sind. 63 Die Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung sind dabei hoch. Nach Meinung der Rechtsprechung wird diese angenommen, wenn mindestens 50 % der relevanten Verkehrskreise das Zeichen als Unterscheidungszeichen verstehen. 64 56 Vgl. Baronikians/Jooss in Schwarz/Peschel-Mehner (Hrsg.), Recht im Internet, Teil 7 G, Rdnr. 20. 57 Hanseat. OLG Hamburg, CR 2001, 551, 552 – buecher1001.de. Im Hinblick auf den Beispielclub ist zwar die Wortmarke „VfB Stuttgart“ national beim Patentamt und Bildmarke (Logo) international eingetragen, eine Eintragung einer Internet-Domain ist bisher explizit noch nicht erfolgt. 58 Oelschlägel in Kaminski/Henßler/Kolaschik/Papathoma-Baetge (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, S. 250. 59 Seifert, Domainnamen, S. 110. 60 Fezer, MarkenR, § 4, Rdnr. 105 ff. 61 Wenn Kaufleute handeln, wird dies grundsätzlich vermutet so Fezer, MarkenR, § 8, Rdnr. 42. 62 Vgl. Krusemark in Dorn/Krämer, E-Commerce, S. 104. 63 BPatG GRUR 1996, 494, 495 – Premiere III. 64 BGH GRUR 1991, 609, 610; Ingerl/Rohke, MarkenG, § 8, Rdnr. 477, 478.

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Die letzte Möglichkeit, Markenschutz zu erlangen, bietet sich dem Inhaber aus §4 Nr. 3 MarkenG. Hiernach entsteht Markenschutz durch die notorische Bekanntheit einer Marke, die anhand des Artikels 6 der Pariser Verbandsübereinkunft zu beurteilen ist (sog. Notoritätsmarke). 65 Mithin ist festzuhalten, dass eine Domain nach dem Vorgenannten durchaus als Marke verstanden werden kann. Die Verwendung kann zu Verkehrsgeltung oder zur Notoritätsmarke führen, eine Beurteilung ist jedoch anhand des Einzelfalles vorzunehmen. Bei der gerichtlichen Beurteilung ist es wichtig, wie der BGH mit seiner Entscheidung zu shell.de 66 deutlich gemacht hat, dass eine Abwägung der unterschiedlichen Rechtspositionen der jeweiligen Beteiligten zu erfolgen hat. 67 Möglich ist auch, dass eine Domain eine geschäftliche Bezeichnung gem. § 5 MarkenG ist. Auch im Internet genießen Unternehmenskennzeichen den Schutz des Markenrechts. 68 Das OLG München hat beispielsweise entschieden, dass ein Internet-Domain-Name ein Unternehmenskennzeichen sein kann, wenn das verwendete Zeichen originäre Kennzeichnungskraft oder Verkehrsgeltung besitzt. 69 Kennzeichnungskraft liegt vor, wenn der Domain-Name das Unternehmen bezeichnet und in dieser Form im geschäftlichen Verkehr genutzt wird. Seitdem die Domains aus Gründen der Anwenderfreundlichkeit eingeführt worden sind, erkannte der Markt rasch das enorme Potenzial für ein globales Marketing. Domains sind Marketinginstrumente, die bewusst zur Kennzeichnung ausgesucht und eingesetzt werden. 70 Auch bei der Verwendung eines Namens als Third-Level-Domain handelt es sich bei Anwendung dieser Gedanken um eine kennzeichenmäßige Benutzung. 71 Mithin ist deshalb festzustellen, dass eine Domain auch den Schutz als Unternehmenskennzeichen erfahren kann, soweit sie im geschäftlichen Verkehr verwendet wird. Weiterhin besteht die Möglichkeit, dass an dem Wortzeichen einer Domain ein Werktitelschutz nach § 5 Abs. 3 MarkenG entsteht. 72 Bei der vorliegenden Bearbeitung ist diese Variante aufgrund mangelnder Relevanz außer Acht zu lassen. 65 Diese geht jedoch über die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geforderten Kriterien hinaus und fordert eine allgemeine Bekanntheit der Marke in den beteiligten Verkehrskreisen, so Fezer, MarkenR, Art. 6bis PVÜ, Rdnr. 5; Heydt, GRUR 1952, 321, 323. 66 BGH NJW 2002, 2031 = GRUR 2002, 622 = BB 2002, 1167 = BGHZ 149, 191 = DB 2002, 2158 = CR 2002, 525 – shell.de. 67 Härting/Reinhold, K&R 2003, 485, 488. 68 Dies ist nicht unumstritten, manche Autoren gehen immer noch von der bloßen Zuordnungsfunktion einer Domain aus, so Kur, CR 1996, 325, 327; ähnlich Gabel, NJW-CoR 1996, 322. 69 OLG München, ZUM 2000, 71. 70 Vergleichend ist auf die Rechtsprechung zur Verwendung von unternehmensbezogenen Telegrammen und Telexkennungen zu verweisen. Nachdem jahrelang Streit herrschte, ging der BGH in der „Fernschreiberkennung“-Entscheidung, BGH GRUR 1986, 475, 476 davon aus, dass die Benutzung einer verwechselungsfähigen Fernschreibkennung in das prioritätsältere Kennzeichen eingreife, wenn diese Benutzung kennzeichenmäßig erfolgt. 71 LG Duisburg, MMR 2000, 168, 170. 72 Dazu Seifert, Domainnamen, S. 111 f.

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Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann deshalb die Domain eines Bundesligaclubs namens- bzw. markenrechtlichen Schutz erfahren. Denkbar ist hierbei ein Schutz über die Verkehrsgeltung nach § 5 Nr. 2 MarkenG bzw. nach § 5 Abs. 2 MarkenG als Unternehmenskennzeichen. bb) Ungerechtfertigte Registrierung zugunsten eines Dritten Zwar ist die Vergabepraxis der DENIC eG kritisch zu beurteilen, der BGH hat diese jedoch mehrfach für rechtens erklärt. 73 Es stellt sich die Frage, ob eine Registrierung zugunsten einer Person, die ohne jegliche Verbindung zu einer Domain steht, juristische Konsequenzen nach sich ziehen kann. Dabei ist zunächst zu klären, ob durch eine Domain eine Verletzung des Namensrechtes aus § 12 BGB erfolgen kann. Der Schutzzweck dieser Norm ist die Verhinderung einer Identitäts- oder Zuordnungsverwirrung, denn der wahre Inhaber des Namens soll vor dem In-Verbindunggebracht-werden mit dem Anmaßenden geschützt werden.74 Eine Verletzung des Namensrechtes kann zunächst darin liegen, dass eine andere Person oder Einrichtung bezeichnet wird als die, die tatsächlich Inhaber/-in des Namensrechtes ist. Hierfür genügt es, dass der wahre Berechtigte durch den Namen mit etwas in Verbindung gebracht wird, mit dem er nichts zu tun hat. 75 Erforderlich dafür ist, dass die Domain „unbefugt namensmäßig“ gebraucht wird. Der Namensgebrauch wird dabei in jeder Verwendung gesehen, die nach Auffassung eines beachtlichen Teils des Verkehrs eine persönliche Beziehung des Trägers zu der im Namen bezeichneten Person, Sache etc. herstellt. 76 Unbefugt ist die Verwendung dann, wenn dem Verwender entweder gar kein Recht oder ein prioritätsjüngeres Recht zusteht. 77 Neben der angesprochenen unbefugten Verwendung einer Domain liegt eine Namensverletzung auch vor, wenn ähnliche Namen verwendet werden, die eine Verwechslungsgefahr begründen. In weiteren Verlauf dieser Arbeit ist die Verwechslungsgefahr aufgrund der Stellung und Bekanntheit des Bundesligaclubs nicht relevant, so dass auf die weitere Darstellung verzichtet wird. Sofern keine der vorgenannten Verletzungsmöglichkeiten einschlägig sind, gilt grundsätzlich der Prioritätsgrundsatz. 78 Mit der Entscheidung des BGH in Sachen shell.de hat dieser jedoch betont, dass im Falle gleichnamiger Kontrahenten nach Abwägung sämtlicher Interessen vom vorgenannten Prioritätsgrundsatz abgewi-

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BGH CR 2001, 850 – ambiente.de II. BGH NJW 2003, 2978; Härting/Reinholz, K&R 2003, 486. Palandt/Heinrichs, BGB, § 12, Rdnr. 20 f. Vgl. MünchKomm-Schwerdtner, § 12, Rdnr. 207 ff. LG München NJW-RR 1998, 973, 974. So die Vergabekriterien der DENIC eG unter III. der Domain-Richtlinien.

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chen werden kann. 79 Dieser hat in der vorgenannten Entscheidung dem Mineralölkonzern aufgrund der Größe und Bekanntheit einen generellen Vorrang gegenüber einem unbekannten „Herrn Andreas Shell“ eingeräumt. Neben dem Namensrecht kommt auch eine Verletzung des Kennzeichenrechts in Betracht. Nach § 14 MarkenG hat der Inhaber einer Marke ein ausschließliches Recht, dessen Verletzungen mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu sanktionieren. Gleiches gilt nach § 15 MarkenG für den Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung. Dritten ist es hiernach unter bestimmten Voraussetzungen untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers eine Marke im geschäftlichen Verkehr zu nutzen. 80 Zunächst muss dafür eine Marke vorliegen. Unterstellt wird dabei, dass die Domain-Bezeichnung nicht in die Markenrolle eingetragen ist; aufgrund der Verwendung im geschäftlichen Verkehr und der Bekanntheit der Bezeichnung ist zumindest vom Vorliegen einer Notoritätsmarke auszugehen. Eine Marke könnte zunächst i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verletzt sein. 81 Eine Verletzung hiernach ist gegeben, wenn eine Domain mit einer geschützten Marke kollidiert. Dies ist der Fall, wenn der Domain-Name mit der geschützten Marke identisch ist und für identische Waren oder Dienstleistungen genutzt wird. 82 Stimmt daher ein Domain-Name mit einer geschützten Marke überein und bietet der Domain-Inhaber auf der dahinter geschalteten Homepage dieselben Waren oder Dienstleistungen an, für die die Marke geschützt ist, so wird dies als Identifikationsstörung bezeichnet. 83 Weiterhin ist eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG denkbar. Eine Markenkollision i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann vorliegen, wenn zwischen Marke und registriertem Domain-Namen Verwechslungsgefahr besteht. 84 Dies ist dann der Fall, wenn der Domain-Name mit der geschützten Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. 85 Bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr sind sodann die drei Bestimmungsfaktoren Ähnlichkeit, Kennzeichnungskraft und Produktähnlichkeit zu prüfen. 79 BGH NJW 2002, 2031 = GRUR 2002, 622 = BB 2002, 1167 = BGHZ 149, 191 = DB 2002, 2158 = CR 2002, 525 – shell.de. Für den Fall des Aufeinandertreffen zweier Gleichwertiger BGHZ 148, 1, 7, 13 = NJW 2001, 3262; BGH NJW 2002, 2069, 2070 = GRUR 2002, 706, 707 = MMR 2002, 456, 457 = MDR 2002, 1138 – vossius.de. 80 Pütz-Poulaition in Stöckel/Lüken (Hrsg.), Hdb. des Markenrechts, S.261. Im Hinblick auf den markenrechtlichen Schutz einer Domain gilt der Grundsatz, je schwächer die Unterscheidungskraft einer Marke, desto schwächer der markenrechtliche Schutz gegen identische oder ähnliche Domains, Härting/Reinholz, K&R 2003, 483, 488. 81 Ausführlich zu den markenrechtlichen Schutztatbeständen § 14 Abs. 2 MarkenG im Zusammenhang mit Domains Körner, GRUR 2005, 33 ff. 82 Unterscheiden wird in Zeichenidentität und Waren/Dienstleistungsidentität, Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rdnr. 214, 215. 83 Fezer, MarkenR, § 14, Rdnr. 72. 84 Aktuell zur Verwechslungsgefahr: OLG Düsseldorf, MMR 2004, 491, 492 – mobell. de; beachte auch KG Berlin, GRUR-RR 2001, 180. 85 Fezer, MarkenR, § 14, Rdnr. 77.

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Bei der Ähnlichkeit wird regelmäßig auf den Gesamteindruck abgestellt, den vergleichbare Zeichen bei den einschlägigen Verkehrskreisen bewirken. 86 Entscheidend ist daher, nach Ansicht in der Rechtsprechung ob eine Gefahr der Irreführung vorliegt. 87 Bestimmt wird dies anhand der Erwartung, die berechtigterweise mit der Marke verbunden wird, dabei ist der Personenkreis entscheidend ist, an den sich das Produktangebot richtet. 88 Dabei stellt sich die Frage, inwieweit sich dies auch auf die Internet-Domains übertragen lässt. Denn eine Top-Level-Domain wird schließlich nur einmal vergeben, so dass sich Überschneidungen nicht vermeiden lassen. Die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich die Internetnutzer, wissen, dass Abweichungen in auch nur einem Zeichen innerhalb der Domains regelmäßig zu anderen Adressen führen. 89 Dabei ist es jedoch nicht nachvollziehbar, andere Maßstäbe bei Domains anzuwenden, als bei der normalen Bestimmung der Ähnlichkeit. Aufgrund des Domain-Namens und des Angebots ist durchaus von einer Ähnlichkeit auszugehen. Vor allem im Hinblick darauf, dass der Bundesligafußballclub als Wortmarke in die Markenrolle eingetragen sein könnte, und die Bezeichnung, die gleichzeitig die gewünschte Domain darstellt, eine Notoritätsmarke darstellen kann, könnte auch der Gesamteindruck entstehen, dass es sich bei der auf einen Dritten registrierten Domain um eine offizielle Webseite eines Bundesligaclubs im Internet handelt; schon aus dieser Möglichkeit heraus ist eine Verletzung des Markenrechts denkbar. Weiter ist die Verwechslungsgefahr von der Kennzeichnungskraft des geschützten bzw. zu schützenden Zeichens abhängig. 90 Hierunter wird die Eignung verstanden, eine bezeichnete Ware und/oder Dienstleistung bzw. das jeweilige Werk von anderen zu unterscheiden. 91 Der Schutz einer Marke nach dem Vorgenannten beschränkt sich jedoch lediglich auf einen bestimmten Waren- oder Dienstleistungsbereich. Dieser wird dadurch bestimmt, für welche Waren oder Dienstleistungen die Marke eingetragen worden ist bzw. für welchen Bereich die Marke Verkehrsgeltung erlangt hat. Auch bei dieser Beurteilung kommt es auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an. 92 Waren oder Dienstleistungen sind dann ähnlich, wenn sie nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- oder Ver86 Raßmann, GRUR 1997, 581, 582. Zur Kehrtwende des BGH bei der Bestimmung der Ähnlichkeit bei Waren und Dienstleistungen Bous, GRUR 2002, 19 ff. 87 BGHZ 148, 1, 7, 13 = NJW 2001, 3262; BGH NJW 2002, 2069, 2070 = GRUR 2002, 706, 707 = MMR 2002, 456, 457 = MDR 2002, 1138 – vossius.de. 88 Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rdnr. 235. 89 Ubber, WRP 1997, 497, 503. 90 Dazu Hanseat. OLG Hamburg, NJW-RR 2004, 907 = GRUR-RR 2004, 42 = ZLR 2003, 759. 91 Vgl. Baronikians/Jooss in Schwarz/Peschel-Mehner, Recht im Internet, Teil 7G, Rdnr.58. 92 Fezer, MarkenR, § 14, Rdnr. 333.

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kaufsstätten so enge Berührungspunkte miteinander haben, dass der Verkehr einer assoziativen Fehlzurechnung der Produkte, sei es hinsichtlich der Herkunftsidentität, sei es hinsichtlich der Produktidentität, unterliegt. 93 Bei der Beurteilung der Produktähnlichkeit der zu schützenden Marken und hiermit kollidierenden Domain-Namen kommt es daher darauf an, für welche Waren oder Dienstleistungen die Marke eingetragen ist bzw. Verkehrsgeltung erlangt hat und ob die auf der hinter dem Domain-Namen stehenden Homepage angebotenen Waren oder Dienstleistungen derselben Branche zuzurechnen sind. Die verwechslungsfähige Ware bzw. Dienstleistung ist dabei die Homepage. 94 Eine Verletzung i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt somit durchaus in Betracht. Sofern keine Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen der geschützten Marke vorliegt, könnte eine Verletzung nach §14 Abs.2 Nr.3 MarkenG in Betracht kommen. Hiernach soll die Marke vor Rufausbeutung, Verwässerung und Rufherabsetzung geschützt werden. Auch diese Fallgruppe könnte bei der vorgenannten Konstellation einschlägig sein, selbst wenn Ware und Dienstleistung nicht identisch sind. Denkbar ist weiterhin eine mögliche Verletzung des § 15 MarkenG. Grundsätzlich müsste danach eine geschäftliche Bezeichnung i. S. v. § 5 MarkenG vorliegen. Nach der vorgenannten Definition sind geschäftliche Bezeichnungen Zeichen, die im Geschäftsverkehr zur Kennzeichnung eines Geschäftsbetriebs benutzt werden. Bei der Frage, ob die Domain eine geschäftliche Bezeichnung verletzt, weil sie mit dieser identisch oder ihr ähnlich ist, kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr jedoch nicht auf die gesamte geschäftliche Bezeichnung an, sondern darauf, dass die Domain eine Verwechslungsgefahr mit dem einzigen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil in sich birgt. 95 Ein solcher Firmenbestandteil ist im Rahmen des Schutzes der vollständigen Firma dann schutzfähig, wenn er seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen der Firma geeignet ist, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen.96 Entscheidend dabei ist, dass dieses grundsätzlich geeignet sein muss, die Gefahr der Verwechslung mit einer geschäftlichen Bezeichnung zu begründen. Nachdem festgestellt wurde, dass ein Verstoß gegen markenrechtliche Vorschriften in Betracht kommt, sind noch die einzelnen Verletzungshandlungen eines Dritten darzulegen. 97 93 BGHZ 19, 23, 25; BGH GRUR 1970, 302, 303; dazu im Einzelnen Fezer, MarkenR, § 14, Rdnr. 340. 94 LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 982. 95 LG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 342; LG München I, NJW-RR 1998, 973. 96 LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 980. 97 Zu beachten ist, dass teilweise die Meinung vertreten wird, dass bei Anwendbarkeit von §§ 14, 15 MarkenG kein Platz mehr für die Anwendung der §§ 3, 4 Nr. 10 und 5 UWG, §§ 12, 823 Abs. 1 BGB ist so BGH NJW 2002, 2031, 2032 = GRUR 2002, 622, 623 = BB 2002, 1167 = BGHZ 149, 191, 192 = DB 2002, 2158 = CR 2002, 525, 526 – shell.de darin auch zur Gegenansicht. Die hier dargestellte Betrachtung lässt dies jedoch außer Acht.

III. Rechtsfragen

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Unterschieden wird dabei das sog. Domain-Grabbing von der Reservierung einer Domain. Unter Domain-Grabbing (= Cybersquatting) versteht man die Reservierung einer Vielzahl von Domains, um sie nicht nur für den Eigengebrauch zu nutzen, sondern um dritten Personen eine Nutzung gegen Entgelt zu ermöglichen. 98 Dabei wird mittlerweile von der obergerichtlichen Rechtsprechung sittenwidriges DomainGrabbing nur unter restriktiven Voraussetzungen angenommen. Die Registrierung einer größeren Anzahl von Domains wird dabei ebenso wenig als entscheidendes Indiz betrachtet wie deren fehlende Nutzung oder die Absicht, durch Vermietung oder Verkauf einzelner Domains eine Einnahmequelle zu erschließen.99 Die Annahme des sittenwidrigen Domain-Grabbings soll demnach auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen die Reservierung des jeweiligen Domain-Namens ausschließlich in der Absicht erfolgt, die Domain für einen anderen zu sperren, um ihn an der Nutzung der Domain zu hindern, insbesondere wenn damit ein finanzieller Vorteil erstrebt wird. 100 Eine weitere Verletzungshandlung stellt das ungerechtfertigte Reservieren einer Einzeldomain dar. 101 Früher war es möglich, eine Domain zu reservieren, ohne Inhalte zu hinterlegen. Andere wurden somit, da die Domain nur einmal vergeben werden kann, von der Nutzung der Domain ausgeschlossen. Nach der früher größtenteils einheitlichen Rechtsprechung lag bereits in dieser Reservierung die Erstbegehungsgefahr einer Rechtsverletzung vor, da damit die konkrete Gefahr einer Benutzung im geschäftlichen Verkehr begründet wird. 102 Teilweise wurde auch schon das Vorliegen einer konkreten Verletzungshandlung bejaht, da der rechtmäßige Inhaber an Anmeldung und Registrierung der ihm zustehenden Adresse gehindert werde. 103 Regelmäßig werden aber sofort nach der Registrierung durch den ServiceProvider Inhalte hinterlegt. 104 Mit der Vergabe der Domain ist es also denkbar, dass eine Verletzung eingetreten ist. Abschließend ist zu klären, ob eine Verletzung von Wettbewerbsrecht durch die ungerechtfertigte Registrierung/Reservierung einer Domain in Betracht kommt. 105 In der Registrierung und Verwendung kennzeichenrechtsverletzender Domains kann auch ein Verstoß gegen §§ 4 Nr. 10, 3 UWG vorliegen. 106 Unlauter ist hiernach 98 Gounalakis/Rhode in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 22, Rdnr. 107. Dazu Körner, GRUR 2005, 33, 37. 99 Vgl. OLG Düsseldorf MMR 2003, 177, 178 – versicherungsrecht.de; OLG Düsseldorf MMR 2002, 827, 828 – exes.de; KG MMR 2003, 119, 120 – bandit.de. 100 OLG Karlsruhe MMR 2002, 118, 119 – dino.de. 101 BGH NJW 2002, 2031; Pütz-Palalion in Stöckel/Lüken, Hdb. Markenrecht, S. 263. Beachte bei der Registrierung einer Domain durch eine Web-Agentur für einen Dritten: OLG Celle, MMR 2004, 486 = ZUM 2004, 473 – grundke.de. 102 LG Frankfurt/Main, NJW-RR 1998, 974, 975. 103 LG München, NJW-RR 1998, 973, 974. 104 Je nach Anbieter ist dies unterschiedlich, meist wird angebracht: „Hier entsteht eine neue Internetpräsenz.“ 105 Es ist vom Wettbewerbsrecht im weiteren Sinn abzugrenzen, welches weiterhin das Kartellrecht (und das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) umfasst. 106 Härting/Reinholz, K&R 2003, 485, 489.

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die Beeinträchtigung der freien Betätigung der Mitbewerber durch Maßnahmen, die dem fairen Leistungswettbewerb widersprechen. Die Registrierung einer Domain kann unlauter sein, wenn dadurch ein anderer Unternehmer im Wettbewerb behindert wird. 107 Dies ist der Fall, wenn der Wettbewerber an der Registrierung lediglich durch sinnlose Sperrung gehindert werden soll, sog. Behinderungswettbewerb. 108 Unlauterbarkeit wird darin gesehen, dass ein Mitbewerber einen Domain-Namen nur zum Schein oder gar nicht nutzt, um durch die Sperrung ein Vertriebshindernis für seinen Konkurrenten zu errichten. Genauso, dass die Domain nur deshalb registriert wird, um den Inhaber des Kennzeichens durch Geldzahlung zur Herausgabe der Domain zu bewegen. 109 Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtpunkten ist dabei anerkannt, dass bei Vorliegen besonderer Umstände auf Seiten des Domain-Inhabers eine Berufung auf das formale, prioritätsältere Zeichenrecht unter dem Gesichtspunkt der Behinderung wettbewerbswidrig und damit rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn insbesondere die Domain ohne rechtfertigenden Grund gesperrt worden ist, z.B. beim Domain-Grabbing lediglich zum Ziel der bestmöglichen Vermarktung. 110 In Betracht kommt auch eine Verletzung des § 5 Abs. 1 UWG. Voraussetzung für eine Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 UWG ist eine Irreführung im geschäftlichen Verkehr durch irreführende Angaben. Dabei ist eine Angabe irreführend, wenn sie die Wirkung einer unzutreffenden Angabe ausübt, also den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt. 111 Es ist allgemein anerkannt, dass Domain-Namen Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG darstellen, die geeignet sind, unter das erwähnte Verbot zu fallen. 112 Für mehrdeutige Angaben, bzw. Angaben, die unterschiedlich verstanden werden können, ist es wichtig, dass keine Bedeutung, wie beispielsweise Domain-Name oder Verzeichnisname etc., irreführend sein darf. 113 Die Beurteilung der Irreführung hängt von der Betrachtung der beteiligten Verkehrskreise ab. 114 Fraglich ist, ob eine eventuelle Irreführung durch einen klärenden Hinweis vermieden werden kann. Vor allem im Bereich der Domain107 108 109

Leitfall dazu: LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979 – epson.de (noch zum UWG a. F.). Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 10.94. OLG Frankfurt/Main, WRP 2000, 645; MMR 2001, 696; LG Düsseldorf, MMR 2002,

126. LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 984; OLG München, CR 2001, 463. BGHZ 13, 244, 253; GRUR 1991, 852, 854; GRUR 1992, 70; vgl. Ekey in HK-WettbR, § 5, Rdnr. 138. 112 Vgl. Kur, CR 1996, 325 ff.; Thiele/Rohlfing, MMR 2000, 591 ff.; OLG Nürnberg, WRP 2002, 343, 344 – steuererklärung.de. 113 Leible/Sosnitza, K&R 2001, 587; Piper in Köhler/Piper, UWG, § 3 Rdnr. 171. 114 Der EUGH zieht bei der Beurteilung des Verbraucherbildes schon seit Jahren das Leitbild des durchschnittlichen, informierten und verständigen Verbrauchers heran, EUGH, WRP 1999, 307, 308 – Sektkellerei Kessler. Der BGH dagegen ging in der Vergangenheit von einem flüchtigen, unkritischen Verbraucherbild aus, dazu Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 1, Rdnr. 18 f.; Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 265ff. Erst seit BGH MMR 2001, 666 = NJW-RR 2002, 984 = NJW 2001, 3262 = GRUR 2001, 1061 – mitwohnzentrale.de verwendet der BGH im Bereich der Domainnamen auch das Verbraucherleitbild des EUGH; vgl. Ekey in HK-WettbR, § 5, Rdnr. 6, 74 ff. 110 111

III. Rechtsfragen

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Namen hat der BGH – im Gegensatz zur älteren Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht 115 – die Möglichkeit einer Aufklärung zur Vermeidung einer Irreführung bejaht. 116 Nach dem vorgenannten Urteil des BGH muss die Erklärung sofort und „mit Aufschlagen der ersten Seite“ erfolgen, Kleingedrucktes am unteren Rand der Webseite reicht nicht aus. Somit ist festzuhalten, dass sich für den Bundesligafußballclub sowohl im namens-, kennzeichen- als auch wettbewerbsrechtlichen Bereich Möglichkeiten ergeben, gegen die Verletzung durch eine Domain vorzugehen.

cc) Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Registrierung einer Domain Fraglich ist, welche Folgen sich bei ungerechtfertigter Verwendung einer Domain ergeben. Da sowohl eine Verletzung des Namens- und Markenrechts in Betracht kommen kann und unterstellt wird, dass keines von beiden Priorität genießt, werden die Rechtsfolgen einer Verletzung beider dargestellt. Grundsätzlich ergeben sich gegen den Verletzer Unterlassungsansprüche aus §§ 12, 1004 BGB, im Markenrecht aus §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG; zu denken ist aber auch an einen Anspruch aus den §§ 8 ff. UWG bzw. §§ 16 ff. UWG in strafrechtlicher Hinsicht. Unabdingbare Voraussetzung ist grundsätzlich, dass eine Begehungsgefahr vorliegt. 117 Begehungsgefahr wird angenommen, wenn die Gefahr eines erstmaligen Rechtsverstoßes drohend bevorsteht oder die andere Partei sich bereits rechtswidrig verhalten hat und die Gefahr besteht, dass auch in Zukunft die rechtswidrige Handlung wiederholt wird. 118 Ein Unterlassungsanspruch wäre insofern überflüssig, wenn der Bedrohte eine Verletzung, die möglicherweise einen unersetzbaren Schaden nach sich zieht, abwarten müsste. 119 Die Verletzung ist also gegeben, wenn unter der verletzenden Domain Inhalte eingestellt werden. Da die meisten Internet Service Provider sofort nach Registrierung zumindest Webseiten mit dem Wortlaut wie:„Hier entsteht eine Internet-Präsenz“ online stellen, kann diese sofort angenommen werden. Der Domain-Inhaber ist im Regelfall unmittelbarer Anspruchsgegner. 120 Dies gilt auch dann, wenn die Domain über den Internet-Provider registriert wurde, also le-

BGH GRUR 1970, 425, 426; Piper in Köhler/Piper, UWG, § 3, Rdnr. 194. BGH NJW 2003, 662 = DStRE 2003, 509 = LMK 2003, 38 – presserecht.de. 117 So bzgl. markenrechtlicher Ansprüche schon: BGH GRUR 1973, 208, 209. 118 Dazu BGH NJW 2002, 2031 = GRUR 2002, 622 = BB 2002, 1167 = BGHZ 149, 191 = DB 2002, 2158 = CR 2002, 525 – shell.de. 119 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 8, Rdnr. 1.7. 120 Fezer, MarkenR, § 3, Rdnr. 327. 115 116

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diglich im Drittinteresse des späteren Benutzers, da die Domain im Interesse und auf Veranlassung des Benutzers registriert wurde. 121 Auch gegen die DENIC eG können Unterlassungsansprüche in Betracht kommen, soweit man eine direkte Verantwortlichkeit oder zumindest eine Mitverantwortlichkeit für etwaige rechtswidrige Domains zugrunde legt. Als Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen neben den bereits angesprochenen noch eine Beihilfe zu derartigen Verletzungstatbeständen nach § 830 BGB, eine Störerhaftung analog § 1004 BGB i. V. m. den kennzeichen- oder wettbewerbsrechtlichen Verletzungstatbeständen sowie ein Anspruch aus §§ 20 Abs. 1, 33 GWB. Der BGH ist mittlerweile zu der Entscheidung gelangt, dass der DENIC eG keine Prüfungspflichten zukommen und somit die Störerhaftung ausgeschlossen ist. 122 Denkbar sind auch Ansprüche auf Aufhebung einer Domain-Registrierung aus §§ 14, 18 Abs. 3 MarkenG, § 1004 BGB. Die Beseitigung kann durch Erklärung des Verzichts auf die Domain durch den Verletzer gegenüber der DENIC eG erfolgen. 123 Möglich ist auch die Eintragung eines Dispute-Vermerks. 124 So können zwischenzeitlich Dritte ihrerseits nicht Rechte an der Domain geltend machen, die dann wieder nach dem Grundsatz „First came, first served“ die Registrierung erhielten. 125 Es besteht kein direkter Anspruch des Verletzten gegenüber dem Domain-Inhaber auf Übertragung der Domain. 126 Grund hierfür ist, dass es dem Verletzer bereits tatsächlich unmöglich ist, die von ihm zuvor beanspruchte Domain auf den Anspruchsberechtigten zu übertragen. Denn hierfür ist das Tätigwerden der DENIC eG erforderlich, die, nachdem der Verletzer auf die Domain verzichtet hat, die Domain zugunsten des Anspruchsberechtigten registrieren kann. 127 Schadensersatzansprüche können sich aus §§ 14 Abs. 4, 15 Abs. 5 MarkenG bzw. § 9 UWG ergeben. Die Schadensermittlung und die Schadensberechnung richten sich, wie üblicherweise im Deliktsrecht, nach §§ 249 ff. BGB. Der Schaden wird regelmäßig der dem Verletzten entgangene Gewinn gem. § 252 BGB sein. Da die Schadensberechnung zumeist erhebliche Schwierigkeiten bereitet, wurden im Marken- und Wettbewerbsrecht erhebliche Beweiserleichterungen geschaffen. Anerkannt sind hier die Regeln der dreifachen Schadensberechnung. 128 Neben dem ent-

121 Der Nutzer kann sich nicht auf eine Haftung des Providers berufen, vgl. Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 41 – mitwohnzentrale.de. 122 BGH CR 2001, 850; BGH NJW 2004, 1793= MMR 2004, 467, 468 = GRUR 2004, 619, 620 = K&R 2004, 330 – kurt-biedenkopf.de; ausführlich zur Haftung der DENIC eG Kruse in Wülfing/Dieckert (Hrsg.), Phb. Multimediarecht, S. 93, 94; Ruff, Domain-Law, S. 191 ff. 123 LG Wiesbaden, MMR 2001, 59, 60. 124 Pütz-Poulalion in Stöckel/Lüken, Hdb. Markenrecht, S. 254. 125 So III. der DENIC-Richtlinien. Die entsprechenden Formulare sind auf der Homepage der DENIC eG verfügbar. 126 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 10.97. 127 OLG Frankfurt/Main MMR 2001, 158. 128 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 9, Rdnr. 1.36 ff.

III. Rechtsfragen

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gangenen Gewinn kann eine angemessene Lizenzgebühr oder der von dem Verletzer durch den Eingriff erzielte Gewinn beansprucht werden. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, den Ersatz des so genannten Marktverwirrungsschadens geltend zu machen. Hierunter wird der unter Umständen auch nach der Schadensbeseitigung verbleibende Ansehensverlust des Verletzten verstanden, so dass sich die Höhe des geschuldeten Schadensersatzes vorrangig nach den zur Wiederherstellung des Ansehens des Verletzten erforderlichen, zusätzlichen Werbeaufwendungen richtet. 129 Bei der Geltendmachung lauterbarkeitsrechtlicher Ansprüche ist grundsätzlich der neue § 8 Abs. 3 UWG zu beachten. Hiernach können lauterbarkeitsrechtlichen Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG, also Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch, nur Mitbewerber, rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, qualifizierten Einrichtungen und Industrie- und Handelskammern geltend machen. Ähnliches gilt für den Schadensersatz, den nach §9 UWG nur ein Mitbewerber fordern kann. dd) Schutz einer registrierten Domain Der Schutz einer registrierten Domain kann sich aus Namens- und Markenrecht ergeben. Bereits erläutert wurde, 130 dass einer Domain im Zeitalter multimedialer Kommunikation mehr Aufgaben zukommen, als lediglich eine Zuordnung zu ermöglichen. So ist es mittlerweile einhellige Meinung, dass einer Domain Namensfunktion zukommt. 131 Aus dem Namensrecht hat der Verletzte einen Anspruch auf Beseitigung, Unterlassung, aber auch aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 12 BGB auf Schadensersatz. 132 Auch der Markenschutz einer Domain wurde bereits bejaht. In diesem Fall kann sich der Inhaber der Domain bei einer rechtswidrigen Verwendung seines DomainNamens durch andere auf den Markenrechtsschutz berufen und gegen den Verletzer gem. § 14 MarkenG vorgehen. ee) Zwangsvollstreckung in eine Domain Fraglich ist, ob eine Internet-Domain ein eigenständiges Recht begründet, in das die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. 133 Fezer, MarkenR, § 14, Rdnr. 518. Siehe S. 110. 131 BGH NJW 2002, 2031, 2096; BGH NJW 2003, 2978; KG Berlin, NJW 1997, 3321; Bottenschein, MMR 2001, 286, 287. Einen ausführlichen Überblick über die Rechtsprechung bei Nägele, WRP 2002, 138 ff. 132 Palandt/Heinrichs, BGB, § 12, Rdnr. 32 ff. 133 Dazu Seifert, Domainnamen, S. 201 ff.; Ruff, Domain-Law, S. 185 ff. 129 130

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Erforderlich dazu ist ein übertragbares Vermögensrecht, in das die Zwangsversteigerung hinein betrieben werden kann. 134 In einer frühen Entscheidung hat das LG Essen lapidar festgestellt, die Internet-Domain stelle ein Vermögensrecht sui generis dar, da Domain-Namen übertragbar seien, auf einem bestimmten Markt angeboten und hierfür Entgelte gezahlt würden. 135 Durch das OLG München wurde jüngst entschieden, dass eine Internet-Domain ein pfändbares Gut darstellt, und insoweit dessen Verpfändbarkeit bejaht. 136 Zur Begründung führt das Gericht aus, dass eine Internet-Domain eine gut merkbare Zugangsadresse zu einer Homepage darstellt. Sie sei veräußerlich, könne gehandelt, vermietet und abgetreten werden und stelle damit ein pfändbares Vermögensgut dar. 137

b) Teledienstrecht – Impressumspflicht eines Webseitenanbieters Mit der am 14. Dezember 2001 erfolgten Veränderung des TDG hat der Gesetzgeber die schon vorher vorhandene Impressumspflicht für Online-Inhalte weiter präzisiert und mit Hilfe einer Bußgeldandrohung aus einer schlichten Vorschrift ein durchsetzbares Verbraucherrecht gemacht. 138 Mit § 12 TDG wurde auch ein Ordnungswidrigkeitentatbestand aufgenommen, der ein Bußgeld von bis zu 50.000 E vorsieht. 139 Folge der Veränderung des TDG war, dass ganze Serienabmahnungen wegen des Verstoßes gegen § 6 TDG verschickt wurden. 140 Impressumspflichtig sind nach § 6 TDG Diensteanbieter i. S. v. § 3 Nr. 1 TDG, die geschäftsmäßig Teledienste bereithalten oder den Zugang zu solchen vermitteln. Um als Teledienst der Impressumspflicht nach § 6 TDG zu unterliegen, müsste der Anbieter geschäftsmäßig handeln. 141 Eine Definition des Begriffes „geschäftsmäßig“ findet sich weder im TDG noch im MDStV. Teilweise wird die Ansicht verVgl. Palandt/Bassenge, BGB, § 1273, Rdnr. 1. LG Essen, CR 2000, 247; anderer Meinung LG München I, CR 2001, 342. 136 OLG München, K&R 2004, 494 = CR 2005, 72 – sport.de; Ruff, Domain-Law, S. 185 ff.; LG Mönchengladbach, ZUM 2004, 935 = MMR 2005, 197, 198. 137 Welzel, MMR 2001, 131, zur Durchführung einer Domainpfändung, Welzel, MMR 2001, 135 ff.; Kleespies, GRUR 2002, 764, 767. Einen Überblick über die wichtigsten Entscheidungen zur Pfändbarkeit einer Domain bei Pütz-Poulalion in Stöckel/Lüken, Hdb. Markenrecht, S. 251; ausführlich zu Domains in Zwangsvollstreckung und Insolvenz Beier, Domainnamen, S. 35 ff. 138 Vorher waren lediglich Name und Anschrift, sowie bei Personenvereinigungen, Namen und Anschrift des Vertretungsberechtigten anzugeben. Eine Analyse der neueren Rechtsprechung zur Impressumspflicht bei Stickelbrock, GRUR 2004, 111 ff. 139 Vgl. Tettenborn MMR 1999, 516, 521. 140 Heise News vom 27. Mai 2002, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/data/ jk-27.05.02-001; zu den Umsetzungsproblemen der Impressumspflicht bei Webangeboten ausführlich Brunst, MMR 2004, 8 ff. 141 Zu der Frage, ob § 6 TDG lediglich eine Ordnungvorschrift darstellt: Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2003, 105 = NJW-RR 2003, 985 = GRUR-RR 2003, 92. 134 135

III. Rechtsfragen

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treten, geschäftsmäßig sei mit gewerblich oder beruflich gleichzusetzen. 142 Nach dieser Meinung sind hiervon nur unternehmerische Angebote mit Gewinnerzielungsabsicht betroffen. Die derzeit herrschende Meinung 143 greift auf die Gesetzesbegründung zu § 6 TDG a. F. 144 sowie auf die Terminologie in § 3 Nr. 5 TKG zurück. 145 Hiernach ist das geschäftsmäßige Erbringen von TK-Dienstleistungen „das nachhaltige Angebot von Telekommunikation [...] mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht“. Folgt man dieser Meinung, ist in jedem Fall das Anbieten einer Homepage durch den Beispielclub als geschäftsmäßig anzusehen, so dass dieser der Impressumspflicht nach § 6 TDG in vollem Umfang unterfällt. Nicht impressumspflichtig im World Wide Web sind demnach reine Testseiten, mit denen HTML-Kenntnisse erprobt werden und die nach kurzer Zeit wieder gelöscht werden. Ebenso wenig impressumspflichtig sind Fotos, die kurzzeitig auf einem Webserver gespeichert werden, um beispielsweise diese Verwandten zugänglich zu machen. 146 Die Impressumspflicht beginnt also, sobald eine Webseite dauerhaft im Netz abrufbar ist und bleiben soll. Indizien für eine nachhaltige Tätigkeit, also einen geschäftsmäßigen Teledienst, sind ab und zu erfolgende Aktualisierungen der Seite oder Eintragungen in Suchmaschinen. Nach § 6 Nr. 1 TDG muss das Impressum den Namen und die Anschrift enthalten. Der Zusatz „unter der sie niedergelassen sind“ stellt klar, dass es eine wirklich existierende Adresse sein muss. Eine Postfachangabe, ein Postlagervermerk oder Ähnliches reicht nicht aus, sondern es muss daher vielmehr der Name der Person, Straße und Hausnummer sowie die Ortsbezeichnung (bei manchen Ortsnamen sind Zusätze erforderlich, um Eindeutigkeit herzustellen) angegeben werden. Unternehmen, Clubs oder andere Gruppen müssen eine vertretungsberechtigte Person benennen. Als vertretungsberechtigt i. S. d. Vorschrift sind nicht ausschließlich gesetzliche Vertreter, 147 sondern auch Prokuristen oder auch andere Vertreter anzugeben, solange eine Zustellung gem. § 166 ZPO erfolgen kann. 148 Deshalb brauchen auch nicht alle vertretungsberechtigten Personen im Impressum angegeben zu werden. 149

Pappi, Teledienste, S. 157. Brönneke in Roßnagel (Hrsg.), MultimediaR/TDG, § 6, Rdnr. 35; Kaestner/Tews in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 1013; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, 2985. 144 BR-Drs. 966/96, 23. 145 Woitke, NJW 2003, 871, 872. 146 Brunst, MMR 2004, 8, 10. 147 Vgl. § 35 a GmbHG. 148 Die bloße Angabe einer für den Inhalt verantwortlichen Person ist nicht ausreichend, vgl. OLG München, NJW-RR 2002, 348. 149 A. A. Brönneke in Roßnagel (Hrsg.), MultimediaR/TDG, § 6, Rdnr. 53. 142 143

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Die von § 6 Nr. 2 TDG geforderten Angaben von Kommunikationswegen/-arten, welche eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme mittels unmittelbarer Kommunikation ermöglichen, erfüllt der E-Mail-Dienst nicht, da E-Mails zeitversetzt übertragen und gespeichert werden. Kommunikationswege, die das Merkmal „unmittelbar“ erfüllen, sind Fernschreiben (Telex), Telefon oder Instant-Messenger (wie z. B. ICQ). 150 Ein erstes wesentliches Urteil dazu wurde vom OLG Köln am 13. Februar 2004 gefällt. 151 Dieses sieht für eine unmittelbare Kommunikation Postanschrift und E-Mail-Adresse als nicht ausreichend an. Nach diesem Urteil muss der Anbieter entweder Telefax- oder Telefonnummer angeben. Weiter sind die Anforderungen des § 6 Nr. 2 TDG nicht erfüllt, wenn der Anbieter ohne Angabe der vorgenannten Telefax- oder Telefonnummer die Möglichkeit eröffnet, „online um einen Rückruf zu bitten“. Nach § 6 Nr. 4 TDG sind das Handelsregister und das Vereinsregister, in das die verantwortliche Rechtsperson eingetragen ist anzugeben, ebenso die Registernummer sowie ggf. die Umsatzsteueridentifikationsnummer gem. § 27 a UStG. Die früher diskutierte Frage, 152 ob die für Geschäftsbriefe erforderlichen Mindestangaben 153 auf der Homepage angegeben sein müssen, haben sich durch § 6 TDG weitgehend erledigt. Die in § 6 S. 2 TDG genannten Pflichtangaben sind nicht abschließend. Weitere sind nach dem SMG, der Preisangabenverordnung (PangV) etc. zu machen. Hierauf wird gesondert im Bereich Internet-Shop eingegangen. 154 Sämtliche vorgenannten Angaben müssen nach § 6 TDG leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein. 155 Unmittelbar erreichbar ist nach Auffassung der Konvention zur Anbieterkennzeichnung im elektronischen Geschäftsverkehr mit Endverbrauchern, wenn, das sog. „One and two Click“-Erfordernis eingehalten wird. 156 Nach dieser sollen die Pflichtangaben von der Homepage mit einem einzigen Mausklick abrufbar sein (one-click away). Auf der Homepage selbst muss also ein unmittelbarer Link zu der separaten Impressumsseite vorhanden sein. 157 Von allen anderen Seiten dürfen Impressumsinformationen maximal zwei Mausklicks entfernt sein (two-clicks away), auch der Weg über die Homepage ist möglich. 158 Bei ICQ handelt es sich um Echtzeit-Chat-System. OLG Köln, CR 2004, 694 = ZUM 2004, 489; Brunst, MMR 2004, 8, 11. 152 Reusch, NVersZ 2000, 1, 4. 153 Vgl. §§ 37 a, 125 a HGB. 154 Dazu ab S. 167. 155 Zur Gestaltung Stickelbrock, GRUR 2004, 111, 113, 114. 156 Die Konvention ist abrufbar unter http://www.dmmv.de. Die Konvention zur Anbieterkennzeichnung im elektronischen Geschäftsverkahr mit Endverbrauchern wurde im Jahr 1999 von der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e. V. initiiert. 157 Grimm, DuD 1999, 628, 629, dieser hält es für zumutbar, alle Angaben auf der Homepage selbst unterzubringen. 158 OLG München, JurPC Web-Dok. 276/2003, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/ rechtspr/20030276.htm. 150 151

III. Rechtsfragen

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Fraglich dabei ist, welche Seite als Homepage anzusehen ist. Nach der Konvention, die – im Gegensatz zur weit verbreiteten Meinung – als Homepage die erstmals vollständige Internetpräsenzseite meint, fällt unter Homepage nur die Startseite, die der Nutzer erhalten würde, wenn er die gewünschte URL des Anbieters eingibt. 159 Eine gesetzliche Regelung hierzu besteht nicht, somit könnte sich die Lösung anbieten, dass auf allen Seiten, die für den Nutzer als Einstiegsseite gedacht sind, sowie auf jeder Startseite einer Haupt- oder Subdomain ein entsprechender direkter Link zum Impressum angebracht wird. 160 Unmittelbare Erreichbarkeit und leichte Erkennbarkeit wird nicht angenommen, sofern das Impressum erst nach Scrollen und Blättern am unteren Bildschirmrand sichtbar ist. 161 Steht ein Impressum neben weiteren Links, wie beispielsweise „Über uns“ ist es nicht leicht erkennbar. 162 Weiteres Erfordernis ist die ständige Verfügbarkeit. 163 Insbesondere das „twoclick“-Erfordernis schafft die Voraussetzungen, dass das Impressum in Reichweite des Nutzers, also ständig verfügbar ist. Weiter ist fraglich, ob unter ständiger Verfügbarkeit auch die Möglichkeit verstanden wird, das Impressum auszudrucken. Viele Webseiten verhindern das durch Einsatz entsprechender Flash-Technologie aus Angst vor Spam. Im Hinblick auf die Verbraucherfreundlichkeit und das Dokumentationsinteresse des Nutzers sollte diese Möglichkeit nicht zuletzt angeboten werden, um das Erfordernis der ständigen Verfügbarkeit zu gewährleisten. 164 Zu klären ist auch, in welcher Sprache des Impressum abgefasst sein muss. Eine gesetzliche Regelung ist dazu nicht vorhanden, es erscheint jedoch sinnvoll, das Impressum analog zur Sprache der Webseite bzw. der Homepage abzufassen. Verständlich ist nämlich nicht, warum ein Impressum vor allem in einer anderen Sprache verfasst sein soll als die wesentlichen Inhalte der Homepage.165 Abschließend muss das Impressum leicht erkennbar sein. Der Begriff muss so eindeutig sein, dass sich der Inhalt ohne Überlegungen dem Nutzer aufdrängt, so wird z. B. Anbieterkennzeichnung 166, Impressum 167 oder Kontakt 168 vorgeschlagen. 169 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415, 418. Das OLG München lässt Informationen zur Anbieterkennzeichnung, die über den doppelten Link „Kontakt“ und „Impressum“ abgerufen werden können, genügen siehe OLG München, MMR 2004, 36, 37. 161 So OLG München, CR 2004, 843, 844. 162 OLG München, CR 2004, 843, 844. Zur „leichten Erkennbarkeit“ Brunst, MMR 2004, 8, 13. 163 Vgl. Brunst, MMR 2004, 8, 12. 164 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415, 416. 165 Brunst, MMR 2004, 8, 13. 166 Die von der Konvention vorgeschlagene Abkürzung „AKZ“ dürfte mangels Bekanntheit nicht ausreichen. 167 Wolters, DuD 1999, 633, 634; Woitke, NJW 2003, 871, 872. 168 Schaefer, DuD 2003, 352; OLG München, MMR 2004, 36, 37. 169 Ausführlich zur Analyse der neueren Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Impressumspflicht nach § 6 TDG bei Stickelbrock, GRUR 2004, 111 ff. 159 160

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

c) Werbe- und Wettbewerbsrecht Der Kunde muss auf das Internetangebot des Bundesligaclubs aufmerksam gemacht werden. 170 Hierfür bietet das Internet besondere, kostengünstig und einfach zu erstellende Gestaltungsmöglichkeiten für Online-Werbung. 171 Insbesondere im Rahmen des One-to-One-Marketings, also eines auf den Kunden fokussierten und personalisierten Marketings, sind Werbe-E-Mails ein geeignetes Instrument. 172 Dieses misst sich juristisch vornehmlich am 2004 neu gestalteten Lauterkeitsrecht. 173 aa) Vorbemerkung Bisher bestanden keine expliziten Vorschriften für die Zulässigkeit von WerbeE-Mails an Privatpersonen/Verbraucher. Auch wurde im Rahmen des Fernabsatzgesetzes die aus Art. 14 der EU-Fernabsatzrichtlinie eröffnete Möglichkeit, einen Schutz des Verbrauchers herzustellen, nicht genutzt. 174 Bisher bestimmte sich die Zulässigkeit von Online-Werbung nach dem allgemeinen Grundsatz der guten Sitten im Wettbewerb nach §1 UWG a. F. Gerade bei der Beurteilung von Werbe-E-Mails wurde auf eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen, das Grundgesetz sowie spezielle Regelungen für einzelne Berufsgruppen zurückgegriffen. 175 Gleichfalls fanden bei der bisherigen Beurteilung das Urheberrecht und das Markenrecht Anwendung. Mit der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie wurde mit Inkrafttreten des neuen UWG am 7. Juli 2004 eine Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geschaffen, auf die im Folgenden eingegangen wird. 176 bb) Zulässigkeit einer Werbe-E-Mail Vor allem im Bereich der E-Mail-Werbung, als Form des Direktmarketings, 177 bieten sich sowohl für Unternehmen als auch für Verbraucher interessante Möglichkeiten. 178 Beispielsweise können personalisierte Newsletter an den Kunden versenNachfolgend wird nur auf das Wettbewerbsrecht i. e. S. eingegangen, vgl. Fn. 633. Dethloff, NJW 1998, 1596, 1597. 172 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 53, 54. Zu Customer Relationship Management als Basis eines zielgerichteten One-to-One Marketing ab S. 215. 173 Dazu oben S. 96. Zur alten Rechtslage Ultsch, DZWIR 1997, 466, 470, 471. 174 Zur Fernabsatzrichtlinie siehe oben S. 89. 175 Hoeren, Grundzüge, S. 148; Boehme-Neßler, Cyber Law, S. 324. 176 Vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 177 Unter Direktmarketing – auch teilweise Dialogmarketing genannt – werden alle Aktivitäten zusammengefasst, die den direkten, auswertbaren und im Erfolg messbaren Kontakt zu privaten oder gewerblichen Endverbrauchern ermöglichen. Hierunter fallen E-Mail-Werbung genauso wie SMS-Werbung. 178 Gounalakis/Mand in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 24, Rdnr. 39; Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 256. Zu den neuen Zulässigkeitsgrenzen im Direktmarketing: 170 171

III. Rechtsfragen

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det werden, um ihn über Neuigkeiten zu informieren, genauso wie gezielte WerbeE-Mails zur Förderung des Kartenabsatzes bei Fußballspielen. 179 Um ihn aktuell zu informieren und ihm Vorteile zu bieten, ist es möglich, ihn über die wechselnde Angebotspalette des Internet-Shops zu informieren. Mit der gezielten, persönlichen Ansprache entsteht beim Kunden der Eindruck, einen echten Vorteil zu haben. Werbe-E-Mails sind schnell produziert, kostengünstig in der Versendung und zielgerichtet in ihrem Zweck. 180 Daher ist die legale Werbe-E-Mail vom illegalen Spam abzugrenzen. 181 In Rechtsprechung und Literatur waren die Meinungen lange Jahre unterschiedlich. Teilweise wurde die sog. Opt-in-Lösung vertreten, teilweise die gegenteilige Opt-out-Lösung. 182 Unter der Opt-in-Lösung – Einwilligungslösung – versteht man, dass der Adressat, um Legalität des Direktmarketinginstruments herzustellen, diesem ausdrücklich zustimmen muss. 183 Die Opt-out-Lösung – Widerspruchslösung – bedeutet somit, dass die jeweilige Form des Direktmarketings zulässig ist, der Adressat diesem widersprechen kann und danach die Unzulässigkeit eintritt. 184 Vor allem die Opt-out-Lösung kam bei der juristischen Betrachtung von Postwerbesendungen zur Anwendung. Diese Werbeform wird grundsätzlich für zulässig gehalten, es sei denn, der Adressat widerspricht ihr, indem er z. B. an dem Briefkasten einen entsprechenden Hinweis anbringt, der ausdrücklich Werbesendungen untersagt. 185 In der Rechtsprechung wurde bei den Entscheidungen zur Telefaxwerbung davon ausgegangen, dass der Empfänger die unaufgeforderte Versendung von Werbung nicht zu dulden braucht, wenn zwischen den Beteiligten keine Geschäftsbeziehung vorhanden ist, der Empfänger nicht einverstanden mit der Zusendung der Werbung

Schulze zur Wische, CR 2004, 742 ff.; zum erfolgreichen E-Mail-Marketing: Müller-Claessen, Funkschau 14/2003, 34 ff. 179 Siehe Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S.181 ff. Der Sportfive-Fußballstudie zufolge haben 2004 0,47 Millionen Deutsche regelmäßig einen Newsletter zum Thema Fußball bezogen, so Sportfive, Fußballstudie 2004, S. 74. 180 Schrick, MMR 2000, 399, 400. 181 Durch Spam-Mails entsteht in der elektronischen Kommunikation jährlich ein Schaden in Höhe von 10 Milliarden Euro, Frank, CR 2004, 123. Eine ausführliche Erklärung zu Spam bietet Fox in DuD 2004, 364; Fritzemeyer, K&R 2005, 51, 52. Zur Wandlung des europäischen Rechtsrahmens im Bereich Spamming: Weiler, MMR 2003, 223 ff.; zu den rechtlichen Ansprüchen von Providern gegen Spammer: Härting/Eckhart, CR 2004, 119 ff. Mit den Möglichkeiten, Erfahrungen und Grenzen der Abwehr illegalen Spams beschäftigen sich Ungerer, DuD 2004, 343 ff. und Hoeren, NJW 2004, 3513 ff. Eine Darstellung des US-amerikanischen CANSPAM Acts, eines Gesetzes gegen Spam, bei Fritzemeyer, K&R 2005, 51 ff. 182 Beispielsweise: LG Berlin, K&R 2003, 246 = MMR 2003, 419; AG Essen, MMR 2004, 84; Dazu ausführlich bei Remmertz, MMR 2003, 314 ff. Vgl. Die Opt-out Regelungen im CAM-SPAM Act, Fritzemeyer, K&R 2005, 51, 53. 183 Vgl. Kühne/Bledijan in Goulanakis, Rechtshandbuch E-Business, § 7, Rdnr. 34. 184 Kühne/Bledijan in Goulanakis, Rechtshandbuch E-Business, § 7, Rdnr. 34. 185 BGHZ 106, 229, 234; BGH GRUR 1992, 622, 623.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

ist bzw. der Absender dies nicht annehmen durfte. 186 Auch zum BTX-Mitteilungsdienst 187 war der BGH der Ansicht, dass eine Werbesendung unter den vorgenannten Voraussetzungen wettbewerbswidrig sei. 188 Auch der BGH ist in seinem ersten Urteil zu unverlangter E-Mail-Werbung, leider noch zum alten Lauterbarkeitsrecht, dieser Ansicht gefolgt. 189 Der BGH übertrug, noch vor gesetzlicher Kodifikation in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, die für den Telefon- bzw. Telefaxbereich geltenden Grundsätze der Opt-in-Lösung auf den Bereich der E-Mail-Werbung. 190 Hiernach verstoße die Zusendung unverlangter WerbeE-Mails gegen die guten Sitten im Wettbewerb, § 1 UWG a. F. Entscheidend sei, dass unverlangte E-Mail-Werbung beim Adressaten Kosten, Zeit und Mühen verursache und dadurch eine unzumutbare Belästigung vorliege. Teile der Literatur lehnten lange Zeit die Opt-in-Lösung ab. 191 Beispielsweise wurde die Ansicht vertreten, dass im Bereich der E-Mail-Werbung nicht von einer Belästigung gesprochen werden könne. Die von der Rechtsprechung zur Telex- bzw. Telefax-, 192 Telefon- 193 und BTX- Werbung vorgebrachten Argumente auf die Werbung durch E-Mails seien nicht anwendbar, da diese im Gegensatz zu den drei vorgenannten Werbearten keinen zusätzlichen Strom koste und auch kein Papier verbrauche. 194 Durch die Neufassung des UWG 2004 wurde im Bezug auf die unverlangte E-Mail-Werbung die Opt-in-Lösung erstmals kodifiziert. 195 Durch § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wurde nunmehr bei unverlangter E-Mail-Werbung diese gesetzlich festgelegt. 196 Werbung unter Verwendung von elektronischer Post ist ohne Einwilligung des Adressaten nunmehr grundsätzlich unlauter. 197 Dabei erstreckt sich der Anwendungsbereich des neuen UWG neben dem Schutz der Marktteilnehmer und der Mitbewerber auch auf den Schutz der Verbraucher. 198 186 BGH NJW 1996, 660 = GRUR 1996, 208 – Telefax-Werbung; OLG Hamm, NJWRR 1990, 160; OLG Koblenz, WRP 1995, 1069; OLG Stuttgart, CR 1995, 470. 187 Abkürzung für Bildschirmtext – einst von der Deutschen Bundespost entwickelter Onlinedienst. 188 BGHZ 103, 203, 212 = GRUR 1988, 614, 615; Jäckle, WRP 1986, 648. 189 BGH NJW 2004, 1655 = DuD 2004, 569, 570; zur Rechtslage nach dem Urteil des BGH im Bereich der E-Mail-Werbung Dieselhorst/Schreiber, CR 2004, 680 ff. 190 BGH NJW 2004, 1655 = MMR 2004, 386 = K&R 2004, 290; LG Traunstein, K&R 1998, 117; LG Berlin, MMR 2000, 571, LG Frankfurt/Main zum Index-Spamming, CR 2002, 222; LG München I, MMR 2003, 483. 191 Vgl. Lettl, GRUR 2000, 977, 981, 982. 192 BGH NJW 1973, 42 – Telex-Werbung; BGH GRUR 1996, 208 – Telefax-Werbung. 193 BGH NJW 1970, 1738 – Telefonwerbung I; BGH NJW 1989, 2820 – Telefonwerbung II; BGH NJW-RR 1990, 359 – Telefonwerbung III; BGH NJW 1991, 2087 – Telefonwerbung IV. 194 Reichelsdorfer, GRUR 1997, 191, 197. 195 Vgl. Plaß in HK-WettbR, § 7, Rdnr. 39. 196 Ausführlich zur Beurteilung der E-Mail-Werbung nach dem neuen UWG und zum neuen UWG: Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713; genauso: Hoeren, MMR 2004, 643. 197 Zur Beweispflichtigkeit des Empfängers betreffend die Einwilligung OLG Düsseldorf, MMR 2004, 820. 198 Vgl. BegrRegE. UWG zu §1, BT-Drucks. 15/1487, S.16; dazu Engels, AfP 2004, 316, 319.

III. Rechtsfragen

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Wie bei allen Regelbeispielen des § 7 UWG gilt aber, dass diese nur die Unlauterkeit begründen. 199 Es muss, um den Verbotstatbestand des § 3 UWG zu erfüllen, neben der Erfüllung der Beispieltatbestände des §§ 4, 7 UWG auch eine Prüfung des § 3 UWG vorgenommen werden. Hierbei ist maßgebliches Kriterium die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Beteiligten. 200 Im Regelfall ist jedoch anzunehmen, dass die Beispieltatbestände des § 7 Abs. 2 UWG geeignet sind, den Wettbewerb auf einem Markt nicht nur unerheblich zum Nachteil der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer zu beeinträchtigen. 201 Festzustellen ist somit, dass die unaufgeforderte E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Adressaten grundsätzlich unlauter ist und somit regelmäßig die Unzulässigkeit nach § 3 UWG begründen kann. Das Gesetz nimmt insofern keine Differenzierung des Adressaten einer Werbe-E-Mail in Verbraucher und Marktteilnehmer vor. 202 Die Ausnahmen von der Einwilligungspflicht des § 7 Abs. 2 UWG bestimmt § 7 Abs. 3 UWG, das sog. qualifizierte Opt-out-Modell. 203 Die darin bestimmte Optout-Lösung ist anzuwenden, sofern der Unternehmer die im Folgenden dargestellten Voraussetzungen einhält. Grund für diese Regelung ist, dass der Durchschnittskunde die Werbung eines Unternehmens für Produkte und Dienstleistungen wie die bereits gekauften in der Regel nicht als Belästigung empfindet, sondern als nützliche Information, eine Konsumentscheidung im Zusammenhang mit einem jüngst abgeschlossenen Kauf zu fällen. 204 Der Unternehmer muss nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG die Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erlangt haben. Eine Erlangung durch Dritte, also beispielsweise Adresshändler, fällt noch in den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG. 205 Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, muss es zwischen Unternehmer und Kunde zu einem Vertragsschluss gekommen sein; das bloße Bestellen von Informationsmaterial ist vom Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 UWG nicht erfasst. 206 Sofern zwar zunächst ein Vertragsschluss zustande kam, der Kunde aber i. S. v. § 312 d BGB widerrufen hat, fehlt es an einer bestehenden Kundenbeziehung, so dass § 7 Abs. 3 UWG keine Anwendung findet. 207 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 70. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 2; Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 89. 201 Vgl. zur Telefaxwerbung BGH GRUR 1996, 208, 210. 202 Engels, AfP 2004, 316, 325; Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 257. 203 Der § 7 Abs. 3 entspricht inhaltlich dem Art. 13 Abs. 2 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation. Zur Bezeichnung „qualifiziertes Opt-out-Modell“ Römermann/ Schmoll, K&R 2004, 553, 555. 204 Vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 86. 205 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 88. 206 So Leistner/Pohlmann, WRP 2003, 817, 822; Ohlenburg, MMR 2003, 82, 84. Auch erfolglose Vertragsverhandlungen begründen die Anwendung des § 7 Abs. 3 UWG nicht, Schule zur Wiesche, CR 2004, 742, 745. 207 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 88. 199 200

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Nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG darf der Unternehmer die erhaltene Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden. Der Unternehmer darf die Adresse also weder an andere Unternehmen weitergeben, noch Werbung für Produkte oder Dienstleistungen anderer Unternehmen machen. Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Ware ist erforderlich, dass diese den gleichen erkennbaren oder typischen Verwendungszweck des Kunden ansprechen, wie Waren oder Dienstleistungen, die der Kunde bereits bezogen hat. 208 Aus der Sicht des Kunden müssen die angebotenen Waren denselben Bedarf decken, wie bereits bezogene Waren, also substituierbar sein. 209 Dabei ist es durchaus möglich, den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG auf zur Ware dazugehöriges Zubehör auszudehnen. 210 Weitere Voraussetzung des § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist, dass der Kunde einer Verwendung der Adresse nicht widersprochen hat. Nach dem Gesetzeswortlaut ist das Kommunikationsmittel, mit dem der Widerspruch dem Unternehmer zugeht, nicht nur auf einen Widerspruch per E-Mail beschränkt. Letzte Voraussetzung ist nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG, dass der Unternehmer den Kunden bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen hat, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere Übermittlungskosten als nach den Basistarifen anfallen. 211 Der Unternehmer muss also innerhalb der Werbung eine Kontaktadresse angeben, an die der Verbraucher seinen Widerspruch adressieren kann. Für die Übermittlung des Widerspruchs darf selbstverständlich keine Mehrwertdienstenummer, wie (0)190-/ (0)900-Nummer angegeben werden. Sofern die Vorgaben des §§ 7 Abs. 3 Nr. 1–4 UWG eingehalten werden, ist der Unternehmer berechtigt, den Kunden per E-Mail direkt zu bewerben. Sofern eine Vorgabe nicht eingehalten wird, liegt ein Regelbeispiel der unzumutbaren Belästigung des Kunden nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vor. Von der Ausnahme in § 7 Abs. 3 UWG abgesehen, hängt also die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung weitestgehend von dem vorherigen Einverständnis des Adressaten ab. 212 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Erklärung, nicht an E-Mail-Werbung interessiert zu sein, beispielsweise im Rahmen einer Internet-UmKöhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1035. Plaß in HK-WettbR, § 7, Rdnr. 78. 210 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 89. 211 Sog. Transparenzgebot, dazu Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 258. Zur Formulierung der Belehrung: Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 746. 212 Auch die einmalige Übersendung einer Werbe-E-Mail stellt einen unterlassungsrelevanten Eingriff dar so OLG Düsseldorf, MMR 2004, 820; OLG München, CR 2004, 695, 696. Nach dem LG Berlin, CR 2004, 941 = NJW 2005, 78, 79 gilt eine Einwilligung zur Übersendung von Werbe-E-Mails nur in der darauf folgenden Zeit nach derselben. Eine Zusendung zwei Jahre später wird nicht mehr von der Zustimmung gedeckt. Zu beachten ist, dass die Einwilligung für den konkreten Fall erklärt werden muss, eine Generaleinwilligung gegenüber jedermann ist unzulässig so Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 73. 208 209

III. Rechtsfragen

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frage, bei gleichzeitiger Angabe der E-Mail-Adresse von der Rechtsprechung als Einwilligung zur legalen E-Mail-Werbung gewertet wird. 213 Im Falle einer Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG durch den Unternehmer ergeben sich zivilrechtliche Sanktionen auf Unterlassung und Beseitigung gem. § 8 UWG, Schadensersatz gem. § 9 UWG und Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG. Zu beachten sind auch die strafrechtlichen Vorschriften aus §§ 16–19 UWG, die weitgehend durch die UWG-Reform unverändert blieben. Weiterhin ist bei Gewerbetreibenden eine Verletzung von § 823 Abs. 2 BGB, Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, 214 bei Privatpersonen dagegen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes nach § 823 Abs. 2 BGB denkbar. 215 Bei der Geltendmachung lauterbarkeitsrechtlicher Ansprüche ist, wie bereits angesprochen, insbesondere der neue § 8 Abs. 3 UWG zu beachten. Danach gehört der Verbraucher nicht zum Kreis der Berechtigten, die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG, also Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, geltend machen können. Ebenso gehört ein Verbraucher nicht zum Kreis der Berechtigten, dem Schadensersatzansprüche aus § 9 UWG zustehen. Dies wird begründet mit den „sehr hohen Anforderungen“, die das deutsche Lauterbarkeitsrecht an das Verhalten der Unternehmer im Wettbewerb stellt. 216 Das hohe Schutzniveau würde in Frage gestellt werden, wenn der Verbraucher in den Kreis der Berechtigten mit einbezogen werden würde. Gleichzeitig würde dies zu einer hohen Belastung der Unternehmen führen und einen Standortnachteil mit sich bringen. 217 Sofern ein Newsletter versandt werden soll, ist zu beachten, dass bereits die Anfrage per E-Mail, ob ein Newsletter gewünscht wird, unlauter und damit rechtswidrig ist. 218 Die Rechtswidrigkeit kann nicht dadurch beseitigt werden, dass es dem Adressaten überlassen bleibt, durch Anklicken einer Abbestell-E-Mail die Zusendung weiterer E-Mails zu unterbinden. 219 Auch mittelbare E-Mail-Werbung ist unlauter. 220 Mittelbare E-Mail-Werbung bezeichnet das Versenden von Produktempfehlungen durch Verbraucher an Bekannte zugunsten eines Unternehmens, das wiederum die Verbraucher dafür in Geld oder in Sachwerten bezahlt. Abschließend ist auf die Frage einzugehen, ob ein Einverständnis durch vorformulierte Vertragsbedingungen, in Form von AGB, rechtswirksam erteilt werden kann. Zu beachten ist dabei allerdings nach der Rechtsprechung des XI. Senats des

AG Rostock, CR 2002, 613. Vgl. Lettl, GRUR 2000, 977 ff. 215 Lehr, WettbewerbsR, S. 383; vgl. LG Berlin, NJWE-WettbR 2000, 91; Leistner/Pohlmann, WRP 2003, 815 ff. 216 Vgl. RegBegr., BT-Drucks. 15/1487, S. 22. 217 Beachte dazu Keßler, WRP 2005, 264, 272. 218 LG Berlin, MMR 2003, 202. 219 OLG Koblenz, MMR 2003, 590, 591. 220 LG Nürnberg-Fürth, CR 2004, 702, 703. 213 214

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BGH, dass eine vorformulierte Einwilligungserklärung im Rahmen der Werbung stets eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers darstellt.221 Der XI. Senat begründet seine Ansicht mit dem Schutz der Privatsphäre des Kunden. Sobald diese Praxis als zulässig erachtet würde, würde die Privatsphäre des Nutzers massiv gestört werden, denn auch Konkurrenten seien – um wettbewerbsfähig zu bleiben – gezwungen, ebenso vorzugehen. Eine Einverständniserklärung per AGB würde dem Schutzgedanken des § 1 UWG a. F. widersprechen. Eine AGB-Klausel befreie den Verwender davon, eine Individualvereinbarung mit dem Kunden zu treffen und verlagere somit die Initiative zur Wiederherstellung der Privatsphäre ungerechtfertigter Weise auf den Kunden. Insbesondere mit dem Inkrafttreten des neuen § 7 Abs. 3 UWG muss zumindest die lauterbarkeitsrechtliche Begründung der Unzulässigkeit einer Verwendung einer vorformulierten Einverständniserklärung per AGB überdacht werden. Für die dargestellte Begründung ist kein Raum mehr: Da der neue § 7 Abs. 3 UWG eine „Verlagerung der Initiative auf den Verbraucher als zulässig erachtet“ kann dies nicht dazu führen – um Wertungswidersprüche des Gesetzes zu vermeiden – dass durch dasselbe Gesetz ein ähnlich gelagerter Sachverhalt als unzulässig angesehen wird. 222 Richtig ist es wohl, anhand von drei Maßstäben die per AGB erteilte Einwilligungserklärung des Nutzers als zulässig zu erachten: 223 Erster Maßstab ist das Transparenzgebotes i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem zufolge die Einwilligungserklärung in den AGB „klar und verständlich“ formuliert sein muss. Zweiter Maßstab ist die Frage, ob die einschlägige Klausel überraschend ist und somit keine wirksame Einbeziehung der AGB vorliegt. Dritter Maßstab ist die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB, nach der Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen. Zu beachten ist, dass zumindest die Werbung auf die jeweilige Werbeform (also hier E-Mail-Werbung) beschränkt bleibt und sowohl in den AGB als auch bei der jeweiligen Verwendung auf die Widerspruchsmöglichkeit i. S. v. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG hingewiesen wird. 224 Sofern diese Voraussetzungen eingehalten wurden, ist vor allem im Hinblick auf die Einführung des §7 Abs. 3 UWG den Informations- und Hinweispflichten Genüge getan, und der Kunde kann entsprechend seiner Privatautonomie entscheiden, ob und in welcher Intensität er beworben werden möchte. 225

221 So ausdrücklich BGH CR 1999, 567 = MDR 1999, 856 = MMR 1999, 477, 478 – Telefonwerbung VI. 222 Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 747. 223 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 47 zur Einwilligung per AGB in die Telefonwerbung. 224 Dieses Erfordernis sieht Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 747 als notwendig an. 225 Auch Ayad/Schafft, BB 2002, 1711, 1715, mit der Begründung, dass dies in einer freien Gesellschaft möglich sein muss, wenn der Beworbene ausdrücklich darum bittet, was auch per AGB erfolgen kann.

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cc) Zulässigkeit von E-Cards Der Beispielclub bietet weiterhin auf seiner Homepage die Versendung von E-Cards, also Grußbotschaften mit Logos und Fotos des Clubs an Freunde und Bekannte per E-Mail an. Juristisch droht auch hier der Vorwurf einer unlauteren Werbe-E-Mail. Fraglich ist, ob E-Cards auch unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen. 226 Zum neuen UWG liegt zwar noch keine Rechtsprechung vor, es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum E-Cards nach dem neuen UWG anders behandelt werden sollten. Bei einer anderen Beurteilung wäre gerade die Gefahr gegeben, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unterwandert werden könnte. So wurde zum alten UWG entschieden, dass auch E-Cards im Falle des Fehlens einer Einwilligung des Adressaten nicht zulässig sind. Die Rechtsprechung behandelte E-Cards genauso wie Werbe-E-Mails. 227 Dabei hörten die Gerichte vor allem den Hinweis nicht, dass die E-Mail-Zusendung dem E-Card-Anbieter nicht zuzurechnen war. Vielmehr sahen sie den Anbieter in der Funktion als mittelbarer Störer, der für einen eventuellen Schaden haftet. 228 Da durch die Gesetzesänderung lediglich die bisher von der Rechtsprechung angewandte Opt-in-Lösung kodifiziert wurde, ist kein Grund ersichtlich, von den vorgenannten Entscheidungen abzuweichen. E-Cards fallen somit uneingeschränkt in den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 229 dd) Beurteilung von Bannerwerbung und Pop-ups Besonders beliebt bei der Gestaltung von Online-Werbung auf Webseiten sind Werbebanner und Pop-ups. 230 Unter einem Pop-up (auch teilweise als Pop-up Fenster bezeichnet) ist ein kleines, zusätzliches Browserfenster, das über dem Originalfenster erscheint, um zusätzliche Inhalte oder Werbung anzuzeigen, zu verstehen. 231 Bannerwerbung stellt einen Sonderfall der Link-Methoden dar, auf die im Fortgang 226 Wie bereits erwähnt, fallen in den Anwendungsbereich des neu gefassten UWG neben Mitbewerbern auch Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer. 227 Vgl. KG Berlin, MMR 2004, 616; LG München I, MMR 2003, 282; OLG Koblenz, MMR 2003, 590; als unerheblich sah es das AG Rostock an, dass eine E-Card der politischen Willensbildung dienen sollte, MMR 2003, 345. 228 OLG München MMR 2004, 324 = CR 2004, 695 = ZUM-RD 2004, 260; LG München I, MMR 2003, 483 = CR 2003, 615 = ZUM 2003, 580; KG Berlin, MMR 2004, 616. 229 Jüngst wurde eine politische Partei als Mitstörerin i.R. d. §1004 BGB angesehen, weil sie Dritten über die E-Card-Funktion auf ihrer Homepage ein anonymes Spamming ermöglichte, so KG Berlin, CR 2005, 64. 230 Pop-Up’s oder Bannerwerbung können auch im Rahmen des Co-Advertising zur Verwirklichung der Co-Branding Strategie verwendet werden. Zu Co-Advertising und Co-Branding ab S. 20. 231 Vgl. Lehmann, E-Business in Europa, S. 279.

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dieser Arbeit näher eingegangen wird. Beim Anklicken der Banner wird eine Verknüpfung zu einer anderen Webseite hergestellt. 232 Ausgangspunkt der Zulässigkeitsbetrachtung von Bannerwerbung ist zunächst das Trennungsgebot bzw. das Verbot der redaktionellen Werbung (auch als Schleichwerbung bezeichnet). Um dem Trennungsgebot zu genügen, muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein.233 Vor Inkrafttreten des neuen UWG wurden dazu die Pressegesetze der Länder, 234 der Rundfunkstaatsvertrag, 235 der Mediendienstestaatsvertrag 236 und das TDG zur Begründung herangezogen. Durch das neue UWG hat das Trennungsgebot seine Kodifikation in § 4 Nr. 3 UWG gefunden. 237 Dieses medienrechtliche Schleichwerbeverbot soll nunmehr nach der Gesetzesbegründung auf alle Formen der Online-Werbung Anwendung finden. 238 Weiterhin soll die Gefahr, die die bisherigen Wertungen der unterschiedlichen Vorschriften mit sich brachten, entfallen. 239 Werbung ist somit klar als solche zu kennzeichnen und Werbebanner haben sich grafisch von dem Text abzusetzen oder zumindest die Bemerkung „Anzeige“ zu enthalten.240 Sofern deren farbliche und grafische Gestaltung als selbständiger, abgetrennter Teil erkennbar ist, ist dem angesprochenen Trennungsgebot, das eine Schleichwerbung ausschließen soll, Genüge getan. 241 Sofern der Banner fachliche Informationen verspricht, die sich beim Anklicken aber als reine Werbung herausstellen, wäre dies nicht der Fall. Bei der rechtlichen Beurteilung ist weiterhin fraglich, ob Bannerwerbung eine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG darstellt und somit unlauter ist. Zunächst könnte das Regelbeispiel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG einschlägig sein. Hiernach liegt eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung vor, die erkennbar unerwünscht vom Adressaten ist. Dabei ist jedoch anzumerken, dass sich der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG nur auf die Individualwerbung bezieht, so dass bei einer Bannerwerbung in Form einer Massenwerbung nicht davon auszugehen ist, dass diese in den Anwendungsbereich fällt. 242 Weiter könnte Unlauterbarkeit in Form einer unzumutbaren Belästigung vorliegen. Unter Belästigung werden solche Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 59; vgl. Lehmann, E-Business in Europa, S. 278. Vgl. BVerfG, WRP 2003, 69, 71. 234 Beispielsweise § 9 LPresseG Berlin. 235 § 7 Abs. 3 RfStV. 236 § 10 Abs. 4 Nr. 1 MDStV. 237 Vgl. Kaestner in Lediger, Onlineauftritt, S. 301; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.209. Zu den Werbeformen nach dem neuen UWG Hoeren, MMR 2004, 643, 645, 646. 238 Amtl. Begr., BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 239 Gounalakis, NJW 1997, 2993, 2994. 240 Plaß, HK-WettbR, § 4, Rdnr. 296, 297. 241 Vgl. § 7 Nr. 1 TDG; Hoeren, MMR 2004, 645, 646. 242 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 16. Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass eine Bannerwerbung in Form einer individualisierten Werbung unter den Anwendungsbereich fällt, so dass dem Empfänger die Möglichkeit gegeben werden muss, dies zu untersagen. 232 233

III. Rechtsfragen

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Wettbewerbsmethoden verstanden, die bereits wegen der Art und Weise des Herantretens an andere Marktteilnehmer beim Adressaten als Beeinträchtigung ihrer beruflichen oder privaten Sphäre empfunden werden. 243 Da Wettbewerb ohne Werbung nicht möglich ist, fällt nur die für den durchschnittlich empfindenden Durchschnittsmarktteilnehmer 244 unter den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 UWG. Dabei muss die Intensität eine solche Stufe erreichen, dass diese als unerträglich vom Vorgenannten empfunden wird. 245 Auch bei Pop-ups ist fraglich, ob sie lauterbarkeitsrechtlich zu beanstanden sind. 246 Hier ist im Hinblick auf die fehlende Individualität auf das zur Bannerwerbung Erörterte zu verweisen. Eine Unlauterbarkeit könnte sich aus der Tatsache einer unzumutbaren Belästigung nach §7 Abs.2 Nr.1 UWG ergeben. Dies ist im Hinblick darauf zu verneinen, dass der Ladevorgang des Browsers jederzeit angehalten bzw. das Popup-Fenster geschlossen werden kann, so dass grundsätzlich nicht von der geforderten Unerträglichkeit ausgegangen werden kann. Des Weiteren ist in der Gestaltung des Pop-up-Fensters das bereits angesprochene Trennungsgebot zu berücksichtigen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Exit-Pop-up-Werbung. Darunter sind Werbefenster, die beim Schließen sogleich neue Werbefenster öffnen und einen unendlichen Prozess auslösen, der nur noch durch Beenden des Browsers oder via Task Manager abschaltbar ist, zu verstehen. 247 Diese werden von der Rechtsprechung mittlerweile als unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG und – da regelmäßig die Voraussetzungen des § 3 UWG erfüllt sind – als nicht mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar angesehen. 248 ee) Zulässigkeit von Gewinnspielen auf einer Webseite Gewinnspiele sind grundsätzlich von Glücksspielen zu unterscheiden. 249 Ein Glücksspiel i. S. v. § 284 StGB ist ein nach vorbestimmten Regeln verlaufendes Spielen um Gewinn oder Verlust, also ein einfach strukturiertes Handeln, das auf die Erzielung eines geldwerten Gewinns ausgerichtet ist. 250 Erforderlich ist dazu ein nicht unerheblicher finanzieller Einsatz, durch den die Chance auf den Vorteil erlangt wird. 251 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 12. Zum Maßstab siehe Begr. RegE UWG zu § 7 Abs. 1, BT-Drucks. 15/1487, S. 21. 245 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 13. 246 Mit der Haftung für Pop-ups beschäftigte sich das LG Berlin, MMR 2004, 699 = ZUMRD 2004, 597. 247 Definition unter: http://www.symweb.de/glossar/exit-pop-up-fenster__142.htm. 248 LG Düsseldorf, MMR 2003, 486 = CR 2003, 525. Zu „in context behavioral advertising“ siehe LG Köln, MMR 2004, 840. 249 Zu den Glücksspielen, dem Anbieten, Werben etc. siehe unten S. 213. Zu Internetspielen als Marketinginstrumenten Bauer/Grether/Sattler, Marketing ZFP 2002, 256 ff. 250 Tröndle/Fischer, StGB, § 284, Rdnr. 3. 251 BGHSt 24, 175; Granderath, wistra 1988, 173. 243 244

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Ein Gewinnspiel liegt vor, wenn die Teilnahme an dem Spiel auch ohne Kauf, Bestellung oder gar geldwerten Einsatz gewährt wird. 252 Beim Beispielclub VfB Stuttgart 1893 e. V. ist eine Teilnahmeberechtigung an deren Online-Spiel auch ohne jedweden Einsatz möglich, gleichermassen ist der Teilnehmer am Gewinnspiel nicht verpflichtet eine Ware etc. zu erwerben. Es ist mithin vorliegend von einem Gewinnspiel, auch im juristischen Sinn, auszugehen. Gewinnspiele beurteilen sich nach § 661 BGB, als Unterfall der Auslobung gem. §§ 657 ff. BGB. Nach dem Gesetzeswortlaut in § 661 Abs. 1 BGB haben nur diejenigen einen Anspruch auf den Preis, die sich darum bewerben und sofern zugleich für diese Bewerbung eine Frist bestimmt worden ist. Im Gegensatz zum Glücksspiel ist für die Veranstaltung eines Gewinnspiels keine Erlaubnis bzw. Lizenz erforderlich. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht werden Gewinnspiele grundsätzlich als zulässig erachtet. 253 Eine Ausnahme und damit Wettbewerbswidrigkeit kann bei den nachfolgenden Fallgruppen vorliegen: 254 Ein Verstoß nach § 4 Nr. 6 UWG ist möglich, wenn die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit einem rechtlichen Kaufzwang verbunden ist. 255 Soweit ein Gewinnspiel in geschlossenen Nutzergruppen angeboten wird, ist es erforderlich, dass ein alternativer Zugang geschaffen wird. 256 Auch darf kein psychologischer Kaufzwang auf den Kunden ausgeübt wird. 257 Dies wird angenommen, wenn das Gewinnspiel eng mit dem Warenabsatz verknüpft ist. 258 Ein Verstoß gegen § 1 UWG a. F. liegt auch vor, wenn die Teilnahme nur über eine Mehrwertdiensterufnummer, wie (0)190-/(0)900-Nummern, möglich ist. 259 Die Intensität des psychologischen Kaufzwangs ist anhand des Einzelfalls und anhand der Auswirkungen des Gewinnspiels auf die freie Willensentscheidung, zu beurteilen. Die nächste, die Unlauterbarkeit begründende Fallgruppe ist nach § 4 Nr. 6 UWG die, dass die Teilnahme von Verbrauchern an einem Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, es sein denn, ein Gewinnspiel ist naturgemäß mit dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme verbunden. 260 252 Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 143. Zur Abgrenzung Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.121. 253 LG München I, NJW 2003, 3066 – Rubbel-Gewinnspiel; Berlit, WettbewerbsR, Rdnr.53. 254 Im Folgenden werden lediglich die in Betracht kommenden Fallgruppen aufgezeigt. 255 Auf den bereits erläuterten Anwendungsbereich des neu gefassten UWG wird verwiesen. 256 Berit, WettbewerbsR, Rdnr. 54. 257 BGH NJW-RR 2000, 1136, 1137 = GRUR 2000, 820, 821 = MDR 2000, 1263, 1264 = WRP 2000, 724, 725, 726 – Space Fidelity Peep Show. 258 Berlit, WettbewerbsR, Rdnr. 60. 259 LG Memmingen, GRUR-RR 2001, 135, 136; Berlit, WettbewerbsR, S. 55. 260 Vgl. Lehr, Wettbewerbsrecht, Rdnr. 201 ff.

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Nach § 4 Nr. 4, 5 UWG dürfen die Teilnehmer eines Gewinnspiels nicht durch Falschinformationen oder bewusst unterlassene bzw. unrichtige Informationen in die Irre geführt werden, vielmehr müssen ihnen bei Gewinnspielen mit Werbecharakter 261 die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig angegeben werden. 262 Das letzte, wohl aber wichtigste Beurteilungskriterium, stellt das übertriebene Anlocken nach § 4 Nr. 1 UWG dar. Ein Gewinnspiel wird dann als wettbewerbswidrig angesehen, wenn das Anziehen so stark ist, dass der Kaufentschluss maßgeblich von der Entscheidung beeinflusst wird, den Gewinn zu erlangen. 263 Der Kunde muss dabei so stark abgelenkt werden, dass eine sachgerechte Prüfung des Gutes nicht mehr möglich ist, nur der Gewinn allein reicht dabei nicht aus. 264 Wichtig ist, dass die Nachfrageentscheidung nach einem Gut vollständig in den Hintergrund gedrängt wird. 265 d) Urheberrecht aa) Urheberrechtlicher Schutz einer Webseite und Rechtsfolgen einer Verletzung Fraglich ist, ob eine Homepage als Webseite urheberrechtlichen Schutz genießt. Grundsätzlich unterstehen nach § 1 UrhG die Urheber von Werken der Literatur, der Wissenschaft und der Kunst dem Schutz des Urheberrechtsgesetzes. 266 Auch eine Internet-Webseite kann Urheberrechtsschutz genießen, sofern sie sich unter den „Werkbegriff“ des § 2 UrhG subsumieren lässt. Die Konzentration des Urheberrechts auf den Werkbegriff des § 2 UrhG als zentrales Element steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Urheber im Mittelpunkt des urheberrechtlichen Rechtsschutzes steht. 267 Das UrhG knüpft an das Produkt als Ergebnis der Tätigkeit des Urhebers an. Durch diesen Schutz des Werkes erfährt der Urheber zugleich Rechtsschutz in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht.268 Die Webseite besteht aus mehreren Einzelelementen und könnte demzufolge also als Multimediawerk anzusehen sein. Ausdrücklich wurden Multimediawerke, das 261 Ausführlich zu den Voraussetzungen des Werbecharakters eines Gewinnspiels bei Plaß, HK-WettbR, § 4, Rdnr. 328. 262 Zu den Teilnahmebedingungen Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 5.9 ff. 263 Berlit, Wettbewerbsrecht, Rdnr. 58 f.; bzgl. Anlocken mittels Verkaufsfördermaßnahmen Plaß, HK-WettbR, § 4, Rdnr. 317. 264 BGH NJW-RR 1998, 1199, 1200, 1201 – Rubbelaktion. 265 Vgl. BGH GRUR 2004, 343, 344 – Playstation; BGH GRUR 2004, 344, 345 – Treuepunkte. 266 Der Urheber eines Werkes steht also im Vordergrund, nicht das einzelne Werk, Fromm/ Nordemann, UrhG, Rdnr. 1. 267 Amtl. Begr., BT-Drucks. 4/270, S. 37. 268 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 2.

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heißt digitalisierte Werke, die aus einer Kombination unterschiedlicher Einzelelemente wie Ton, Bild etc. bestehen und mittels Datenträgern oder Netzwerken wie dem Internet verbreitet werden, noch nicht in das UrhG aufgenommen. 269 Deren Schutzfähigkeit wird deshalb anhand von allen in Frage kommenden Werkarten des § 2 UrhG geprüft. 270 Um unter die Werkkategorie des § 2 UrhG zu fallen, muss ein Werk zum einen aus dem Bereich Literatur, Kunst und Wissenschaft stammen und zum anderen eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG sein. 271 Es muss also durch seinen Inhalt und seine Form oder durch die Verbindung von Inhalt und Form etwas Neues und Eigentümliches darstellen, das seinen Ursprung in einer menschlich gestalterischen Tätigkeit des Urhebers hat. 272 Die schöpferische Gestaltungshöhe muss dabei über das Handwerksmäßige, Durchschnittliche hinausragen. 273 Auf der untersten Ebene der Schutzfähigkeit liegt bei der Bestimmung der Gestaltungshöhe der Maßstab der sog. „kleinen Münze“. 274 Unter dieser Schöpfungshöhe wird die einfache, aber gerade noch ausreichende, eigentümliche geistige Schöpfung verstanden, ohne dass es auf deren künstlerischen Wert ankommt. 275 Bei der nachfolgenden Betrachtung bleibt die Problematik dahingestellt, dass die Gestaltungshöhe einer weltweiten Tendenz zur Überhöhung des Wettbewerbsschutzes durch Senkung der Schutzvoraussetzungen des Urheberrechts im Sinne der „kleinen Münze“ weicht. Ebenso bleibt auch die Problematik außer Betracht, dass die geltende Rechtsordnung in Bezug auf geringfügige Schöpfungen widersprüchlich ist.276 Dahingestellt bleiben kann auch die Forderung mancher Autoren nach einem Abschied von dem Kriterium der Gestaltungshöhe im Urheberrecht,277 sowie die Forderung anderer, geringfügige Leistungen des Urhebers, die gerade den Maßstab der „kleinen Münze“ erreichen, dem Rechtsschutz des UWG zu unterstellen.278 269 Anzumerken ist, dass die Digitalisierung eines Werkes dessen Identität nicht verändert, so Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 279. 270 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 76; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 163, 277. 271 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 18. 272 Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 146 f. 273 BGH ZUM 1992, 427, 429. 274 Der Ausdruck stammt von Alexander Elster, Gewerblicher Rechtsschutz, 1921, S. 40. 275 BGH GRUR 1995, 581, 582 – Silberdistel; BGH GRUR 1968, 321, 324 – Haselnuß; BGH GRUR 1981, 267, 268 – Dirlada; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 55; Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, Einl. 16; Lehr, Gewerblicher Rechtsschutz, S. 7; Schulze, die kleine Münze und ihre Abgrenzungproblematik bei Werkarten des Urheberrechts. Die Beurteilung ist anhand des Einzelfalls vorzunehmen, was hier dazu führt, dass im nachfolgenden das Erreichen dieser Gestaltungshöhe unterstellt wird. 276 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 136. 277 Ausführlich zum Abschied von der Gestaltungshöhe im Urheberrecht: Schricker in Festschrift für Kreile 1994, S. 715 ff. 278 Knöbl, Die „kleine Münze“, S. 129 ff., 336 ff. Die Rechtsprechung stellt keine hohen Anforderungen an die Individualität, so dass im Folgenden die dargestellten unterschiedlichen

III. Rechtsfragen

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Bevor auf die in Betracht kommenden urheberrechtlichen Werke im Zusammenhang mit einer Webseite eingegangen wird, ist zu beachten, dass eine Homepage bzw. die Einzelkomponenten computergestützt erstellt werden. Ein Schutz des UrhG ist bei einer Werkschöpfung von Maschinen und Apparaten nicht möglich. 279 Der Schutzfähigkeit steht jedoch nicht entgegen, dass Maschinen und Apparate als Hilfsmittel zur Schöpfung eines Werkes eingesetzt werden. 280 Gleiches gilt für die Erstellung von Grafiken, Designs oder Sounddateien mittels eines Computers. Sofern eine menschlich-gestalterische Tätigkeit dahinter steht, steht dies einem urheberrechtlichen Schutz nicht im Wege. 281 Ein Schutz der Webseite als Ganzes könnte demnach über § 4 Abs. 1 UrhG in Betracht kommen, sofern es sich bei dieser um ein schutzfähiges Sammelwerk handelt. Hierunter werden im Allgemeinen Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen verstanden, die aufgrund der Auswahl oder Anordnung eine persönliche geistige Schöpfung sind, so dass das Niveau des urheberrechtlichen Rechtsschutzes erreicht wird. 282 Dieser Schutz ist jedoch nicht gegeben, da sich die einzelnen Elemente einer Homepage aufeinander beziehen, die erforderliche Unabhängigkeit der Einzelwerke mithin zu verneinen ist. 283 Demgegenüber wird angenommen, dass einzelne Links einer Linksammlung voneinander unabhängige Elemente darstellen, so dass diese zumindest einen Schutz über § 4 UrhG genießen können. 284 Bei Betrachtung der Gesamtheit aller Einzelelemente einer Homepage, kommt zunächst der Schutz des Layouts einer Homepage über § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG in Betracht. Nach diesem genießen Werke der bildenden Kunst Urheberrechtsschutz. Sofern eine gewisse Gestaltungshöhe vorliegt, ist dies durchaus gegeben; sofern lediglich eine Aneinanderreihung der üblichen Gestaltungsmittel wie Bilder, Tabellen, Links und Frames vorliegt, ohne dass diese Darstellung eine gewisse Individualität aufweist, ist dies jedoch abzulehnen. 285 Aus den vorgenannten Gründen dürfte einer Webseite auch nicht die Qualität eines Datenbankwerks zukommen, ein Schutz über § 4 Abs. 2 UrhG ist regelmäßig zu verneinen. Sofern mehrere Webseiten voneinander unabhängig sind, kann ein Urheberrechtsschutz nach dem Vorgenannten begründet werden. 286 Auch eine Linksammlung wurde als schutzfähiges Datenbankwerk angesehen. 287 Daten einer Linksammlung können dann eine Datenbank gem. Ansichten bzgl. einer Abschiebung ins Wettbewerbsrecht etc. außer Betracht bleiben und als unterste Grenze der Maßstab der „Kleinen Münze“ angesetzt wird. 279 Erdmann, in Festschrift für v. Gamm 1990, S. 389, 396; Vinck in Fromm/Nordemann, UrhG, § 2, Rdnr. 12; Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 146. 280 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 13. 281 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 13. 282 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 4, Rdnr. 1. 283 Zur Unabhängigkeit Loewenheim in Schricker, UrhG, § 4, Rdnr. 7. 284 LG Köln, CR 2000, 400 – kidnet.de; Schack, MMR 2001, 9, 11. 285 Schack, MMR 2001, 9, 11. 286 Schack, MMR 2001, 9, 11. 287 LG Köln, CR 2000, 400, 401– kidnet.

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§ 87 a UrhG darstellen, wenn sie systematisch angeordnet sowie einzeln zugänglich sind und die Linksammlung durch zeit- bzw. arbeitsintensive Aufbau- und Pflegetätigkeiten gekennzeichnet ist, wie beispielsweise Tabellen, Spielpläne etc. Neben der Homepage als Ganzem können auch die einzelnen Komponenten unter urheberrechtlichem Schutz stehen. Dabei wird im Folgenden eine Webseite in die Einzelkomponenten Text, Sound, Bilder, Videostreams und sonstige Elemente wie Diagramme und Tabellen aufgeteilt: Der Text einer Webseite könnte über § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG als Sprachwerk geschützt sein. 288 Erforderlich dafür ist, dass das Sprachwerk in der Mitteilung eines verbalen oder gedanklichen Inhalts besteht. 289 Um Schutzfähigkeit zu erlangen, muss der Text einer Webseite als Sprachwerk eine persönliche geistige Schöpfung darstellen. Bei Sprachwerken ist es möglich, dass sich die erforderliche individuellschöpferische Leistung nicht nur aus der Form der Darstellung, sondern auch aus ihrem Inhalt ergibt. Die individuelle geistige Schöpfung kann sowohl in der von der Gedankenführung geprägten Gestaltung der Sprache als auch in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes zum Ausdruck kommen. 290 Einfachen werbenden Beschreibungen sollte daher kein Urheberrechtsschutz zuerkannt werden. 291 Übersteigt der Text der Webseite hingegen in Inhalt und Form das sonst Übliche – beispielsweise dadurch, dass in ihn weiterführende Links eingearbeitet werden – kann urheberrechtlicher Schutz bestehen. 292 Sofern Klangdateien angebracht sind, stellen diese Werke der Musik nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG dar. Auch ausgefallene akustische Signale können unter den Schutz dieser Vorschrift fallen. 293 Bilder einer Webseite können als Lichtbildwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt werden. 294 Hierunter werden strahlungsempfindliche Schichten verstanden, die chemisch oder physikalisch durch Strahlung in der Weise verändert werden, dass eine Abbildung entsteht. 295 Unter § 2 Nr. 5 UrhG fallen auch Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden. Klargestellt wird hierbei, dass der Begriff des Lichtbildes weit zu verstehen ist. Davon ausgegangen wird, dass eine Differenzierung von Lichtbildwerken und Werken, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen wurden, nicht sinnvoll ist und auch keine rechtlichen Konsequenzen nach sich zieht. 296 Sofern deren Schöpfungshöhe nicht erreicht wird, kommt ein Schutz als Fechner, Medienrecht, S. 393. Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 80. 290 BGH GRUR 1997, 459, 460; Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 83. 291 Schack, MMR 2001, 9, 10. 292 Schack, MMR 2001, 9, 10. 293 Freitag in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internet-Recht, S. 337. 294 Fechner, Medienrecht, S. 393; zum urheberrechtlichen Schutz eines entfremdeten Bildes OLG Hamm, MMR 2005, 106. 295 Nordemann, GRUR 1987, 15 ff. 296 Nordemann, Künstlerische Fotografie, S. 63 f. 288 289

III. Rechtsfragen

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einfaches Lichtbildwerk nach § 72 UrhG in Betracht. Durch § 72 UrhG wird der Bereich der geschützten Fotografien über den vorgenannten Schutz von Lichtbildwerken, also für nichtschöpferische Bilder anwendbar erklärt.297 Videostreams erfahren ihren Schutz, je nach schöpferischer Gestaltungshöhe, entweder als Film oder als filmähnliche Werke nach § 2 Nr. 6 UrhG. Sofern die erforderliche Schöpfungshöhe nicht erreicht wird, werden diese als Laufbilder nach § 72 UrhG angesehen. 298 Sonstige Elemente (Diagramme und Tabellen), die einen individuell-schöpferischen Grad erreichen, können als wissenschaftliche oder technische Darstellungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG Urheberrechtsschutz genießen. Hiernach wird auch die anschauliche Umsetzung eines wissenschaftlichen oder technischen Gedankens geschützt. 299 Bloße Rahmen, Diagramme und strukturierende Seitenaufteilungen sind keine technischen Darstellungen. 300 Die zeichnerische und tabellarische Form muss vielmehr über das sonst Handwerksmäßige hinausgehen.301 Bei sämtlichen vorgenannten Einzelelementen ist jedoch der Einzelfall zu betrachten, um Individualität und geistige Schöpfungshöhe beurteilen zu können. Hinsichtlich der Rechtsfolgen von Urheberrechtsverletzungen, die im Internet begangen werden, ergeben sich zu „normalen“ Urheberrechtsverletzungen keine Besonderheiten. 302 Die Rechtsfolgen ergeben sich aus den §§ 97 ff. UrhG. Hiernach kann der Verletzer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Fällt ihm hinsichtlich der Rechtsverletzung Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last, ist er dem Urheber zum Schadensersatz verpflichtet. Die gebräuchlichste Form der Geltendmachung von Schadensersatz ist – insbesondere angesichts der üblicherweise erheblichen Schwierigkeiten bei der Berechnung und Darlegung eines konkreten Schadens – das Verlangen nach Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr, für die der Abschluss eines Lizenzvertrags zu angemessenen Bedingungen fingiert wird. 303 Aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit der Ansprüche werden Unterlassungsansprüche meist im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht. Im Übrigen müssen die zivilrechtlichen Ansprüche, sofern diese streitig sind, mit der Klage verfolgt werden. Eine Strafbarkeit für Urheberrechtsverletzungen ergibt sich aus §§ 106 ff. UrhG, regelmäßig ist jedoch an deren Verfolgung kein öffentliches Interesse gegeben.

Fechner, Medienrecht, S. 393. Hier soll auf die Videostreams nicht weiter eingegangen werden es wird insoweit auf die ausführliche Darstellung ab S. 199 verwiesen. 299 Schack, MMR 2001, 9, 10. 300 Freitag in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internet-Recht, S. 340. 301 Schack, MMR 2001, 9, 10. 302 Schack, MMR 2001, 9, 14. 303 Wild in Schricker (Hrsg.), UrhG, § 97, Rdnr. 60 ff. 297 298

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bb) Urheberrechtlicher Schutz eines Bildschirmschoners Auch ein Bildschirmschoner, der auf einer Webseite zum Download angeboten wird, stellt ein Multimediawerk dar, da er die bereits erläuterten Voraussetzungen erfüllt. 304 Denkbar ist, dass dieser unter die Werkkategorie des § 2 Nr. 6 UrhG als Film oder filmähnliches Werk fällt. Unter die Filmwerke nach § 2 Nr. 6 UrhG fallen Werke eigener Art, bei denen die benutzten Werke wie Sprach- und Musikwerke zu einer Einheit verschmolzen und ins Bildliche umgewandelt werden. 305 Dabei sind im Falle eines Bildschirmschoners entscheidend für die Betrachtung als Filmwerk die Intervalle, in denen die Einzelbilder aneinander gereiht sind, und die Schöpfungshöhe. Auch ist hier regelmäßig davon auszugehen, dass Bildschirmschoner aufgrund der Darstellung und Qualität nicht die Werkqualität des § 2 UrhG erreichen, so dass diese lediglich in den Schutzbereich eines Laufbildes nach § 95 UrhG fallen. 306 Erforderlich dazu ist, dass filmische Elemente die entscheidende Prägung sind. 307 e) Haftungsrecht aa) Haftung für Inhalte von Webseiten Im Folgenden wird bei der Haftung für die Inhalte von Webseiten zwischen einer Haftung aus Vertrag und einer Haftung aus Delikt unterschieden. Entsprechend der bereits dargestellten Funktionsanalyse ist, da der Beispielclub ausschließlich Inhalte/Informationen zur Verfügung stellt und keinerlei technische Leistungen anbietet, dieser als Content-Provider einzustufen. Deren Haftung richtet sich also aufgrund von § 8 Abs. 1 TDG grundsätzlich – sofern es sich um eigenen oder um fremden Inhalt handelt, der zu Eigen gemacht wird – nach den allgemeinen Vorschriften ohne jegliche Haftungsprivilegierung i. S. v. § 8 Abs. 2 i. V. m. §§ 9–11 TDG. 308 Die §§ 9–11 TDG verfolgen insbesondere das Ziel, die Verantwortlichkeit in elektronischen Netzen umfassend für alle Rechtsgebiete zu regeln. Weiterhin sollen sie die zivil- und strafrechtlichen Risiken eines Anbieters im Wesentlichen für fremde Informationen ausschließen bzw. reduzieren; sie sind jedoch auf den Content-Provider nicht anwendbar. 309 Dazu siehe oben S. 143. So Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 2, Rdnr. 204. 306 Vgl. Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, § 95, Rdnr. 2 f.; Manegold in Wandtke/Bullinger, UrhG, § 95, Rdnr. 4 f. 307 Katzenberger in Schricker, UrhG, § 95, Rdnr. 6. 308 Zum Zueigenmachen eines fremden Inhalts ausführlich Spindler in Spindler/Schmitz/ Geis, TDG, §8, Rdnr.5 f. Einen umfassenden Überblick zum neuen Haftungsrecht nach §§9–11 TDG bei Spindler, MMR 2004, 440 ff. 309 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor § 8, Rdnr. 1. 304 305

III. Rechtsfragen

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(1) Haftung aus Vertrag Bei der Beurteilung einer Haftung aus einem abgeschlossenen Vertrag ist auf die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts, also Sachmängelhaftung und Haftung aus Pflichtverletzung, zurückzugreifen. Ausgeschlossen werden kann diese Haftung nach dem Willen des Gesetzgebers weder für arglistiges Verhalten und Garantien nach § 444 BGB, noch für die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit nach § 307 Nr. 7 a) BGB sowie für vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten nach § 307 Nr. 7 b) BGB. Zusätzlich hat die Rechtsprechung aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB abgeleitet, dass auch für mittlere und leichte Fahrlässigkeit des Lieferanten die Haftung nicht ausgeschlossen werden dürfe, sofern es um die Verletzung vertragswesentlicher Pflichten gehe. 310 (2) Haftung aus Delikt Für falsche Inhalte kommt eine Haftung nach Maßgabe des § 823 Abs. 1 BGB in Betracht. Insbesondere kann die Rechtsprechung zur Haftung des Verlegers bei Printmedien herangezogen werden. So hat der BGH eine Haftung des Herausgebers von Informationsdiensten bejaht, soweit dieser infolge grober Außerachtlassung der Sorgfaltspflicht falsche Anlageempfehlungen verbreitet und dem Kunden dadurch Schaden entsteht. 311 Allerdings war dieser Fall dadurch gekennzeichnet, dass ein abonnementähnlicher Dauervertrag zwischen Herausgeber und Kunden bestand, der auch Beratungselemente enthielt. 312 Von daher kann auch diese Entscheidung nur für das Verhältnis eines Nutzers zu einem entgeltlichen Online-Informationsdienst herangezogen werden. Ähnliches gilt für den Download von Software von der Homepage via Internet. Führt dieser beim User zum Datenverlust, liegt eine Eigentumsverletzung im Hinblick auf die nicht mehr einwandfrei nutzbare Festplatte des Users vor. 313 Dieser Haftung für Datenverlust kann sich der Provider aber durch Hinweis auf ein überwiegendes Mitverschulden des Users (§ 254 Abs. 1 BGB) entziehen, da dessen Schaden offensichtlich auf einer fehlenden Datensicherung beruht. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass sich bei Einführung von Abonnementsverträgen sowohl eine Haftung aus Delikt als auch aus Vertrag ergeben kann. Um Risiken zu minimieren sind veröffentlichte Informationen grundsätzlich vollständig und wahrheitsgetreu wiederzugeben. Beim Downloaden von Software, wie Bildschirmschoner, Streams etc. sollte vor Beginn des Downloadvorgangs ein Hinweis auf fehlendes Mitverschulden gem. § 254 BGB angebracht werden. BGH DB 1996, 1276. BGHZ 70, 356 = NJW 1978, 997 = MDR 1978, 748 = JZ 1978, 398 = BB 1978, 980 = DB 1978, 1170 = GRUR 1978, 370. 312 Hopt in Festschrift für Fischer 1979, S. 237; Köndgen, JZ 1978, 389. 313 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 65. 310 311

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(3) Haftung bei Auslandsbezug Kollisionsrechtlich ist insbesondere Art. 40 EGBGB zu beachten. Hiernach hat ein Verletzter die Wahl zwischen dem Recht des Handlungs- und dem des Erfolgsortes. Dieses Wahlrecht muss er gem. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB bis zum Ende des frühen ersten Termins bzw. bis zum Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausüben. Dabei wird als Handlungsort regelmäßig der Ort verstanden, an dem der Server des Providers steht. 314 Der Erfolgsort ist überall dort, wo die Homepage abgerufen werden kann; einige Gerichte stellen auf den „bestimmungsgemäßen“ Abruf ab. 315 Ähnliches gilt im Strafrecht. Entscheidend ist hier nach § 9 StGB, ob der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Sinne von § 9 StGB in Deutschland eingetreten ist. In diesem Sinne hat beispielsweise der BGH einen Australier wegen Volksverhetzung verurteilt, der von Australien aus NS-Theorien über das Internet verbreitete. 316 (4) Haftung für verlinkte Webseiten Unter Links versteht man die logische Verknüpfung zwischen zwei Seiten oder Objekten im Internet. 317 Diese Links stellen das zentrale Merkmal des Internets dar 318 und sind grundsätzlich erwünscht, denn durch sie wird eine Erweiterung des Angebots/der Informationen des Anbieters möglich. 319 Zu klären ist zunächst, ob das Verlinken von Webseiten zulässig ist; im zweiten Schritt ist dann herauszuarbeiten, ob eine Haftung für rechtswidrige Inhalte verlinkter Webseiten in Betracht kommt. In der Praxis gibt es verschiedene Arten von Links, die auch juristisch zu unterscheiden sind. 320 Es wird unterschieden zwischen Hyperlinks, Deep-Links und Frames (Inline-Links). Sämtliche Arten werfen urheberrechtliche (wie z. B. §§ 13 f. UrhG) und haftungsrechtliche Fragen auf. Lange Zeit war umstritten, ob durch Links eine Vervielfältigung i. S. v. § 16 UrhG vorgenommen werden kann. Ursprünglich hat das OLG Hamburg in einer Entscheidung aus 2001 dies für den Fall bejaht, dass die verweisende Webseite beim Anklicken des Links nicht vollständig verlassen wird und sich stattdessen der gelinkte Text als Fenster in der Webseite des Nutzers wieder findet. 321 In einem solchen Fall könne nicht davon ausgegangen werDazu Ohly, GRURInt. 2001, 899, 904, 905. LG Düsseldorf, NJW 1998, 978, 979. 316 BGH NJW 2001, 624 = NStZ 2001, 305 = BGHSt 46, 212 = CR 2001, 260 = JA 2001, 276 = JR 2001, 429; vgl. Koch, JuS 2002, 123 ff. 317 Schack, MMR 2001, 9, 13. 318 Vgl. Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 267. 319 Mankowski, GRURInt. 1999, 995, 999. 320 Weidert in Hammann/Weidert (Hrsg.), Wettbewerbsrecht und E-Commerce, S. 224. 321 Hanseat. OLG Hamburg, Urteil MMR 2001, 533 – Online-Lexikon; LG Hamburg, MMR 2000, 761. 314 315

III. Rechtsfragen

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den, dass die freie Abrufbarkeit von Inhalten im Internet gleichzeitig auch als konkludente Zustimmung zu einem Link anzusehen ist. Der BGH hat diese Fragestellung anders gelöst. Ein Link auf eine fremde Seite sei kein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht, da solche Links zum Wesen des Internets gehörten; eine Vervielfältigung i. S. v. § 16 UrhG sei deshalb abzulehnen. 322 Durch einen Hyperlink wird auf eine andere Webseite verwiesen, die nach dem Aufrufen als solche – fremde – auch erkennbar ist. 323 Fraglich ist, wie sich ein Hyperlink wettbewerbsrechtlich beurteilt. Sofern ein Link auf einer Webseite angebracht wird, wird dies als Cross-Referencing bezeichnet.324 Dies ist anhand von §§ 14, 15 MarkenG, also als Benutzung einer fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung zu beurteilen. Eine Benutzung ist in jedem Fall zulässig, wenn der Markeninhaber der Vorgehensweise zugestimmt hat. Eine Zustimmung ist konkludent für die Benutzung fremder Internetadressen zu bejahen.325 Hyperlinks stellen das Kennzeichen des World Wide Web dar. 326 Wer sich und sein Unternehmen im Internet präsentiert, weiß, dass andere Internetteilnehmer durch Hyperlinks auf diese Präsentation verweisen. Er kann sich grundsätzlich nicht dagegen zur Wehr setzen, dass andere auf seine Homepage verweisen, so dass damit anzunehmen ist, dass eine konkludente Zustimmung vorliegt. 327 Haftungsrechtlich sind Hyperlinks schwer einzuordnen, zumal keine explizite Regelung im TDG vorliegt. 328 Dies ist dadurch bedingt, dass ein Hyperlink zum einen eine technische Abkürzung, zum anderen auch eine eigene Information ist. Des Weiteren bleibt dem Setzer von Hyperlinks das Aufnehmen der hinter dem Hyperlink stehenden Information auf seine eigene Seite erspart. In Betracht kommt somit eine Haftung unter anderem nach §§ 8 ff. TDG. Grundsätzlich haftet der Anbieter nach § 8 Abs. 1 TDG für eigene Inhalte bzw. fremde In322 BGH NJW-RR 2003, 3405, 3407 = GRUR 2003, 958, 960, 961 = MMR 2003, 719, 721, 722 – Paperboy; Loewenheim in Schricker, UrhG, § 16, Rdnr. 22; Volkmann, GRUR 2005, 200, 201; Wiebe in Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, Rdnr. 29; Sosnitza, CR 2001, 693, 698; Plaß, WRP 2001, 195, 202. Eine Anmerkung zu den wettbewerbsrechtlichen Bedenken nach Paperboy bietet Hoeren, GRUR 2004, 1 ff. 323 Weidert in Hamann/Weidert (Hrsg.), E-Commerce und Recht, S. 224. 324 Fezer, MarkenR, § 3, Rdnr. 338. 325 BGH NJW-RR 2003, 3405, 3407 = GRUR 2003, 958, 960, 961 = MMR 2003, 719, 721, 722 – Paperboy; OLG Düsseldorf, MMR 1999, 729, 732 – Baumarkt; beachte Hoeren, GRUR 2004, 1 ff.; anderer Ansicht: LG Hamburg, CR 2001, 265, das alle Hyperlinks zwischen Wettbewerbern als Verstoß gegen § 1 UWG angesehen hat. 326 Vgl. Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 267. 327 Ausführlich zur Verantwortlichkeit und Haftung für Hyperlinks: Spindler, MMR 2002, 495 ff. Zu den Grenzen: Viefhues in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 6.1., Rdnr. 113 f. 328 Manche Autoren hätten sich eine explizite Regelung gewünscht so Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 267. In den USA wurde ausdrücklich ein Recht auf Hyperlinks anerkannt so die Entscheidung American Civil Liberties Union vs. Miller, 43 U.S.P.Q. 2 dd 1356 (N. D.Ga.1997); dazu Wiebe, CR 1999, 351, 354.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

halte, die er sich zu Eigen gemacht hat. Fraglich ist dabei, ob über Links eine Haftung für fremde Inhalte – bzgl. des Inhalts der verlinkten Webseiten – in Betracht kommt. Grundsätzlich ist der Anbieter bzgl. fremder Inhalte gem. § 8 Abs. 2 TDG nicht verpflichtet, die übermittelten oder gespeicherten Inhalte zu überwachen oder einer eventuellen Nachforschungspflicht nachzukommen. 329 Jedoch besteht eine Verpflichtung zur Entfernung oder Sperrung fremder Inhalte auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Anbieters aus § 8 Abs. 2 S. 2 TDG. Problematisch ist somit, ob Hyperlinks eine bloße Zugangsvermittlung für Dritte darstellen, vgl. § 9 TDG, oder ob der Inhalt für Dritte gespeichert wird, vgl. § 11 TDG, oder gar eine zu Eigen gemachte Information vorliegt, vgl. § 8 TDG. § 10 TDG ist regelmäßig ausgeschlossen, da keine Zwischenspeicherung stattfindet. Für eine Anwendung von § 11 TDG wird vorgebracht, dass der Anbieter den Link bewusst gesetzt hat. 330 Der Content-Anbieter kann sich mit dem Inhalt der Internetseite auseinander setzen und hat auch die Möglichkeit, diesen jederzeit wieder zu entfernen. Weiterhin liegt eine Haftungseinschränkung vor, da auch bei bewusstem Setzen des Links nicht von einer umfassenden Kenntnis der verlinkten Seite ausgegangen werden kann. 331 Jedoch ist bei einem Link nicht von einer Speicherung i. S. v. § 11 TDG auszugehen, genauso ist eine Anwendung des § 8 TDG abzulehnen, da es sich bei dem verlinkten Inhalt nicht um eigene Inhalte des Linksetzenden handelt.332 Eine direkte Anwendung des § 9 TDG lassen Inhalt und Zweck der Norm nicht zu. Dieser soll Provider privilegieren, die automatische Dienstleistungen erbringen, von denen sie regelmäßig keine Kenntnis haben. 333 Beim Linksetzen hat zumindest der Linksetzende im Zeitpunkt der Linksetzung idealiter volle Kenntnis von dem verlinkten Inhalt, gleichermaßen handelt dieser nicht automatisch.334 Für eine analoge Anwendung spricht aber zum einen, dass eine Regelungslücke im TDG bzgl. der Verantwortlichkeit für Hyperlinks vorhanden ist und zum anderen, dass der Sachverhalt ähnlich gelagert ist. Der Linksetzende vermittelt auch nur den Zugang zu fremden Webseiten und hat keine Einflussmöglichkeiten auf den Inhalt, so dass § 9 TDG im Hinblick auf die Haftung für Hyperlinks analog in Betracht kommen könnte. 335 Trotzdem hat der Linksetzer im Gegensatz zu dem Provider, der unter die Haftungsprivilegierung des § 9 TDG fällt, volle Auswahl über den jeweiligen Link,

329 Zu dem Verbot von Überwachungspflichten nach § 8 Abs. 2 TDG und der Durchsetzung von Unterlassungstiteln im Online-Bereich: Volkmann, CR 2003, 440, 443. 330 Vassilaki, MMR 1998, 630, 633. 331 Koch, MMR 1999, 204, 707; Vassilaki, MMR 1998, 630, 633. 332 Vgl. Spindler, MMR 2002, 495, 498; Flechsig/Gabel, CR 1998, 351, 354. 333 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 9, Rdnr. 1. 334 So Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 269. 335 Zu diesem Ergebnis kommen Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 268; LG Frankfurt/ Main, CR 1999, 45; LG Lübeck, MMR 1999, 686; LG Hamburg, CR 1998, 565 =NJW-CoR 1998, 302. Zu den Prüf- und Kontrollpflichten bei Hyperlinks siehe Spindler, GRUR 2004, 724, 728; genauso Spindler, MMR 2002, 495, 502.

III. Rechtsfragen

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so dass aufgrund dieser entscheidenden Tatsache, dass § 9 TDG eine Privilegierung darstellt, die einen Provider schützen soll, der gerade keine Auswahl vornehmen kann und technische Dienstleistungen automatisiert erbringt, eine analoge Anwendung von § 9 TDG abzulehnen ist. 336 Der Linksetzende haftet also nach den allgemeinen Haftungsregeln. Eine Haftung wird nur für grobe und offensichtliche Verstöße Dritter angenommen, also nur für eine Verlinkung mit offensichtlich rechtswidrigen Inhalten im Netz. 337 Bei einem Deep-Link handelt es sich um einen Link, der auf eine andere Webseite verweist, aber die Homepage umgeht und gleich auf eine tiefer in der Hierarchie liegende Seite verweist. 338 Beim Nutzer entsteht der Eindruck, dass die Seite, auf die verwiesen wird, eine Seite des Linksetzenden ist. 339 Aufgrund der Umgehung der Homepage ist ein Einverständnis pauschal abzulehnen. 340 Trotzdem ist bei dem Vorhandensein von Werbung auf der verlinkten Seite, verbunden mit einem Counter, von einem generellen Einverständnis auszugehen. 341 Haftungsrechtlich sind die Ansichten der Gerichte, insbesondere ob ein Verstoß gegen § 3 UWG a. F. vorliegt, durchaus unterschiedlich. So sah das OLG Celle im Setzen zahlreicher Links auf im Internet verstreute Immobilienanzeigen ein unlauteres „Schmarotzen“. 342 Das OLG Düsseldorf hingegen sah in der mit dem Link verbundenen Auswahl einzelner Seiten eines fremden Internetangebots keine Lauterkeitsprobleme. 343 Das OLG Köln hat dagegen einen Internetsuchdienst zugelassen, der dem Nutzer eine Auflistung aller Presseinformationen nach den Wünschen und Vorgaben des Nutzers ermöglichte. In dem direkten Zugriff des Nutzers auf die angebotenen Informationen via Deep-Link sah der Senat keine Verletzung von § 3 UWG a. F. 344 Diese Auffassung hat der BGH in der Paperboy-Entscheidung bekräftigt. Ein Internet-Suchdienst, der Informationsangebote, insbesondere Presseartikel, auswertet, die vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemacht worden sind, handele grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er Nutzern unter Angabe von Kurzinformationen über die einzelnen Angebote durch Deep-Links den unmittelbaren Zugriff auf die nachgewiesenen Angebote ermögliche und die Nutzer so an den Startseiten der Internetauftritte, unter denen diese zugänglich gemacht sind, vorbeiführe. Probleme entstehen jedoch nach § 4 Nr. 9 UWG. Hiernach wird die HerSpindler, MMR 2002, 495, 497, 498; Volkmann, GRUR 2005, 200, 206. Volkmann, GRUR 2005, 200, 205; Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 552; Schack, MMR 2001, 9, 16. Teilweise wird vertreten, dass bei der Beurteilung des jeweiligen Links die zu § 5 TDG a. F. gewonnenen Erkenntnisse zu berücksichtigen sind, so Spindler, MMR 2002, 495, 498. 338 Vgl. Winteler in Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Commerce, Rdnr. 485. 339 Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 244. 340 Kochinke/Tröndle, CR 1999, 190, 193. 341 Plaß, WRP 2000, 599, 603. 342 OLG Celle, MMR 1999, 480. 343 OLG Düsseldorf, MMR 1999, 729, 732 – Baumarkt. 344 OLG Köln, GRUR-RR 2001, 97, 102 = NJW-RR 2001, 904, 909. 336 337

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

kunftstäuschung und die Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter erklärt, was jedoch von der Betrachtung des Einzelfalls abhängt. 345 Unter Inline-Links/Framing versteht man einen eigenständig aktivierbaren Rahmen. Inhalte dritter, fremder Webseiten werden nach dem Aufrufen nicht als drittzugehörig und fremd erkennbar. Es verschmelzen also zwei Webseiten. 346 Erreicht wird dies technisch durch Frames, die beim Aufrufen des Inline-Links erhalten bleiben. 347 Weitgehend ungeklärt ist die Frage, wie diese zu beurteilen sind.348 Probleme ergeben sich dabei insbesondere aus § 12 UrhG, dem Namensnennungsrecht des Urhebers. Weiterhin kommt eine Verletzung bestehender Kennzeichenrechte in Betracht. Aber auch wettbewerbsrechtlich dürfte das Verhalten unlauter im Sinne von §3 UWG sein, wenn in der Darstellung der fremden Webseite im eigenen Frame fremde Daten übernommen werden. 349 Auch ein konkludentes Einverständnis ist beim Framing abzulehnen, da der ursprüngliche Inhalt aus seinem Kontext herausgelöst wird und mit einer anderen Webseite in Zusammenhang gebracht wird. 350 Ein Vergleich mit anderen Staaten zeigt, dass diese das Inline-Linking als irreführend verbieten. 351 Im Bereich des Framings kann durchaus eine Haftung über § 8 TDG i. V. m. den allgemeinen Vorschriften in Betracht kommen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die fremde Information als solche nicht zu erkennen ist und der Framesetzer sich diese fremde Information zu Eigen macht. 352 Auch bei Inline-Links bzw. Frames stellt sich die Frage der Unlauterbarkeit nach §4 Nr.9 UWG. Sofern die wahre Herkunft der Information verschwiegen wird, ist grundsätzlich ein Verstoß gegeben. 353 Ob dies so ist, bleibt jedoch einer Beurteilung im Einzelfall vorbehalten. Dargestellt werden konnte, dass die verschiedene Arten von unterschiedlichen Links unterschiedliche Haftungsregeln nach sich ziehen. Vor allem beim Framing aber auch bei den Inline-Links wird es schwer sein, den fremden Inhalt als solchen zu kennzeichnen, so dass eine Haftung i. S. v. §§ 8 bzw. 11 TDG nach den allgemeinen Vorschriften droht. 354 345 346

Hoeren, DuD 2004, 611, 614. Weidert in Hamann/Weidert, E-Commerce und Recht, S. 225; Hoeren, MMR 2004, 643,

645. Gounalakis/Mand in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 24, Rdnr. 52. Es existiert noch kein deutsches Urteil dazu. Vgl. ein US-amerikanisches Urteil zu Inline-Links: Kelly vs. Arriba Soft Corp, 280 F 3 d 934 (9th Cir. 2002). 349 OLG Celle, CR 1999, 523; LG Berlin, CR 1997, 216, wo die Übernahme von fremden Stellenanzeigen in ein eigenes Internetangebot als unlauter angesehen wurde; LG Lübeck, NJW-CoR 1999, 429. Zur Unlauterbarkeit eines Inline-Links im alten UWG Gounalakis/Rhode in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 22, Rdnr. 59. 350 Vgl. Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 245. 351 Shetland Times Ltd. V. Wills, Scot. Sess-Cas. (Oct. 24, 1996), EIPR 1 (1996), 723; Ticketmaster Corp. V. Tickets.com, 2000 US Dist. LEXIS 12987, 2000 WL 1887522 (C. D. Cal 2000). 352 Diese Fragen sind bisher jedoch ungeklärt, so Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 245. 353 Siehe Hoeren, DuD 2004, 611, 614. 354 Schwarz/Poll in Schwarz/Peschel-Mehner (Hrsg.), Recht im Internet, Teil 20 G, Rdnr. 59. 347 348

III. Rechtsfragen

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(5) Enthaftung durch Disclaimer Ein Disclaimer ist ein sog. Warnhinweis auf einer Webseite, der beispielsweise die Haftung für Inhalte etc. ausschließen will. 355 Fraglich ist, ob man sich durch einen Disclaimer „enthaften“ kann. Hintergrund der Diskussion um Disclaimer ist ein Urteil des LG Hamburg vom 12. Mai 1998, durch das ein Homepagebesitzer zur Zahlung von Schadensersatz für von ihm gesetzte Links zu ehrverletzenden Äußerungen über eine dritte Person verurteilt wurde. 356 Dabei stellt das Gericht eindeutig fest, dass die beanstandeten Internetseiten des Verurteilten eine derartige Haftungsfreizeichnungsklausel enthalten. Ausgeführt wird aber, dass eine solche Klausel mit einer pauschalen Distanzierung von sämtlichen Links eben keinen Freibrief für die Aufnahme beleidigender Links ist. Im Urteil heißt es über den Verurteilten: Des Weiteren habe er durch Aufnahme einer Haftungsfreizeichnungsklausel klargestellt, dass er keinerlei Verantwortung übernehme. Das Gericht hat festgestellt, dass die auf der Seite pauschal ausgesprochene Distanzierung nicht wirksam ist. Denn es hat erkannt, dass die Distanzierung von dem Angeklagten nur pro forma angebracht wurde, um ungestraft zu beleidigenden Inhalten über den Kläger verlinken zu können. Unabhängig von der Begründung des Urteils ist festzuhalten, dass dem deutschen Recht die Möglichkeit einer pauschalen Distanzierung von jeglicher Verantwortung für die eigenen Taten fremd ist. Wer somit eine rechtlich relevante Handlung begeht, ist grundsätzlich juristisch dafür verantwortlich. Auch die Rechtsprechung steht der Wirkung eines Disclaimers reserviert gegenüber und geht davon aus, dass ein pauschaler Disclaimer nicht dazu führen kann, dass alle Inhalte als fremd zu betrachten sind und somit eine Haftung aus § 8 Abs. 1 TDG entfällt. 357 Mithin ist festzustellen, dass Disclaimer unter Vorbehalt zu betrachten sind. Die Existenz eines Disclaimers zeigt, dass sich der Webseiten-Betreiber offenbar der Möglichkeit bewusst war, dass Links auf haftungsrechtlich relevante Inhalte verweisen könnten. bb) Verantwortlichkeit für einen Chat, einen virtuellen Kleinanzeigenmarkt und für Foren Zu klären ist die Frage hinsichtlich der Verantwortlichkeit für einen Chat, einen virtuellen Kleinanzeigenmarkt und für angebotene Meinungsforen bzw. die Frage, Definition abrufbar unter: http://www.symweb.de/glossar/disclaimer__203.htm. LG Hamburg CR 1998, 565 =NJW-CoR 1998, 302; das Urteil wurde niemals rechtskräftig. Die Parteien haben sich vorher verglichen. 357 So OLG München, NJW 2002, 2398, 2399; OLG Köln, MMR 2002, 548; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 910, 911; LG Trier, MMR 2002, 694, 695; Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2000, 92, 94, 95. 355 356

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

welche Rechtsfolgen sich für den Betreiber eines Chats, eines virtuellen Kleinanzeigenmarktes oder eines Internetforums ergeben, wenn Straftaten wie beispielsweise eine Beleidigung innerhalb der vorgenannten Angebote begangen werden. 358 Unterstellt wird dabei, dass ein Bundesligaclub in einem solchen Fall nur inhaltlich tätig wird, also nicht die technischen Voraussetzungen eines Chats schafft, so dass auch auf die Haftung als Access- und Host-Provider nicht einzugehen ist. Bei der Darstellung wird im Folgenden zunächst auf die Verantwortlichkeit des Anbieters eines Chatrooms eingegangen. Im Anschluss daran werden die Abweichungen in Bezug auf das schwarze Brett und die Foren dargestellt. Zu klären ist also die Verantwortlichkeit des Beispielclubs als Anbieter eines Chats zunächst in Bezug auf allgemeine straf- bzw. zivilrechtliche Vorschriften, bevor auf die Haftungsprivilegierungen des TDG eingegangen wird. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Clubs nach den Verbreitungsdelikten i. S. v. §§ 86, 131, 184 StGB kommt in aller Regel nicht in Betracht. 359 Diese haben nämlich die Verbreitung und das öffentliche Zugänglichmachen von „Schriften“ zur Voraussetzung. Bei der kurzfristigen Darstellung auf dem PC-Bildschirm fehlt es an einer nach § 11 Abs. 3 StGB für alle Darstellungen erforderlichen „gewissen Dauer“ der stofflichen Verkörperung der „Schriften.“ 360 Strafrechtlich relevant könnten jedoch die Äußerungsdelikte i. S. v. §§ 80 a, 90, 90 a, 90 b, 130, 185 StGB sein, die sich jeweils anhand des Einzelfalls beurteilen. Sofern diese eine öffentliche Äußerung voraussetzen, ist fraglich, ob eine solche in Chatrooms gegeben sein kann. Öffentlich ist eine Äußerung dann, wenn sie unabhängig von der Öffentlichkeit des Ortes von einem größeren unbestimmten und nicht näher verbundenen Adressatenkreis wahrgenommen wird. 361 Dies kann trotz der Tatsache, dass die Äußerung gegenüber einem bestimmbaren Personenkreis getätigt werden kann, bejaht werden, da die Besucher meist nicht in näherem Zusammenhang stehen, der Äußernde die Besucher nicht kennt und die Chatrooms jedermann zugänglich sind. Weiterhin ist fraglich, ob eine Strafbarkeit eines Bundesligaclubs als Anbieters eines Chats aufgrund positivem Tun, also dem Anbieten der Chatrooms, oder Unterlassen, also Unterlassen von Kontrollmaßnahmen bzw. Unterlassen der Unterbindung der Einstellung strafbarer Inhalte in Betracht kommt.

358 270.000 Deutsche haben im Jahr 2004 regelmäßig einen Chat zum Thema Fußball besucht so Sportfive, Fussballstudie 2004, S. 74. Zum Unterlassungsanspruch eines Fußballvereins im Zusammenhang mit Äußerungen eines Fußballfans zu Hobby-Zwecken im Internet, AG Detmold, SpuRt 1997, 65, dazu auch FAZ vom 09.11.1996, S. 32. 359 Libertus, TKMR 2003, 179. 360 Kühl in Lackner/Kühl, StGB, § 11, Rdnr. 28. 361 Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, § 185, Rdnr. 19; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, § 80 a, Rdnr. 2.

III. Rechtsfragen

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Nach herrschender Meinung ist Abgrenzungskriterium der Schwerpunkt des vorwerfbaren Handelns. 362 Dabei wird nicht das Anbieten der Chatrooms dem Anbieter zum Vorwurf gemacht, sondern vielmehr das Unterlassen von Kontrollmaßnahmen bzw. Aufsichtsmaßnahmen. 363 Um sich durch Unterlassen strafbar zu machen, muss eine Garantenstellung des Anbieters vorliegen. 364 Eine Garantenstellung ist aus Ingerenz zu verneinen, da ein rechtmäßiges Vorverhalten keine Garantenstellung begründen kann. 365 Das Angebot des Chats ist jedoch weder rechtswidrig, noch schafft es eine nahe Gefahr für den Eintritt des Erfolges. In Betracht kommt somit eine Garantenstellung aus Überwachung einer Gefahrenquelle. Bei der Beurteilung dessen ist auf ein Urteil des OLG München aus 2002 zurückzugreifen. 366 Hiernach wurde betont, dass bereits durch das Setzen eines Links eine Gefahrenquelle eröffnet werden kann, wodurch bereits das Entstehen einer Verkehrssicherungspflicht angenommen wurde. Der Inhaber der Sachherrschaft einer auch nur möglichen Gefahrenquelle muss diese so kontrollieren, dass von ihr keine Gefahren für fremde Rechtsgüter ausgehen. Die Garantenstellung ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Handlungen eigenverantwortlich von Dritten ohne Zutun des Garanten begangen werden. Begründet wird dies zum einen damit, dass der Garant die Entscheidung über die Einrichtung der Chatrooms getroffen hat, weiterhin mit der Eignung desselben zur Begehung von Äußerungsdelikten und mit der Möglichkeit des Anbieters, die Handlungen zu unterbinden. 367 Wie weit diese Garantenpflicht inhaltlich reicht, ist durch Abwägung der Interessen zu entscheiden. Kriterien hierfür können die wirtschaftliche Zumutbarkeit, die Gefahrenbeherrschung, die Vorhersehbarkeit der Risiken und die Art und der Umfang der drohenden Gefahren und gefährdeten Rechtsgüter, sein. 368 Die Garantenpflicht müsste zumindest so weit reichen, dass bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte der Anbieter einzuschreiten und für eine Unterbindung zu sorgen hat. Möglich ist dies durch Sperrung der IP-Adresse und durch Zugangskontrollen, auch ein „Bad-word-engine“ kann installiert werden. 369 Möglich ist dies aus dem „virtuellen Hausrecht“ des Anbieters heraus. 370 Im Falle einer strafbaren Handlung eines Chat-Teilnehmers ist ein Ausschluss desselben aus § 1004 BGB analog in jedem Fall möglich.

BGHSt 6, 46, 59; NStZ 99, 207; BGHSt 40, 257. Sieber, JZ 1996, 494, 501, 502; Libertus, TKMR 2003, 179, 180. 364 Zur Garantenstellung Tröndle/Fischer, StGB, § 13, Rdnr. 5 ff. 365 BGHSt 26, 35; BGHSt 37, 106, 107. 366 OLG München, JurPC Web-Dok. 262/2002, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/ rechtspr/20020262.htm. 367 Zu der Eignung des Chatrooms zur Begehung von Äußerungsdelikten siehe Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 108. 368 Spindler, MMR 2002, 495, 499. 369 Unter einem Bad-Word-Engine wird ein Filter verstanden, der bestimmte vordefinierte Daten/Worte kennzeichnet und auch einem Nutzer zuordnen bzw. diese abspeichern kann. 370 LG Bonn, NJW 2000, 961, 962 = MMR 2000, 109, 110; Ladeuer, MMR 2001, 787, 788. 362 363

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Sofern der Anbieter seiner Garantenpflicht nicht nachkommt, nimmt man regelmäßig keine Täterschaft durch Unterlassen, sondern nur Beihilfe an.371 Dies wird von der herrschenden Meinung mit dem Argument begründet, dass bei einer Pflicht zur Verhinderung strafbarer Handlungen, die sich aus der Verantwortlichkeit für Sachen oder einem bestimmten räumlichen Herrschaftsbereich ergibt, grundsätzlich eine Strafbarkeit nach den Regeln der Beihilfe vorliegt. 372 Im subjektiven Tatbestand ist bedingter Vorsatz erforderlich. Eine Strafbarkeit scheidet hiernach also aus, wenn der Anbieter, der Sicherungsmaßnahmen getroffen hat, trotz regelmäßiger Kontrollen keinerlei Kenntnis von strafbaren Handlungen hat. Vorsatz ist jedoch für den Fall des moderierten Chats zu bejahen, wenn der Anbieter bewusst nicht einschreitet. Vorsatz ist auch anzunehmen, wenn der Anbieter Kenntnis davon hat, dass ein Nutzer wiederholt strafrechtlich relevante Äußerungen begangen hat, und nicht einschreitet. 373 Zivilrechtlich ist an einen Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch zu denken. Der Anbieter hat gegen Dritte, die rechtswidrige Inhalte in seinen Chatroom einstellen, einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG, 374 §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG bzw. aus der allgemeinen zivilrechtlichen Störerhaftung gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 823 BGB. 375 Störer ist hiernach jeder, der durch Handeln oder Unterlassen an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Insbesondere wird Störereigenschaft dann angenommen, wenn der mittelbare Störer es unterlässt, die Störerhandlung eines Dritten zu verhindern, zu deren Verhinderung er aufgrund seiner Verkehrssicherungspflicht verpflichtet ist. 376 Dies kann auch auf den Anbieter von Chatrooms angewendet werden, dessen Verkehrssicherungspflicht sich nach den Grundsätzen der Garantenstellung bestimmt, was auch im zivilrechtlichen Bereich eine Verkehrssicherungspflicht begründet. 377 Er muss alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, in Form von Kontrollen, Sperren etc. ausschöpfen, um eine Beeinträchtigung durch den unmittelbaren Störer zu verhindern. Weiterhin kann sich der Anbieter eines Chatrooms Schadensersatzansprüchen aus §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 824, 826 BGB ausgesetzt sehen. 378 Voraussetzung ist, dass ein materieller Schaden entstanden ist, was regelmäßig zu verneinen ist. Weiterhin müsste der Anbieter i. S. v. § 276 BGB schuldhaft, also zumindest fahrlässig gehandelt haben, was zu bejahen ist, wenn der Anbieter Kenntnis hätte haben müssen. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, § 184, Rdnr. 66 h. Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB, Vorbem. zu § 25 ff., Rdnr. 106, 108. 373 Sieber, JZ 1996, 494, 505. 374 Dabei wird gerade zum UWG auf die Ausführungen ab S. 118 verwiesen. 375 Denkbar ist auch ein virtuelles Hausverbot, so LG Bonn, NJW 2000, 961, 962 = MMR 2000, 109, 110 = CR 2000, 245. Zum Ausschluss von Teilnehmern Ladeur, MMR 2001, 787, 788. 376 Palandt/Bassenge, BGB, § 1004, Rdnr. 17. 377 Spindler, MMR 2002, 495, 499. 378 Zu der Haftung der Betreiber von Chatrooms und Foren, sofern kodierte Links zu raubkopieren Dateien angebracht werden Nordemann/Dustmann, CR 2004, 380, 384. 371 372

III. Rechtsfragen

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Im Bezug auf den Chat ist abschließend zu klären, ob sich spezielle Verantwortlichkeitsregelungen aus dem TDG ergeben. Um das TDG anzuwenden, müsste es sich bei einem Chat um einen Teledienst i. S. v. § 2 Abs. 1 TDG handeln. Mit der Gesetzesbegründung zum EGG geht der Regierungsentwurf zum EGG konform, wonach Meinungsforen, zu welchen die Chatrooms zu zählen sind, grundsätzlich der Individualkommunikation dienen. 379 Die Einordnung als Teledienst wird jedoch davon abhängig gemacht, ob der Chat moderiert wird und somit eine redaktionelle Gestaltung vorliegt. 380 Sofern dies der Fall ist, wird ein Mediendienst angenommen; sofern dies nicht der Fall ist, ein Teledienst. Eine Moderation ist aber nur für den Fall anzunehmen, dass wesentlicher Einfluss auf den Diskussionsvorgang genommen wird; bei einer bloßen Überwachung wird dies verneint. 381 Da hier unterstellt wird, dass keine Moderation des Chats vorliegt, ist der Chat als Teledienst i. S. d. § 2 TDG anzusehen. Nach §§ 9 ff. TDG ist eine Haftungsmodifikation der allgemeinen Vorschriften in der Art gegeben, dass die Haftung der Diensteanbieter für fremde Informationen, die übermittelt oder bei denen der Zugang zur Nutzung vermittelt wird, sowie für die Informationen, die für einen Nutzer gespeichert werden, beschränkt ist. Eine Haftung nach § 8 Abs. 1 TDG ist hier grundsätzlich auszuschließen. Bei den Informationen, die durch den Nutzer in einen Chat eingebracht werden, handelt es sich um Informationen des Nutzers, nicht des Anbieters. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Anbieter fremd erstellte Inhalte automatisch übernimmt.382 Teile der Literatur kommen zu dem Ergebnis, dass der Betreiber des Gästebuches sich die Inhalte des Buches zu Eigen macht und somit gem. § 8 Abs. 1 TDG nach den allgemeinen Vorschriften ohne die Haftungsprivilegierung aus §§ 9–11 TDG haftet, wenn er die Einträge über längere Zeit ungeprüft lässt.383 Dies lässt sich wohl nicht auf die Beurteilung des Chatrooms übertragen, da hier die von Dritten eingestellten Inhalte nicht über längere Zeit abrufbar sind, es können vielmehr nur die kürzlich eingegebenen Zeichen angesehen werden. 384 Auch die Ergebnisse einer Entscheidung des LG Köln, welche mittlerweile durch das OLG Köln bestätigt wurde, lassen sich nicht auf die Beurteilung des Chatrooms übertragen. 385 Dieses hatte die Verantwortlichkeit eines Anbieters zu beurteilen, der auf seiner Domain unter der Bezeichung „Communities“ eine Plattform angeboten hat, über die Mitglieder Bilder und Töne in die Homepage integrieren konnten. Auch hier hat das LG Köln ein Zueigenmachen angenommen, was vom OLG Köln Begr. RegE zu § 33 Nr. 3 TDG, BT-Drucks. 13/7385, S. 18. Brunner in: Manssen, TDG-Kommentar, § 2, Rdnr. 36. 381 Brunner in: Manssen, TDG-Kommentar, § 2, Rdnr. 36. Die folgende Betrachtung geht, wie bereits erläutert, davon aus, dass keine Moderation des Chats vorliegt. 382 Libertus, TKMR 2003, 179, 183, 184. 383 LG Trier, MMR 2002, 694. LG Düsseldorf, MMR 2003, 61. 384 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rdnr. 9. 385 LG Köln, MMR 2002, 694; OLG Köln, NJW-RR 2002, 1700. Für das Nicht-Übertragen spricht sich aus Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rdnr. 9. 379 380

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

bestätigt wurde. Beim Chat erfolgt aber keinerlei Einbettung der Inhalte der Chats in die Homepage, so dass nicht von der Bildung einer Einheit ausgegangen werden kann. Festzustellen ist deshalb, dass der Bundesligaclub nicht unbeschränkt i. S. v. § 8 Abs. 1 TDG nach den allgemeinen Vorschriften haftet. Auch ist nicht davon auszugehen, dass eine Haftungsprivilegierung aus § 9 TDG eingreift. Grund dafür ist, dass der Betreiber jederzeit die Möglichkeit hat, eingebrachte Informationen des Nutzers zu löschen. 386 Bleibt die Haftungsprivilegierung aus § 11 TDG: Diese greift so lange ein, wie der Anbieter keine Kenntnis von dem rechtswidrigen Inhalt hat. Nur wenn der Anbieter die rechtswidrigen Inhalte positiv kennt, erlischt die Haftungsprivilegierung aus § 11 TDG. Den Anbieter dürfen dabei keine Prüfpflichten treffen. 387 Sofern der Anbieter also positive Kenntnis rechtswidriger Handlungen erlangt, wird aus der „Schnelligkeit“ eines Chats gefolgert, dass der Anbieter zukünftige Beiträge eines bereits in der Vergangenheit rechtswidrig agierenden Nutzers sperren muss, indem er diesen Nutzer ausschließt. 388 Nach der ausführlichen Betrachtung der Chatrooms soll in aller Kürze auf die Verantwortlichkeit eines Anbieters eines virtuellen Kleinanzeigenmarktes und von Foren eingegangen werden. Im Gegensatz zu den Chatrooms ist in strafrechtlicher Hinsicht von einer gewissen Dauerhaftigkeit i. S. v. § 11 Abs. 3 StGB auszugehen, so dass eine Strafbarkeit durch Verbreitungsdelikte genauso wie durch Äußerungsdelikte in Betracht kommt. Auch die von manchen Delikten geforderte „Öffentlichkeit“ ist bei Mitteilungen in einem schwarzen Brett oder im Forum gegeben. Der Schwerpunkt der Strafbarkeit liegt auch hier eindeutig auf dem Unterlassen einer Entfernung bzw. von Kontrollen; mit ähnlicher Argumentation wie oben ist auch hier von einer Garantenstellung bzw. deren Reichweite, aus Überwachung einer Gefahrenquelle, auszugehen. Somit kann durchaus eine Strafbarkeit hiernach in Betracht kommen. Zivilrechtlich gilt weitgehend das zu Chatrooms Festgestellte. Auch im Hinblick auf die haftungsrechtliche Anwendbarkeit des TDG bzw. des MDStV gilt dasselbe wie beim Chat. 389 Sofern die Webforen oder das schwarze Brett einer Moderation unterliegen, die in den Diskussionsvorgang eingreift, liegt ein Mediendienst i. S. d. MDStV vor, sofern lediglich eine Überwachung vorliegt, ein Teledienst i. S. d. TDG. 390 Auf das bereits Erwähnte zur Haftungsprivilegierung aus § 11 TDG ist deshalb zu verweisen. Koch, CR 1997, 193, 199. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rdnr. 11. 388 Libertus, TKMR 2003, 179, 186. 389 Zur lauterbarkeitsrechtlichen Beurteilung eines Handeln in einem Forum zu Wettbewerbszwecken Hanseat. OLG Hamburg, SpuRt 2004, 210 = MMR 2004, 413 = CR 2004, 540, 541. 390 Brunner in Manssen, TDG-Kommentar, § 2, Rdnr. 36. Auch hier wird davon ausgegangen, dass keine Moderation vorliegt. 386 387

III. Rechtsfragen

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3. Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Internet-Shop a) Vertragsrecht aa) Vertragsschluss im Internet-Shop (1) Vorbemerkung Betrachtet man den Vertragsschluss im Internet, unterscheidet man grundsätzlich zwischen einem Online- und einem Offline-Geschäft. 391 Bei Online-Geschäften finden sowohl Vertragsabschluss als auch Erfüllung online statt. Beim Offline-Geschäft wird meist nur der Vertrag online abgeschlossen, die Erfüllung erfolgt, wie bei herkömmlichen Versandbestellungen, offline, durch Übersendung per Post oder Paketdienst. 392 Beispiel für ein Online-Geschäft ist der Erwerb und das Downloaden von Daten auf den PC, weiterhin das Downloaden von Büchern, Zeitungen oder Zeitschriften. Beispiel für ein Offline-Geschäft sind Bestellungen von Merchandise-Waren im Internet-Shop des Beispielclubs, die dann per Post oder Paketdienst an den Kunden ausgeliefert werden. Genauso wie beim regulären Wareneinkauf im Laden handelt es sich bei dem Erwerb von Waren/Eintrittskarten über den Internet-Shop um einen Kaufvertrag. 393 Der Verkäufer übernimmt dabei grundsätzlich keine Bringschuld. 394 Im Falle des Vorliegens einer Gattungsschuld des Verkäufers beschränkt sich die Schuld des Verkäufers mit der Übergabe der Ware an die Transportperson i. S. v. § 243 Abs. 2 BGB auf die übergebene Sache. Geht die Sache auf dem Versandweg verloren, wird der Verkäufer frei von der Leistungsverpflichtung. (2) Elektronische Willenserklärung Auch bei einem Rechtsgeschäft, das mittels Internet oder E-Mail abgeschlossen wird, ist erforderlich, dass rechtsfähige und geschäftsfähige Rechtssubjekte einen Vertrag durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen – Angebot und Annahme – abschließen. 395 Technisch kann eine Übermittlung einer Erklärung zum einen durch Übersendung einer E-Mail erfolgen und zum anderen durch Ausfüllen der notwendigen InformaKöhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 68. Relevant ist diese Unterscheidung vor allem im Steuerrecht. 393 Zur Einordnung von Verträgen über die Verschaffung digitalisierter Informationen siehe Spindler/Klöhn, CR 2003, 81 ff. 394 BGH CR 2004, 51, 52 = NJW 2003, 3341, 3342 = JuS 2004, 77, 78. 395 Vgl. Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 77 f.; Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 110, 111. zur Willenserklärung ausführlich Palandt/Heinrichs, BGB, Einf. vor § 116, Rdnr. 1. Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 82 ff. 391 392

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tionen auf einer Eingabemaske bzw. durch Betätigen bestimmter Informationen aus einer Webseite heraus (durch Anklicken bestimmter Buttons). Juristisch war lange Zeit umstritten, ob eine „Erklärung menschlichen Willens“ durch die vorstehend bezeichneten technischen Möglichkeiten erbracht werden kann, so dass auch im juristischen Sinn eine Willenserklärung vorliegt. Dieser Streit ist mittlerweile beigelegt, es herrscht die einhellige Meinung, dass dies möglich ist. 396 Gefordert wird lediglich, dass der Computer nur als technisches Medium eingesetzt wird, um den Willen des Erklärenden unmittelbar weiterzuleiten. Problematisch ist dabei die Frage, ob Willenserklärungen auch von autonom handelnden Computerprogrammen als sog. Computererklärungen abgegeben werden können. 397 Darunter versteht man eine in den Rechtsverkehr gelangte Erklärung, die ohne eine auf die konkrete Erklärung bezogene Eingabe durch den Erklärenden, sondern aufgrund von dritter Seite übersandten Daten angefertigt wird, so z. B. die nach § 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB erforderliche Bestellbestätigung (sog. Auto-ReplyErklärung). 398 Diese ist als vollwertige Willenserklärung anzusehen, da der PC nur Befehle ausführt, die zuvor vom Nutzer festgelegt wurden. 399 In der Diskussion waren lange auch die sog. Agentenprogramme, die eine spezielle Ausprägung der Mensch-Maschine-Kommunikation darstellen. Dies sind Programme, die eine Kommunikation zwischen einem Nutzer und einer Maschine ermöglichen, die autonom, 400 proaktiv, 401 reaktiv 402 und sozial 403 arbeiten. 404 Im Ergebnis wird auch für diese mittlerweile die Eigenschaft als Willenserklärung bejaht. 405 Wesentlich dabei wurde für die Zurechnung der von dem Agentenprogramm abgegebenen Erklärung, dass der Verwender den Inhalt der Willenserklärung durch Aktivierung des Programms nach vorheriger Festlegung der Parameter bestimmt hat. 406 Andere in der Literatur gelangen zum gleichen Ergebnis, greifen aber, um eine Zurechnung zu ermöglichen, auf die Rechtsfigur der „Blanketterklärung“ zurück, was dazu führt, dass dem Verwender analog zu den Regeln der Stell396 Mehrings, MMR 1998, 30, 31.; Spindler ZIP 2001, 809, 811; Deville/Kathegener, NJW-CoR 1997, 168; ausdrücklich Scherer/Butt, DB 2000, 1009, 1011; Hohenegg/Tauschek, BB 1997, 1541, 1542; Ausführlich dazu Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1., Rdnr. 105 ff. Dieser stellt auch die früheren Aufassungen dar. 397 Dazu Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1., Rdnr. 92. 398 Zur Beurteilung der Auto-Reply-Erklärung als Willenserklärung oder Willensmitteilung siehe unten S. 176. 399 LG Köln, TKMR 2003, 329, 330. 400 Die Programme arbeiten weitgehend unabhängig von deren Initiatoren. 401 Die Programme lösen Aktionen aus eigener Initiative aus. 402 Die Programme reagieren auf Änderungen ihrer Umgebung. 403 Die Programme kommunizieren mit anderen Agenten. 404 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 73. 405 Auch Software-Agenten genannt, dazu ausführlich: Gitter/Roßnagel, K&R 2003, 64 ff. Zur Charakteristik elektronischer Agenten: Cornelius, MMR 2002, 353, 354. 406 So vor allem Cornelius, MMR 2002, 353.

III. Rechtsfragen

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vertretung die Erklärung durch den Gehilfen „Agentenprogramm“ als eigene Willenserklärung zugeordnet wird. 407 Bei Außerachtlassen der Feststellungen zum Agentenprogramm ergibt sich für den Empfänger der Erklärung keine Möglichkeit zu erkennen, ob die Erklärung automatisch erstellt wurde oder ob die Erklärung auf eine tatsächliche menschliche Handlung zurückgeht. Für ihn stellt sich diese Erklärung als Willenserklärung dar. Entsprechend wird beim Empfänger ein Vertrauen geschaffen. 408 Abzugrenzen ist die Computererklärung von der automatisierten Erklärung. Eine solche liegt vor, wenn auf Seiten des Erklärenden ein auf die konkrete Erklärung bezogener Eingriff in die Erstellung der Erklärung vorgenommen wird, das auslösende Ereignis also nicht von dritter Seite ausgelöst wird. 409 Gleichzeitig darf zwischen Erstellen und Erklären in den Rechtsverkehr keine Handlung durch den Erklärenden vorgenommen werden. 410 Maßgeblich für die Beurteilung einer automatisierten Erklärung als Willenserklärung ist, dass diese letztendlich auf menschlichem Willen beruht und als Ergebnis auf diesen zurückzuführen ist. 411 Es ist deshalb festzustellen, dass sowohl die elektronische Willenserklärung, als auch deren Unterkategorien Computererklärung und automatisierte Willenserklärung als Willenserklärungen im juristischen Sinn anzusehen sind. 412 Ein Problem bei der Abgabe einer Willenserklärung ist die Identifikation des Erklärenden. Diese spielt eine wesentliche Rolle, um zum einen den Vertragspartner zu kennen, und um zum anderen Primär- und Sekundäransprüche durchsetzen zu können. Der Verkäufer geht bei der Versendung der Waren in Vorleistung, so dass es für ihn besonders wichtig ist, auch das Geld zu bekommen bzw. sich bei Problemen mit der Warenversendung an den Erklärenden zu wenden. Wichtig ist somit, dass der Vertragspartner feststellbar ist. Im Falle der Bestellung von Eintrittskarten über den Internet-Shop ist weiterhin die Identifikation des Bestellers für den Club interessant, um sich ggf. durch Nicht-Ausführen bzw. Stornierung der Bestellung vor unerwünschten Stadiongästen schützen zu können. 413 Eine Identifikation auf technischem Wege ist lediglich durch die IP-Nummer des Absenders bzw. des auf die Webseite Zugreifenden möglich. 414 Diese kann über eine Anfrage bei dem zuständigen Access-Provider eingeholt werden, genauso wie die Zuordnung der IP-Adresse-Teilnehmeranschluss erfolgen kann. Das Procedere ist Gitter/Roßnagel, K&R 2003, 63, 66, 67. Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 870. 409 Redecker, NJW 1984, 2390, 2391, 2392. 410 Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rdnr. 91. 411 Mehrings, MMR 1998, 30, 32. 412 Zum Rechtsproblem der Auto-Reply-Erklärung siehe unten S. 179. 413 Mit Maßnahmen gegen Hooligans und transnationaler polizeilicher Generalprävention beschäftigt sich Breucker, Generalprävention. 414 Zu den Grenzen des urheberrechtlichen Auskunftsanspruches im Zusammenhang mit einer IP-Adresse: Bizer, DUD 2004, 627. 407 408

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jedoch extrem aufwändig und mit Kosten verbunden, so dass es als Möglichkeit zur Überprüfung der Identität des Erklärenden im Geschäftsbetrieb nicht praktikabel ist. Offen kann dabei die Frage bleiben, ob eine Auskunft des Access-Providers ohne gerichtliche Anweisung überhaupt datenschutzrechtlich zulässig ist und ob eine solche Auskunft möglich ist, da der Access-Provider diese Daten korrekterweise unverzüglich nach Ende der Nutzung löschen müsste, da sie für die Abrechnung nicht benötigt werden. 415 Ein weiteres Problem der mangelnden Identifikation ergibt sich daraus, dass die persönlichen Daten des „angeblichen Verwenders“ frei wähl- und somit auch manipulierbar sind, so dass eine sichere Identifikation des Vertragspartners nur bei der Verwendung von Codewörtern wie PIN oder ähnlichen Passwörtern zum momentanen Zeitpunkt gewährleistet werden kann und auch nur, wenn ein vorheriger Nachweis in Form der Übersendung einer Ausweiskopie erfolgt ist. Dies ist jedoch nur möglich, wenn vorher eine konkrete Geschäftsbeziehung zwischen den Beteiligten in Form eines Erstkontaktes aufgebaut worden ist, im Rahmen dessen eine zweifelsfreie Identifikation des Bestellers erfolgt ist. Eine Verwendung von Passwörtern macht aufgrund des hohen administrativen Aufwandes bei einer einmaligen Geschäftsbeziehung keinen Sinn und bietet beim Erstkontakt keinen ausreichenden Schutz. Nach den heutigen technischen Gegebenheiten verbleibt somit für eine Identifikation des Absenders einer Erklärung ohne vorherigen Kontakt zwischen Absender und Empfänger nur die elektronische Signatur, bei der die Zuordnung der Signatur zu einer bestimmten, sicher identifizierten Person von der Zertifizierungsstelle allgemein vorgenommen worden ist und somit für den Empfänger der Erklärung zur Überprüfung der Identität zugänglich ist. 416 Derzeit kann jedoch noch keine Rede davon sein, dass die elektronische Signatur weit verbreitet ist. Die weitere Entwicklung bleibt somit abzuwarten. Im Hinblick auf den Internet-Shop des Beispielclubs ist eine Identifikation über die Angabe der Kreditkartennummer möglich. Jedoch schützt dies nicht vor dem Problem, ob diese tatsächlich ordnungsgemäß von dem tatsächlich Berechtigten verwendet worden ist. Um zumindest eine gewisse Sicherheit vor Fehllieferungen zu bekommen, kann ein Postleitzahlenprüfer installiert werden. In einem weiteren Schritt kann – insbesondere unter dem Kostenaspekt – angedacht werden, eine Adresssoftware zu installieren. Diese stellt jedoch keinen Risikoausschluss dar, sondern lediglich eine Risikominimierung. Denkbar ist es auch, den Weg zu beschreiten, den eBay vorgemacht hat. Hier hat der Kunde vor Eröffnung eines Accounts eine Legitimation in Form einer AusweisGundermann, K&R 2000, 225, 226. Näheres zur Identifikation über die elektronische Signatur und zur elektronischen Signatur im Allgemeinen siehe unten ab S. 229. 415 416

III. Rechtsfragen

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kopie zu übersenden. Diese Variante macht freilich nur Sinn, wenn von Seiten des Clubs eine dauerhafte Geschäftsbeziehung angestrebt wird, was unter Vertriebsgesichtspunkten zu befürworten ist. Denkbar ist es auch, ein Software-Programm zu installieren bzw. eine manuelle Überprüfung im Hinblick auf Spaß-/Falschbestellungen bspw. unter Namen von Personen der Zeitgeschichte. Gleiches sollte installiert werden, um unerwünschte Personen bei Ticketkäufen vor dem Betreten des Stadions herauszufiltern. (a) Abgabe und Zugang der Willenserklärung Damit eine Willenserklärung wirksam wird, sind Abgabe und Zugang derselben erforderlich. 417 Die Abgabe einer Willenserklärung im Internet gilt als erfolgt, wenn der Erklärungsvorgang beim Erklärenden beendet worden ist, also der letzte Mausklick auf der Bestellmaske abgegeben wurde oder eine E-Mail abgesendet wurde. 418 Server, die zwischen Erklärendem und Empfänger geschaltet sind, werden als Erklärungsbote angesehen. 419 Fraglich ist weiterhin der Zugang der Willenserklärungen. 420 Zugegangen ist eine Erklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne davon Kenntnis erlangen. 421 Entscheidend für die Bestimmung des Zeitpunkts, zu welchem die Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, ist, ob es sich bei der Willenserklärung um eine Erklärung gegenüber Anwesenden oder Abwesenden handelt. 422 Nach § 147 Abs. 1 S. 2 BGB gelten Anträge, die mit Hilfe eines Fernsprechers oder sonstiger technischer Einrichtungen von Person zu Person getätigt werden, als Anträge unter Anwesenden. Nach der sog. Vernehmungstheorie geht hierbei die Willenserklärung in dem Zeitpunkt zu, wie sie der Empfänger optisch oder akustisch richtig vernimmt. 423 Sofern Willenserklärungen im Internet in Realzeit unmittelbar übermittelt werden, wie z. B. beim Internet-Relay-Chat (IRC), geht die herrschende Meinung davon aus, dass es sich bei dem Angebot und der Annahme gem. § 147 Abs. 1 BGB um Vgl. Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 142, 149; Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 95. Dilger, Verbraucherschutz, S. 21. 419 Wildemann, Vertragsschluss im Netz, S. 14. 420 Der Verfasser bezieht die folgende Betrachtung aufgrund der Relevanz im vorliegenden Bereich auf empfangsbedürftige Willenserklärungen. 421 BGHZ 137, 205, 208, st. Rspr. 422 Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 149; Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 98 f. 423 Dilger, Verbraucherschutz, S. 23 ff. 417 418

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eine Willenserklärung unter Anwesenden handelt. 424 Diese kann gem. § 147 Abs. 1 BGB nur sofort angenommen werden. Jedoch kommen die meisten Verträge nicht in Echtzeit, sondern per E-Mail oder durch Absendung der ausgefüllten Bestellmaske zustande. Bei diesen Varianten geht man von Angebot und Annahme unter Abwesenden aus. 425 Indiz dafür ist das sog. „Rooting-Verfahren“, das die Verbindungen nicht, wie beim IRC, in Echtzeit, sondern zeitverzögert herstellt. Der Verkäufer kann hierbei entweder durch Lieferung der Ware oder gem. § 151 BGB durch ausdrückliche, auch elektronische Mitteilung das ihm gemachte Angebot annehmen. Ein solches Angebot kann gem. § 147 Abs. 2 BGB bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem der Antragende eine Annahme im Regelfall erwarten darf. Weiterhin relevant ist bei Vertragsschlüssen unter Abwesenden der Eingang im Machtbereich des Empfängers. Damit die Willenserklärung wirksam zugehen kann, muss der Empfänger Empfangsvorkehrungen in Form einer Mailbox etc. treffen. 426 Im Falle der E-Mail-Kommunikation hängt die Wirksamkeit einer Empfangsvorrichtung davon ab, ob die Adresse bekannt gemacht wurde. 427 Im Falle der Bestellung über eine Eingabemaske müssen von Seiten des Empfängers Empfangsvorrichtungen getroffen werden, um einen ordnungsgemäßen Zugang zu ermöglichen. Um wirksam im Machtbereich des Empfängers einzugehen, muss die Erklärung abrufbereit auf dem Server des Diensteanbieters gespeichert sein. 428 Der Empfänger besitzt damit die ständige Möglichkeit der Kenntnisnahme. 429 Einer Speicherung auf dem Rechner des Empfängers bedarf es nicht. 430 Das Risiko der Übermittlung trägt regelmäßig der Absender. Er hat die Folgen von Verlust, verzögertem Eintreffen oder Verfälschung zu tragen. 431 Das Übermittlungsrisiko geht erst dann auf den Empfänger über, wenn die Nachricht in seinen Empfangsbereich geraten ist. Sollte jedoch der Zugang vom Empfänger absichtlich vereitelt werden, geht die Erklärung im Zeitpunkt der Zugangsvereitelung zu. Anzumerken ist, dass der 424 BT-Drucks. 14/4987, S. 21. Eine Darstellung der Mindermeinungen bei Mehrings Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1., Rdnr. 189. 425 Mehrings, MMR 1998, 30, 32; Ernst, NJW-CoR 1997, 165, 166; Heun, CR 1994, 595, 597. 426 Vgl. Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 149; Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 98 ff. Ultsch, DZWIR 1007, 466, 467. 427 Baetge in Kaminski/Henßler/Kolaschik/Papathoma-Baetge (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, S. 106; Ultsch, DZWir 1997, 466, 467 und NJW 1997, 3007; Vehslage, DB 2000, 1801, 1803. 428 Dilger, Verbraucherschutz, S. 26, 27; Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 150; Mehrings, MMR 1998, 30, 33; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 841; Hermann, K&R 1999, 6, 8. 429 Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 72. 430 Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 72. 431 Wird ein rechtzeitiger Zugang durch Umstände verhindert, die im Bereich des Empfängers liegen, obwohl mit dem Empfang von Erklärungen zu rechnen war, so ist nach § 242 BGB rechtzeitiger Zugang anzunehmen, sofern der Erklärende alles Erforderliche und Zumutbare unternommen hat, um den Zugang zu erreichen, vgl. BGH 137, 209.

III. Rechtsfragen

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Empfänger Vorkehrungen zu treffen hat, um eine Überfüllung seiner Mailbox zu verhindern. Dies gilt auch, wenn die Überfüllung durch Spam hervorgerufen wurde. 432 Bei der Bestimmung des Zugangszeitpunktes ist zwischen Geschäftsleuten und Privatleuten zu differenzieren. Im geschäftlichen Verkehr, auf den sich die Betrachtung aufgrund des vorliegenden Themas beschränken soll, besteht die Pflicht, regelmäßig die Mailbox bzw. den Auftragseingang zu überprüfen. 433 Die elektronische Willenserklärung ist an dem Tag zugegangen, an dem sie in der Empfangsvorrichtung eingegangen und abgespeichert worden ist. 434 Üblicherweise kann man, je nach Art des betriebenen Geschäfts, von einer Überprüfung der technischen Empfangsvorrichtung zu Beginn und zum Ende der Geschäftszeiten sowie von ein- bis zweimal während der Geschäftszeiten ausgehen. 435 Mithin ist festzuhalten, dass der Internet-Shop geeignete Empfangsvorrichtungen zu schaffen und diese vor Spam zu schützen hat. Zugegangen ist das Angebot des Kunden mit Eingang auf dem Server des Beispielclub. Dabei ist von einer tatsächlichen Kenntnisnahme ein- bis zweimal pro Werktag auszugehen. 436 Anzumerken ist an dieser Stelle noch § 312 e Abs. 1 S. 2 BGB. Hiernach wurde durch den Gesetzgeber bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Unternehmer und einem Kunden eine Zugangsfiktion geschaffen, die Bestellungen und Auftragsbestätigungen nach § 312 e Nr. 3 BGB als wirksam zugegangen betrachtet, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, diese unter gewöhnlichen Umständen abrufen können. (b) Widerruf und Anfechtung der Willenserklärung Nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wird eine empfangsbedürftige Willenserklärung wirksam, wenn sie dem Empfänger zugeht, ohne dass vorher/gleichzeitig ein Widerruf derselben eingeht. 437 Aufgrund der kurzen Laufzeiten im Internet – eine Bestellung benötigt häufig nur Sekunden – ist die Möglichkeit des Widerrufs, der vor der eigentlichen (Bestell-)Willenserklärung dem Empfänger zugeht, sehr eingeschränkt. 438 Um die Vorschrift nicht ins Leere laufen zu lassen, wird deshalb hierbei auf die Kenntnisnah432 Schwerdtfeger in Schwarz/Peschel-Mehner (Hrsg.), Recht im Internet, Teil 2 G, Rdnr. 96 f. 433 Scherer/Butt, DB 2000, 1009, 1011. 434 Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008. 435 Dorn in Dorn/Krämer, E-Commerce, S. 450. 436 Zur Zugangsvereitelung Ultsch, DZWIR 1997, 466, 468, 469. 437 Der Widerruf nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB ist von dem Widerrufsrecht nach § 312 d BGB zu unterscheiden. 438 Baetge in Kaminski/Henßler/Kolaschik/Papathoma-Baetge (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, S. 111.

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me durch den Empfänger abgestellt. 439 Der wirksame Widerruf ist hiernach nur möglich, wenn die Willenserklärung im Machtbereich des Empfängers eingegangen ist, aber noch nicht als zugegangen gilt, da noch nicht von einer Kenntnisnahme durch den Empfänger auszugehen ist. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Besteller außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten seine Bestellung tätigt und einige Minuten später eine zweite E-Mail mit einem Widerruf hinterherschickt. 440 In diesem Fall ist erst am nächsten Werktag von einer tatsächlichen Kenntnisnahme beider E-Mails auszugehen, so dass die getätigte Bestellung regelmäßig als widerrufen gilt. 441 In vielen Fällen wird ein Geschäftsabschluss getätigt, indem der Besteller sofort nach Übersendung seines Auftrages eine automatisierte Erklärung in Form einer Vertragsannahme erhält. In solch einem Fall läuft das Widerrufsrecht leer und wird bedeutungslos bzw. die Zeitspanne verringert sich entscheidend. 442 Dem Besteller bleibt lediglich die Zeitspanne bis zur Zusendung der Bestellbestätigung. Der Erklärende hat weiterhin die Möglichkeit, sofern die Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände aus §§ 119 ff. BGB vorliegen, seine elektronische Willenserklärung anzufechten. Im Gegensatz zu herkömmlichen Willenserklärungen ergeben sich weitgehend keine Unterschiede. 443 Die folgende Betrachtung soll deshalb lediglich auf die spezifisch für den elektronischen Geschäftsverkehr relevanten Tatbestände beschränkt werden, die sich mit der Erstellung, dem In-Verkehr-Bringen und der Übermittlung elektronischer Willenserklärungen beschäftigen. Probleme ergeben sich dabei aus den technischen Besonderheiten und dem Zusammenspiel von Mensch und Maschine bzw. Datennetz. Sofern ein Fehler für den Vertragspartner in der Willenserklärung erkennbar ist, ist in gleichem Maße wie bei normalen Willenserklärungen die Frage relevant, ob ein Vertrag überhaupt zustande gekommen ist. 444 Zu unterscheiden ist im Folgenden zwischen einem Eingabefehler, einem Übermittlungsfehler und einem Programmfehler: Ein Eingabefehler führt zu einer Anfechtbarkeit nach § 119 Abs. 1 2. Fall BGB, wenn ein Irrtum in der Erklärungshandlung (z. B. Vergreifen, Versprechen) vorliegt. 445 Diese Anfechtungsvariante wird bei elektronischen Willenserklärungen unproblematisch bejaht. 446 Nach allgemeiner Meinung macht es keinen Unterschied, ob 439 Koch, Internet-Recht, S. 130. Normalerweise ist der Zeitpunkt des Zugangs entscheidend, nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme, so Palandt/Heinrichs, BGB, § 130, Rdnr. 1; Köhler, Allg. Teil des BGB, § 6, Rdnr. 18. 440 MünchKomm-Säcker, Einl., Rdnr. 171; Heun CR 1994, 595, 598, 599. 441 Dilger, Verbraucherschutz, S. 30, 31. 442 Hoeren, Internetrecht, S. 190. 443 Dorn in Dorn/Krämer, E-Commerce, S. 461. 444 Redecker, CR 1990, 469, 470. 445 Jauernig, BGB, § 119, Rdnr. 6. 446 OLG Hamm, NJW 1993, 2321.

III. Rechtsfragen

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ein Vertippen am PC oder an einer Schreibmaschine vorliegt. 447 Es wird danach beurteilt, ob die durch den Fehler entstandene falsche Willenserklärung unverändert in die Datenverarbeitung eingeht und so übermittelt wird. 448 Folgt man dieser Meinung, gestaltet sich eine Irrtumsanfechtung bei automatisierten Willenserklärungen äußerst schwierig. Wie bereits erläutert, 449 werden bei diesen im Voraus Parameter festgelegt, auf die der PC reagiert und dementsprechend angepasste Erklärungen ohne Zutun des Programmierenden versendet, so dass, folgt man der herrschenden Meinung, die auf eine unveränderte Erklärung abstellt, eine Anfechtung unmöglich wird. Die angeführte herrschende Meinung, unterscheidet nach der Fertigstellung und der Absendung der Erklärung durch den Erklärenden, so dass Fehler in der Eingabe nicht zu einer Anfechtung berechtigen. Eine andere – in Bezug auf automatisierte Willenserklärungen insoweit herrschende – Ansicht stellt auf die Erklärung als Erklärung des Willens ab, zu der die Eingabe und nicht die automatisiert ablaufende Verarbeitung und Versendung notwendig ist, und sieht die anfechtbare Erklärungshandlung in der Eingabe am PC als relevant an. 450 Zu unterscheiden ist weiterhin in diesem Zusammenhang der Irrtum in der Erklärungshandlung von dem Irrtum über den Erklärungsinhalt. Im ersten Fall ist eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB möglich, wenn aufgrund der fehlerhaften Erklärungshandlung diese Erklärung nicht derjenigen entspricht, die ohne den Fehler abgegeben worden wäre. Entscheidend ist deshalb, dass der Fehler in der letzten menschlichen Handlung, die der Abgabe der Willenserklärung vorausgegangen ist, aufgetreten ist. 451 Tritt bei der letzten menschlichen Handlung ein Fehler in Form eines Irrtums über den Erklärungsinhalt auf und geht dieser Irrtum so in die abgegebene Willenserklärung ein, dass ohne weitere menschliche Einflussnahme die Erklärung von dem Rechner getätigt wird, ist eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB möglich, wenn die Erklärung aufgrund des Fehlers im Erklärungsinhalt nicht der Erklärung entspricht, die abgegeben werden sollte. Sieht das Computerprogramm eine Kontrollmöglichkeit vor und entdeckt der Erklärende den Fehler aufgrund einer mangelhaften Kontrolle nicht, wird davon ausgegangen, dass das Anfechtungsrecht ausgeschlossen ist. 452 Tritt ein Übermittlungsfehler auf, kommt eine Anfechtung nach § 120 BGB in Betracht. Erfasst werden jedoch hiervon nur solche Fehler, die eingetreten sind, nachdem die Willenserklärung den Machtbereichs des Erklärenden verlassen hat; dabei kann ein Transport der Willenserklärung durch jedweden Anbieter erfolHeun, CR 1994, 595, 596. Heun, CR 1994, 595, 596. Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rdnr. 229. 449 Dazu siehe S. 164 f. 450 OLG Frankfurt/Main, VersR 1996, 1353, 1354; OLG Köln, NVersZ 2001, 351, 352. 451 OLG Hamm, NJW 1993, 2321. 452 OLG Hamm, NJW 2001, 1141, 1144, 1145. 447 448

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gen. 453 Eine Anfechtbarkeit ist bei Auftreten des Fehlers innerhalb des eigenen PCSystems hiernach ausgeschlossen. 454 Letzte in Betracht kommende Möglichkeit ist die des Programmfehlers. Dabei handelt es sich um die Fälle, in denen eine fehlerhafte Datenverarbeitung durch Fehler in der Hard- und/oder Software beim Erklärenden erfolgt ist. Allgemein anerkannt ist der Ausschluss der Anfechtbarkeit bei Verwendung fehlerhaften Datenmaterials. 455 Trotz richtiger Eingabe durch den Erklärenden kann es passieren, dass die Hard- und/oder Software ein unerwünschtes Ergebnis liefert. Hierbei ist auffällig, dass diese Variante Ähnlichkeiten mit dem vorstehend erläuterten Irrtum über den Erklärungsinhalt aufweist. Trotzdem wird allgemein eine Anfechtbarkeit abgelehnt. 456 Begründet wird dies damit, dass ein Fehler in der Willensbildung und nicht in der Willensäußerung vorliegt, da die Hard- und/oder Software die Teile darstellen, auf deren Grundlage der PC den Willen des Erklärenden umsetzt. (3) Form des Vertrages – gesetzliche/gewillkürte Formerfordernisse Grundsätzlich gilt im BGB der Grundsatz der Formfreiheit. 457 Um jedoch die Beweisbarkeit zu erleichtern bzw. dem Ziel des Verbraucherschutzes gerecht zu werden, ist es teilweise erforderlich, von dieser Freiheit abzuweichen. Im Wesentlichen werden fünf Formtypen unterschieden: die Schriftform nach § 126 BGB, die elektronische Form gem. § 126 a BGB, die Textform gem. § 126 b BGB, die notarielle Beurkundung gem. § 128 BGB und die öffentliche Beglaubigung nach § 129 BGB. Wie bereits vorstehend erläutert, 458 ist die Identifikation des Erklärenden bzw. des Vertragspartners bei Geschäften im Electronic Commerce mit großen Schwierigkeiten verbunden. Solange keine Identifikation über PIN, Passwort oder elektronische Signatur erfolgt, bleibt lediglich die IP-Adresse. Durch das FormVAnpG wurden aktuell die bereits vorstehend angesprochenen zwei Formtypen – nämlich die elektronische Form i. S. v. §§ 126 Abs. 3, 126 a BGB und die Textform i. S. v. § 126 b BGB – geschaffen. Die elektronische Form nach § 126 a BGB dient – sofern gesetzlich vorgesehen – dazu, die Schriftform i. S. v. § 126 BGB zu ersetzen. 459 Sie ist gewahrt, wenn der Aussteller eine Erklärung mit seinem Namen versieht und eine qualifizierte elektronische Signatur i. S. d. SigG hinzufügt. Ein gleichlautendes Dokument muss im Fall Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rdnr. 245 ff. Heun, CR 1994, 595, 596. 455 Mehrings, MMR 1998, 30, 31; LG Frankfurt/Main, CR 1997, 738, 739. 456 Heun, CR 1994, 595, 596; Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 457 Palandt/Heinrichs, BGB, § 125, Rdnr. 1; Köhler, Allg. Teil des BGB, § 12, Rdnr. 1; Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 298. 458 Dazu siehe S. 166. 459 Steinbeck, DStR 2003, 644, 645. 453 454

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des Vertragsschlusses von beiden Parteien mit einer elektronischen Signatur versehen werden. Die Textform nach § 126 b BGB ist gewahrt, wenn eine Urkunde oder ein zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignetes Dokument abgegeben wird, die Person des Erklärenden genannt wird, und der Abschluss durch Namensunterschrift oder Ähnliches kenntlich gemacht wird. 460 In den Fällen, in denen bisher die eigenhändige Unterschrift erforderlich war, wie z. B. in § 541 b Abs. 2 S. 1 BGB a. F., 651 g Abs. 2 S. 3 BGB a. F., wurde die Textform als ausreichend erachtet. Der Schriftform genügt die ausgedruckte E-Mail, aber auch die SMS.461 Für den Bereich des Internet-Shops sind vor allem §§ 312 c, 355, 477 BGB in diesem Zusammenhang interessant. Nach diesen ist die Textform nach § 126 b BGB für die Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen, § 312 c BGB, das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen, § 355 BGB und die Garantie, § 477 BGB vorgeschrieben. Anzumerken ist, dass von diesen vorgenannten Bestimmungen nicht zum Nachteil des Verbrauchers als Käufer abgewichen werden kann, vgl. § 312 f. BGB. Sofern keine Form gesetzlich erforderlich ist, sind die in § 127 BGB vorgeschriebenen Anforderungen weniger streng. § 127 BGB ist nur anzuwenden, wenn über die vereinbarte Anwendung der gesetzlichen Form keine weiteren Festlegungen getroffen wurden und auch eine Auslegung des Vertrages nicht zum Erfolg führt. 462 Damit ist, sofern zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart wurde und keine gesetzliche Formvorschrift greift und sich aus Umständen, die durch Auslegung zu ermitteln sind, sich nichts anderes ergibt, eine vereinbarte schriftliche Erklärung auch als elektronische Willenserklärung möglich. 463 (4) Zustandekommen eines Vertrages (a) Webseiten als Vertragsangebot oder als invitatio ad offerendum Der Vertragsabschluss vollzieht sich in der Form eines zeitlich vorangehenden Antrages gem. § 145 BGB und einer nachfolgenden Annahme. 464 Zuerst muss deshalb geklärt werden, ob ein Artikel auf einer Webseite ein verbindliches Angebot („ad incertas personas“) oder lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes („invitatio ad offerendum“) dargestellt. 465 Die Beurteilung Steinbeck, DStR 2003 644, 649, 650. Zur Textform der E-Mail: BegrRegE, BT-Drucks. 14/4987 S.19; Mankowski, NJW 2004, 1901, 1902. 462 Palandt/Heinrichs, BGB, § 127, Rdnr. 1. 463 Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 304. 464 Palandt/Heinrichs, BGB, Einf. vor § 145, Rdnr. 4. Zum Antrag Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 165; Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 111. Zur Annahme vgl. Hirsch, Allg. Teil des BGB, S. 114. 465 Zur Abgrenzung: MünchKomm-Kramer, § 145, Rdnr. 8. 460 461

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erfolgt anhand des objektivierten Empfängerhorizontes, wie dieser eine Webseite nach Treu und Glauben im Hinblick auf die Verkehrssitte verstehen muss. 466 Regelmäßig ist eine Webseite als invitatio ad offerendum aufzufassen. 467 Diese kann jedoch ausnahmsweise bereits ein Angebot darstellen, was von der Gestaltung der Webseite, also der Art der angebotenen Waren, der Menge, der Formulierungen etc. abhängt. 468Man unterscheidet bei der Beurteilung zwischen dem bereits angesprochenen Online- und dem Offline-Geschäft. 469 Beim Download von Daten – einem Online-Geschäft – stehen diese einem unbegrenzt großen Käuferpublikum zur Verfügung. Die Gefahr von Schadensersatzansprüchen ist deshalb gering. Deshalb wird in so einem Fall keine invitatio ad offerendum angenommen. 470 Im zweiten Fall, dem Offline-Geschäft, jedoch umso mehr, da der Verkäufer vor einer unbegrenzten Anzahl von Verträgen geschützt werden muss. 471 Dabei ist anzumerken, dass ein Internet-Shop nicht anders zu behandeln ist als ein reales (Laden-)Geschäft. Auch hier hat der Kunde die Vorstellung, dass der Verkäufer erst seine Liefermöglichkeiten überprüfen wird und nicht alle Waren mit den gewünschten Spezifikationen vorrätig hat. Deshalb ist davon auszugehen, dass er diese Vorstellungen auf den InternetShop überträgt, so dass auch hier im Regelfall beim Kauf von Waren über den Internet-Shop von keinem rechtsverbindlichen Angebot auf der Webseite auszugehen ist und es sich dabei lediglich um eine invitatio ad offerendum handelt. 472 Festzustellen ist deshalb, dass bei Offline-Geschäften im Regelfall von einer invitatio ad offerendum auszugehen ist, bei Online-Geschäften dagegen von einem rechtsverbindlichen Angebot auf der Webseite. Da der Warenbezug über den VfB Stuttgart Internet-Shop ein Offline-Geschäft darstellt, ist die Webseite als unverbindliche invitatio ad offerendum einzustufen. 473 (b) Bestellbestätigung Initiiert durch Art. 10 und 11 der Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 474 wurden mit der Schaffung von § 312 e BGB spezielle Informationsvorschriften in das Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt. 475 Danach treffen einen 466 467

Boehme-Neßler, Cyber Law, S. 142. Redecker, NJW 1984, 2390, 2391; Waldenberg, BB 1996, 2365; Köhler, NJW 1998, 185,

187. BGH NJW 2002, 363, 364; AG Menden, NJW 2004, 1329. Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 68. 470 Thot in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 5 f.; Kath in Kath/Riechert, Internet-Vertragsrecht, S. 54. 471 Vgl. OLG Frankfurt/Main, CR 2003, 450. 472 Palandt/Heinrichs, BGB, § 145, Rdnr. 2; Lachmann, NJW 1984, 405, 407; Micklitz, NJW 1982, 263, 268, 269; MünchKomm-Säcker, Einleitung, Rdnr. 176 f. 473 So LG Essen, MMR 2004, 49, 50 = NJW 2004, 1207. AG Westerburg, CR 2003, 699, 700. Dies hat der VfB Stuttgart Sport-Shop in III. seiner AGB klargestellt. Die AGB des VfB Stuttgart Internet-Shop sind in Anhang 1 abgedruckt. 474 Dazu siehe oben S. 91. 475 Riechert in Kath/Riechert, Internet-Vertragsrecht, S. 87. 468 469

III. Rechtsfragen

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Unternehmer im Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag bzw. einem Vertrag im elektronischen Geschäftverkehr besondere Informations- und Unterrichtungspflichten gem. §§ 312 b ff. BGB. Wichtig im Rahmen einer Bestellung im elektronischen Geschäftsverkehr ist § 312 e Nr. 3 BGB. Hiernach hat ein Unternehmer dem Kunden den Zugang seiner Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen. 476 Bei dieser Bestellbestätigung (= Auto-Reply-Erklärung) handelt es sich um eine rechtsähnliche Handlung, die für das Zustandekommen des Vertrages unerheblich ist. 477 Diese stellt keine Vertragsannahme dar. 478 Dabei ist die Gefahr gegeben, dass je nach Gestaltung der Erklärung diese nach ihrem objektiven Sinn als Vertragsannahme verstanden wird. 479 In diesem Zusammenhang lässt sich bereits heute, obwohl es an höchstrichterlicher Rechtsprechung bisher mangelt, die Tendenz ausmachen, dass nicht eindeutig formulierte Auto-Reply-Erklärungen als Vertragsannahme ausgelegt werden. 480 Fraglich ist, ob bei einem Einkauf im Internet-Shop des Beispielclubs eine Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen ist. § 312 e BGB ist einschlägig, sofern zwischen einem Unternehmer und einem Kunden ein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossen wird. 481 Nach dem Gesetzeswortlaut muss sich dafür der Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages eines Tele- oder Mediendienstes bedienen. In der Sache ist aufgrund der Begrenzung der vorliegenden Arbeit auf das Verhältnis Bundesligaclub als Unternehmer und Kunde als Verbraucher § 312 e BGB anzuwenden, da das Anbieten eines Internet-Shops mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit einen Teledienst i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG darstellt. 482 Sofern also eine Bestellung durch einen Verbraucher mittels eines Internet-Shop getätigt wird, ist eine Bestellung somit gem. § 312 e Nr. 3 BGB unverzüglich elektronisch zu bestätigen. 483 476 Ausführlich zu den Vorgaben der Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG im Hinblick auf § 312 e Nr. 3 BGB bei Stockmar/Wittwer, CR 2005, 118, 119. 477 Lehmann, EuZW 2000, 517, 519; Micklitz, EuZW 2001, 133. 478 Vgl. AG Heidelberg, NJW-RR 2004, 1284, 1285. 479 Die Beurteilung richtet sich nach dem objektiven Sinn der Erklärung, nicht nach der Absicht des Unternehmers, so Palandt/Heinrichs, BGB, § 133, Rdnr. 9. Eine Bestellbestätigung könnte also als Willensmitteilung oder Willenserklärung einzustufen sein. 480 Bodenstedt, MMR 2004, 719, 723. 481 Hintergrund der Beschränkung des Anwendungsbereiches auf „Unternehmer“ und „Kunden“ ist die Intention des Gesetzgebers, nicht über die Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG hinausgehen zu wollen, siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 170; der Gesetzgeber verwendet den Begriff „Kunde“ anstelle von „Verbraucher“, so dass die Vorschrift des § 312 e BGB auch auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr anzuwenden ist, vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 170. 482 Siehe auch oben S. 107 ff. 483 Im Anhang 2 ist beispielhaft eine anonymisierte Bestellbestätigung des VfB Stuttgart Internet-Shop abgedruckt.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Eine Annahme des vom Besteller abgegebenen Angebotes erfolgt häufig schon mit der von § 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB geforderten Bestätigung des Eingangs der Bestellung. Hiernach hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich den Zugang der Bestellung auf elektronischem Wege zu bestätigen. Die unverzügliche Bestätigung hat den Zweck, Unsicherheiten des Kunden bzgl. des Zugangs der Bestellung beim Unternehmer zu beseitigen. 484 Sie ist regelmäßig nicht als Willenserklärung, sondern als Willensmitteilung anzusehen. Die Gefahr besteht jedoch, dass bereits mit Übersendung dieser Bestätigung die Annahme des Vertrages erfolgt, was nach § 133 BGB durch Auslegung des Textes zu ermitteln ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung stellt folgender Text einer Bestätigungs-E-Mail eine verbindliche Annahme dar: „Vielen Dank für Ihren Auftrag, den wir so schnell wie möglich ausführen werden.“485 Um Streitigkeiten in Bezug auf die Bestellung zu vermeiden, sollte lediglich der Eingang des Auftrages bestätigt werden und ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass die übersendete E-Mail keine Auftragsannahme darstellt. 486 Möglich ist auch die Formulierung, dass der Auftrag umgehend bearbeitet wird487 und die Annahme erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. 488 Unter einem späteren Zeitpunkt der wirksamen Annahme wird regelmäßig ein Zeitpunkt von ca. zwei Werktagen – sofern keine anderen Anhaltspunkte vorliegen – verstanden. 489 Der in Anhang 2 abgedruckten Bestellbestätigung des Beispielclubs ist nicht eindeutig die Rechtsunverbindlichkeit zu entnehmen. Vor allem die Mitteilung: „Sie werden in den nächsten Tagen die unten aufgeführten Artikel erhalten“ macht deutlich, dass eine starke Nähe zum vorgenannten Urteil des OLG Frankfurt/Main nicht von der Hand zu weisen ist. 490 Um Klarheit zu schaffen und einer auslegbaren Vertragsannahme und somit eventuellen Haftungsansprüchen durch die Auto-Reply-Erklärung zu entgehen, ist deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um eine Bestellbestätigung i. S. v. 484 Glatt, ZUM 2001, 390, 393. Mit der Frage der Anfechtung einer vermeintlichen AutoReply-Erklärung, die aufgrund ihres unklaren Wortlautes als Vertragsannahme angesehen wird, beschäftigt sich: Bodenstedt, MMR 2004, 719, 721, 722. 485 OLG Frankfurt/Main, CR 2003, 450; LG Köln, ITRB 2003, 264. 486 AG Wolfenbüttel, CR 2003, 622. 487 AG Butzbach, CR 2002, 765 = DuD 2003, 109 = NJW-RR 2003, 54; ausführlich zu diesem Urteil Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 532 ff. 488 Das AG Westerburg, MMR 2003, 609 sieht die Formulierung: „Vielen Dank für Ihre Bestellung [...] die wir so schnell wie möglich bearbeiten werden“ als rechtsgeschäftliche Annahme an. Auch die Formulierung „Wir senden Ihre Bestellung an die bei dem jeweiligen Artikel angegebene Adresse“ wird als Annahme gesehen, nicht als Bestätigung nach §312 e Abs. 1 S. 1 BGB so AG-Hamburg-Barmbek, MMR 2004, 772, 773, diesem widersprechend das LG Hamburg, CR 2005, 227, 228, das der vorgenannten Erklärung aufgrund des „Erklärungszusammenhangs und des kurzen Zeitablaufs im Versandhandel“ lediglich den Charakter einer Bestätigung nach § 312 e Abs. 1 S. 1 BGB zukommen lässt. 489 Zum Fax: Palandt/Heinrichs, BGB, § 148, Rdnr. 7; LG Wiesbaden, NJW-RR 1998, 1435, 1436. 490 OLG Frankfurt/Main, CR 2003, 450; LG Köln, ITRB 2003, 264.

III. Rechtsfragen

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§ 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB handelt und eine tatsächliche Vertragsannahme einem späteren Zeitpunkt vorbehalten bleibt. 491 (c) Zustandekommen eines Vertrages – Annahme Grundsätzlich anerkannt ist, dass ein Angebot, sofern die Annahme nicht formbedürftig ist, durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung genauso wie durch Bewirken der Leistung angenommen werden kann. 492 Ergänzend ist dabei auf § 151 BGB zu verweisen, auf die Verkehrssitten des Versandhandels und die Tatsache, dass hiernach eine Annahmeerklärung im Versandhandel nicht zu erwarten ist. 493 Der Zeitraum bestimmt sich aus der Summe des Zeitraums, der für die Übermittlung der Erklärung benötigt wird, sowie einer angemessenen Frist zur Bearbeitung und zur Entscheidungsfindung. 494 Bei der Beurteilung kommt es auf den Einzelfall an, insbesondere darauf, was vertraglich vereinbart wurde. 495 Fraglich ist weiterhin, ob die Annahme rechtzeitig erklärt wird bzw. welche Fristen für eine wirksame Annahme gelten. Bei einem Offline-Geschäft – diese stellen derzeit das Gros der Geschäfte im Internet dar – bestimmt sich die Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB. Hiernach ist eine Annahme nur bis zu dem Zeitpunkt möglich, zu dem der Antragende eine Annahme regelmäßig erwarten darf. Entscheidend ist dabei die Zeit, die für die Übermittlung der Willenserklärung erforderlich ist, zuzüglich der Bearbeitungs- und Entscheidungszeit. 496 Eine Beurteilung ist dem Einzelfall vorbehalten und hängt ab von der Zeit, die das Erfassen, Heraussuchen, Versenden und der Liefervorgang an sich in Anspruch nehmen. Eine generelle Beurteilung kann deshalb nicht gemacht werden. Die vier Wochen Bindungsfrist an den Antrag, den die AGB des Beispielsclub unter Abschnitt IV. (1) vorsehen, stellen aber eine für den Internet-Shop und den Kunden akzeptable Frist dar. bb) Informationspflichten und sonstige Pflichten des Unternehmers (1) Pflichten des Unternehmers im elektronischen Geschäftsverkehr Neben der bereits im Zusammenhang mit dem Vertragsangebot erläuterten Bestellbestätigung nach § 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB treffen den Unternehmer aus § 312 e 491 Möglich ist dies zum einen in der Bestellbestätigung selbst, aber auch in den AGB des Verkäufers, so Stockmar/Wittwer, CR 2005, 118, 119, 120. 492 BGH NJW 1980, 2246. 493 Palandt/Heinrichs, BGB, § 151, Rdnr. 4; Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 532, 533. 494 BGH NJW 1996, 919, 921. 495 Die AGB des Beispielclubs bestimmen, dass die Annahme durch Übersendung der bestellten Waren zustande kommt. Zum Rückgriff auf AGB im Zusammenhang mit der Vertragsannahme in einem Internet-Shop Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 532, 533; LG Gießen, MMR 2004, 194; Moritz, CR 2000, 61, 62. 496 BGH NJW 1996, 919, 921; OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1986, 329.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

BGB i. V. m. Art. 241 EGBGB, § 3 BGB-InfoV weitere Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr. Grundsätzlich ist dabei voranzustellen, dass sämtliche Informationspflichten aus § 312 e BGB rechtzeitig vor Abgabe der Bestellung klar und verständlich und in einer dem Fernkommunikationsmittel angemessenen Weise mitzuteilen sind. 497 Der Unternehmer muss dementsprechend Webseite und Eingabemasken so formulieren bzw. gestalten, dass der vernünftige Kunde die enthaltenen Informationen wahrnimmt und bei durchschnittlicher Intelligenz auch verstehen kann. 498 Nach §312 e Abs.1 S.1 Nr.2 BGB i.V.m. Art.241 EGBGB, §3 BGB-InfoV hat der Unternehmer den Kunden über die einzelnen technischen Schritte, die zu dem Vertragsschluss führen, zu informieren (§3 Nr. 1 BGB-InfoV), weiterhin darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist (§ 3 Nr. 2 BGB-InfoV). Der Unternehmer muss den Kunden ferner darüber unterrichten, wie dieser mit den gemäß §312 e Abs.1 S.1 Nr.1 BGB zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann (§ 3 Nr. 3 BGB-InfoV), genauso über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen (§ 3 Nr. 4 BGB-InfoV). Sofern durch den Unternehmer mehrere Sprachen angeboten werden, müssen alle Informationen in diesen Sprachen erteilt werden und dem Kunden muss es möglich sein, in sicherer Weise zu der ihm vertrauten Sprache zu navigieren. Sofern nur eine Sprache angeboten wird, ist darauf ausdrücklich hinzuweisen.499 Letztlich muss der Kunde über alle einschlägigen Verhaltenskodizes, denen sich der Unternehmer unterwirft, und über die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu denselben informiert werden (§ 3 Nr. 5 BGB-InfoV). Darunter werden Berufs- bzw. Vergütungsordnungen verstanden, denen sich der Unternehmer freiwillig unterwirft. Sofern kein Unterwerfen stattgefunden hat oder kein derartiger Kodex vorhanden ist, braucht keine Anzeige zu erfolgen. 500 Bei der Pflicht des Unternehmers, den Kunden über die einzelnen technischen Schritte, die zu dem Vertragsschluss führen, zu informieren (§ 3 Nr. 1 BGB-InfoV), muss dem Kunden aufgezeigt werden, welche Handlungen zum Vertragsschluss führen. Spezifische technische Informationen sind nicht erforderlich. 501 Der Kunde muss deutlich darüber unterrichtet werden, mit welcher Handlung er eine rechtsverbindliche Willenserklärung in Form eines Angebotes abgibt. Auch muss der Kunde über das Anklicken der „Senden-/Abschicken-Taste“ informiert werden. Verlangt wird auch, dass der Kunde über die Bedeutung der Webseite als invitatio ad offeren497 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415, 417. Dasselbe gilt für die Unterrichtungspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen mit einem Verbraucher nach § 312 c BGB, dazu ausführlich siehe unten ab S. 179 ff. 498 Ruff, Vertriebsrecht, S. 185. 499 Ruff, Vertriebsrecht,S. 184. 500 Palandt/Grüneberg, BGB-InfoV, § 3, Rdnr. 6. 501 Lütcke, FernabsR, § 312 e, Rdnr. 35.

III. Rechtsfragen

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dum unterrichtet wird. 502 Letztlich sind dem Kunden die technischen Schritte aufzuzeigen, die zum Vertragsschluss führen, genauso ist er darüber zu informieren, dass die Annahme des Vertrages von Seiten des Unternehmers erfolgt. Die Informationspflicht des Unternehmers erstreckt sich weiterhin darauf, dass er den Kunden darüber zu unterrichten hat, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird, und ob er dem Kunden zugänglich ist (§ 3 Nr. 2 BGB-InfoV). Grundsätzlich ergibt sich aus dieser Vorschrift keine Pflicht des Unternehmers, den Vertrag zu speichern, jedoch ist dies im Zusammenhang mit § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB zu sehen, wonach der Kunde die Möglichkeit haben muss, die Vertragsbestimmungen abrufen und speichern zu können. Um diese Voraussetzung erfüllen zu können, ist eine Speicherung beim Unternehmer erforderlich. Bei Vertragsschluss muss der Kunde die Möglichkeit haben, die Vertragsbedingungen abzurufen, und sofern dies nach Vertragsabschluss nicht mehr möglich ist, muss der Unternehmer den Kunden rechtzeitig vorher darüber unterrichten, damit dieser ggf. die Vertragsbedingungen noch abrufen kann. 503 Eine weitere Informationspflicht des Unternehmers besteht darüber, wie der Kunde mit den gemäß § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann (§ 3 Nr. 3 BGB-InfoV). Zunächst hat der Unternehmer dem Kunden nach § 312 e Abs. 1 Nr. 1 BGB diese Mittel technisch zur Verfügung zu stellen. Nach allgemeiner Meinung genügt dabei ein Hinweis, dass vor Absendung der Vertragsdaten die Daten noch einmal angezeigt und korrigiert werden können. 504 Im Fall der bereits angesprochenen asynchronen Kommunikation muss dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werden, zwischen Eingabe und endgültigem Absenden der Willenserklärung, die Willenserklärung zu stoppen. Im Fall der synchronen Kommunikation müssen besondere technische Vorkehrungen getroffen werden, die die Synchronität im Hinblick auf die Willenserklärung stoppen. Da nach dem Gesetzestext ausdrücklich der Unternehmer die Erkennung von Eingabefehlern zu ermöglichen hat, müssen dem Kunden nochmals alle relevanten Unterlagen angezeigt werden. Im Hinblick auf die Korrektur ist unbedingte Voraussetzung, dass dies ohne weiteren Aufwand und, ohne spezielle technische Kenntnisse für jeden Kunden möglich ist. 505 Sofern der Unternehmer die Voraussetzungen des § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB nicht einhält, ist von einem zwar wirksamen aber aufhebbaren Vertrag auszugehen. 506 Falls die Pflichtverletzung – Nichteinhalten der Pflichten aus § 312 e BGB – für den Abschluss oder den Inhalt des Vertrages ursächlich war, kann

502 503 504 505 506

Palandt/Grüneberg, BGB-InfoV, § 3, Rdnr. 2. Palandt/Grüneberg, BGB-InfoV, § 3, Rdnr. 4. Ruff, Vertriebsrecht, S. 183. Micklitz, EuZW 2001, 133, 141. Grigoleit, WM 2001, 597, 598.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

daraus ein Schadensersatzanspruch des Kunden aus c. i. c., § 311 Abs. 2 i. V. m. § 280 BGB, entstehen bzw. ein Anspruch des Kunden hieraus auf Vertragsaufhebung. 507 Aus § 312 e Abs. 1 Nr. 3 BGB resultiert die weitere Pflicht des Unternehmers, unverzüglich eine Auftragsbestätigung elektronisch zu übersenden; darauf wurde oben bereits sehr ausführlich eingegangen. 508 Aus § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB ergibt sich weiterhin die Pflicht des Unternehmers, wie bereits angesprochen, 509 beim Vertragsschluss dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, die wesentlichen Vertragsbestimmungen einschließlich der AGB abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Wesentliche Vertragsbestimmungen sind aufgrund mangelnder Legaldefinition und der Vielzahl der Einzelbestandteile nicht genau bestimmbar. Auf jeden Fall müssen die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) enthalten sein. Diese müssen in Form einer Datei vorhanden sein. Als Formvorschrift ist dabei von elektronischer Form auszugehen, als Zeitpunkt des Zur-Verfügung-Stellens unverzüglich nach Vertragsschluss. Die Möglichkeit des Abrufs ist dann gegeben, wenn der Kunde bestimmen kann, ob und wann er auf den Vertrag zurückgreift. Letztlich muss der Kunde die Möglichkeit haben, die Datei in wiedergabefähiger Form zu speichern. Dabei ist anzumerken, dass der Gesetzgeber das Dateiformat nicht festgelegt hat; es kann also nicht in den Risikobereich des Unternehmers fallen, wenn dem Kunden die technischen Möglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. 510 Sofern der Unternehmer den Bestimmungen aus § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB nachkommt, genügt er auch gegenüber dem Vertragspartner seiner Obliegenheit aus § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB. 511 Wie bereits angesprochen, ist der Vertrag auch wirksam, wenn die angesprochenen Pflichten nicht erfüllt werden; der Unternehmer setzt sich jedoch Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Pflichtverletzung im Sinne des §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB bzw. der Möglichkeit der Anfechtung aus. 512 Des Weiteren bestimmt § 312 e Abs. 3 S. 2 BGB, dass eine dem Verbraucher nach § 355 BGB zustehende Widerrufsfrist abweichend von § 355 Abs. 2 S. 1 BGB nicht vor Erfüllung der angesprochenen Pflichten beginnt. (2) Spezielles zu Fernabsatzverträgen Neben den Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr treffen, sofern die Voraussetzungen eines Fernabsatzvertrages nach § 312 b Abs. 1 BGB vorliegen, den Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 e, Rdnr. 11. Siehe zur Bestellbestätigung oben S. 176. 509 Dazu siehe S. 182. 510 Vgl. dazu Kamanabrou, CR 2001, 421, 423, dieser geht auch auf die Kenntnisse des Nutzers ein und die damit verbunde Risikoverteilung. 511 Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 e, Rdnr. 8. 512 Zur Wirksamkeit ausdrücklich BT-Drucks. 14/6040, S. 173. 507 508

III. Rechtsfragen

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Unternehmer weitere Informations- und Unterrichtungspflichten. 513 Der Verbraucher auf der anderen Seite bekommt weitere Rechte eingeräumt, wie beispielsweise nach § 312 d Abs. 1 i. V. m § 355 Abs. 1 BGB, ohne Angabe von Gründen innerhalb von zwei Wochen zu widerrufen bzw. die erhaltene Ware zurückzugeben. Das Verhältnis zwischen § 312 b BGB und § 312 e BGB stellt sich derart dar, dass beide nebeneinander anzuwenden sind, sofern ein Fernabsatzvertrag unter Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel mit einem Verbraucher abgeschlossen wird. Sofern ein Fernabsatzvertrag zwischen zwei Unternehmern abgeschlossen wird, gilt nur § 312 e BGB; sofern ein Fernabsatzvertrag ohne Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel mit einem Verbraucher geschlossen wird, ist allein § 312 b BGB einschlägig. 514 Fraglich ist somit, ob bei einem Abschluss eines Vertrages in einem InternetShop zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ein Fernabsatzvertrag vorliegt. Ein Fernabsatzvertrag liegt nach § 312 b Abs. 1 BGB vor, bei entgeltpflichtigen Verträgen, über die Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen zwischen einem Unternehmer nach § 13 BGB und einem Verbraucher nach § 14 BGB, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dieser Vertragsschluss muss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgen. 515 Fernkommunikationsmittel sind dabei alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ohne gleichzeitige Anwesenheit beider angewendet werden können. 516 Ein Kommunikationsmittel ist dabei jedes technische Hilfsmittel, das den menschlichen Gedankenaustausch ermöglicht. 517 Beispielhaft werden in § 312 b Abs. 2 BGB die unter § 312 b Abs. 1 BGB definierten Fernkommunikationsmittel aufgezählt. Hierunter fallen Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, E-Mails, aber auch Tele- und Mediendienste ohne gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien. Dabei ist anzumerken, dass die Aufzählung des § 312 b Abs. 2 BGB bewusst nicht abschließend gefasst ist, um den zukünftigen technischen Entwicklungen Rechnung zu tragen. 518

513 Die aktuellen Entwicklungen im Fernabsatzrecht werden erörtert von Schmittmann, K&R 2004, 361. 514 Zum Verhältnis von § 312 b BGB und § 312 e BGB Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 e, Rdnr. 4. 515 Auf die bereits erwähnte Beschränkung der vorliegenden Arbeit auf das Verhältnis Unternehmer, § 14 BGB, und Verbraucher, § 13 BGB in Fn. 51 wird an dieser Stelle verwiesen. 516 Lütcke, FernabsR, § 312 b, Rdnr. 65. 517 Lütcke, FernabsR, § 312 b, Rdnr. 65. 518 Erwägungsgrund Nr. 9 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass ein Vertrag zwischen dem VfB Stuttgart und einem Kunden als natürlicher Person und als Verbraucher mittels Internet bzw. E-Mail abgeschlossen wird. 519 Auch ist davon auszugehen, dass der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Die Vorschriften des §§ 312 b ff. BGB sind also anzuwenden, da es sich um eine Vertragsanbahnung bzw. einen Vertragsschluss unter ausschließlichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln handelt. Da davon auszugehen ist, dass ein Fernabsatzvertrag vorliegt, hat der Unternehmer die besonderen Informationspflichten nach § 312 c BGB zu erfüllen. Dem Verbraucher stehen auf der anderen Seite Widerrufs- und Rückgaberechte nach § 312 d BGB zu. Hinsichtlich der Informationsvorschriften ist voranzustellen, dass die Anforderungen des § 312 c Abs. 1 BGB formfrei erfüllt werden können, die des § 312 c Abs. 2 BGB jedoch formgebunden sind. Nach § 312 c BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV muss der Unternehmer den Verbraucher klar und verständlich informieren über die Einzelheiten des Vertrages (auch Rückgabe- und Widerrufsrecht), die sich aus § 1 BGB-InfoV ergeben; des Weiteren muss er ihn über den geschäftlichen Zweck des Vertrages informieren. 520 Diese Informationen müssen nach der Neufassung des § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsgesetz rechtzeitig vor Abgabe der Willenserklärung durch den Verbraucher diesem mitgeteilt werden. 521 Es genügt insoweit nicht, ihm die Informationen nach Abgabe seines Angebotes vor Vertragsschluss zukommen zu lassen. 522 Dabei ist anerkannt, dass die geforderten Informationen nicht auf der tatsächlich vom Verbraucher aufgerufenen Seite enthalten sein müssen; ein Link zu einer anderen Seite, wo die geforderten Informationen enthalten sind, wird als ausreichend erachtet. 523 Das Gesetz verlangt jedoch ausdrücklich, dass der Verbraucher zu „informieren“ ist, dass es also nicht genügt – wie bei § 312 e BGB – etwas lediglich „mitzuteilen“. Ausreichend ist deshalb nicht, dass auf einen Link grafisch oder mit einem wörtlichen Hinweis aufmerksam gemacht wird vielmehr muss der Unternehmer entsprechende Vorkehrungen treffen, so dass der Verbraucher die Informationen zwingend abrufen muss, bevor er seine Bestellung abgibt. 524 Es ist weiterhin zu beachten, dass der Verbraucher nicht gezwungen werden kann, von den zur Verfügung gestellten Informationen tatsächlich Kenntnis zu nehmen; Unterstellt wird, dass keine der Vertragsparteien bei dem Vertragsschluss anwesend ist. Auf die Änderungen des Fernabsatzfinanzdienstleistungsgesetzes wird verwiesen, vgl. bzgl. der Identität des Unternehmers und dessen ladungsfähiger Anschrift Vander, MMR 2005, 139, 140, 141. 521 Vgl. Vander, MMR 2005, 139, 140. 522 Vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 20. 523 Mankowski, CR 2001, 767, 770. 524 Vgl. OLG Frankfurt/Main, CR 2001, 782; Geis, eCommerce, S. 22. 519 520

III. Rechtsfragen

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trotzdem trifft den Unternehmer für den Fall, dass der Verbraucher Kenntnis nehmen will, die Pflicht, ihm diese zu jeder Zeit zur Verfügung zu stellen. 525 Der Verbraucher muss also zwingend vor Abgabe der Bestellung über diese Webseite geführt werden. 526 Notwendige Informationen können dem Verbraucher entweder per E-Mail oder in sonstiger elektronischer Form übermittelt werden. Dabei muss ein Dateiformat gewählt werden, das für den Verbraucher lesbar ist. 527 Um der Diskussion um das Dateiformat aus dem Weg zu gehen, dass durch den Verbraucher gelesen werden kann, ist auch die Übermittlung eines Schriftstücks möglich.528 Nach §§ 312 d, 355 f. BGB steht dem Verbraucher auch ein Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge und ein Rückgaberecht für Waren zu, welches lediglich durch § 312 d Abs. 4 und 5 BGB ausgeschlossen ist. 529 Dabei ist zu beachten, dass nach Ansicht des EuGH Ausnahmen von den gemeinschaftsrechtlichen Schutzvorschriften wie beispielsweise § 312 d BGB eng anzulegen sind. 530 Obwohl der Verbraucher schon nach § 312 c Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 3 Nr. 1 BGB-InfoV über das Widerrufsrecht informiert wurde, muss der Unternehmer ihm in Textform eine Widerrufsbelehrung erteilen. 531 Sie muss allen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB genügen. Gefahr und Kosten der Rücksendung trägt regelmäßig der Unternehmer, es sei denn, dass dem Verbraucher bei einer Bestellung bis zu 40 E die regelmäßigen Kosten einer Rücksendung vertraglich auferlegt wurden unter der Maßgabe, dass die bestellte Ware der gelieferten Ware entspricht. Bei einem höheren Wert der zurückzusendenden Sachen als 40 E dürfen die Kosten der Rücksendung dem Verbraucher auch dann auferlegt werden, wenn er die Gegenleistung oder eine Teilzahlung zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erbracht hat. Die vorgenannten Bestimmungen wurden durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsänderungsgesetz vom 8. Dezember 2004 in § 357 Abs. 2 BGB eingeführt. Vor allem letztgenannte Regelung dürfte insbesondere bei Kreditkartenzahlungen zu zahlreichen Problemen führen. Denkbar ist hier, eine Ausnahme einzuführen und im Zusammenhang mit Kreditkartenzahlungen die Erbringung der Gegenleistung auf den Zeitpunkt der Anweisung der Zahlung vorzuverlegen.

Mankowski, CR 2001, 767, 770. Arnold, CR 1997, 526, 530; Mankowski, CR 2001, 767, 771, 772. 527 Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1279. 528 Kamanabrou, WM 2000, 1417, 1419. 529 Durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsgesetz wurde eingeführt, dass mit der Neuregelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV der Verbraucher auch über ein eventuelles Nichtbestehen, dessen Bedingungen sowie den Einzelheiten zur Ausübung aufzuklären ist, vgl. Vander, MMR 2005, 139, 141. 530 EuGH, NZM 2002, 189 = NJW 2002, 281 = EuZW 2002, 84 = BB 2002, 431 = MDR 2002, 225 – Heininger; OLG Dresden, MDR 2002, 80; Lütcke, FernabsR, § 312 d, Rdnr. 9. 531 Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 d, Rdnr. 5. 525 526

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Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass die zweiwöchige Frist für Widerruf und Rückgabe nicht vor vollständiger Erfüllung der Informationspflichten aus § 312 c Abs. 2 beginnt, bei Lieferung von Waren nicht vor dem Tag des Eingangs beim Verbraucher und bei Dienstleistungen nicht vor dem Vertragsschluss. Auch wenn der Vertrag vom Unternehmer online sofort erfüllt wird, besteht grundsätzlich das Widerrufsrecht. 532 Fraglich ist, ob Ausnahmetatbestände nach § 312 d Abs. 4 BGB greifen. Dabei ist anzumerken, dass die Interessenlage eine gewisse Ähnlichkeit mit der Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen gem. § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB aufweist. Hierbei besteht das Widerrufsrecht zunächst, ist jedoch mit Entsiegeln ausgeschlossen. Da es technisch mittlerweile möglich ist, die übermittelten Dateien zu versiegeln, ist eine analoge Anwendung von § 312 d Abs. 4 BGB möglich. 533 Neben dem Widerrufsrecht ist gem. § 312 d Abs. 1 i. V. m. § 356 BGB eine Rückgabe innerhalb der Zwei-Wochen-Frist möglich, dies geschieht durch Rücksendung. Nachdem der Streit, ob eine Internetpräsentation einem Verkaufsprospekt gleichzusetzen ist, mittlerweile durch gesetzliche Regelung in § 361 a BGB a. F., jetzt § 365 BGB, beigelegt ist, kann der Unternehmer auch bei der Präsentation auf seiner Webseite dem Verbraucher anstelle des Widerrufsrechts das Rückgaberecht einräumen. 534 Speziell bei dem Anbieten von Waren und Dienstleistungen an Letztverbraucher ist bezüglich Preisgestaltung auf der Webseite auch die PAngV einschlägig. 535 Ergänzend wird häufig, wie bei dem nachstehend erläuterten Urteil des LG Hamburg aus dem Jahr 2003, bei der Darstellung der Preise auf einer Webseite auf § 3 UWG a. F. zurückgegriffen. Nach § 1 PAngV hat die Preisauszeichnung inkl. Umsatzsteuer zu erfolgen, gleichzeitig sind sonstige Preisbestandteile, die unabhängig von einer Rabattgewährung zu bezahlen sind, anzugeben. Weiterhin ist anzugeben, ob sonstige Lieferkosten anfallen, einschließlich deren Höhe. Diese Angaben sind in räumlicher Nähe der Werbung für das Produkt anzubringen oder der Nutzer muss in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung unzweideutig zu dem Preis mit all seinen Bestandteilen einschließlich der Angaben nach § 1 Abs. 2 PAngV hingeführt werden. 536 Dabei genügt es nicht, den Kunden während des Bestellvorgangs über Umsatzsteuer und Versandkosten zu informieren. 537 Bestehen für Waren und Leistungen Lieferzeiten von mehr als vier Wochen, können Preise mit Änderungsvorbehalt angegeben werden, gleichzeitig sind dann auch die voraussichtlichen Liefer- und Leistungsfristen anzugeben.

532 533 534 535 536 537

Schmitt, CR 2001, 838, 842, 843. Schmitt, CR 2001, 838, 842, 843. Palandt/Grüneberg, BGB, § 356, Rdnr. 4, 8. Weidert in Festschrift für Helm 2002, S. 123, 139, 140. Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2005, 108 – Die Revision zum BGH ist anhängig. Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2005, 108.

III. Rechtsfragen

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Zu beachten ist dabei, dass eine Kennzeichnung als „Top-Tagespreis“ bei ausschließlicher Verknüpfung mit einem Link keinen eindeutigen und unmissverständlichen Hinweis enthält, dass der Text „Top-Tagespreis“ einen Link darstellt, der zu einer Seite mit einer Preisangabe führt. 538 Die Tatsache, dass der Nutzer erkennen kann, dass es sich um einen Link handelt, lässt nicht auf eine leichte Erkennbarkeit und eindeutige Zuordnung Produktangebot zu Preisangabe schließen. Besondere Erleichterungen für den Internethandel gehen aus der PAngV nicht hervor. Dies gilt auch für die Bezeichnung „Ihr persönliches Angebot“, daraus geht nicht eindeutig eine Preiszuordnung hervor. Umfassend erläutert wurde bereits das Widerrufs- und Rückgaberecht des Verbrauchers aus § 312 d BGB. 539 Insbesondere in Zeiten immer geringerer Margen und immer höherer Belastungen ist es im ureigensten Interesse des Verkäufers die Kosten, die durch die Rücksendungen entstehen, möglichst gering zu halten. Im Folgenden werden verschiedene Fallgestaltungen gebildet, die Rechtsprobleme nach Erhalt der Ware aufwerfen. Der Betrachtung voranzustellen ist, dass der Betreiber des Internet-Shops im Vorfeld der Übersendung die Möglichkeit hat zu entscheiden, mit wem er einen Vertrag abschließt. Als Ausfluss der Privatautonomie kann er sich seinen Vertragspartner aussuchen. 540 Weiterhin voranzustellen sind die möglichen Ausnahmen vom Widerrufsrecht. Diese ergeben sich auch nach § 312 d Abs. 3 und Abs. 4 BGB. Hiernach besteht kein Widerrufsrecht für Dienstleistungen (Abs. 3), für Ware, die nach Kundenspezifikationen angefertigt wurde (Abs. 4 Nr. 1), bei der Lieferung von Video- und Audioaufzeichnungen, deren Datenträger entsiegelt wurden (Abs. 4 Nr. 2), bei der Lieferung von Zeitschriften und Illustrierten (Abs. 4 Nr. 3), bei Verträgen zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen (Abs. 4 Nr. 4) und bei Verträgen, die in Form von Versteigerungen i. S. v. § 156 BGB (Abs. 4 Nr. 5) geschlossen wurden. 541

538 Siehe LG Hamburg, MMR 2004, 335, 336. Zur Preisinformation mittels Link OLG Köln, MMR 2004, 617. Durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsgesetz wurde der § 1 Abs. 1 Nr. 7 BGB-InfoV neu gefasst, so es mittlerweile, für den Fall, dass kein genauer Preis angegeben werden kann, ausreichend ist, dem Verbraucher die Grundlage der Preisberechnung mitzuteilen, vgl. Vander, MMR 2005, 139, 141. 539 Einen Überblick zu Widerruf und Herstellergarantie bei Elektronikprodukten geben Heigl/Rettenmaier, K&R 2004, 559 ff. 540 Der Kontrahierungszwang schränkt diese ein, dieser ist jedoch nur in äußerst seltenen Konstellationen annehmbar, wenn z. B. eine Exklusivität bei dringend benötigten Arzneimitteln besteht. Zum Kontrahierungszwang Medicus, Schuldrecht I, § 11, Rdnr. 79 ff.; beispielsweise hat das US-Modeunternehmen Express zugegeben, das Umtauschverhalten seiner Kunden zu beobachten. Es wird mit Hilfe der Kreditkartenbelege eine „Schwarze Liste“ erstellt und bei häufigem Auftreten der Umtausch verweigert, Meldung aus Focus 41/2004, S. 41. 541 Der VfB Stuttgart Internet Shop hat in seinen Versand- und Lieferungsbedingungen von Nr. 1–3 des § 312 d Abs. 4 BGB Gebrauch gemacht.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Diese auf der Fernabsatzrichtlinie beruhende Verbraucherschutzvorschrift ist nach der Vorgabe des EuGH eng auszulegen. 542 Für das Vorliegen der Voraussetzungen trägt der Verkäufer die Beweislast. 543 (3) Rechtsfragen des Widerrufs nach Erhalt der Ware Mittlerweile vertreiben Internet-Shops von Fußballclubs nahezu sämtliche Arten von Waren. Die nachfolgende Darstellung wird anhand von drei Fallgestaltungen vorgenommen, die dem Leser die Rechtsfragen nach Erhalt der Ware näher bringen sollen. Im Mittelpunkt dieser Fragen steht das Widerrufs- und Rückgaberecht aus § 312 d BGB. Dabei ist der nachfolgenden Betrachtung voranzustellen, dass Ausnahmen vom Widerrufs- und Rückgaberecht des Verbrauchers nach Ansicht des EuGH grundsätzlich eng auszulegen sind. 544Daran schließen sich sonstige Rechtsfragen nach Erhalt der Ware an. Die erste Fallgestaltung beschäftigt sich mit der Frage, ob ein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB ausgeschlossen ist, wenn Teile einer Lieferung unter eine Ausnahmebestimmung des § 312 d Abs. 4 BGB fallen. 545 Die zweite Fallgestaltung beinhaltet die Frage, ob ein Widerruf nach § 312 d BGB bei sog. Paketpreisangeboten ausgeschlossen ist. 546 Die letzte Fallgestaltung beschäftigt sich mit dem Teilwiderruf eines an einen Mobilfunkkartenvertrag gebundenen Kaufvertrages eines Mobilfunkendgerätes. 547 Für die erste Fallgestaltung bestimmt § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB grundsätzlich, dass das Entsiegeln von Software einen Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312 d BGB nach sich zieht. Bei Treibersoftware, die entweder als Shareware 548 oder per Download im Internet verfügbar ist, geht der Schutzgedanke des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB ins Leere. Dieser soll nämlich verhindern, dass illegale Kopien erstellt werden können. 549 542 EuGH NZM 2002, 189 = NJW 2002, 281 = EuZW 2002, 84 = BB 2002, 431 = MDR 2002, 225 – Heininger. 543 Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 d, Rdnr. 9; BGH NJW 2003, 1665, 1666 = MMR 2003, 463. 544 EuGH, NZM 2002, 189 = NJW 2002, 281 = EuZW 2002, 84 = BB 2002, 431 = MDR 2002, 225 – Heininger; OLG Dresden, MDR 2002, 80; Lütcke, FernabsR, § 312 d, Rdnr. 9. 545 Dieses Beispiel wird anhand der Lieferung von Treibersoftware durchgespielt. 546 Hierunter versteht der Verfasser ein Paket aus mindestens zwei einzelnen Bestandteilen, die zusammen billiger angeboten werden als der jeweilige Einzelkauf derselben Bestandteile. 547 Diese Konstellation geht davon aus, dass ein Kunde ein Mobiltelefon in einem Internetshop zusammen mit einem Mobilfunkkartenvertrag bezieht. 548 Als Shareware werden Demo-Versionen von Programmen bezeichnet, die nur über eine eingeschränkte Funktion der Vollversion verfügen und einen Einblick in das Programm geben sollen. 549 Brönneke, MMR 2004, 127, 128.

III. Rechtsfragen

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Dies ist auch der Fall bei der Konstellation, dass eine speziell auf ein HardwareProdukt abgestimmte Software entsiegelt wird. Denn mit Rückgabe hat der Käufer keine Möglichkeit, die Software zu nutzen, so dass auch hier der Schutzgedanke – Schutz vor illegalen Kopien – ins Leere greifen würde. Der Unternehmer wird in beiden vorgenannten Konstellationen nicht der Gefahr ausgesetzt, um die wirtschaftliche Verwertung seines Programms geprellt zu werden. Bei beiden vorgenannten Konstellationen ist es auch nach § 357 Abs. 3 S. 1 BGB nicht möglich, die Kosten des erneuten Versiegelns auf den Käufer abzuwälzen, wenn das Entsiegeln regelmäßig der Prüfung der Hardware galt. 550 Anders jedoch, wenn ein Unternehmer eine spezielle Software, wie Spiele, Browser, Hintergrundbilder etc. mitliefert; in solch einem Fall besteht durchaus die Möglichkeit Kopien illegal anzufertigen, so dass mit Entsiegeln dieser Software das Widerrufsrecht ausgeschlossen wäre. Sofern ein Internet-Shop Software lediglich kostenpflichtig im Internet zum Download anbietet, erlischt das Widerrufsrecht gem. § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB mit Downloaden. 551 Somit ist festzuhalten, dass von einem Ausschluss des Widerrufsrechtes nach § 312 d Abs. 4 BGB bei den vorgenannten Konstellationen grundsätzlich nicht auszugehen ist. Die zweite Fallgestaltung betrifft die sog. Paketpreisangebote. Unterstellt wird, dass sich ein Paket aus einem Hardware- und einem Software-Bestandteil zusammensetzt. Der Verbraucher entsiegelt beispielsweise eine beigefügte Software, möchte dann aber das gesamte Paket zurücksenden. Da, wie bereits vorstehend ausgeführt, die Ausnahmevorschriften gem. § 312 d Abs. 4 und 5 BGB nach Ansicht des EuGH grundsätzlich eng auszulegen sind, wird deshalb davon ausgegangen, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts betreffend die Software nicht mit einem Ausschluss für die Hardware gleich läuft, so dass von der Möglichkeit eines Teilwiderrufs für die Hardware auszugehen ist. 552 Dabei ergeben sich jedoch Probleme bei der Ermittlung des Kaufpreises, der nach §§ 312 d, 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zurückzuerstatten ist. Sofern der Paketpreis lediglich die Addition der Einzelpreise ist, ist das Ergebnis einfach zu ermitteln. Probleme ergeben sich jedoch, wenn das Paket billiger ausgezeichnet ist. Die Rechtsprechung hat dazu noch kein Urteil gefällt. Zum einen könnte der Preis für die Hardware aufgrund des Einzelpreises erstattet werden, was insoweit die Software stark verbilligen würde, zum anderen könnte eine anteilige Berechnung vorgenommen werden, was für den Verkäufer ungünstig ist, da der Paketpreis vor allem auf dem Kauf mehrerer Produkte beruhte. Der Käufer soll durch das Widerrufsrecht so gestellt werden, als habe er nie einen Vertrag abge550 551 552

Brönneke, MMR 2004, 127, 128. Vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 d, Rdnr. 11. Brönneke, MMR 2004, 127, 128.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

schlossen. Besser als vor dem Vertragsschluss muss er nicht dastehen. 553 Insbesondere bei der letzten Berechnungsmethode würde er die Software billiger als beim Einzelkauf erwerben, was insoweit dazu führen würde, dass er besser dastünde. Ein weiteres Problem ist, dass der Käufer die Software nicht für sich allein gebrauchen könnte. Dies ist jedoch hinzunehmen, soweit er dies erkennen konnte, er also von dem Verkäufer auf diese Folgen gem. § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV hingewiesen worden ist. 554 Falls die Waren nicht oder nicht in der Form am Markt vertrieben werden, ist davon auszugehen, dass als Erstattungsanspruch der Wert der einzelnen Waren zu ermitteln sein wird, was entweder durch Schätzung oder hilfsweise per Gutachten möglich ist. Wie bereits erwähnt, liegt zur zweiten Fallgestaltung noch keine Rechtsprechung vor, so dass diese abzuwarten ist. Gerade im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen und die Tatsache, dass in den meisten Fällen die Software für sich allein nicht zu gebrauchen ist, sie somit für den Käufer wertlos sein kann, lässt sich die zweite Variante – anteilige Berechnung – rechtfertigen. In der dritten Fallgestaltung wird unterstellt, dass ein Verbraucher ein in einem Internet-Shop erworbenes Mobiltelefon zusammen mit einem Mobilfunkkartenvertrag erwirbt und nach Erhalt telefoniert. Das Widerrufsrecht bzgl. des Mobilfunkkartenvertrages ist zwar nach § 312 d Abs. 3 BGB erloschen, nach dem Vorgenannten ist jedoch ein Widerruf des Mobiltelefonkaufvertrages möglich. Der Käufer erhält dabei jedoch nicht den vollen Preis für das Mobiltelefon zurück, sondern nur den Preis, der sich aus der Subtraktion des Handykauf-Mobilfunkkartenvertrages und Mobilfunkkartenvertrages ergibt. 555 Dabei ist zu beachten, dass der Käufer darauf gem. § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB-InfoV hinzuweisen ist. 556 Zu klären ist grundsätzlich die Frage, wer die Versandkosten trägt. Dabei ist zum einen in Kosten für Rücksendung und zum anderen für Hinsendung zu unterscheiden. Die Rücksendekosten können, wie bereits angesprochen, nach § 357 Abs. 2 S. 2 BGB dem Käufer vertraglich aufgebürdet werden, sofern der Warenwert unterhalb der durch das Gesetz zur Änderung von Finanzdienstleistungen bestimmten 40-E-Schwelle liegt bzw., der Wert über der 40-E-Schwelle liegt und der Käufer seine Leistung (noch) nicht vollständig erbracht hat. Bei der Bestimmung der Schwelle kommt es auf den Wert der ursprünglichen Warenbestellung an. Unbeachtlich sind somit spätere Wertveränderungen oder der Wert der Ware an sich. 557 Sofern eine Regelung getroffen wird, die eine einheitliche Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, § 312 d, Rdnr. 2. Brönneke, MMR 2004, 127, 129. 555 Brönneke, MMR 2004, 127, 129. 556 Sofern dies unterlassen wird, ergeben sich aus § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatzansprüche, die auf eine Vertragsauflösung der Mobilfunkvertrages hinauslaufen würden. 557 Härting, Fernabsatzgesetz, Anh. § 3, Rdnr. 51; MünchKomm-Ulmer, § 357, Rdnr. 16. 553 554

III. Rechtsfragen

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Bestellung über 40 E in verschiedene Bestellungen unter 40 E aufteilt, ist diese nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 558 Die Kosten für die Hinsendung sind dem Käufer im Falle des Widerrufs in jedem Fall nach § 357 Abs. 1 i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB zu erstatten. 559 Eine Trennung in Transportleistung und Warensendung lässt sich nicht vornehmen. 560 Literaturmeinungen stellen teilweise die Überlegungen an, die Vorschriften des Fernabsatzes durch einen Kauf auf Probe gem. § 454 BGB auszuhebeln. 561 Hiernach würde der Kaufvertrag erst zwei Wochen nach Übersendung der Ware zustande kommen ein in der Zwischenzeit erklärter Widerruf wäre wirkungslos. Dies müsste jedoch per AGB vereinbart werden, was insoweit, da es einen Verstoß gegen § 305 c Abs. 1 BGB darstellt, unwirksam wäre; zum anderen ist mit § 312 f. S. 2 BGB zu argumentieren, der eine Umgehung der Vorschriften des Fernabsatzrechts für unwirksam erklärt. Möglich ist jedoch ein Erstattungsanspruch des Unternehmers aus §§241 Abs. 2, 280 Abs.1 BGB, sofern er den Eindruck hat, der Kunde hat die Bestellung nur getätigt, um sie zu widerrufen, was den finanziellen Interessen des Verkäufers zuwiderlaufen würde, die von dem Käufer nach § 241 Abs. 2 BGB zu schützen sind. 562 Nichts anderes kann gelten, wenn der Widerruf vor Vertragsschluss erklärt wird bzw. durch Nicht-Annahme der bestellten Ware. Der Beginn der Widerrufsfrist kann nicht als Beginn der Möglichkeit zu Widerrufen gesehen werden, sonst hätte der Verkäufer die Möglichkeit, durch Unterlassen der Widerrufsbelehrung den Widerruf komplett zu vereiteln. 563 Auch der Widerruf vor Vertragsschluss ist möglich, da die Wirkung des Widerspruchs, das Angebot des Käufers aufzuheben i. S. v. §§ 355 Abs. 1, 312 d Abs. 1 BGB, möglich ist. Bei Rücksendungen, deren Kosten der Unternehmer trägt, wird mittlerweile davon ausgegangen, dass der Käufer die Ware unfrei zurücksenden kann. 564 Die Rücksendekosten können minimiert werden, wenn eine Retourenvereinbarung mit einem Paketdienst getroffen wird und der Käufer auf diese hingewiesen wird. In solch einem Fall könnte das bei unfreien Warensendungen fällige Strafporto vermieden werden. 558 559 560

Palandt/Grüneberg, BGB, § 357, Rdnr. 6. BGH NJW 2003, 1665, 1666 = MMR 2003, 463, 464. Dies würde dem klaren Wortlaut des Art.6 Abs. 2 S. 1 der Fernabsatzrichtlinie widerspre-

chen. Vgl. Brönneke, MMR 2004, 127, 129. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB ist möglich, so MünchKomm-Ulmer, § 357, Rdnr. 47; es wird jedoch davon ausgegangen, dass dieser Anspruch mangels Nachweisbarkeit nicht durchgesetzt werden kann. 563 Brönneke, MMR 2004, 127, 130; es tritt auch durch Nicht-Annahme der Ware kein Annahmeverzug i. S. v. §§ 293 ff. BGB ein, so dass auch hierüber die Versandkosten nicht verlangt werden können. 564 Tonner in Micklitz/Tonner, Vertriebsrecht, § 357, Rdnr. 14. 561 562

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Weiterhin ist es möglich, den Käufer zu bitten, die Rücksendung zu bezahlen. Um den Erhalt des vollen Widerrufsrechts zu erreichen, müsste diese Bitte aber so formuliert werden, dass daraus nicht die Pflicht zur Bezahlung geschlossen werden kann. Sollte dies nämlich in die Widerrufsbelehrung aufgenommen werden, wäre diese fehlerhaft, was gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB fatale Auswirkungen auf die Widerrufsfrist hätte. Von der Bitte könnte auf ein Auftragsverhältnis geschlossen werden, was zu einem Erstattungsanspruch des Käufers nach § 670 BGB führt. Die Frage schließt sich an, ob, für den Fall, dass der Unternehmer die Rücksendekosten zu tragen hat, der Käufer den günstigsten Rücksendeweg zu wählen hat. Nachdem der Vertrag widerrufen wurde, wandelt sich das Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis um, den Käufer trifft dann aus §§ 357 Abs. 2 S. 1, 241 Abs. 2 BGB die Pflicht, auf die finanziellen Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen. Kennt der Käufer also zwei Rücksendemöglichkeiten und ist eine – ohne mit Mehraufwand für den Käufer verbunden zu sein – günstiger, hat der Käufer diese zu wählen. Dabei ist entscheidend, dass der Käufer nicht verpflichtet ist, die günstigste Variante herauszusuchen. Völlig überhöhte Kosten sind nicht vom Verkäufer zu erstatten, durchschnittliche Kosten dagegen schon. 565 In praktischer Hinsicht ist der Käufer vom Verkäufer über die günstigste Rücksendemöglichkeit zu informieren. Dabei darf unter keinen Umständen der Eindruck entstehen, der Käufer werde dadurch in seinem Widerrufs- und Rückgaberecht nach § 312 d BGB eingeschränkt. Als Aufwand kann vom Käufer ein Telefonanruf bei dem Postunternehmen verlangt werden bzw. der Weg zur nächsten Postfiliale. 566 Um diese Betrachtung abzuschließen, ist noch auf den Wertersatz für gezogene Nutzungen einzugehen. Nach §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB hat der Käufer Wertersatz für gezogene Nutzungen zu leisten. Gegen diese Regelung werden mit europarechtlicher Begründung zahlreiche Gegenargumente vorgebracht. 567 Diese Regelung ist wohl so zu verstehen, dass der Käufer nach Widerruf des Vertrages so zu stehen hat, als hätte er ihn nie geschlossen. Dabei wären die gezogenen Nutzungen eine Bereicherung, die von den Widerrufsvorschriften nicht abgedeckt ist. Weiterhin kritisch wird die Regelung betrachtet, Wertersatz für die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch verursachten Verschlechterungen gem. § 357 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB zu tragen. Dem Käufer steht hier gerade keine Bereicherung gegenüber, die er zu erstatten hat. Deshalb wird argumentiert, dass diese Regelung als mit Art. 6 Abs. 1 S. 2 der Fernabsatzrichtlinie unvereinbar angesehen wird, da deren Grenzen überschritten wurden. 568 LG Düsseldorf, VuR 2002, 452, 453. Brönneke, MMR 2004, 127, 132. 567 Diese Stimmen in der Literatur führen dagegen Art. 6 Abs. 2 S. 2 der Fernabsatzrichtlinie an, so Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 189; Artz, VuR 2001, 391, 393, 394; Hager in Ernst/ Zimmermann Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 447 f., ausführlich zu den Argumenten Palandt/Grüneberg, BGB, § 357, Rdnr. 9, 14. 568 Vgl. dazu ausführlich Bücker in Roßnagel, MultimediaR/BGB, §312 d, Rdnr. 55; Schulze in Dörner/Schulze/Ebert/Eckert, BGB, § 357, Rdnr. 7. 565 566

III. Rechtsfragen

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Sowohl Wertersatz durch Abnutzung als auch aufgrund von Verschlechterung greifen jedoch nur ein, wenn der Kunde gem. §§ 357 Abs. 3 S. 1, 126 b BGB spätestens bei Vertragsschluss auf diese Wertersatzpflicht hingewiesen wurde und auf die Möglichkeit, diese zu vermeiden. Berechnet werden kann der Wertersatz für Nutzungen durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme auf zwei Arten. Zum einen anhand der Kosten für ein vergleichbares Mietobjekt. 569 Herrschend ist jedoch die Variante, den Nutzungsersatz anhand der Absetzung für Abnutzung (AfA) und der tatsächlichen Nutzungsdauer durch den Kunden zu berechnen. 570 Dabei ist bei einem erhöhten Preis ein durchschnittlicher Preis zugrunde zu legen. cc) Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Insbesondere das Internet, das auf eine schnelle Anbahnung und einen schnellen Vertragsabschluss ausgerichtet ist, macht die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht einfach. Aufgrund der Tatsache des Internets als Massenkommunikationsmittel ist ein individuelles Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen/-bestandteile nahezu unmöglich. Spezielle Regelungen, betreffend die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Vertragsabschlüsse im Internet, bestehen nicht, so dass auf die allgemeinen Vorschriften zurückzugreifen ist. Inhaltlich kann der Verwender im Internet dieselben Bedingungen verwenden wie bei herkömmlichen Verträgen, jedoch muss er bei der äußeren Gestaltung gewisse Besonderheiten beachten. 571 Bei den Voraussetzungen einer wirksamen Einbeziehung der AGB ergeben sich keine grundlegenden Unterschiede zwischen dem B2B- und dem B2C-Commerce; die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB sind grundsätzlich auf Verbraucherverträge und mit Einschränkungen auch auf Verträge zwischen Unternehmern anwendbar. 572 Erste Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung in den Vertrag ist nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass der Verwender ausdrücklich darauf hinweist, dass der Vertrag unter Geltung der einsehbaren AGB geschlossen werden soll. Ausgangspunkt der Beurteilung ist dabei der Durchschnittskunde, der auch bei flüchtiger Betrachtung und bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit die AGB nicht übersehen darf. 573 Versteckte Hinweise sind nicht ausreichend. 574 Der ausdrückliche Hinweis auf die Einbeziehung der AGB muss unmissverständlich sein. Dem Kunden muss bei Betrachtung der AGB klar sein, welche Klauseln in den Vertrag Bzgl. KFZ Lütcke, FernabsR, § 357, Rdnr. 37. Grothe in Bamberger/Roth, BGB, § 346, Rdnr. 13; MünchKomm-Gaier, § 346, Rdnr. 28. 571 Vgl. Mehrings, BB 1998, 2373, 2375, 2376; Waldenberger, BB 1996, 2365, 2368, 2369. 572 Nach § 310 Abs. 1 BGB finden die §§ 305 Abs. 2 und 3, 308, 309 BGB nicht gegenüber Unternehmen Anwendung. 573 Moritz, CR 2000, 61, 64; Koch, K&R 2001, 93; BGH NJW-RR 1987, 112, 113. 574 BGH NJW 1987, 112. 569 570

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

einbezogen werden sollen und dass der Verkäufer den Vertrag auf Grundlage dieser AGB schließen will. Dies ist als erfüllt anzusehen, wenn der ausdrückliche Hinweis dem Bestell-Icon unmittelbar vorangestellt ist oder ein Link zu den AGB direkt oberhalb der Schaltfläche angebracht ist, verbunden mit dem Hinweis, dass die AGB mit Klicken der Schaltfläche wirksam einbezogen werden. 575 Eine Platzierung lediglich im Hauptmenü der Webseite wird dagegen als unzureichend angesehen. 576 Im Falle der Bestellung im VfB Stuttgart Internet-Shop ist dies der Fall: Nach Auswählen des Artikels und Eingabe der persönlichen Daten muss der Kunde vor Absendung der Bestellung unmittelbar den Icon „Ich habe die AGBs gelesen und stimme diesen ausdrücklich zu. AGBs jetzt lesen“ anklicken, so dass nach dem Vorgenannten davon auszugehen ist, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Vor allem die Nähe zur Bestellmaske macht dem Kunden weiterhin klar, dass die AGB einbezogen werden sollen. 577 Selbiges wird durch die Einbeziehung seiner ausdrücklichen Zustimmung in Form einer Willenserklärung erreicht, was durch die Bestätigung von „Ich habe die AGBs gelesen und stimme diesen ausdrücklich zu“ erreicht wird. 578 Insbesondere durch seine Willenserklärung wird dem Durchschnittskunden ausdrücklich und unmissverständlich die Einbeziehung der AGB deutlich gemacht. Weitere Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung der AGB ist gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, dass es dem Kunden möglich ist, auf zumutbare Weise Kenntnis von dem Inhalt der AGB zu nehmen. Vor Vertragsabschluss muss der Kunde die AGB zur Verfügung gestellt bekommen. Was für den Kunden zumutbar ist, lässt sich nicht pauschal beantworten und ist anhand des Einzelfalls zu beurteilen. 579 Für die Möglichkeit der Kenntnisnahme ist nach einhelliger Meinung ausreichend, dass mittels Link auf die Seite verwiesen wird, auf der die AGB wiedergegeben werden. 580 Dabei muss der Kunde nicht zwingend Kenntnis von den AGB nehmen. Die Möglichkeit, Kenntnis zu nehmen, reicht aus. 581 Dabei war im Hinblick auf BTX lange Zeit umstritten, ob eine Darstellung auf dem Bildschirm ausreichend ist oder ob die Möglichkeit des Downloads und des Ausdruckens gegeben sein muss. Letzteres wird mittlerweile verneint. 582 Ursprünglich ließ die Rechtspre-

So LG Essen, MMR 2004, 49, 50 = NJW-RR 2003, 1207. Horn, MMR 2002, 209, 210. 577 Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 91. 578 Zum Inhalt von AGB-Klauseln im Zusammenhang mit einem Internet-Shop: LG München I, MMR 2004, 265. 579 So Boehme-Neßler, Cyber Law, S. 151; Horn, MMR 2002, 209, 210. 580 Kaiser/Voigt, K&R 1999, 445 ff.; Ernst, NJW-CoR 1997, 165 ff.; Ernst, JuS 1997, 776, 777; Scherer/Butt, DB 2000, 1009 ff.; OLG Hamm, CR 2001, 117, 118. 581 Kamanabrou, CR 2001, 421, 422. 582 Mehrings, BB 1998, 2373, 2374. 575 576

III. Rechtsfragen

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chung eine Kenntnisnahme auf dem Bildschirm ausreichen, wenn es sich bei den AGB um kurze, klare und problemlos abrufbare Texte handelt. 583 Bei längeren AGB-Texten fordert jedoch die einhellige Literaturmeinung für eine wirksame Kenntnisnahme von AGB, neben einer Darstellung auf dem Bildschirm, zusätzlich die Möglichkeit des Ausdruckens/Downloadens. 584 Die Darstellung muss so einfach gestaltet sein, dass der Kunde ohne weitere technische Kenntnisse von der Möglichkeit des Abrufens/Abspeicherns und Ausdruckens Gebrauch machen kann. Im Falle des VfB Stuttgart Internet-Shop wird der Kunde ausdrücklich auf die Einbeziehung der AGB hingewiesen, er kann diese jederzeit vor, während und nach dem Bestellvorgang auf einfachste Art und Weise abrufen, als Word-Datei und PDF-Datei abspeichern und ausdrucken, so dass von einer wirksamen Einbeziehung der AGB des VfB Stuttgart Internet-Shop auszugehen ist. Maßgeblich für eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag ist auch die Sprache in der die AGB verfasst sind. Sofern der Kunde eine Sprache nicht oder nicht ausreichend spricht, besteht keine Kenntnisnahme. 585 Da das Internet ein weltweites Medium ist, bestimmt der Verwender folglich selbst den Adressatenkreis durch die verwendete Sprache. Die AGB sind dann verständlich, wenn Angebot, Bestellformular und die AGB in dergleichen Sprache abgefasst sind. 586

b) Teledienstrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Zahlungen im Internet-Shop Für jeden Verkäufer ist die erfolgreiche Abwicklung der Bezahlung im Rahmen des Kaufvertrages von höchstem Interesse. 587 Aufgrund der bereits angesprochenen Schnelligkeit vor allem beim Vertragsschluss bleibt die Sicherheit oft ausser Betracht. Insbesondere Identität und Bonität des Kunden bleiben dabei häufig im Verborgenen. 588 Für die Zahlungsmethoden gelten folgende Anforderungen: Im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer dem Kunden Zahlungsmethoden zur Verfügung stellen, die eine Vorleistungspflicht des Kunden ausschließen. 589

LG Freiburg, NJW-RR 1992, 1018; Horn, MMR 2002, 209, 210. Kaiser/Voigt, K&R 1999, 445 ff.; Bernstorff v., RIW 2000, S. 14; Ernst, JuS 1997, 776, 777; Kamanabrou, CR 2001, 421 ff.; Rott, VuR 1999, 405 ff. 585 Moritz, CR 2000, 61, 64, 65. 586 Waldenberger, BB 1996, 2365, 2369. 587 Zum Zahlungsverkehr im Internet ausführlich Gramlich in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 95 ff. 588 Um Rechtssicherheit herzustellen, wäre die elektronische Signatur die richtige Methode, dazu S. 225. 589 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, § 9 AGBG, Rdnr. V 82. 583 584

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Weitere grundsätzliche Anforderung ergeben sich aus § 4 Abs. 6 TDDSG. Hiernach muss der Diensteanbieter nach § 2 Nr. 1 TDDSG dem Nutzer die Inanspruchnahme von Telediensten und die Bezahlung anonym oder unter einem Pseudonym ermöglichen, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. 590 Dadurch, dass bei jeder Bestellung die IP-Nummer durch den Access-Provider ermittel- und speicherbar ist, ist es technisch nicht möglich, eine völlige Anonymität zu schaffen. Der Diensteanbieter muss deshalb bei allen über die Bestellung hinausgehenden Daten Vorsorge treffen, dass diese anonymisiert werden. Der Beispielclub gibt seinen Kunden die Möglichkeit, per Kreditkarte, Bankeinzug oder Nachnahme zu bezahlen. Spezielle, internetspezifische Zahlungsmethoden sind E-Cash oder Cybercash. Diese haben sich bisher jedoch nicht etablieren können. 591 Aufgrund dessen und der Tatsache, dass der Beispielclub keine speziellen internetspezifischen Zahlungsmethoden anbietet, wird auf eine weitere Erörterung verzichtet. 592 c) Datenschutzrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Erheben, Verarbeiten und Verwenden von Nutzerdaten Mit dem Einkauf im Internet-Shop fallen Daten des Nutzers an. Hieraus ergibt sich die Frage, welche Daten der Anbieter eines Internet-Shops im Zusammenhang mit dem Einkauf des Kunden erheben, verarbeiten oder nutzen darf. Zentraler Ausgangspunkt jeder datenschutzrechtlichen Beurteilung ist der Schutz des Rechtes des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung.593 Das BVerfG hat im Volkszählungsurteil aus dem Jahr 1983 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung damit begründet, dass im Falle einer modernen Datenverarbeitung der Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Verwendung und Weitergabe seiner personenbezogenen Daten vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG mit umfasst wird. 594 Nach Meinung des BVerfG wirkt dieser Schutz der informationellen Selbstbestimmung nicht nur aufgrund seiner immanenten Abwehrfunktion gegenüber staatlichen Eingriffen,

Dazu ausführlich Neumann, DuD 2003, 270 ff. Hoeren, WM 2003, 752. 592 Ausführlich zu elektronischen Bezahlsystemen im Internet Nürnberg, Elektronische Bezahlsysteme im Internet. Zu den Anforderungen an datenschutzfreundliche Zahlungsverfahren im Internet: Schaar, Datenschutzrecht, S.229. Für die weitere Verbreitung des Electronic Commerce wird als entscheidend angesehen, dass gerade im Kleinbeträgebereich erfolgreiche Zahlungssysteme geschaffen werden, so BITKOM, Daten zur Informationsgesellschaft 2005, S.26. 593 Sofern es sich um Telekommunikationsdatenschutz handeln würde, wäre Ausgangspunkt selbstverständlich Art.10 GG, der über §88 TKG auch gegenüber Diensteanbietern nach § 3 Nr. 6 TKG gilt. 594 BVerfGE 65, 1. 590 591

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sondern entfaltet seine Rechtskraft als objektivrechtliche Norm auch im Privatrecht und strahlt in dieser Eigenschaft auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften aus. 595 Einfachgesetzlich könnten vorliegend das TDDSG bzw. in Subsidiarität das BDSG betreffend die datenschutzrechtlichen Anforderungen in einem InternetShop einschlägig sein. 596 Die territoriale Anwendbarkeit des deutschen Datenschutzrechtes ist in § 1 Abs. 5 BDSG geregelt. Dieser bestimmt, dass das deutsche Datenschutzrecht keine Anwendung findet, sofern eine in einem anderen Vertragsstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR verantwortliche Stelle in der Bundesrepublik personenbezogene Daten erhebt, ohne zumindest eine Niederlassung in Deutschland zu haben. 597 TDDSG bzw. BDSG finden Anwendung beim Schutz personenbezogener Daten der Nutzer von Telediensten i. S. d. TDG bei Erhebung, Verarbeitung und Nutzung durch den Diensteanbieter. 598 Unter einem Diensteanbieter versteht § 2 Abs. 1 Nr. 1 TDDSG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereithält. Ein Nutzer ist nach § 2 S. 1 Nr. 2 TDDSG jede natürliche Person, die Teledienste in Anspruch nimmt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen. Die personenbezogenen Daten werden in § 3 Abs. 1 BDSG legaldefiniert. Bei diesen handelt es sich um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person.599 Da es sich bei einem Internet-Shop, wie bereits erläutert, 600 um einen Teledienst handelt, ist die VfB Stuttgart Sport-Shop GmbH Anbieter eines Teledienstes als Diensteanbieter im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 TDDSG nachfolgend ist – da unterstellt wird, dass personenbezogene Daten des Nutzers erhoben, verarbeitet oder verwendet werden sollen – das TDDSG bzw. in Subsidiarität das BDSG anzuwenden. Bei beiden handelt es sich um Verbotsgesetze mit Erlaubnisvorbehalt; das bedeutet, dass grundsätzlich das Erheben, Verarbeiten und Nutzen personenbezogener Daten verboten ist, es sei denn, es liegt ein Erlaubnistatbestand vor bzw. der Betroffene hat eingewilligt. 601 BVerfG, NJW 1991, 2411. Das BDSG ist gem. § 1 Abs. 3 BDSG zum TDDSG subsidiär. 597 Die Anwendbarkeit des deutschen Datenschutzrechtes wird im Folgenden unterstellt. 598 So § 1 Abs. 1 TDDSG und § 1 Abs. 2 BDSG. 599 Im Zusammenhang mit dem Einkauf im Internet-Shop fallen hierunter: Name, Anschrift, Telefonnummer, E-Mail Adresse, IP-Adresse (gerade bei Letzterer ist eine Identifikation im Falle einer dynamischen IP-Adresse nur über den vergebenden Access-Provider möglich), ausführlich dazu Schmitz in Spindler/Schmitz/Geis, TDDSG, § 1, Rdnr. 25 ff.; Bestmann, K&R 2003, 496, 498. 600 Ausführlich auf S. 119 ff. 601 Ausgangspunkt ist das bereits erwähnte Volkszählungsurteil des BVerfGE, 65, 1, 43. Dieses fixiert ein strenges Regel-Ausnahme-Verhältnis, bei dem grundsätzlich das Recht des Be595 596

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Das TDDSG gestattet in § 5 TDDSG die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Bestandsdaten, § 6 TDDSG erlaubt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Nutzungsdaten. 602 Bestandsdaten sind nach § 5 TDDSG personenbezogene Daten, die ein Diensteanbieter ohne Einwilligung des Nutzers für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses über die Nutzung von Telediensten erhebt, verarbeitet und nutzt. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verwendung der Bestandsdaten eng begrenzt ist. Eine Nutzung darüber hinaus, beispielsweise für Werbung oder Marktforschung, ist aufgrund des engen Verwendungszwecks des § 5 TDDSG unzulässig und erfordert nach dem Grundsatz der Zweckbindung eine Einwilligung des Nutzers nach § 3 Abs. 2 TDDSG. 603 Nutzungsdaten sind nach § 6 Abs. 1 TDDSG personenbezogene Daten, die ohne Einwilligung des Nutzers erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, soweit dies zur Inanspruchnahme oder Abrechnung von Telediensten erforderlich ist. Auch eine Zusammenführung von Nutzungsdaten unterschiedlicher Teledienste (also Webseite, Internet-Shop) gestattet das Gesetz in § 6 Abs. 2 TDDSG, jedoch nur, um eine Abrechnung zu ermöglichen. Nach dem Ende des Nutzungsvorgangs hat der Diensteanbieter die Nutzungsdaten grundsätzlich zu löschen, es sei denn, die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 4 TDDSG ist einschlägig. Dies setzt voraus, dass die Daten zu Abrechnungszwecken des Teledienstes erforderlich sind bzw. eine Einwilligung des Nutzers vorliegt. 604 Bei der Erhebung, Verwendung und Verarbeitung personenbezogener Daten treffen den Diensteanbieter die Pflichten aus § 4 TDDSG. Hiernach muss er den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Verwendung informieren, genauso wie darüber, ob die Nutzerdaten außerhalb der Europäischen Union verarbeitet werden. Diese Informationen müssen für den Nutzer jederzeit abrufbar sein. Genauso muss der Diensteanbieter die Votroffenen, über die Verwendung seiner Daten zu bestimmen, an erster Stelle steht. Zum Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Walz in Simitis, BDSG, § 4, Rdnr. 3; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4, Rdnr. 1. Ausführlich Helfrich in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 16.1, Rdnr. 33 ff. Ein weiterer Grundsatz ist das Erfordernis der Datenvermeidung und Datensparsamkeit bei jeglicher Datenerhebung, -verarbeitung, -nutzung. Der Diensteanbieter hat nach § 3 a BDSG so wenige Daten wie möglich zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen, des Weiteren hat er von der Möglichkeit der Anonymisierung und der Pseudonymisierung so weit wie möglich Gebrauch zu machen. 602 Ausführlich zu den Bearbeitungsvorgängen „Erheben, Verarbeiten und Nutzen“ im TDDSG: Busse-Suppe/Westphal-Hansen in Dorn/Krämer (Hrsg.), E-Commerce, S. 367. 603 Eine Ausnahme hiervon stellt der bereits erläuterte § 7 Abs. 3 UWG dar. Die VfB Stuttgart Sport Shop GmbH hat hiervon in Abschnitt XI ihrer AGB Gebrauch gemacht. Zur Einwilligung des Nutzers und der Frage, ob eine elektronische Einwilligung zulässig ist, siehe S. 278 f. Zum Grundsatz der Zweckbindung des §3 Abs. 2 TDDSG: Kruse in Wülfing/Dieckert (Hrsg.), Phb. Multimediarecht, S. 108, 109. 604 Zur Einwilligung und der Frage, ob eine elektronische Einwilligung möglich ist, siehe unten ab S. 221 f.

III. Rechtsfragen

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raussetzungen des § 4 Abs. 2 TDDSG erfüllen, also bestimmte technische und organisatorische Voraussetzungen einhalten. Festzuhalten ist somit, dass das Erheben, Verwenden und Nutzen personenbezogener Daten im Zusammenhang mit dem Einkauf im Internet-Shop engen Voraussetzungen unterliegt 605 und der Diensteanbieter, sofern er die personenbezogenen Daten über den eigentlichen Vertragsabschluss hinaus nutzen will, die vorherige Einwilligung des Nutzers benötigt. d) Zivilprozessrecht – Gerichtszuständigkeiten aa) Gerichtszuständigkeit bei Vertragspartnern mit Sitz in Deutschland oder der Europäischen Union Da davon ausgegangen wird, dass ein deutscher Bundesligaclub und dessen Internet-Shop ihren Sitz in Deutschland haben, sind Klagen gegen diese grundsätzlich an deren Geschäftssitz gem. §§ 12, 17 ZPO zu erheben. Seit dem 1. März 2002 eröffnet das europäische Gemeinschaftsrecht durch die Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO, Verbrauchern die Möglichkeit, an ihrem Wohnsitz gegen im EU-Ausland ansässige Unternehmen zu klagen.606 Dabei findet dann ausländisches Recht keine Anwendung. Die Richtlinie gilt direkt und bedarf keiner Umsetzung in das bundesdeutsche Recht. Voraussetzung einer Klage am Wohnort des Verbrauchers ist gem. Artikel 15–17 EuGVVO, dass ein Vertrag zwischen deutschen Verbrauchern und ausländischen Unternehmern vorliegt. Weiterhin muss das Unternehmen seinen Sitz oder seine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der EU haben. Zudem darf kein rein innerstaatlicher Sachverhalt gegeben sein, es muss daher ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen. 607 Dies hat zur Folge, dass beispielsweise ein Besteller an seinem Wohnsitz in Frankreich gegen einen deutschen Fußballclub klagen kann. Sofern der Fußballclub aktiv einen Prozess betreiben will, kann er gegenüber Kaufleuten von einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO Gebrauch machen. Dies hat der Beispielclub in Abschnitt XIII. seiner AGB gemacht. Sofern er gegen einen Nicht-Kaufmann vorgeht, ist der Gerichtsstand, sofern es sich um einen innerdeutschen Sachverhalt handelt, nach §§ 12, 13 ZPO der Wohnsitz des Kunden. Dieser Ansicht ist auch Weidert in Festschrift für Helm 2002, S. 123, 144. Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000, ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Dezember 2001, S. 1. Bis zu deren Inkrafttreten war das Brüsseler EWG-Abkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) in der Fassung von Donosotia/San Sebastian vom 26.5.1989, BGBl. II 1994, S. 519 einschlägig. 607 Diese Verordnung gilt seit 1.März 2002 in allen Mitgliedstaaten der EU, mit Ausnahme Dänemarks. 605 606

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Der Gerichtsstand kann auch mit Hilfe eines Disclaimers beeinflusst werden. 608 Dieser muss dergestalt formuliert sein, dass die Ware oder Dienstleistung in Deutschland bzw. in bestimmten Zielgebieten nicht angeboten werden soll bzw. nicht für das dortige Publikum bestimmt ist. 609 Allerdings muss sich der Anbieter an seinen Disclaimer halten und darf seine Leistungen nur an Empfänger in den von ihm selbst bestimmten Zielgebieten erbringen; denn Disclaimer sind nur Indizien und können widerlegt werden. 610 bb) Internationale Gerichtszuständigkeit bei Vertragspartnern mit Sitz außerhalb der Europäischen Union Die EuGVVO wird für die Staaten des EWR sowie für die Schweiz und Polen territorial erweitert durch das Luganer Abkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ). 611 Zu beachten ist dabei die aus Art. 54 b Abs. 1 LGVÜ resultierende Vorrangigkeit der EuGVVO, sofern der Vertragspartner seinen Sitz innerhalb eines EUStaates hat. Sofern der Vertragspartner einem Staat angehört, der weder Mitglied des EuGVVO noch des LGVÜ ist, kommen die nationalen Regeln zur internationalen Zuständigkeit zur Anwendung, soweit zu dem Staat kein bi- oder multilateraler Staatsvertrag besteht. 612 Das deutsche Recht wendet die Vorschriften der örtlichen Zuständigkeit analog an. 613 Für Marken- und Urheberrechtssachen ist dann § 32 ZPO einschlägig, der deliktische Gerichtsstand wurde bereits im Zusammenhang mit Domain-Rechtsstreitigkeiten erläutert.

IV. Rechtsfragen im Zusammenhang mit weiteren Möglichkeiten des Electronic Commerce 1. Video on Demand & Audio on Demand – urheberrechtliche Fragen Exklusive Inhalte wie Interviews, Live-Torszenen, Berichte vom Training, Spielersongs – all dies kann über das Internet als Video on Demand oder Audio on DeAusführlich zum Disclaimer auf S. 152. OLG Bremen, CR 2000, 770, 772. 610 Mankowski, CR 2000, 763, 767. 611 Luganer Übereinkommen vom 16.9.1988, BGBl. II 1994, S. 2660, in Kraft getreten am 1.3.1995. 612 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, Einl., Rdnr. 5.29. 613 BGH NJW 1980, 1224 m. w. N.; BGH GRUR 1960, 372. 608 609

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mand 614 per Audio- oder Video-Stream verbreitet werden. 615 Denkbar ist es aufgrund der Zustimmung der Europäischen Kommission zur Verpflichtungszusage des Ligaverbandes vom 19. Januar 2005 auch, die seit der Saison 2004/2005 neu geschaffenen Befugnisse für einen Club zu nutzen. 616 Technisch können Videound Audiostreams über verschiedene Dateiformate bereitgestellt und übertragen werden. 617 Juristisch ist insbesondere das Urheberrecht von Bedeutung. 618

a) Einordnung Video on Demand oder Audio on Demand stellen neue Nutzungsmöglichkeiten digitaler Informationen im Internet dar. 619 Grundsätzlich soll nur der Nutzer den exklusiven Content zu sehen bzw. zu hören bekommen, der dafür bezahlt. Der Kreis der Nutzer ist also möglichst auf die Berechtigten zu begrenzen, also von solchen, die sich den Content auf kostenlosem Wege per Kopie oder Filesharing beschaffen, freizuhalten. 620 Auch heruntergeladene Video- bzw. Audiostreams fallen unter die Kategorie der Multimediawerke, sind also digitalisierte Werke, die aus einer Kombination unterschiedlicher Einzelelemente wie Ton, Bild etc. bestehen und mittels Datenträgern oder Netzwerken wie Internet etc. verbreitet werden. 621 Bereits erläutert wurde, dass

614 Darunter versteht man einen interaktiven Multimedia-Dienst, der Video- oder Audiostreams individuell, zu jedem Zeitpunkt und meist gegen Entgelt abrufbar macht. Audio on Demand wird teilweise auch als Music on Demand bezeichnet. 615 Insgesamt wurden im Jahr 2004 allein mit dem Audio on Demand (AoD) 330 Millionen Dollar weltweit umgesetzt, was eine Versechsfachung zu 2003 darstellt, so Welt am Sonntag vom 30. Januar 2005, S. 25. Zu den Vermarktungsrechten von Videostreams und der Zustimmung zur Verpflichtungszusage der DFL durch die Europäische Kommission siehe oben ab S. 83. Zur Gefahr der Auflösung traditioneller Wertschöpftungsketten durch AoD Zerdick/Picot/Schrape/Artope/Goldhammer/Heger/Lange/Vierkantt/Lopez-Escobar/Silverstone, Die Internet-Ökonomie, S. 64. 616 Dazu siehe ab S. 83. 617 Es sind dies MP3, AVI, Real, Wave (bzgl. Video) und MP3, Wave, MP4, ASF (bzgl. Audio); vgl. Holzinger, Basiswissen Multimedia, S. 236 ff. 618 Die Entwicklung von Gesetzgebung und Rechtsprechung zum Urheberrecht 2002 und 2003 im Allgemeinen skizziert Czychowski/Nordemann, NJW 2004, 1222 ff. 619 Wandtke/Schäfer, GRURInt. 2000, 187, 188. Speziell zu Audio on Demand Wandtke/ Schäfer, IIC 2001, 287, 288. Die Problematik des § 31 Abs. 4 UrhG wird nachfolgend außer Acht gelassen. 620 Unter File Sharing versteht man das gemeinsame Nutzen von Computerdateien oder Speicherkapazität in einem Netzwerk. File Sharing erlaubt es vielen Nutzern, dasselbe Datenpaket zu lesen, anzupassen, zu verändern, zu speichern oder auszudrucken, wobei den einzelnen Nutzern die gleiche Rangfolge zukommt, es also regelmäßig keine Nutzerpriviligierung gibt. Beispiele für Filesharing-Börsen sind Napster, Gnutella oder KaZaa. 621 Ausführlich zum Begriff des Multimediawerkes S. 139.

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diese Werkkategorie keine Regelung im UrhG gefunden hat und unter die Werkkategorien des § 2 UrhG einzuordnen ist. 622 Videostreams könnten als Film bzw. filmähnliches Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG geschützt sein. Unter Filmwerke nach §2 Abs.1 Nr. 6 UrhG fallen Werke eigener Art, bei denen die benutzten Werke wie Sprach- und Musikwerke zu einer Einheit verschmolzen und ins Bildliche umgewandelt werden. 623 Dabei kommt es weder auf die Aufnahmetechnik noch auf den Inhalt noch auf das Trägermaterial an. 624 Sofern die Schöpfungshöhe eines Films bzw. eines filmähnlichen Werkes nicht erreicht wird, ist denkbar, dass Videostreams als Laufbilder nach § 95 UrhG anzusehen sind. Hierunter werden urheberrechtlich nicht geschützte Bild- bzw. Bild- und Tonfolgen verstanden, die den Eindruck eines bewegten Bildes entstehen lassen und damit als Film anzusehen sind, dabei kommt es weder auf das Aufnahmeverfahren noch auf den Verwendungszweck an. 625 Aufgrund der derzeitig noch geringen Länge eines Videostreams wird dieser als filmähnliches Werk § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG eingestuft bzw., wenn der schöpferische Grad nicht voll erreicht wird, als Laufbild gem. § 95 UrhG. 626 Audiostreams könnten unter Werke der Musik nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG fallen. Hierunter versteht man Musik durch Töne jeglicher Art, die von Menschen geschaffen werden. 627 Auch elektronisch erzeugte Klänge oder sonst hörbare Vorgänge fallen darunter. 628 Dabei wird nur die Aneinanderreihung von Tönen geschützt, der einzelne Ton ist schutzlos. 629 Es ist also grundsätzlich davon auszugehen, dass sich sowohl die per Video on Demand heruntergeladenen Videostreams als auch die per Audio on Demand heruntergeladenen Audiostreams unter den Werkbegriff des § 2 UrhG subsumieren lassen, so dass im Anschluss die Frage zu klären ist, ob das Anfertigen von Privatkopien zulässig ist und ggf. in welchem Umfang. b) Zulässigkeit des Anfertigens von Privatkopien Dem Urheber i. S. v. § 7 UrhG stehen sowohl Urheberpersönlichkeitsrecht i. S. v. §§ 12 ff. UrhG als auch die Verwertungsrechte i. S. v. §§ 15 ff. UrhG an dem von ihm 622 Erforderlich dazu ist ein geistiger Inhalt, der in einer bestimmten Form zum Ausdruck gebracht wird. Weiterhin setzt der Werkbegriff des §2 UrhG eine gewisse Individualität voraus, die ein Werk durch eine schöpferische Gestaltungshöhe über das durchschnittliche Maß herausragen lässt. Ausführlich dazu Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 148 ff. 623 Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 2, Rdnr. 204. 624 v. Hartlieb, Hdb. des Filmrechts, Kap. 59, Rdnr. 3. 625 Katzenberger in Schricker, UrhG, § 95, Rdnr. 6. 626 Wirtz in Bröcker/Czychowski/Schäfer, Geistiges Eigentum im Internet, § 8, Rdnr. 79. 627 Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 2, Rdnr. 134. 628 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 118. 629 Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 2, Rdnr. 136.

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geschaffenen Werk zu. Die Verwertungsrechte schützen die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers, wohingegen das Urheberpersönlichkeitsrecht den Urheber in Bezug auf sein Werk schützt, welches ergänzt wird durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht i. S. v. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG. 630 Dem Urheber soll, dem Grundgedanken des Urheberrechtes zufolge, überall dort finanziell ein Nutzen an seinem Werk zustehen, wo ein wirtschaftlicher Nutzen aus demselben gezogen wird. 631 Grundsätzlich ist nach § 29 UrhG das Urheberrecht nicht übertragbar, es geht allein aufgrund Tod des Urhebers auf den Erben nach § 28 Abs. 1 UrhG über. Der Urheber kann jedoch, da ein Einzelperson meist nicht in der Lage ist, Verwertungsrechte selbst wahrzunehmen, diese zum einen auf Verwertungsgesellschaften wie beispielsweise die GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte) 632 übertragen, zum anderen auch dem Nutzer direkt mit dem Erwerb des urheberrechtlich geschützten Werkes Rechte nach §§ 15 ff. UrhG einräumen. 633 Der Nutzer erwirbt bei kostenpflichtigem Downloaden der Streams die vorgenannten Rechte nicht, insbesondere bleiben Verbreitungs-, Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung regelmäßig beim Urheber. 634 Das Anfertigung von Kopien eines urheberrechtlich geschützten Werkes ist deshalb grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von § 53 UrhG – als Privatkopie – zulässig. 635 Die Voraussetzungen hierfür sind einzelne Vervielfältigungen natürlicher Personen zum privaten Gebrauch auf beliebigem Träger, weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienend und ohne Verwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Vorlage. 636 Die Rechtsprechung präzisiert den privaten Gebrauch als den Gebrauch in der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher, eigener Bedürfnisse und solcher des Familien- und engsten Freundeskreises. 637 Die Privilegierung gilt nur für Privatpersonen ohne kommerziellen Hintergrund, was auch vor dem neuen Urhebergesetz aus 2003 einhellige Meinung war. Fechner, Medienrecht, S. 108. Fechner, Medienrecht, S. 108. 632 Zur Beurteilung von Klingeltönen nach dem GEMA-Vertrag aus 1996 siehe S. 284 ff. 633 Zur Darstellung der Nutzungsrechte und zur Abgrenzung zu den Verwertungsrechten siehe unter S. 290 ff. 634 Dies folgt schon aus § 29 Abs. 2 UrhG; vgl. Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 321 f.; Stickelbrock, GRUR 2004, 736. Das Verbreitungsrecht des Urhebers ergibt sich aus §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG, das Vervielfältigungsrecht aus §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, welches durch das neue Urheberrechtsgesetz vom 13. September 2003 eingeführt wurde, nach §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a UrhG. 635 Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 737; Gedanken zur Privatkopie, auch nach dem „2.Korb“ bei Hucko, in Festschrift für Nordemann 2004, S. 321 ff. 636 Filesharing-Börsen scheiden somit als Vorlagengeber aus, Berger, ZUM 2004, 257, 260. 637 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 53, Rdnr. 12; nur für Privatpersonen ohne kommerziellen Hintergrund. 630 631

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Durch das neue Urhebergesetz aus 2003 wurde die Möglichkeit der Kopie auf einen beliebigen Träger nicht verändert. Die aus Art.5 Abs. 2 b der Urheberrechtsrichtlinie übernommene Regelung stellt klar, dass die Privatkopie sowohl mit analogen als auch digitalen Mitteln zulässig ist. 638 So wäre auch in dem Fall, dass Nutzer 1 einen Stream legal erwirbt und diesen in eine E-Mail hineinkopiert, die er Nutzer 2 sendet, Legalität gewährleistet. Erlaubt sind, wie bereits erläutert, nur einzelne Vervielfältigungen. Eine Größenordnung wurde durch den Gesetzgeber bzw. Richtliniengeber nie explizit vorgegeben. Herangezogen wird bei der Bestimmung der Anzahl erlaubter Vervielfältigungen oft noch eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1978.639 Dieser hatte bei papiergebundenen Kopien eine Anzahl von 7 als zulässig erachtet. 640 Aufgrund der unterschiedlichen Beschaffenheit, Haltbarkeit und Qualität von digitalen Stücken dürfte die Anzahl jedoch geringer sein. 641 Eine Vervielfältigung darf dabei nur dann durch einen anderen getätigt werden, wenn dies unentgeltlich erfolgt. Dies stellt sicher, dass nicht nur derjenige in den Genuss der Privilegierung kommt, der sich ein Kopiergerät leisten kann. 642 Kopiervorlage darf dabei nicht eine aus offensichtlich illegaler Quelle stammende Vorlage sein. 643 Dabei werden dem Nutzer keine weitgehenden Prüfpflichten auferlegt, denn auch im Internet lässt sich offensichtlich erkennen, ob die Datei aus einer legalen Quelle stammt. Es ist deshalb festzuhalten, dass Kopien von rechtmäßig erworbenen Streams nur unter den engen Voraussetzungen des § 53 UrhG möglich sind, der mit der Novellierung des Urhebergesetzes 2003 keine große Änderung zur vorher geltenden Rechtslage brachte. c) Zulässigkeit des Einstellens abgespeicherter Video- oder Audiostreams in Filesharing-Börsen Unter Filesharing-Börsen werden Computerprogramme verstanden, die es Nutzern erlauben, Daten jedweder Art untereinander auszutauschen.644 Die durch das Urheberrechtsgesetz 2003 neu eingeführte Vorschrift des § 19 a BGB ist bei der Beurteilung von Filesharing-Börsen zu beachten. 645 Das Recht der BT-Drucks. 15/38, S. 20. BGH GRUR 1978, 474, 476 – Vervielfältigungsstücke; Decker in Möhring/Nicolini, UrhG, § 53, Rdnr. 8. 640 Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 737. 641 Goldmann/Liepe, ZUM 2002, 362, 364. 642 Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 53, Rdnr. 13, 16; Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 737. 643 Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 737; Mönkemöller, GRUR 2000, 663, 664. Eine Vorlage wird dabei als jedwede Quelle verstanden, die zur Herstellung von Vervielfältigungsstücken dienen kann, so Czychowski, NJW 2003, 2409, 2411. 644 Berger, ZUM 2004, 258. 645 BT-Drucks. 15/38, S. 15. Zu MP3 als GAU für die Musikbranche Mönkemöller, GRUR 2000, 663 ff.; zu Napster, Gnutella Ahrens, ZUM 2000, 1029; Frey, ZUM 2001, 457 ff.; Reber/ 638 639

IV. Rechtsfragen

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öffentlichen Zugänglichmachung ist dabei ein eigenständiges Verwertungsrecht, welches genauso wie die bereits erläuterten sonstigen Rechte unter die Ausschließlichkeit des Werkschöpfers fällt. Dies wurde auch vor Inkrafttreten des neuen Urheberrechtsgesetzes so beurteilt. Unterschiede waren lediglich in der Beurteilung als Verbreitungsrecht, Senderecht oder unbenannte Form der öffentlichen Wiedergabe vorhanden. 646 Der Urheber bzw. der dritte rechtmäßige Rechteinhaber hat somit das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. Insbesondere das Zugänglichmachen wurde vom Gesetzgeber dabei technologieneutral gehalten, so dass auch private Webseiten, zentrale oder dezentrale Filesharing-Systeme darunter fallen. 647 Eine individuelle E-Mail fällt nicht darunter, es sei denn, sie wird massenweise verschickt. 648 Vorlagen, die über die bereits angesprochenen Filesharing-Systeme erlangt worden sind, wurden bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Urheberrechtsgesetzes als rechtswidrig eingestuft. 649 Gegen das Urheberrecht verstoßen dabei nicht nur der Anbieter, der Dateien ins Internet stellt, sondern auch die Teilnehmer, die den Zugriff aus ihren Computern ermöglichen. 650 Tauschbörsen sind zum einen nicht zur privaten Nutzung konzipiert und zum anderen ist dem Nutzer, der herauf- bzw. herunterlädt, bekannt, dass er keine Nutzungsrechte erwerben kann, da auch der Anbieter keine Nutzungsrechte innehat. 651 Sofern diese Streams einen Kopierschutz enthalten, ist § 95 a UrhG zu beachten. Hiernach dürfen technische Maßnahmen, die zum Schutz eines nach dem UrhG geschützten Werkes dienen, ohne Zustimmung des Rechteinhabers nicht umgangen werden, soweit dem Umgehenden bekannt ist, dass eine Umgehung erfolgt, um den Zugang zu dem Werk zu ermöglichen. 652 Nach § 95 a Abs. 3 UrhG sind auch Herstellung, Einfuhr, Werbung, Verkauf, Vermietung etc. von Vorrichtungen, Erzeugnissen und Bestandteilen verboten, die der Umgehung dienen könnten. Unter techSchorr, ZUM 2001, 672 ff. Einen Vergleich zwischen Napster, Gnutella, KaZaa und anderen nach US-Recht, englischem und deutschem Recht ziehen Bäumer/Rendell/Pühler, CRI 2004, 129 ff. Zur Musikverwertung im Internet über MP3 und Streams siehe Sasse/Waldhausen, ZUM 2000, 837. 646 Heerma in Wandtke/Bullinger, UrhG, § 15, Rdnr. 11 ff. 647 Beispiele hierfür sind die bereits angesprochenen Napster, Gnutella, KaZaa, eMule. 648 Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 19 a, Rdnr. 7. 649 Nordemann/Dustmann, CR 2004, 380, 381. 650 Ahrens, ZUM 2000, 1029, 1033. 651 Zu der Rechtslage der Raubkopien vor dem neuen Urhebergesetz aus 2003 Mönkemöller, GRUR 2000, 663, 667, 668; Goldmann/Liepe, ZUM 2002, 362, 364. 652 Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 738. § 95 a UrhG ist auch die gesetzliche Legitimation von Digital-Rights-Management-Systemen (DRM-Systemen). Im Internet ist jedoch noch kein Konsens gefunden worden, weshalb DRM und die damit verbundenen juristischen Probleme im Bereich des Mobilfunks auf S.285 ff. erläutert werden. Hier konnte bereits ein Konsens zwischen den Beteiligten im Rahmen der Open Mobile Allianz erzielt werden, Heise News vom 13. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/55122.

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nischen Maßnahmen werden dabei sowohl Hard- als auch Software-Lösungen zur Sicherung des Werkes verstanden. 653 Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der Widerspruch von § 53 UrhG und § 95 a UrhG scheinbar durch § 95 b UrhG aufgelöst wird. Dieser verpflichtet den Rechteinhaber dazu, den aufgelisteten Begünstigten die notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen, die technischen Vorkehrungen zu umgehen. Eine digitale Privatkopie wird jedoch nicht ermöglicht, da sich das Gesetz im Bereich der Privatkopie nur auf eine Vervielfältigung auf Papier oder ähnliche Träger beschränkt. Aus dem Wortlaut und der Stellung ergibt sich ein Recht auf eine digitale Privatkopie nicht, 654 auch nicht aus §§ 54, 54 a UrhG. 655 Auch die Umgehung im Gedanken an den US-amerikanischen Grundsatz des „fair use“ wird als nicht zulässig erachtet, da dieser nur angewandt werden kann, wenn der Inhaber dem Nutzer einmal den Zugang zu dem Werk gestattet hat. Wird jedoch der Inhalt mit gesetzlich vorgesehenen technischen Möglichkeiten geschützt, ist der Inhalt dem Grundsatz des „fair use“ nicht zugänglich. 656 Die weitere gesetzliche Entwicklung bleibt somit abzuwarten. d) Sanktionsmöglichkeiten des Urhebers Sofern gegen die erwähnten Urheberrechtsvorschriften verstoßen wird, hat der Verletzte zivilrechtlich einen Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz aus § 97 UrhG, des Weiteren einen Anspruch auf Vernichtung oder Überlassung der Vervielfältigungsstücke aus § 98 UrhG und auf Vernichtung und Überlassung der Vorrichtungen, die zur Vervielfältigung benutzt wurden, aus § 98 UrhG. Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruches erfolgt dabei nach der dreifachen Schadensberechnung. 657 Sonstige Ansprüche können sich aus § 97 Abs. 3 UrhG i. V. m. §§ 812 ff. BGB ergeben, aber auch aus § 687 Abs. 2 BGB. In strafrechtlicher Hinsicht ist §§ 106, 108 UrhG einschlägig. Hiernach kann eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe verhängt werden. Um diesen Schutz zu genießen, muss der Inhaber der Rechte zwar nicht explizit darauf hinweisen, jedoch erwirkt er mit einem ausdrücklichen Hinweis auf seine ausschließlichen Rechte als Urheber, dass der Nutzer explizit auf die Widerrechtlichkeit der Verbreitung und Vervielfältigung hingewiesen wird, was z. B. eine Privatkopie bei rechtwidrig hergestellter Vorlage und Kenntnis unzulässig macht. Es ist bei einem ausdrücklichen Hinweis die Kenntnis der widerrechtlichen Vorlage anzunehmen. 653 Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 95 a, Rdnr. 14; eine Umgehung ist z. B. möglich durch das sog. Klonen oder Rippen der Files. 654 Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 740. 655 Diemar, Die digitale Kopie zum privaten Gebrauch, S. 61 ff.; Diemar, GRUR 2002, 587, 589. 656 Knies, ZUM 2003, 286, 291. 657 Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97, Rdnr. 58.

IV. Rechtsfragen

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Anzumerken ist an dieser Stelle, dass ein Verstoß gegen § 95 a UrhG, z. B. beim Anbieten von Software zur Umgehung der technischen Vorrichtungen, keine Ansprüche aus §§ 97 ff. i. V. m. 95 a UrhG nach sich zieht, denn der Gesetzgeber hat § 95 a UrhG lediglich als Verbotsnorm mit Sanktionen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts ausgestattet. Die Rechteinhaber sind somit auf §§823, 1004 BGB zu verweisen, die jedoch diverse Unterschiede zu den Vorschriften des UrhG aufweisen, wie z. B. die konkrete Schadensberechnung. 658

2. Online-Computerspiele – persönlichkeitsrechtliche Fragen Möglich wäre es für einen Bundesligaclub, ein (Online-)Computerspiel anzubieten, das entweder über die Homepage bezogen oder heruntergeladen werden kann. Hier wäre eine Integration von Sponsoren in Form von Werbeflächen denkbar, so dass das bereits angesprochene Co-Advertising verwirklicht werden könnte. 659 Sofern Computerspiele mit einem originalgetreuen Abbild von Spielern erstellt werden, ergeben sich Probleme aus den Persönlichkeitsrechten der Spieler auch in der Abgrenzung der Bildnisverwendung zu kommerziellen bzw. informationellen Zwecken und aus den Folgen der Übertragung vermögenswerter Bestandteile an Dritte. 660 Sollte die Darstellung des einzelnen Spielers im Computerspiel eine hinreichende Ähnlichkeit mit einem realen Fußballspieler haben, ist eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild nach § 22 KUG zu bejahen. 661 Der Spieler hat somit zu deren Verbreitung gem. § 22 Abs. 1 KUG einzuwilligen. Fraglich ist, ob eine Einwilligungsfreiheit nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG vorliegt, sofern der Spieler eine relative Person der Zeitgeschichte ist. 662 Hiernach könnte der Spieler lediglich einer Verbreitung widersprechen, wenn er berechtigte Interessen gem. § 23 Abs. 2 KUG geltend macht. In einem vergleichbaren Fall hat das LG Hamburg und später das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg Oliver Kahn zwar im Hinblick auf die WM 2002 als relative Person der Zeitgeschichte eingestuft, jedoch eine Einwilligungsfreiheit nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nur gesehen, Spieker, GRUR 2004, 475, 482. Siehe dazu S. 23 ff. Anzumerken ist, dass der VfB Stuttgart 1893 e. V. 2004/2005 ein einfach programmiertes und gestaltetes Spiel namens „Torwandschießen“ auf seiner Homepage anbietet. 660 Wie man mit Spielen Kunden ködert, ist zu lesen bei Ferrazzi/Chen/Zhan, Harvard Business Manager 7/2003, S. 16, 17. 661 BGH NJW 2000, 2201, 2202. 662 Dazu Gass in Möhring/Nicolini, KUG, § 23, Rdnr. 6 ff. (absolute Personen der Zeitgeschichte), Rdnr. 11 ff. (relative Personen der Zeitgeschichte), ausführlich auch Reichert in Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 45 f. 658 659

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wenn das Computerspiel nicht kommerziellen Zwecken dient. 663 Gleichzeitig wurde in der vorgenannten Entscheidung dem Argument des Herstellers nach einem berechtigten Informationsbedürfnis eine Schranke gesetzt und die kommerziellen Interessen desselben wurden als überwiegend angesehen. 664 Denkbar ist auch, dass die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG eine Verbreitung ohne Zustimmung des Spielers ermöglicht. Bei dem Computerspiel kann es sich zwar um Kunstwerke handeln, jedoch ist davon auszugehen, dass deren Vertrieb primär nicht der Verbreitung der Kunst, sondern kommerziellen Interessen dient. Mithin muss der einzelne Spieler nicht nach Belieben hinnehmen, dass eine beliebige Veränderung durch den Nutzer vorgenommen werden kann.. Er kann sich insofern erfolgreich wenigstens auf seine Rechte aus Art. 1 und 2 GG berufen. 665 Selbst wenn der Spieler im Rahmen seines Arbeitsvertrages die Vermarktungsrechte an seiner Person auf den Club übertragen hat, bleibt ihm trotzdem die Möglichkeit, die Rechtsbeeinträchtigung durch Unterlassungsansprüche zu bekämpfen. Er verliert mit der Übertragung der Vermarktungsrechte nicht die Aktivlegitimation. 666 Eine arbeitsvertragliche Klausel, wonach die Persönlichkeitsrechte des Spielers im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses als Lizenzspieler auf seinen Club übertragen werden, kann den Spieler nicht daran hindern, gegen die Verletzung seines Persönlichkeitsrechts vorzugehen. 667 Festzuhalten ist deshalb, dass diese Darstellung innerhalb der Linie der bisherigen Rechtsprechung liegt, die bei kommerziellen und Werbungs-Zwecken einer Veröffentlichung grundsätzlich von einem Einwilligungsvorbehalt ausgeht. 668 Anzumerken ist, dass durchaus Parallelen zum Urheberrecht vorhanden sind. Auch hier gewährt die h. M. dem Rechteinhaber in einer vergleichbaren Konstellation einen eigenständigen Unterlassungsanspruch, wenn das schutzwürdige Interesse des Urhebers berührt wird, welches materieller oder ideeller Natur sein kann. Ein ideelles Interesse liegt dabei vor, wenn die Rechtsverletzung das bei dem Urheber verbliebene Urheberpersönlichkeitsrecht beeinträchtigt. 669 663 LG Hamburg, ZUM 2003, 689; Hanseat. OLG Hamburg, SpuRt 2004, 210 = MMR 2004, 413 = CR 2004, 459. Die Revision des Urteils ist beim BGH anhängig; Anmerkung zu beiden bei: Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248. 664 Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248, 249. 665 Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248, 249. 666 Zu Übertragungsrechten auf den Bundesligaclub und der Tatsache, dass derartige Klauseln in Spielerverträgen immer eng auszulegen sind: Hanseat. OLG Hamburg, SpuRt 2004, 210 = MMR 2004, 413 = CR 2004, 459; ausführlich zur Übertragung von Persönlichkeitsrechten eines Spielers auf seinen Club siehe Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248, 250, 251. 667 Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248, 249. 668 Vgl. BGH GRUR 1958, 427 – Paul Dahlke; BGH GRUR 1968, 652 – Ligaspieler; BGH NJW 1997, 1152 – Bob Dylan. 669 Wild in Schricker, UrhG, § 97, Rdnr. 27 ff.; Kefferpütz in Wandtke/Bullinger, UrhG, § 97, Rdnr. 7.

IV. Rechtsfragen

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Urheberrechtlich ist bei einem Computerspiel zwischen der bildlichen Darstellung auf dem Bildschirm und dem den Spielverlauf steuernden Programms zu unterscheiden. 670 Hinsichtlich des steuernden Computerprogramms sind die Vorschriften der §§ 69 a UrhG anzuwenden. Hinsichtlich der bildlichen Darstellung auf dem Bildschirm, kommt – je nach Gestaltung – die Einordnung als Film oder filmähnliches Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG in Betracht, was sich anhand der Schöpfungshöhe beurteilt. Urheberrechtlich ist ein Computerspiel, sofern die Schöpfungshöhe erreicht wurde, als filmähnliches Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG geschützt. 671 Sofern eine nicht-schöpferische Bild- bzw. Bild-Ton-Folge vorliegt, erfährt das Computerspiel Schutz nach § 95 UrhG als Laufbild. 672

3. Sportwetten im Internet – gewerberechtliche Fragen Im Folgenden soll untersucht werden, wie sich die Zulässigkeit von Sportwetten im Internet beurteilt. Ein Bundesligaclub könnte Nutzern selbst Sportwetten über seine Homepage anbieten. 673 Denkbar wäre es auch, dass ein Bundesligaclub, der meist keine Lizenz nach § 33 d GewO besitzt, die Wetten der Kunden über die Homepage sammelt und an eine im europäischen Ausland ansässige Wettfirma weiterleitet, die die Abwicklung übernehmen soll. 674 Vorteil des Anbietens von Sportwetten ist eine geldwerte Verbindung von Interesse, Leidenschaft und Emotionen des Kunden. Mit dem Abschluss einer Sportwette werden die bereits begründeten Sympathien für einen Club durch den Wetteinsatz verstärkt; dadurch wird zum einen das Interesse über das normale Maß hinaus gesteigert und so die Sympathie weiter verstärkt, zum anderen wird durch die Leidenschaft eine stärkere Bindung an den Club erreicht. Nebeneffekt ist, dass mit Sportwetten Geld verdient werden kann. Juristisch fraglich ist zunächst, ob Sportwetten Dittrich, Öbl 1/2005, 35. Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 183, m. w. N. Das zugrunde liegende Programm erfährt Schutz nach §§ 69 a UrhG. Zur Doppelnatur siehe Poll/Brauneck, GRUR 2001, 389. 672 Backhaus in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 23, Rdnr. 2. Zum Laufbild Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 211, 285. Bzgl. der Zulässigkeit des Anfertigens von Privatkopien und des Einstellens in Filesharing-Börsen ist deshalb auf S. 204 ff. zu verweisen. 673 Zu Sportwetten und Lotterien in Deutschland allgemein siehe Leonhardt in Trosien (Hrsg.), Die Sportbranche, S.179 ff. Der Sportfive Fußballstudie 2004 zufolge nutzen 0,35 Millionen Deutsche regelmäßig Internet-Fußballwetten, siehe Sportfive, Fußballstudie 2004, S.74. Zu Beginn des Jahres 2005 wurde die Bundesliga durch einen Wettskandal erschüttert. Eine Chronologie des Wettbetruges in Welt am Sonntag vom 30. Januar 2005, S. 17, ausführlich Focus 5/2005, S. 28 ff.; zur Verurteilung des Hauptangeklagten Hoyzer TAZ vom 18. November 2005, S. 19. 674 Zum Domain-Parking und der Werbung für in Deutschland nicht genehmigte Glücksspiele siehe Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2004, 822 = CR 2004, 836 = K&R 2005, 42. 670 671

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

eine eigene Dienstleistung sind oder eine Unterart des Glücksspiels darstellen. Dies ist mittlerweile geklärt. Sowohl die Rechtsprechung des EuGH als auch die nationalen Gerichte sehen Sportwetten als Glücksspiele an. 675 Insbesondere Glücksspiele bieten für Anbieter und Vermittler großes Potenzial. So wurde allein in der Bundesrepublik im Jahr 2002 ein Umsatz von 27.151.000 Euro erzielt. 676 Fraglich ist, wie sich die Rechtslage zu Sportwetten i. S. v. Glücksspielen im Internet darstellt. 677 Grundsätzlich dürfen diese nur mit behördlicher Erlaubnis/Lizenz i. S. d. § 33 d GewO betrieben werden, es gilt das staatliche Glücksspielmonopol.678 Diese Lizenzpflicht gilt auch für Anbieter aus dem EU-Ausland, die in ihrem Heimatland eine Lizenz besitzen. 679 Wer ohne eine solche Lizenz agiert, handelt gem. § 144 GewO ordnungswidrig und kann mit Bußgeld bedacht werden. Im Falle der Wiederholung kommt eine Strafbarkeit nach § 148 GewO bzw. § 284 StGB in Betracht. Nach bisheriger höchstrichterlicher Rechtsprechung verstieß ein Anbieter, der ein Glücksspiel ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb, zugleich gegen § 1 UWG a. F. 680 Es gibt nach Inkrafttreten des neuen UWG keinen Anhaltspunkt dafür, warum dies nicht weiterhin gelten soll. § 4 Nr. 11 UWG ist insbesondere auf Grundlage der aktuellen Rechtsprechung konzipiert worden. 681 Nach Meinung des BGH gilt die Widerrechtlichkeit auch für Anbieter aus dem EU-Ausland, die über das Internet Glücksspiele in Deutschland anbieten.682 Unter „in Deutschland anbieten“ wird in der vorgenannten Entscheidung – „Schöner Wetten“ – der Fall verstanden, dass auf der Webseite eine deutsche Version zur Verfügung steht oder Werbung auf einer deutschen Internetseite gemacht wird. Anderer Ansicht ist jedoch der EuGH mit seiner am 6. November 2003 gefällten „Gambelli“-Entscheidung. 683 Der EuGH war hierin der Ansicht, dass das Untersagen des Anbietens von Sportwetten im Internet durch einen EU-Ausländer, trotz EuGH, EuZW 2000, 151 – Zenatti; BVerwGE 114, 92, 94; BGH NJW 2002, 2175. Daten von der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e. V. abrufbar unter: http://www.dhs.de/daten_zahlen_gluecksspiel.html. 677 Kritisch zu Sportwetten und Wetten im Internet im Hinblick auf die Suchtgefahr siehe Main Post vom 3. Januar 2005, S. D 4. 678 Kazemi/Leopold, MMR 2004, 649, 653 gelangen zu der Erkenntnis, dass sich deutsche Rechtsvorschriften bzgl. Internet-Glücksspiele bei grenzüberschreitenden Sachverhalten nicht aufrechterhalten lassen. 679 LG Bremen, GewArch 2004, 214. 680 BGHReport 2002, 505 = MDR 2002, 1083 = NJW 2002, 2175 – Sportwetten; vgl. auch dazu BGH NJW 2004, 2158, 2159 = K&R 2004, 388, 389 = MMR 2004, 529, 530 – Schöner Wetten. 681 Köhler, NJW 2004, 2121. 682 BGH NJW 2004, 2158, 2160 = K&R 2004, 388, 390 = MMR 2004, 529, 531 – Schöner Wetten; Hanseat. OLG Hamburg, CR 2004, 925 = MMR 2004, 952. 683 EuGH, NJW 2004, 139 = MMR 2004, 92 = SpuRt 2004, 108. 675 676

IV. Rechtsfragen

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Nicht-Vorliegen einer nationalen Lizenz i. S. v. § 33 d GewO in einem europäischen Mitgliedstaat, als mit der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit unvereinbar anzusehen ist, welches nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls (Schutz vor Spielsucht etc.) gerechtfertigt werden kann. 684 Erstmals sieht der EuGH in dieser Entscheidung auch den Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit als erfüllt an, so dass, würde man den Feststellungen der vorgenannten Entscheidung folgen, sich Zweifel an der Vereinbarkeit von § 284 StGB bzw. § 33 d GewO mit der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit ergeben würden. 685 Die Begründung des BGH in seinem bereits erläuterten Urteil – „Schöner Wetten“ – dagegen war, dass § 284 StGB selbst keine Entscheidung darüber trifft, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von der grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden könnten, dies sei schon deshalb kein Verstoß gegen die vom EuGH beanstandeten Grundfreiheiten. Auch wenn landesrechtliche Vorschriften nach dem vorgenannten Urteil des EuGH unvereinbar mit Gemeinschaftsrecht seien, sei eine Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig. 686 Der dargestellte Sachverhalt ist also kritisch zu beobachten. 687 Langfristig ist jedoch davon auszugehen, dass staatliche Glücksspielmonopole i. S. v. § 33 d GewO auch im Hinblick auf die Gambelli-Entscheidung der Vergangenheit angehören. 688 Dies zeigt auch die Entscheidung der Europäischen Kommission, gegen Dänemark nun exemplarisch ein Vertragsverletzungsverfahren wegen des Verbots der Veranstaltung und Bewerbung von privatem Glücksspiel einzuleiten. 689 Dabei haben sich die dargestellten Fallgestaltungen darauf beschränkt, dass der Club entweder selbst Sportwetten anbietet oder die Sportwetten sammelt und an ei684 Zu den Auswirkungen der Gambelli-Entscheidung auf das Glücksspielmonopol in der BRD Fritzemeyer/Rinderle, CR 2004, 367. Zu den Rahmenbedingungen vor der GambelliEntscheidung: Fritzemeyer/Rinderle, CR 2003, 599. 685 Das LG München I hat in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren die Auffassung vertreten, dass eine Erlaubnis aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat ausreichend ist, siehe NJW 2004, 171 = MMR 2004, 109 = SpuRt 2004, 73, 74; der VGH Hessen gab in einer Eilentscheidung vom 22.Februar 2004 einem Kassler Geschäftsmann Recht, der sich gegen das Verbot staatlich nicht erlaubter Sportwetten wandte, siehe VGH Hessen, CR 2004, 370 = SpuRt 2004, 118. 686 BGH NJW 2004, 2158, 2160 = K&R 2004, 388, 390 = MMR 2004, 529, 531 – Schöner Wetten. 687 Einen Überblick über die kontroverse Rechtsprechung bietet Hambach, SpuRt 2004, 102. 688 Dieser Ansicht sind Pelz/Stempfle, K&R 2004, 570; in diese Richtung gehen auch die bereits erwähnten Entscheidungen des VGH Hessen, in Fn. 695, S. 212; LG München I, NJW 2004, 173, 174. Man beachte jedoch das Urteil des BVerfG zu „Sportwetten“ vom 28.März 2006, NJW 2006, 1261. 689 Siehe dazu die Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 30. April 2004, abzurufen unter: http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?reslist. Zu beachten ist auch, dass eine Liberalisierung notwendig ist, denn Malta hat bereits Lizenzen zum grenzüberschreitenden Glücksspiel vergeben, genauso wie die seit 1. Mai 2004 neu hinzugekommenen Mitgliedsstaaten Estland, Lettland und Slowenien eine solche Regelung planen, dazu Walz, EuZW 2004, 523.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

nen ausländischen Wettanbieter ohne Lizenz nach § 33 d GewO weiterleitet. Als zulässig wird dagegen ein Hyperlink 690 angesehen, der im Rahmen einer betriebenen Internet-Domain zu Internetseiten von in Deutschland nicht konzessionierten Online-Casinos verweist. 691

4. Online-Kundenkarte – lauterkeits- und kartellrechtliche Fragen In Anlehnung an das Prämiensystem der Deutschen Lufthansa, das Miles & More-System, oder die Payback-Karte von Loyality Partner ist die Ausgabe einer Kundenkarte des Bundesligaclubs möglich. 692 Grundsätzlich bedeutet eine Kundenkarte ein Legitimations- und Ausweisinstrument und belebt die Zugehörigkeit zu einem bestimmten, abgegrenzten Personenkreis. 693 Zusammen mit den Sponsoren des Bundesligaclubs kann dem Kunden beim Einkauf – sei es bei Prämienpartnern oder im Internet-Shop – die Möglichkeit gegeben werden, Vergünstigungen zu erwerben, die mittels eines online administrierten Kontos verwaltet werden. 694 Sofern eine Zahlungsfunktion damit verbunden wäre, könnte eine sichere Identifikation des Kunden erreicht werden, was einen Schutz vor Missbrauch möglich machen würde. 695 Denn Kundenbindungsprogramme sind Verkaufsförderprogramme bzw. Treueprogramme, die Kunden durch die Gewährung von Preisnachlässen, Zugaben oder Vergünstigungen zu einer Konzentration ihres Konsumverhaltens auf das Betreiberunternehmen und dessen Partner veranlassen. 696 Zu Hyperlinks ausführlich S. 148 ff. So LG Deggendorf, CR 2005, 130, 131. 692 Siehe http://www.miles-and-more.com. bzw. http://www.payback.de. Dies bietet bereits der FC Chelsea London an, ausführliche Informationen unter: http://www.chelseafc. com/ article.asp?article=103562&Title=Credit+Card&lid=Navigation+-+The+Club&sub= Credit+ Card&nav=&sublid=. Zu so einem „Membership Marketing“ Wirtz/Kum, Der Markt 2001, 40 ff. Zu den Kundenclubs und den Chancen für Customer Relationship Management siehe Bernecker/Hüttl in Helmke/Uebel/Dangelmeier (Hrsg.), CRM, S.157 ff. Zur datenschutzrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit Customer Relationship Management siehe ab S.220. 693 Bernecker/Hüttl in Helmke/Uebel/Dangelmaier, CRM, S. 172. Der FC Schalke 04 bietet eine „Knappenkarte“ an. Damit werden Bezahlung, Identifikation und Zugangskontrolle gesteuert; ausführlich unter: http://www.schalke04.de/246_knappencarc/knappencard.php. Zur „Knappenkarte“ Nolte/Nolting/Lücke, Die Bank 1/2004, 46, 49. 694 Der Verfasser weist darauf hin, dass der VfB Stuttgart 1893 e. V. zwar eine Kreditkarte anbietet, das dargestellte Modell geht jedoch mit seinem Rabatt-/Prämiensystem über das bereits Angebotene hinaus. Zur Ausgestaltung von Bonusprogrammen: Lauer, Harvard Business Manager 3/2002, S. 98 ff. 695 Die Reduzierung sämtlicher subjektiven Risiken des Electronic Commerce wird aus Kundensicht als Schlüssel für die weitere Verbreitung gesehen, so Bizer, DuD 2004, 69. 696 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.102; zu Treueprogrammen im E-Business Förster/Kreuz, Marketing im E-Business, S. 197 ff. Der FC Chelsea London geht mit seiner Karte (vgl. Fn. 702, S.213) noch darüber hinaus und nutzt die gewonnenen Da690 691

IV. Rechtsfragen

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Maßgebliches Beurteilungskriterium von Kundenkarten waren bis zu deren Wegfall RabattG und ZugabeVO. 697 Mittlerweile ist eine Beurteilung größtenteils anhand von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 20 GWB und dem Bundesdatenschutzgesetz vorzunehmen. Handeln im Wettbewerb ist nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, wenn die freie Entschließung des Kunden nicht nur unerheblich in einer Weise beeinträchtigt wird, die einen sachgerechten Vergleich mit den auf einem Markt angebotenen Waren ausschließt. 698 Im Gegensatz zu früher sind mittlerweile zusätzliche Vergünstigungen etc. nunmehr grundsätzlich zulässig, die Gerichte nehmen nur noch eine Missbrauchskontrolle vor. 699 Früher erfolgte eine solche Beurteilung anhand von Fallgruppen. Für Kundenkartensysteme war die Fallgruppe der Wertreklame einschlägig und hierin das Koppelungsangebot. 700 Mittlerweile ist die Beigabe eines Geschenkes jedweder Art als Beispieltatbestand in § 4 Nr. 6 UWG legaldefiniert. 701 Der Kunde darf nicht durch eine Beigabe so stark abgelenkt werden, weil er das Zusatzangebot erhalten möchte. 702 Der BGH hat in seiner jüngeren Rechtsprechung Kriterien aufgestellt, nach denen Kundenbindungssysteme und die daran geknüpfte Werbung zulässig sind. 703 Wichtig ist dabei, da es keine feste Wertgrenze gibt, eine Gesamtbetrachtung nach den Kriterien Preiswahrheit, Preistransparenz, einheitliches Bewerben von Hauptware ten in seinem Customer-Relationship-Management-System. Weiter willigt der Nutzer der Karte des FC Chelsea ein, direkt durch den Club mit jeder Form des Direktmarketings beworben zu werden, dazu Nolte/Nolting/Lücke, Die Bank 1/2004, 46, 49. 697 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933 (RGBl.I 1933, 1011), zuletzt geändert am 25.7.1986; Zugabeverordnung vom 9.3.1932 (RGBl. I 1932, 121), zuletzt geändert am 25.7.1994. Zur Abschaffung siehe Heil/Lübbers, ZRP 2001, 207; Köhler, BB 2001, 265 ff.; Dittmer, BB 2001, 1961 ff. 698 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 3, Rdnr. 24; Köhler, NJW 2004, 2121, 2122. 699 BGH WRP 2002, 1256; BGH WRP 2004, 481, 482. 700 BGH WRP 2002, 1256. 701 Vgl. Köhler, NJW 2004, 2121, 2123. 702 Sog. übertriebenes Anlocken/Sogwirkung. Dabei ist bei einer Kundenkarte im Fußball ein anderer Maßstab als beispielsweise bei der Miles & More Karte der Lufthansa anzuwenden. Nachdem das OLG Köln in: GRUR-RR 2002, 115, 116 – Miles & More Prämien – das übertriebene Anlocken im Zusammenhang mit exklusiven Prämien der Lufthansa mit der Begründung verneint hatte, dass sich diese Angebote nur an besonders aufmerksame und geschäftlich erfahrene Vielflieger wende, richtet sich eine Kundenkarte bei einem Fußballverein an einen anderen – zu berücksichtigenden – Adressatenkreis. 703 BGH WRP 2002, 1256 – Koppelungsangebot I; WRP 2002, 1259 – Koppelungsangebot II. Beide vorgenannnten Urteile betreffen im Kern verbundene Angebote, sind jedoch aufgrund der ähnlich gelagerten Fallgestaltung auf Kundenbindungsprogramme anwendbar. Zu der neueren Rechtsprechung des BGH, Pluskat, WRP 2002, 1381 ff., Günther/Beyerlein, WRP 2004, 1142, 1143. Es gibt wohl auch nach dem neuen UWG kaum noch Fälle, in denen die vom BGH erwähnte Missbrauchskontrolle greift. Transparenzgebot in § 5 Abs. 2 S. 2 UWG Köhler, NJW 2004, 2121, 2122.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

und Zugabe etc. anzustellen. 704 Die Rechtsprechung stellt bei der Beurteilung auf einen verständigen Verbraucher ab, bei dem eine gewisse „Gewöhnung“ und „Erfahrung“ im Zusammenhang mit der Verbreitung einer solchen Werbemethode eingetreten ist. 705 Sofern das Gebot der Transparenz eingehalten wird, können einem Kundenkartensystem grundsätzlich keine Bedenken entgegengehalten werden. 706 Kartellrechtlich können Kundenbindungsprogramme gegen §1 GWB bzw. Art.81 EG verstoßen. Dabei besteht jedoch eine Freistellungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 1 GWB bzw. Art. 81 Abs. 3 EG. Sofern marktstarke bzw. marktbeherrschende Unternehmen als Partner des Kundenbindungsprogramms teilnehmen, ist auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 20 GWG oder §§ 19, 20 GWB in Betracht zu ziehen. Dazu muss es jedoch die Wirkung eines Treuerabattes entfalten. Unlauter handelt nach §4 Nr.11 UWG, wer den Begriff „Vorsprung durch Rechtsbruch“ erfüllte. 707 Die Gerichte prüfen im Zusammenhang mit §20 GWG, ob ein Unternehmen eine so starke Bindungswirkung auslöst, dass kleinere Unternehmen verdrängt werden. Zu beachten ist im Zusammenhang mit dem Datenschutz, dass die Erhebung und Verwendung von Daten auf das erforderliche Maß zu beschränken ist, jedoch auch im Zusammenhang mit Kundenbindungsprogrammen weitgehend von der Einwilligung des Nutzers abhängt. 708 Sofern Werbung für ein solches Kundenbindungsprogramm gemacht wird, ist zu beachten, dass ein Verstoß gegen die formularmäßige Einwilligung ins Direktmarketing vorliegen könnte. Der BGH und das LG München I haben dazu entschieden, dass eine Einwilligung in Direktmarketing durch AGB nicht zulässig ist. 709 Wie bereits erläutert sollte in einer freien Gesellschaft die werbende Direktansprache per Telefon, Fax oder E-Mail möglich sein, wenn der Empfänger einwilligt und/oder ausdrücklich darum bittet. 710 Vor allem im Massengeschäft Internet muss die Einwilligung vorformuliert sein, denn alles andere würde Direktmarketing unmöglich machen. Eine Prüfung dieser Klauseln darf aber nicht an §§ 307 ff. BGB scheitern,

Zu den einzelnen Kriterien Weberling, AfP 2004, 397, 398. Vgl. OLG Stuttgart, WRP 2002, 580; Fezer, WRP 2001, 989, 990. 706 BGH WRP 2004, 480. Zu der Einführung der „Mainfrankencard“ durch den Verlag der Main-Post, Würzburg äußerte sich das LG Würzburg, AfP 2002, 536, 537. 707 Piper in Köhler/Piper, UWG, § 1, Rdnr. 785 ff. 708 Weberling, AfP 2004, 397, 402; Körffer, DuD 2004, 267, 269; Weichert, DuD 2003, 161. Bericht des Arbeitskreises „CRM und Kundenbindungssysteme“ von Weber/Jacob/Rieß/Ullmann, DuD 2003, 614. 709 BGH NJW 1999, 1864; BGH NJW 1999, 2279; vgl. LG Hamburg AfP 2001, 151; LG München I CR 2001, 470 = MMR 2001, 466. 710 So Ayad/Schafft, BB 2002, 1711, 1715; Röhrborn, CR 2001, 472, 473 befürwortet die Entscheidung des LG München I nur deshalb, weil sie unbewusste und versteckte Einwilligungen missbilligt. 704 705

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wenn die Einwilligung in einer bewussten und eindeutigen Entscheidung erklärt wird (nach der bereits erläuterten Opt-in-Lösung). 711 Festzuhalten ist deshalb, dass sich Kundenbindungsprogramme in ihrer Zulässigkeitsbewertung durch die Neufassung des UWG nicht wesentlich verändert haben. In diesem Zusammenhang ist immer noch kein Urteil zum wettbewerbsrechtlichen Rahmen von Kundenbindungssystemen ergangen. Im Datenschutzrecht findet derzeit eine viel stärkere Entwicklung statt. Insbesondere im Zusammenhang mit der technischen Entwicklung wird in Zukunft noch mit zahlreichen Gesetzesänderungen zu rechnen sein.

5. Electronic Customer-Relationship-Management – datenschutzrechtliche Fragen Bei der Nutzung des Internets hinterlässt jeder Nutzer Spuren, 712 sei es auf Webseiten, sei es beim Downloaden von Daten. Eine Sammlung dieser Daten würde es einem Bundesligaclub ermöglichen, umfassende Kenntnisse über die Bedürfnisse des Kunden zu bekommen, um diese im Rahmen eines Customer-Relationship-Management-Systems beim gezielten Bewerben des Kunden zu benutzen. 713 Customer Profiles des Nutzers könnten erstellt und nach deren Analyse zum gezielten Bewerben des Kunden genutzt werden. 714 Der Begriff Customer-Relationship-Management (CRM) ist aktuell das meistdiskutierte Schlagwort in der Marketingpraxis. 715 Darunter wird ein System zur ganzheitlichen Unterstützung von Logistik, Marketing, Vertrieb und Service inklusive Call Center verstanden, das die Daten aus Marketing, Vertrieb und Service miteinander verknüpft, speichert und für eine bessere Kundenansprache, Kundenzufriedenheit unter Unternehmens- bzw. Produktbindung sorgt. 716 Ein Customer-Rela711 Es ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des BGH CR 1999, 567 = MDR 1999, 856 = MMR 1999, 477, 478 – Telefonwerbung VI. sich im Hinblick auf die Einführung des § 7 Abs. 3 UWG nicht mehr halten lässt, so dass die formularmäßige Einwilligung in das Direktmarketing zulässig ist, dennoch aber strengen Grenzen unterliegt, dazu ausführlich ab S. 132. 712 Schaar, DuD 2001, 383, 384. 713 Buxel, Der Markt 2002, 3: zum Marketingnutzen von Kundendaten siehe Jacob/Jost, DuD 2003, 621 ff. 714 Zur Bedeutung von Kundenprofilen Schaar, DuD 2001, 383, 384, 385. 715 Dell, Funkschau 4/2004, 16, 17; Dietrich, Funkschau 7/2003, 20 ff.; Reinicke/Sausen, Thexis, 1/2002, 2 ff.; Muther, Customer Relationship Management, Heidelberg 2002. Methoden des Customer Profiling stellen Wiedmann/Buxel, Marketing 1/2003, 7 ff. dar. Die Glasgow Rangers haben gereits 2001 ein Customer-Relationship-Management-System installiert so Sports Marketing vom 16. Januar 2001, 11. Zur Einführung eines Customer-Relationship-Management-Systems bei Manchester United Mortimer, Brand Strategy 1/2003, 18. 716 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 51, 52. Es wird anhand der Systeme operatives, analytisches und kollaboratives Customer Relationship Management unterschieden, so ausführlich Dangelmaier/Helmke/Übel, Effektives CRM, S. 200; Schulze, CRM erfolgreich einführen.

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tionship-Management-System integriert alle Kundenkontakte wie Telefonanrufe, Faxe, E-Mails und Internetbesuche und bietet dem Mitarbeiter einen Zugriff auf aktuelle und vollständige Kundeninformationen. Dies ist die Grundlage einer individuellen, effizienten und kompetenten Betreuung des Kunden zur Steigerung seiner Zufriedenheit und Förderung einer langfristigen, loyalen und profitablen Kundenbeziehung. 717 Erreicht werden kann dies, indem möglichst viele Daten eines Kunden zusammengetragen werden. 718 Sofern das Internet bzw. der Electronic Commerce zur Gewinnung von Nutzerdaten und zur zielgerichteten Verwendung eingesetzt wird, bezeichnet man dies als Electronic Customer-Relationship-Management (E-CRM oder eCRM), sofern das Mobiltelefon bzw. der Mobile Commerce dazu eingesetzt wird, als Mobile Customer-Relationship-Management (M-CRM oder mCRM). 719 Customer-Relationship-Managment – CRM – bietet viele Vorteile. 720 Es schafft die Möglichkeit der Individualisierung. Eine Ausrichtung des Unternehmens auf den Kunden kann stattfinden, dieser kann individuell angesprochen, individuell betreut und entsprechend seinen individuellen Vorlieben individuell im Rahmen des One-to-One Marketing 721 beworben werden. 722 Die Kommunikation zwischen dem Kunden und dem Unternehmen wird verbessert. Das Unternehmen erhält klare Meinungen des Kunden zu Artikeln, seinem Auftreten etc. und Kunden können kategorisiert werden. Eine individuelle Einteilung des Kunden ist möglich, was sich wiederum auf zukünftige Geschäftsprozesse auswirken kann. Partner können integriert werden. So können verschiedene, auch branchenfremde Unternehmen Synergien nutzen, um den Kunden „ganzheitlich“ zu betreuen. Vor allem die neuen Medien sind dabei geeignete Instrumente, um kostengünstig ein Customer-RelationshipManagement-System aufzubauen. Customer-Relationship-Management kann mit weiteren Marketingstrategien verknüpft werden, beispielsweise mit der bereits angesprochenen Strategie des Multi-

Vom operativen zum analytischen Customer Relationship Management: Güc, Funkschau 13/2002, 34, 35. Ein weiteres System zur Steigerung der Kundenbindung ist beispielsweise das sog. Custor-System. Es unterteilt dabei nach den drei Stufen: „Kunden verstehen“, „Kundenzufriedenheit und Kundenbindung messen und analysieren“ und „Veränderungen vornehmen“. Dazu Bruhn/Homburg, Lexikon Marketing, S. 142, 143. Weiterführend: Homburg/Werner, Kundenorientierung mit System. 717 Hartmann in Festschrift für Barth 2002, S. 81. Zur „Power of Relationships“ in der Wirtschaft bei Hougaard/Bjerre, Strategic Relationship Marketing, S. 27 ff. 718 Zur kommenden „Schlacht“ um Kundendaten siehe Rayport in Tapscott, E-Business, S. 182 ff. 719 Zu den Instrumenten des eCRM Fassot in Eggert/Fassot (Hrsg.), eCRM, S. 131 ff. 720 Dazu Hartmann in Festschrift für Barth 2002, S. 81, 82. 721 Zu One-to-One Marketing und die Nutzung von Werbe E-Mails dazu auf S. 156 ff. Zur Möglichkeit der Personalisierung durch CRM und der Nutzung im One-to-One Marketing Link/Tiedtke in Wamser (Hrsg.), Electronic Commerce, S. 97 ff. 722 Dazu Scholz in Roßnagel, Hdb. Datenschutzrecht, S. 1839.

IV. Rechtsfragen

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Channel-Marketings. 723 Dadurch ist es möglich, einen Kunden auf dem jeweiligen Konsummarkt gezielt anzusprechen. 724 Die Folge der Verknüpfung von MultiChannel-Marketing und Customer-Relationship-Management ist, dass durch die Synergien beider Instrumente eine Markenstärkung erreicht werden kann. Customer-Relationship-Management stellt ein Mittel dar, ein kundenorientiertes Geschäftsmodell erfolgreich umzusetzen. Dabei gilt der Grundsatz: Je mehr Daten über einen Kunden bekannt sind, desto individueller können die Angebote gestaltet werden. 725 Dabei stehen insbesondere die im Zusammenhang mit dem Einkauf in einem Internet-Shop angegebenen Daten und deren Speicherung in einem Nutzerprofil (häufig auch als Profiling 726 bezeichnet) durch den Anbieter im Spannungsverhältnis zum Datenschutz. 727 Im Folgenden soll deshalb geklärt werden, welche Anforderungen der Datenschutz an die Verwendung individueller Nutzerdaten stellt und ob mittels einer Einwilligung des Nutzers eine Speicherung, Verarbeitung und Nutzung erreicht werden kann. a) Erstellung eines Nutzerprofils im Zusammenhang mit dem Einkauf in einem Internet-Shop Um ein wirksames und effizientes Customer-Relationship-Management-System aufzubauen, ist die Erstellung von Nutzerprofilen ein unabdinglicher Baustein. 728 Zwar sind Nutzerprofile seit dem 1. August 1998, mit Verabschiedung des TDDSG, gesetzlich geregelt, eine Definition des Begriffs wurde jedoch nicht normiert. So haben sich in der Literatur zahlreiche Definitionen entwickelt, die vom Grundsatz her übereinstimmen. 729 Ein Nutzerprofil ist eine Datensammlung von Informationen über den Nutzer, die durch das Kauf- und Surfverhalten des Nutzers entstehen und die geeignet sind, ein umfassendes Bild von der Persönlichkeit des Nutzers hinsicht723 Hierzu bereits auf S. 24; beachte Sonntag in Link, Customer Relationship Management, S. 59 ff. 724 Vom Customer Relationship Management zum Multi-Channel Marketing siehe Rapp, CRM, S. 179 ff. 725 Taeger, K&R 2003, 220. Um ein gezieltes Multichannel-Marketing betreiben zu können, ist Customer Relationship Management eine unabdingbare Voraussetzung so Eierhoff, Marketingjournal 3/2002, 13. 726 Dies setzt sich zusammen aus den vier Stufen der Datenerhebung, Datenverarbeitung, Daten-Warehousing (dem Handel mit Datensätzen) und der Datenanalyse/-verwendung, Wiedmann/Buxel, Marketing ZFP 2003, 7, 9, 10. 727 Vgl. Bericht des Arbeitskreises „CRM und Kundenbindungssysteme“ bei Weber/Jacob/ Rieß/Ullmann, DuD 2003, 614. Zum Profiling ausführlich Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 54; zur Methodik Wiedmann/Buxel, Marketing ZFP 2003, 7 ff. 728 Die folgende Darstellung kann auf Mobile Commerce gleichermaßen übertragen werden. Mit den Fehlern im Customer Relationship Management beschäftigen sich Rigby/Reichheld/Schefter, Harvard Business Manager, 4/2002, S. 55 ff. 729 Eine Definition ist zu finden bei: Schulz in Roßnagel, MultimediaR/TDDSG, § 4, Rdnr. 50; Wittig, RDV 2000, 59; Bestmann, K&R 2003, 495, 500.

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lich Vorlieben, Interessen, Eigenschaften zu zeichnen. Geklärt wird im Folgenden, wie dies mit dem Datenschutz zu vereinbaren ist. 730 Einfachgesetzlich könnten bzgl. der Speicherung von Nutzerprofilen im Zusammenhang mit dem Einkauf in einem Internet-Shop das TDDSG bzw. in Subsidiarität das BDSG einschlägig sein. 731 TDDSG und BDSG sind anzuwenden, wenn personenbezogene Daten der Nutzer von Telediensten i. S. d. TDG durch den Diensteanbieter erhoben, verarbeitet und genutzt werden sollen. 732 Unter den Begriff „Nutzer“ nach § 2 S. 1 Nr. 2 TDDSG fällt jede natürliche Person, die Teledienste in Anspruch nimmt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen. Bereits erwähnt wurde, dass personenbezogene Daten in § 3 BDSG legaldefiniert werden. Die Daten des Käufers, die durch ein Customer-Relationship-ManagementSystem im Zusammenhang mit dem Einkauf in einem Internet-Shop gespeichert werden sollen, sind danach personenbezogene Daten. Da es sich beim Anbieten einer Webseite/Homepage bzw. eines Internet-Shops um Teledienste handelt, und ein Customer-Relationship-Management-System diese beim Surfen über die Homepage oder den Einkauf im Internet-Shop gewinnt und nach einer Analyse für gezielte Werbeaktionen nutzt, ist das TDDSG bzw. aufgrund von § 1 Abs. 3 BDSG das BDSG subsidiär anzuwenden. 733 Allein § 6 Abs. 3 TDDSG erlaubt die Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Marktforschung, zur Werbung und zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telediensten, sofern der Nutzer nicht widerspricht. Weiterhin hat der Diensteanbieter den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht bei der Unterrichtung nach § 4 Abs. 1 TDDSG hinzuweisen. § 6 Abs. 3 TDSG sieht jedoch die Einwilligungsfreiheit nach diesen Voraussetzungen nur als gegeben an, sofern eine Anonymisierung stattfindet und keine Zusammenführung nach § 4 Abs. 4 Nr. 6 i. V. m. § 6 Abs. 3 TDDSG mit den Daten des Trägers des Nutzerprofils erfolgt. 734 Nachdem dies die einzige Möglichkeit ist, Nutzerprofile zu erstellen, § 6 Abs. 3 TDDSG zum einen jedoch eine Anonymisierung fordert und zum anderen das Zusammenführen von Nutzerprofilen und individuellen Daten des Trägers des Nutzerprofils untersagt, ist grundsätzlich eine Einwilligung des Nutzers erforderlich. 735 Es Eine ausführliche Betrachtung bei Merati-Kashani, Datenschutz, S. 59 ff. Auf die Definition des Teledienstes und dessen Abgrenzung zu Telekommunikationsdienst und Mediendienst ab S.128 wird verwiesen. Genauso wird auf die Ausführungen zur territorialen Anwendbarkeit des deutschen Datenschutzrechtes ab S. 195. 732 So § 1 Abs. 1 TDDSG und § 1 Abs. 2 BDSG. 733 Brunner in Manssen,, TDG-Kommentar, § 2, Rdnr. 28; Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 82. 734 Im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 UWG führt eine aktuelle Kundenbeziehung hier nicht dazu, dass eine Einwilligung entbehrlich ist. 735 Ausführlich zur Speicherung von Nutzerprofilen Fröhle, Nutzerprofile und Teledienstdatenschutz, S. 157 ff. 730 731

IV. Rechtsfragen

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wird auch als unzulässig erachtet, im Nachhinein elektronische Formulare, die der Nutzer bei der Bestellung im Internet-Shop verwendet hat, auszuwerten. 736 Im Folgenden werden deshalb die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung des Nutzers nach § 3 TDDSG erörtert.

b) Anforderungen an die Einwilligung des Nutzers zur Speicherung von Kundenprofilen Fraglich ist zunächst die Rechtsnatur der Einwilligung. 737 Diese ist, nach § 3 TDDSG i. S. v. § 183 BGB die vorherige Einverständniserklärung des Betroffenen. Strittig ist dabei – und das ist im Zusammenhang mit Geschäftsunfähigen bzw. beschränkt Geschäftsfähigen relevant – ob es sich dabei um eine rechtsgeschäftliche Erklärung oder um eine Realhandlung handelt. 738 Für eine Realhandlung wird angeführt, dass sie lediglich eine Einsichtsfähigkeit beim Betroffenen voraussetze, so dass auch jugendliche Personen eine datenschutzrechtliche Einwilligung abgeben können. 739 Auch wenn man der anderen Ansicht folgt, die eine Willenserklärung i. S. d. BGB annimmt, lassen sich über Umwege sinnvolle Ergebnisse erzielen. Mit § 113 BGB bzw. § 36 SGB I wurden Sondernormen geschaffen, die es Jugendlichen ermöglichen, in einem Arbeitsverhältnis bzw. bei der Beantragung von Sozialleistungen eigenverantwortlich schon vor dem 18. Lebensjahr über die Verwendung ihrer Daten zu entscheiden. 740 Nach dem Zweck der Einwilligung, einen Eingriff in das Grundrecht informationeller Selbstbestimmung nach Art. 2 GG zu rechtfertigen, 741 und aufgrund der Tatsache, dass die Schutzgesetze Jugendliche vor der Abgabe von Willenserklärungen und damit vor dem Abschluss finanziell nachteiliger Rechtsgeschäfte schützen sollen, 742 ist bei der eigenverantwortlichen Verwendung von Daten weder ein besonderer finanzieller Nachteil noch eine unmittelbare Gefährdung wesentlicher Rechtsgüter verbunden, so dass es ausreichend ist, auf die Einsichtsfähigkeit der Jugendlichen abzustellen.

Schaar, DuD 2001, 383, 387. Die nachfolgenden Ausführungen gelten auch für das Erheben, Verwenden und Verarbeiten von Bestands- und Nutzungsdaten ohne Erstellung eines Nutzerprofils. 738 Argumente für das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung: Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 23; für das Vorliegen einer Realhandlung siehe Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4 a, Rdnr. 21 m. w. N. 739 Gola/Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 10. 740 So auch die Argumentation von Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 26. 741 Grundlegend dazu BVerfGE 65, 1. 742 MünchKomm-Schmitt, vor.§ 104, Rdnr. 2. 736 737

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Parallel zu § 828 Abs. 1 BGB und § 10 StGB i. V. m. § 1 Abs. 2, Abs. 3 JGG sollte bei Kindern bis zu 7 Jahren eine Einsichtsfähigkeit generell ausgeschlossen werden und bis zu 14 Jahren generell verneint werden. Ausnahmen in der Altersgruppe 7–14 Jahre sollten in seltensten Fällen gemacht werden, wenn besondere Umstände des Einzelfalls die Annahme rechtfertigen, dass bei einem Kind dieser Altersgruppe diese Einsichtsfähigkeit vorhanden ist. Kinder ab 16 Jahren können nach der allgemeinen Lebenserfahrung als einsichtsfähig angesehen werden. In der Grauzone 14–16 Jahre ist anhand des Einzelfalls zu entscheiden, auch nach der Art der Datenverwendung durch den Jugendlichen und nach dessen altersspezifischen Kenntnissen. Abonniert der Jugendliche einen Newsletter über Computerspiele ist dies datenschutzrechtlich unproblematisch, der Verkauf seiner Adressdaten an einen professionellen Adresshändler dagegen schon. 743 Entgegen den vielfach vorgebrachten Argumenten im Zusammenhang mit den formalen Anforderungen an eine Einwilligung, ist davon auszugehen, dass die Einwilligung höchstpersönlich abgegeben werden muss. 744 Nur der Einwilligende höchstpersönlich kann, nachdem er über den Umfang der Datenverarbeitung informiert wurde, anschließend und unmittelbar unter voller Kenntnis der Sachlage entscheiden, ob und inwieweit er der Verwendung seiner Daten zustimmen möchte. 745 Die Einwilligung ist weiterhin, um der Form des § 4 a Abs. 1 S. 3 BDSG zu genügen, schriftlich i. S. d. § 126 BGB einzuholen, sofern keine besonderen Umstände des Einzelfalls eine andere Form zulassen. Im Internet wird, aufgrund der technischen Spezifikationen des Mediums, auch die elektronische Einwilligung zugelassen. Dies jedoch nach § 4 Abs. 2 TDDSG nur, sofern der Anbieter sicherstellt, dass die Einwilligung nur durch eine eindeutige und bewusste Handlung des Nutzers erfolgen kann, diese protokolliert wird und der Inhalt der Einwilligung jederzeit vom Nutzer abgerufen werden kann. Der Nutzer soll also vor übereilten Aktionen geschützt werden, was nach der Gesetzesbegründung des § 4 TDDSG ausreichend ist, wenn die datenschutzrechtliche Einwilligung durch eine bestätigende Wiederholung des Übermittlungsbefehls erfolgt. 746 Es empfiehlt sich auch, alsbald dem Nutzer eine Bestätigungs-E-Mail mit dem Inhalt der Einwilligung zu schicken. Letztlich muss die Einwilligung, um den formalen Anforderungen des §4 a Abs. 1 S. 4 BDSG zu genügen, drucktechnisch hervorgehoben werden, um nicht bei seitenlangen Texten wie AGB etc. unterzugehen. Zscherpe, MMR 2004, 723, 724. Simitis in Simitis, BDSG, § 4 a, Rdnr. 32. 745 Zur Einwilligung im Datenschutzrecht als höchstpersönlicher Handlung: Simitis in Simitis, BDSG, § 4 a, Rdnr. 32 ff.; die Gegenmeinung ist der Ansicht, dass auch Stellvertretung ausreicht, der Vertreter aber ausreichend informiert sein muss so vor allem Holznagel/Sonntag in Roßnagel, Hdb. Datenschutzrecht, S. 689. 746 Rasmussen, DuD 2002, 406, 408. 743 744

IV. Rechtsfragen

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Inhaltlich sind folgende Anforderungen an die Einwilligung zu stellen: Sie muss zum einen bestimmt sein, das heißt auf einen eindeutigen und genau umschriebenen Verarbeitungsvorgang bezogen, weil sonst das Entscheidungsrecht des Nutzers eingeschränkt wird. 747 Deshalb sind auch keine Blanko- und pauschal gehaltenen Einwilligungen zulässig. 748 Genauso wird eine konkludente Einwilligung als nicht zulässig erachtet. 749 Auch als unzulässig wird eine Einwilligung erachtet, die unterstellt wird, wenn der Nutzer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht reagiert.750 Bezüglich der inhaltlichen Anforderungen gilt weiterhin der Grundsatz der informierten Einwilligung. 751 §§4 a Abs.1 S.2 BDSG, 4 Abs.1 TDDSG fordern zwar, dass der Betroffene auf Art, Umfang und Zweck der Datenverarbeitung, die Verarbeitung außerhalb der EU und ggf. auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen ist. Nach allgemeiner Meinung jedoch erfordert eine informierte Einwilligung darüber hinaus, dass der Betroffene über die Identität der verantwortlichen Stelle, die betroffenen Datenkategorien, die zugriffsberechtigten Personen und über mögliche Empfänger der Daten informiert wird sowie alle entscheidungsrelevanten Daten erhält. 752 Die Angaben müssen einzeln aufgeschlüsselt und vollständig sein, ein vernünftiges Maß an Informationen wird als ausreichend erachtet.753 Fraglich ist, ob eine Einwilligung per vorformulierter Erklärung abgegeben werden kann. Bei der Verwendung müssten die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu beachten sein. Manche argumentierten, dass eine vorformulierte Einwilligung gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 BGB verstößt. 754 Sie sahen eine unangemessene Benachteiligung darin, dass die Klausel den Verwender von der Notwendigkeit einer Individualvereinbarung mit dem Nutzer befreie und sich somit die Initiative zur ungestörten Wiederherstellung der Privatsphäre in die Sphäre des Nutzers verlagere. Denkbar wäre, dem Nutzer nicht nur die Wahl zu geben, der Nutzung seiner Daten gesondert zuzustimmen, indem er beispielsweise ein spezielles Kästchen anklickt, sondern auch, falls Telefonnummer oder E-Mail-Adresse zur späteren Nutzung im Rahmen des Marketings benutzt werden sollen, sich diese Daten gesondert angeben zu lassen. 755 Vom Zeitpunkt her muss die Einwilligung der Datenverarbeitung zwingend vorgeschaltet sein. Eine nachträgliche Heilung einer zunächst rechtswidrigen Datenverarbeitung kommt nicht in Betracht. 756 747 748 749 750 751 752 753 754 755 756

Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 74. BGHZ 95, 365; BGHZ 116, 268; Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4 a, Rdnr. 11. Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 46. Gola/Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 11. Gola/Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 10 ff. Gola/Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 11. Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 77. BGH CR 1999, 567; BGH CR 2000, 722. Breinlinger in Roßnagel, Hdb. Datenschutzrecht, S. 1200. Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 31.

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Abschließend ist zu erwähnen, dass die Einwilligung in jedem Fall freiwillig erfolgen muss, so § 4 a Abs. 1 S. 1 BDSG, sie muss also den freien Willen des Nutzers wiedergeben. 757 Es ist daher nicht zulässig, die Einwilligung durch Drohen mit unannehmlichen Konsequenzen, durch Ausnutzen einer wirtschaftlichen Machtposition oder durch arglistige Täuschung zu erlangen. 758 Verboten ist auch die Koppelung einer Leistung an die Bereitschaft des Betroffenen, in die Verarbeitung personenbezogener Daten zu anderen Zwecken einzuwilligen. 759 Auf den ersten Blick scheint sich eine datenschutzrechtliche Einwilligung als einfache Möglichkeit darzustellen, personenbezogene Daten des Nutzers zu verarbeiten. Die vorstehenden Ausführungen haben jedoch gezeigt, dass damit durchaus zahlreiche Schwierigkeiten verbunden sind.

6. Cookies – datenschutzrechtliche Fragen Unter einem Cookie (engl. Keks) versteht man einen Datensatz, der von einem Server erzeugt wird, an einen Browser, der eine Verbindung mit dem Server aufgebaut hat, gesendet wird und bei diesem in einer Cookie-Datei auf der Festplatte des Nutzers abgelegt wird. 760 Eingesetzt werden können Cookies im Zusammenhang mit dem Einkauf in dem Internet-Shop eines Bundesligaclubs, aber auch ganz allgemein beim „Surfen“ durchs Internet. Sie sollten ursprünglich einen benutzerfreundlichen Zugriff auf Webseiten ermöglichen; möglich ist es aber auch, mit ihrer Hilfe an personenbezogene Daten des Nutzers zu gelangen.761 Mit Hilfe von Cookies lassen sich für einen Bundesligaclub auch Nutzerprofile erstellen und zum Zwecke des Marketings auswerten. 762 Anhand der Cookies kann der Anbieter ersehen, wie oft und zu welcher Zeit ein Nutzer auf eine bestimmte Webseite zugegriffen hat. Einschlägig für die datenschutzrechtliche Beurteilung ist auch hier das TDDSG bzw. in Subsidiarität das BDSG, da Cookies im Zusammenhang mit dem Besuch eines Internet-Shops bzw. einer Webseite anfallen. 763 Gola/Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 7. Gola, RDV 2002, 109, 110. 759 Simitis in Simits, BDSG, § 4 a, Rdnr. 65. 760 Wichert, DuD 1998, 273, Bizer, DuD 1998, 277; Moos in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 522; Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 78; Beck IuKDG-Komm/EngelFlechsig, Glossar, S. 807. 761 Damker/Müller, DuD 1997, 24, 25. Zu personenbezogenen Daten im Zusammenhang mit Cookies Bizer, DuD 2003, 644. 762 Niedermeier in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 19, Rdnr. 53; Bestmann, K&R 2003, 496, 498. Dabei werden im Folgenden nur die zum Zwecke einer Nutzerprofilerstellung oder Gewinnung von Nutzerdaten eingesetzten längerfristig gespeicherten Cookies betrachtet. 763 Zum Teledienst oben ausführlich ab S. 104 ff.; genauso zur territorialen Anwendbarkeit des deutschen Datenschutzrechts ab S. 195. 757 758

IV. Rechtsfragen

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Dabei ist zu differenzieren: Solange die Cookies keine personenbezogenen Daten enthalten und lediglich ein komfortableres Zurechtfinden im Internet ermöglichen sollen, unterliegen sie keinerlei datenschutzrechtlichen Beschränkungen. 764 Sofern sie jedoch personenbezogene Daten enthalten, um beispielsweise beim Anbieter wieder identifiziert zu werden, ergibt sich die Zulässigkeit einer Speicherung von Daten aus dem Cookie aus § 6 Abs. 3 TDDSG. 765 Hiernach darf eine Speicherung ohne Einwilligung des Nutzers nur und auch nur so lange erfolgen, wie die personenbezogenen Daten des Nutzers erforderlich sind, um Teledienste zu ermöglichen und abzurechnen. Zu beachten ist dabei auch, dass der Anbieter den Nutzer in diesem Zusammenhang zu Beginn des Nutzungsvorgangs nach § 4 Abs. 1 TDDSG über Art, Umfang und Zweck der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung aufzuklären hat; der Betroffene muss auch über sein Widerrufsrecht aufgeklärt werden. 766 Bei der Erstellung von Nutzerprofilen 767 legt § 4 Abs. 4 Nr. 6 i. V. m. § 6 Abs. 3 TDDSG fest, dass die Erstellung eines Nutzerprofils nur unter der Verwendung eines Pseudonyms möglich ist, das unter keinen Umständen Rückschlüsse auf den Inhaber der Daten zulässt. Dabei wird es als nicht ausreichend erachtet, dass lediglich der Name des Betroffenen durch einen Decknamen ausgetauscht wird, auch andere zur Identifizierung geeignete Daten müssen in dem erstellten Datensatz unberücksichtigt bleiben. 768 Sofern also bei einem Cookie über die gespeicherte IP-Adresse, den Namen oder die E-Mail-Adresse auf den Dateninhaber geschlossen werden kann, ist die Verwendung von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen unzulässig. 769 Lediglich sofern ausschließlich nicht-personenbezogene Daten verwendet werden und somit keine Rückschlüsse auf den Inhaber der personenbezogenen Daten möglich sind, könnte eine Verwendung zulässig sein.

7. Signaturrecht a) Elektronische Signatur Großes Manko des Internets und dabei vorliegend bei Transaktionen im Zusammenhang mit dem Internet-Shop eines Bundesligaclubs ist die mangelnde Identifikationsmöglichkeit des Nutzers und die damit geschaffene Rechtsunsicherheit. Abhilfe kann durch die elektronische Signatur geschaffen werden, die bisher noch

764 765 766 767 768 769

Moos in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 522. Moos in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 522. Ausführlich zu den Aufklärungspflichten bei Cookies in Bestmann, K&R 2003, 496, 500. Zur Definition des Begriffs Nutzerprofil siehe S. 222 f. Bestmann, K&R 2003, 496, 501. Niedermeier in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 19, Rdnr. 56.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

nicht weit verbreitet ist, jedoch Rechtssicherheit und Identifizierbarkeit des Verwenders bieten würde. 770 Nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 1 SigG handelt es sich bei einer elektronischen Signatur (eSignatur, auch teilweise als digitale Signatur bezeichnet) um Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit diesen verknüpft sind und zur Authentifizierung dienen. 771 Lesbare und zu schützende Daten werden dabei mit Hilfe eines mathematischen Verfahrens abgeändert, somit verschlüsselt und später beim Empfänger entschlüsselt, so dass diese für den unberechtigten Leser unverständlich werden. 772 Ver- und Entschlüsselung können identisch sein (symmetrische Verschlüsselung), aber auch verschieden (asymmetrische Verschlüsselung). 773 Unterschieden wird in diesem Zusammenhang nach dem SigG zwischen der einfachen, der fortgeschrittenen und der qualifizierten elektronischen Signatur sowie der akkreditierten elektronischen Signatur. 774 Eine einfache elektronische Signatur ist beispielsweise eine eingescannte Unterschrift, die unter beliebig viele andere Dateien gesetzt werden kann und damit subjektiv der Authentifizierung dient. 775 Die fortgeschrittene elektronische Signatur (FES) bestimmt sich nach § 2 Nr. 2 SigG. Bei dieser handelt es sich um eine elektronische Signatur nach § 2 Nr. 1 SigG, die zusätzlich ausschließlich dem Signaturschlüsselinhaber zuzuordnen ist,776 der weiterhin identifizierbar ist, 777 die mit Mitteln erzeugt wird, deren Kontrolle der Signaturschlüsselinhaber alleinig hält 778 und mit den Daten, auf die sie sich bezieht, so verknüpft ist, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkennbar wird. Die qualifizierte elektronische Signatur (QES) ist in § 2 Nr. 3 SigG gesetzlich geregelt. 779 Dabei handelt es sich um eine fortgeschrittene elektronische Signatur nach § 2 Nr. 2 SigG, die zusätzlich auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erstellung gültigen qualifizierten Zertifikat beruht und mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit er770 So wurden bis Ende 2003 lediglich 32000 Zertifikate ausgestellt, wovon allein 12.000 auf Mitarbeiter des Landes Niedersachsen entfallen, vgl. Bergfelder, CR 2005, 148. 771 Allgemein zur elektronischen Signatur: Schmidl, CR 2002, 508; genauso Roßnagel NJW 2001, 1817 ff.; zur Jobcard als „Killerapplikation der elektronischen Signatur“: Hornung/Roßnagel, K&R, 2004, 263 ff. Zum Beweiswert: Jungermann, DuD 2003, 69, 70, 71. 772 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 76, 77. 773 Geis/Glossner in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 132, 133. 774 Zu automatisch erzeugten elektronischen Signaturen siehe Roßnagel/Fischer-Dieskau, MMR 2004, 133, 134. Zu dem Problem der Massensignaturen nach dem deutschen SigG: Schröder in DuD 2004, 665. 775 BT-Drucks. 14/4662, S. 18. 776 Zur ausschließlichen Zuordenbarkeit Beck IuKDG-Komm/Bieser, SigG, § 2, Rdnr. 8; Roßnagel, MMR 2003, 164, 165. 777 Zur Identifizierbarkeit Roßnagel, MMR 2003,164, 165. 778 Roßnagel, MMR 2003,164, 165, 166. 779 Ausführlich Noack, DStR 2001, 1893.

IV. Rechtsfragen

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stellt wurde. 780 Sie berücksichtigt einerseits die fortschreitende technologische Entwicklung, indem sie den Schlüsselzertifikaten nur eine begrenzte Gültigkeit einräumt, und stellt andererseits besondere Anforderungen an die organisatorisch-technischen Gegebenheiten des Zertifikatherausgebers (Trust Center = Certification Authorities). 781 Die qualifizierte elektronische Signatur ist juristisch der handschriftlichen Unterschrift mit wenigen, definierten Ausnahmen gleichgestellt, vergleiche §§ 126 Abs. 2, 126 a BGB. 782 Überall dort, wo im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, reicht es E-Mails mit einer Signatur zu versehen, um online einen Vertrag zu unterschreiben. Speziell in Deutschland wird noch danach differenziert, ob das herausgebende Trust Center eine Akkreditierung vorweisen kann, das heißt, ob die Einhaltung der organisatorisch-technischen Anforderungen durch eine unabhängige Organisation überprüft wurde. In Deutschland wird lediglich die qualifizierte Signatur als juristisch vollkommen gleichwertig zum Beweiswert der traditionellen Unterschriften betrachtet. 783 Das heißt, in den Fällen, in denen keine Formfreiheit besteht (dies ist nur ein sehr geringer Anteil), muss die qualifizierte Signatur eingesetzt werden. Einfache oder fortgeschrittene Signaturformen können in allen anderen Fällen (z. B. Bestellungen, BGB-Verträge) eingesetzt werden. Sie unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung und haben damit den gleichen Wert wie Nachweise auf Basis von Fax-Dokumenten und Reproduktionen von gescannten Originalen. Europaweit existieren fortgeschrittene elektronische Signaturen, für den Geschäftsverkehr mit außereuropäischen Ländern gibt es dagegen keine verbindlichen Vereinbarungen. Letzte Variante stellt die akkreditierte elektronische Signatur (AES) dar. 784 Diese muss dieselben Voraussetzungen erfüllen wie die bereits erwähnte qualifizierte elektronische Signatur, die Erteilung eines Zertifikates erfolgt jedoch durch einen akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter. Der Unterschied zur qualifizierten elektronischen Signatur besteht darin, dass nach § 8 Abs. 3 SigV Zertifikate mindestens 30 Jahre ab dem Ende des Jahres, in dem die Gültigkeit des Zertifikates endet, aufzubewahren und gem. § 4 Abs. 2 SigV online überprüfbar und abrufbar zu halten sind. 785 Die elektronische Signatur soll folgende Funktionen erfüllen:786 zum einen die Abschlussfunktion, es wird eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben, des WeiMit der Gültigkeit von Zertifikaten beschäftigen sich Iacono/Dietze, DuD 2005, 14 ff. Dazu Bieser, DStR 2001, 27, 29. 782 Dies sind unter anderem §§ 484 Abs. 1 Satz 2, 492 Absatz 1 Satz 2 BGB; ausführlich dazu Palandt/Heinrichs, BGB, § 126 a, Rdnr. 2. 783 Beck IuKDG-Komm/Bieser, Vorb. SigG, Rdnr. 27. Zum Beweiswert von E-Mails Sosnitza/Gey, K&R 2004, 465. Zur Beweisführung mittels elektronischer Signaturen und deren Langzeitaufbewahrung Fischer-Dieskau/Roßnagel/Steidle, MMR 2004, 451 ff. 784 Roßnagel, NJW 2001, 1817. 785 Roßnagel, MMR 2002, 215, 218. Ausführlich zu den Unterschieden bei Brisch/Brisch in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.3, Rdnr. 92 ff. 786 Geis/Glossner in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 130, 131. 780 781

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teren die Beweisfunktion. Deren Beweiswert ergibt sich ähnlich bedrucktem bzw. beschriebenem Papier. Erklärungen werden beweisbar. 787 Als dritte soll sie die Echtheitsfunktion erfüllen. Sie ist als Unterscheidungsmerkmal zu gefälschten Dokumenten zu verstehen. Als vierte Funktion soll sie die Identitätsfunktion erfüllen. Nach dieser soll Authentizität, also die eindeutige Identifizierung des Absenders gewährleistet werden. Auch die Perpetuierungsfunktion soll erfüllt werden. Im Gegensatz zu mündlich abgegebenen Erklärungen sollen schriftliche Erklärungen lange überprüfbar bleiben. Weiterhin soll sie die Verifikationsfunktion erfüllen. Eine Behauptung durch die andere Partei, Erklärungen dieser Art nie gemacht zu haben, ist nicht möglich. Auch soll sie die Warnfunktion erfüllen. Wer eine Unterschrift unter eine Erklärung setzt, wird deutlich darauf aufmerksam gemacht, dass er eine rechtsverbindliche Erklärung abgibt. 788 Insbesondere nach der Einführung der elektronischen Form nach § 126 a BGB besteht die Möglichkeit, eine Ersetzung der Schriftform gem. § 128 BGB durch die elektronische Form vorzunehmen, indem der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügt und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG versieht. Das aktuelle Vorhandensein eines Signaturschlüssels reicht nicht aus, die Parteien müssen explizit eine Vereinbarung über die Verwendung der elektronischen Signatur treffen bzw. aufgrund ihrer bisherigen Geschäftsgepflogenheiten die Anwendung der elektronischen Form billigen bzw. mit Zugang einer „signierten“ Willenserklärung rechnen. 789 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang auch der Beweiswert der qualifizierten elektronischen Signatur. Nach § 292 a ZPO a. F. (nunmehr § 371 a ZPO) konnte der Anscheinsbeweis der Echtheit einer in elektronischer Form vorliegenden Willenserklärung i. S. v. § 126 a BGB nur durch Tatsachen erschüttert werden, die ernstliche Zweifel aufkommen lassen, dass die Erklärung mit dem Schlüssel des Signaturschlüssel-Inhabers abgegeben worden ist. 790 Sofern sich der Beweisführer auf dieses Beweismittel beruft, muss dieser das Vorliegen der sechs Voraussetzungen für das Vorliegen einer qualifizierten elektronischen Signatur beweisen. 791 Die Voraussetzungen der gewillkürten elektronischen Form nach § 127 Abs. 3 BGB sind dagegen nicht so hoch. Hiernach genügt auch eine nicht nach dem SigG entsprechende elektronische Signatur. 792 Wie bereits zuvor angesprochen, ist den InGeis in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.2, Rdnr. 3, 4. Moos in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 229, 330. 789 BT-Drucks. 14/4987, S. 10. 790 Zum Anscheinsbeweis siehe Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, § 286, Rdnr. 12 ff.; Foerster in Musielak, ZPO, § 286, Rdnr. 23 ff., Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rdnr. 15 ff.. Zum Beweiswert elektronischer Signaturen ausführlich Jungermann, DuD 2003, 69 ff. Der § 292 a ZPO wurde mit dem neuen Justizkommunikationsgesetz, das Mitte 2005 verabschiedet wurde, aufgehoben und ging in dem neu geschaffenen § 371 a ZPO auf, BGBl. I 2005, 839, 840, vgl. auch Fischer-Dieskau, MMR 2003, 701, 705; zum Entwurf: BT-Drucks. 15/4067. 791 Roßnagel, MMR 2000, 451, 459. 792 Schünemann, Wirtschaftsprivatrecht, S. 118. 787 788

IV. Rechtsfragen

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ternet-Shop betreffend nach den einschlägigen Vorschriften aus §§ 312 c, 355 BGB die Textform gem. § 126 a BGB die entscheidende und ausreichende Formvorschrift.

b) Neuerungen durch das 1. Signaturrechtsänderungsgesetz Mit dem Inkrafttreten am 11. Januar 2005 des 1. Signaturrechtsänderungsgesetzes sind zahlreiche Änderungen vorgenommen worden. So wurde eine Erleichterung zur Belehrung des Antragsstellers eingeführt. Der Antragssteller muss nunmehr lediglich in Textform bei dem Aushändigen einer qualifizierten elektronischen Signatur belehrt werden, das Schriftformerfordernis des § 6 Abs. 3 SigG wurde abgeschafft. 793 Des Weiteren wurde ein Verzicht auf die persönliche Übergabe der Signatur eingeführt. Den Vertragspartnern steht es nunmehr frei, wie sie die Übergabe gestalten und ob dies analog zur Übersendung der ECKarte auf dem Postweg erfolgt. 794 Eingeführt wurde durch Art. 1 Nr. 6 SigÄndG aber auch, dass Zertifizierungsdiensteanbieter generell die Identitätsdaten der Signaturschlüssel-Inhaber unter bestimmten Voraussetzungen an staatliche Stellen zu übermitteln haben. Weiterhin wurde durch Art. 1 Nr. 1 SigÄndG der Begriff des SignaturschlüsselInhabers weiter präzisiert, genauso wie festgelegt wurde, dass der Zertifizierungsdiensteanbieter zur Identifizierung eines Antragstellers Rückgriff auf dessen personenbezogene Daten nehmen kann. 795 Letztlich wurden auch durch Art. 1 Nr. 5 des 1. SigÄndG zusätzliche Sperrgründe eingeführt, die es beispielsweise Banken ermöglichen, das auf einer EC-Karte gespeicherte qualifizierte Zertifikat bei Kündigung der Bankverbindung zu sperren.

8. Elektronische Mitgliederversammlung/ Gesellschafterversammlung Die Mitgliederversammlung ist unentbehrliches Organ eines jeden Bundesligaclubs der in der Rechtsform eines bürgerlich-rechtlichen Vereins organisiert ist. 796 In der Mitgliederversammlung formt sich durch Stimmabgabe der Mitglieder der Wille des Vereins. 797 So Art. 1 Nr. 4 a und b des 1. SigÄndG. BT-Drucks. 15/3417, S. 8. 795 Ausführlich zu beiden Regelungen Bergfelder, CR 2005, 148, 150, 151. 796 BayObLG NJW 1930, 2723; Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 6, 1118, 1119. Nur im nachfolgenden Abschnitt wird ein Bundesligaclub einheitlich als Bundesligaverein bezeichnet, um die Zugehörigkeit zum Vereinsrecht des BGB deutlich zu machen. 797 Zöllner, Schranken, S. 11. 793 794

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Insbesondere Großvereine 798 stehen ein Mal im Jahr regelmäßig vor dem Platzproblem. Der Electronic Commerce bietet dabei durchaus Möglichkeiten und Verbesserungen. Im Folgenden ist deshalb zu klären, ob das Vereinsrecht eine OnlineMitgliederversammlung zulässt und ob diese im Stande ist, rechtsgültige Entscheidungen zu treffen. 799 Eine Vermarktungs-GmbH steht hingegen regelmäßig aufgrund einer geringeren Anzahl von Gesellschaftern nicht vor einem solchen Platzproblem. Vielmehr könnte eine elektronische Gesellschafterversammlung dazu beitragen, große Distanzen zwischen den einzelnen Gesellschaftern zu überwinden, ohne mit einem großen Reise- und Zeitaufwand verbunden zu sein, vergleiche dazu 2. a) Zulässigkeit einer elektronischen Mitgliederversammlung nach dem Vereinsrecht des BGB Das Vereinsrecht des BGB kennt gem. § 32 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur Versammlung und schriftliche Beschlussfassung, gleichzeitig wird es den Mitgliedern überlassen, von dem Vorgenannten abzuweichen. Zu klären ist deshalb in der Folge, ob eine ausreichende Meinungsbildung bei einer elektronischen Mitgliederversammlung möglich ist und ob die Beschlussfassung dabei in ordnungsgemäßer Form erfolgen kann. Die Betrachtung wird im Folgenden chronologisch vorgenommen, entsprechend dem Ablauf einer Hauptversammlung, beginnend mit der Einladung zur Hauptversammlung. Das Vereinsrecht enthält keine besondere Vorschrift, wer die Mitgliederversammlung einzuberufen hat. Da die Einberufung kein Akt der Außenvertretung eines Vereins ist, muss die Satzung nicht notwendig den Vorstand für zuständig erklären. 800 Es kann ein besonderes Einberufungsorgan in der Satzung vorgesehen werden. Sofern die Satzung keine Regelung trifft, wird davon ausgegangen, dass der Vorstand das Einberufungsorgan ist, da dieser für einen Verein auch im Innenverhältnis handelt. 801 Zu einer Online-Versammlung kann mit jedem Kommunikationsmittel unter Angabe der Tagesordnung geladen werden, sofern zum einen die Vereinssatzung keine besonderen Regelungen trifft und zum anderen sichergestellt ist, dass das Vereins798 Bspw. hat der VfB Stuttgart 1893 e. V. im ersten Quartal 2005 ca. 25.000 Mitglieder, wobei eine Steigerung auf 40.000 bis 2006 angetrebt wird, so Stuttgarter Zeitung vom 31. Dezember 2004, S. 43. 799 Ausführlich zur Hauptversammlung im Internet Hoppmann/Lange in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 207 ff. 800 Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 1148. 801 BayOBLGZ 1985, 24/29; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1532, 1533.

IV. Rechtsfragen

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mitglied ohne Erschwernisse, insbesondere ohne unzumutbare Erkundigungen Kenntnis von der bevorstehenden Mitgliederversammlung erhält. 802 Da das Vereinsrecht des BGB keine besonderen Voraussetzungen für die Einladung zu einer Hauptversammlung trifft, kann auch per E-Mail unter Beifügung der Tagesordnung geladen werden. 803 Der Vorstand darf nicht zu einer Online-Versammlung laden, wenn er nicht davon ausgehen kann, dass die Mitglieder daran teilnehmen können. 804 Natürlich muss die Einladung, statt eines Versammlungsortes, die nähere Bezeichnung des Chat-Raumes enthalten, in dem die elektronische Mitgliederversammlung stattfindet. 805 In Bezug auf die Meinungsbildung unterscheidet sich die elektronische Mitgliederversammlung nicht von einer realen Mitgliederversammlung. Eine Behinderung des Frage- und Antwortrechts ist bei einem moderierten Chat nicht denkbar, eine Redner-Liste wird durch den Moderator geführt, so dass die einzelnen Mitglieder genügend Möglichkeiten haben, teilzunehmen. 806 Da weder dem Vereinsrecht des BGB noch einem übergeordneten Prinzip die zwingende Mündlichkeit und psychische Anwesenheit vorausgesetzt wird, ist auch hier den Erfordernissen einer fairen und gleichen Willensbildung Genüge getan. Auch die Legitimation des Mitglieds stößt auf keine großen Probleme. Zum einen kann diese über ein persönliches Passwort verbunden mit der Verpflichtung des Mitglieds durch die Satzung, dieses geheim zu halten und vor unbefugten Zugriffen Dritter zu schützen, verankert werden. Zum anderen ist eine Legitimation über eine bereits angesprochene elektronische Signatur möglich. Insbesondere das Vereinsrecht des BGB macht keine Aussagen zur Identität und Legitimation des Mitglieds, so dass es den Vereinen überlassen bleibt, dieses in ihren jeweiligen Satzungen zu regeln. Sofern sich ein Unberechtigter vorsätzlich als Vereinsmitglied ausgibt und seine Stimme abgibt, stellt dieser eine unechte Urkunde her und macht sich nach § 267 Abs. 1 StGB strafbar, sofern diese ausgedruckt wird. 807 Geschieht dies nicht, ergibt sich eine Strafbarkeit nach § 269 StGB. 808 Nach den Erfordernissen des Vereinsrechts ist also mit einer elektronischen Mitgliederversammlung der ausreichenden Möglichkeit der Teilhabe an der WillensbilReichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 1254. Ob und wann der Vorstand mit der Kenntnisnahme durch das Mitglied rechnen kann: Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 804 Erdmann, MMR 2000, 526, 527. 805 Es sind dies wohl Domain, Tag, Uhrzeit, Name, Passwort. 806 Insbesondere können Rederecht, Auskunftsrecht, Antragsrecht und Stimmrecht der Vereinsmitglieder durch einen moderierten Chat ausreichend gewahrt werden. Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdnr. 1352 ff. (Rederecht), Rdnr. 1361 ff. (Auskunftsrecht), Rdnr. 1384 ff. (Antragsrecht) und Rdnr. 1389 ff. (Stimmrecht). 807 Cramer in Schönke/Schröder, StGB, § 267, Rdnr. 4; Wegschneider, CR 1989, 996, 997. 808 Cramer in Schönke/Schröder, StGB, § 269, Rdnr. 5, 16 ff.; Wegschneider, CR 1989, 996, 1000. 802 803

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

dung und der ordnungsgemäß gesicherten Beschlussfassung Genüge getan; die Möglichkeit, eine elektronische Mitgliederversammlung abzuhalten, besteht also. 809 Vor allem in Bezug auf Großvereine bietet die elektronische Mitgliederversammlung unbegrenzte Möglichkeiten, ohne die Teilnehmerzahl aufgrund des Raumangebotes oder der technischen Möglichkeiten beschränken zu müssen. 810

b) Zulässigkeit einer elektronischen Gesellschafterversammlung nach dem Gesellschaftsrecht Fraglich ist, ob auch im GmbH-Recht eine elektronische Gesellschafterversammlung möglich ist. 811 Grundsätzlich wird die Gesellschafterversammlung einer GmbH nach § 49 Abs. 1 GmbHG durch den Geschäftsführer einberufen. Dabei hat die Einberufung der Versammlung nach § 51 Abs. 1 GmbHG durch eingeschriebene Briefe zu erfolgen, die mit Frist von einer Woche zugestellt werden und nach § 51 Abs. 2 GmbHG den Zweck der Einberufung inhaltlich enthalten müssen. Des Weiteren sind nach § 51 Abs. 4 GmbHG Beschlüsse, die in der Gesellschafterversammlung gefasst werden, mindestens drei Tage vor der Versammlung in der nach § 51 Abs. 1 GmbHG vorgeschriebenen Weise anzukündigen. Die Vorschriften des § 51 GmbHG sind nach § 45 Abs. 2 GmbHG dispositiv, was bedeutet, dass der Gesellschaftsvertrag eine unterschiedliche Regelung, auch zu einer Online-Versammlung/-Abstimmung treffen kann. 812 Wichtig ist auch hier, dass unter keinen Umständen die Rechte des Gesellschafters, also dessen Mitwirkungs-, Informations- und Stimmrecht eingeschränkt werden 809 Erdmann, MMR 2002, 529, 530. Zur Vereinsgründung bestehen auch keine expliziten Vorschriften im BGB, so dass mit gleicher Argumentation auch diese zulässig ist. 810 Wobei jedoch bezweifelt wird, dass gerade bei Bundesligavereinen die E-MV eine praktische Relevanz hat, stellen diese gerade einen unverzichtbaren Bestandteil des jährlichen Vereinslebens dar, die es Vereinsführung, Spielern und Sponsoren ermöglicht, sich optimal den Mitgliedern zu präsentieren. Ergänzend wird auf Stöber, Vereinsrecht, Rdnr. 409 a verweisen. Nach dessen Meinung kann eine Mitgliederversammlung nicht unter „abwesenden“ Vereinsmitgliedern mit Nutzung moderner Informations- und Kommunikationstechnologie durchgeführt werden. Eine „reale“ Hauptversammlung könne nicht gänzlich per Satzung beseitigt werden, denkbar sei eine Kombination zwischen den beiden vorgenannten Versammlungsarten. Dem Vorschlag, eine Kombination vorzunehmen ist zu folgen, da gerade in diesem Zusammenhang Vereinsmitglieder ohne PC- bzw. Internet-Fertigkeiten ausreichend Gelegenheit haben, an einer Hauptversammlung teilzunehmen. 811 Mit der Zulässigkeit der Hauptversammlung einer AG und dem Internet beschäftigen sich Hoppmann/Lange in Kröger/Gimmy (Hrsg.), Hdb. Internetrecht, S. 207 ff., genauso Schwarz, MMR 2003, 23 ff. 812 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, §48, Rdnr.4; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, §51, Rdnr. 1, 20.

V. Weitere Möglichkeiten

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dürfen. 813 Gesellschaftsrechtlich bestehen somit grundsätzlich keine Bedenken gegen eine elektronische Gesellschafterversammlung, sofern diese durch den Gesellschaftervertrag für möglich erklärt wurde und durch technische Vorkehrungen die Rechte des einzelnen Gesellschafters in ausreichendem Maße gewahrt werden. 814 Somit ist festzuhalten, dass auch im GmbH-Recht nichts gegen die Möglichkeit spricht, eine elektronische Gesellschafterversammlung abzuhalten.

V. Weitere Möglichkeiten 1. Einführung eines Browsers bzw. Desktops Entsprechend dem Vorbild eBay ist es denkbar, einen eigenen Browser auf Basis des Internet Explorer programmieren zu lassen. Die Möglichkeit bestünde, Tools 815 einzufügen, die einen direkten Weg zur Homepage des Vereins bzw. der eventuell gegründeten Vertriebs-GmbH bieten, die sich nach dem Download in einen bereits installierten Browser einfügen. Dabei ist insbesondere das Urheberrecht von Microsoft bzgl. des Explorers zu beachten und gegebenenfalls eine Vereinbarung zu schließen. Möglich ist es auch, ein Tool einzufügen, das den Kunden zeitgleich (sofern er online ist) über Spielstände und Tore informiert. Der Kunde wird dabei intensiver an den Club gebunden und erhält „just in time“ die gewünschten Informationen. Ob diese Tools kostenlos oder kostenpflichtig angeboten werden, ist Clubsache. Denkbar wäre auch, einen Desktop-Hintergrund programmieren zu lassen, der über die Homepage heruntergeladen werden kann und nach Installation auf dem PC des Kunden ihm einen geeigneten und angemessenen Club-Hintergrund bietet. 816 Sowohl Browser als auch Desktop stellen aufgrund ihrer digitalisierten Speicherung und ihrer Vereinigung aus Bild, Ton etc. Multimediawerke dar, deren Schutz sich anhand der Werkkategorien des § 2 UrhG bestimmt. In Betracht kommt eine Einstufung als Film bzw. filmähnliches Werk i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG oder als Lichtbild nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG, was jedoch nach dem Einzelfall zu beurteilen ist.

2. Einführung eines E-Mail-Dienstes Denkbar ist auch die Installation eines Mail-Services über die Domains des Bundesligafußballclubs. Wie bereits erläutert, ist der E-Mail-Dienst der meistgenutzte 813 Zu den Rechten des Gesellschafters siehe Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 7, Rdnr. 7; Erdmann, MMR 2000, 526, 531. 814 Erdmann, MMR 2000, 526, 531. Offen bleibt die Frage, wem mangelnde PC- oder Internet-Fertigkeiten zuzurechnen sind, was anhand des Einzelfalls zu beurteilen ist. 815 Ein Werkzeug/eine Vorrichtung. 816 Beispielsweise die Firma Xtreme Desktops interessante Möglichkeiten, siehe http://www.xtremedesktops.com.

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5. Kap.: Verwirklichung durch Electronic Commerce

Internetdienst, der sich immer größerer Beliebtheit erfreut. 817 Unter dem Gesichtspunkt der Kundenbindung und personenbezogener Marketingmöglichkeiten erweist sich dieser Dienst als Vorteil und könnte zum zentralen Nutzungsobjekt der Electronic-Commerce-Aktivitäten des Fußballclubs werden. 818 Mit der Versendung von E-Mails über den Account zeigt der Kunde seine Zugehörigkeit zu einem Club auch anderen, die mittelbar durch den Kunden beworben werden. 819

3. Installation einer Webcam Um den Kunden einen Einblick in Training und Verwaltungsablauf zu geben, ist auch die Installation einer Webcam denkbar, die an verschiedenen Orten im Stadion, auf dem Trainingsgelände, im Webshop etc. aufgestellt werden kann. Kunden könnten einen Einblick in das aktuelle Geschehen beim Fußballclub bekommen, um so noch näher am Geschehen zu sein. Im Hinblick auf die juristische Bewertung der Installation einer Webcam gibt es Meinungen in der Literatur, die – je nach Einzelfall – Live-Übertragungen im Internet per Web-Cam unter den urheberechtlichen Werkbegriff des § 2 Nr. 6 UrhG einordnen. Sofern die Schöpfungshöhe nicht erreicht ist, liegt ein Laufbild nach § 95 UrhG vor, was aufgrund der Gestaltung anhand des Einzelfalles zu beurteilen ist. 820

4. Club-Portal Ein Club-Portal aufzubauen, das sämtliche Partner/Sponsoren integriert und somit die bereits angesprochene Co-Branding-Strategie wesentlich unterstützen kann, ist denkbar. 821 Es könnte ein Mitgliederbereich aufgebaut werden, der es dem Mitglied ermöglicht, sämtliche Aktivitäten – also den Kauf von Merchandiseartikeln, Tickets 817 Zur E-Mail-Adresse als Anschrift i. S. v. § 23 Nr. 1 MarkenG Joachim in Wülfing/Dieckert, Phb. Multimediarecht, S. 238. 818 Bei dem Anbieten eines E-Mail Dienstes ist bzgl. der Haftung §11 TDG zu beachten, so Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 11, Rdnr. 76. 819 Wie bereits festgestellt wurde, ist auch die mittelbare E-Mail Werbung unlauter, es ist somit darauf zu achten, dass keinerlei Werbung/-Anhänge an die E-Mails automatisch angefügt werden, der Kunde also lediglich mit seiner E-Mail Adresse wirbt. 820 Loewenheim in Schricker, UrhG, § 2, Rdnr. 186 f. Zu Live-Webcams Ernst in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 7.1, Rdnr. 72. 821 Zu Online-Portalen als Instrumente der Kundenbindung Bauer/Hammerschmidt in Direkt Marketing 6/2004, 20. Zur Vermarktung und der Positionierung von Internetplattformen am Beispiel sport.de Schwarz in Hermanns/Riedmüller (Hrsg.), Sport-Marketing, S. 589 ff. Eine effiziente Marketing-Plattform beschreibt Mayrhofer/Schneckenburger, Marketingjournal, 1–2/2004, 8 ff. Beim VfB Stuttgart 1893 e. V. könnte der Ausbau der Homepage http://www.vfb-stuttgart.de zu einem Portal erfolgen. Dabei ist insbesondere denkbar, einen zentralen Zugangspunkt zu dem Angebot der Sponsoren anzubieten und diese zu integrieren. Synergien könnten bei der gemeinsamen Verwaltung, Passwortvergabe etc. genutzt werden. Ausführlich zur Co-Branding-Strategie ab S. 20.

VI. Zusammenfassung

233

etc. – umfassend zu administrieren. Über diesen Bereich könnte der Kunde gezielt beworben werden, was wiederum den Partnern zugute käme, da eine hohe Kundenbindung möglich ist. 822 Unter dem Dach eines virtuellen Portals könnten sich die bisher angebotenen Möglichkeiten und die in dieser Arbeit vorgeschlagenen Möglichkeiten wie Kundenkarte, Rabattkarte und Bonusprogramm auf einer Webseite vereinigen. Zusätzlich könnte noch eine Verknüpfung mit den Partnern stattfinden, um auch deren angebotene Leistungen auf dieser Homepage zu integrieren. Zusätzlich zur virtuellen Welt ist für die reale Welt eine Kundenkarte herauszugeben, auf der sich sämtliche Funktionen, wie Zutrittsberechtigung zum Stadion, EC-Karte, Kreditkarte, vereinigen. Der Kunde hätte eine umfassende Lösung und würde dadurch besser an den Club und die daran angeschlossenen Partner gebunden.

VI. Zusammenfassung Dargestellt werden konnte, dass Electronic Commerce zahlreiche Möglichkeiten bietet, sowohl eine Marke im Bundesligafußball aufzubauen als auch diese professionell zu führen. Hauptanwendungsfelder sind dabei die anhand des Beispielclubs VfB Stuttgart 1893 e. V. dargestellten und mit zahlreichen juristischen Problemen verbundenen Anwendungen: „Homepage“ und „Internet-Shop.“ Insbesondere die noch nicht vom Beispielclub umgesetzten Anwendungen machen es möglich, reale und virtuelle Welt zu verknüpfen, indem sie, beispielsweise durch die Einführung einer online verwalteten Kundenkarte, bzw. eines CRM-Systems in das tägliche Leben eines jeden Nutzers – durch die Kundenkarte – hineingetragen werden können und – durch CRM – eine gezielte Ansprache des Kunden ermöglichen. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005 gibt den Bundesligaclubs mehr Autonomie im Hinblick auf die Vermarktung von Video- und Audiostreams über deren Homepage. Damit verbunden sind aber zahlreiche Problemfelder im juristischen Bereich, beispielsweise die Frage der erlaubten Privatkopie, das Einstellen in Filesharing Börsen etc., die letztendlich nur durch ein wirksames DRM-System gelöst werden können. Um Sicherheit bei Transaktionen jedweder Art zu bekommen, wäre endlich die Verbreitung der elektronischen Signatur wünschenswert, der Mobilfunk, wie im nächsten Kapitel dargestellt, bzw. die Mobilfunknetzbetreiber könnten hierzu effektiv beitragen. Festzuhalten ist somit, dass Electronic Commerce zahlreiche Möglichkeiten und Chancen zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie bietet, diese aber mit den unterschiedlichsten Rechtsfragen aus zahlreichen Rechtsgebieten verbunden sind.

822 Um eine optimale Kundenbindung bei Online-Portalen zu erreichen werden zwei Faktoren als besonders wichtig angesehen. Es ist dies zum einen attraktiver Content und zum anderen der sog. Challange, also die den Kunden herausfordernde Gestaltung eines Portals, so Bauer/Hammerschmidt, Direkt Marketing 6/2004, 22.

6. Kapitel

Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce I. Vorbemerkungen Erläutert werden konnte, dass das Internet bzw. Electronic Commerce zahlreiche Möglichkeiten zur Verwirklichung der im ersten Kapitel dargestellten Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball bietet. Gerade im Hinblick auf die Vermarktung des Bundesligafußballs verspricht der Mobilfunk bzw. Mobile Commerce weitere, darüber hinausgehende Anwendungen und Potenziale, die ergänzend zu dem im vorigen Kapitel erläuterten, zur Verwirklichung der im ersten Kapitel angesprochenen Wettbewerbsstrategie eingesetzt werden können. Neben dem bereits erläuterten ökonomischen Potenzial von Mobilfunk und Mobile Commerce soll das nachfolgende Beispiel gerade die wachsende Intensität der Beziehung „Fußball und Mobilfunk“ verdeutlichen: Während des Fußball-EMEndspiels 2004 zwischen Portugal und Griechenland wuchs beispielsweise das mobile Datenaufkommen im Endspielstadion um 600 % im Gegensatz zu normalen Spielen. Der SMS-Service-Dienst verzeichnete sogar eine Steigerung um 1.500 %. Während des gesamten europäischen Fußballturniers registrierte Vodafone Portugal 680.000 zusätzlich eingebuchte Roaming-Nutzer. 1

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie durch Mobile Commerce 1. Das mobile Internet Durch hohe Datenübertragungsraten im Mobilfunk kann die Vision des mobilen Internet Realität werden. 2 Hohe Datenübertragungsraten, wie beispielsweise durch UMTS, machen es möglich, die bisher im Internet üblichen Anwendungen auf das mobile Endgerät zu transferieren. Unterstützt wird dies durch die Einführung der bereits angesprochenen Mobile TLD, die entsprechend den im zweiten Kapitel erSämtliche Daten Kemp, Sports Law Journal 3–4/2004, 43, 46. Dazu UMTS-Forum, Report Nr. 13, S. 29 ff.; beachte Lapp in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 18, Rdnr. 1. 1 2

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

235

läuterten Maßstäben mit der Endung .mobi durch eine von den beteiligten Unternehmen gegründete Gesellschaft vergeben werden soll. 3 Bisher ist jedoch noch nicht klar, wie die Vergabekriterien gestaltet werden, in welchem Land die Registrierungsbehörde/-gesellschaft ihren Sitz haben wird oder ob nationale Registrierungsbehörden diese Aufgabe mit übernehmen werden, so dass sämtliche mit der vorgenannten TLD Domain .mobi verbundenen Rechtsprobleme außer Acht gelassen werden. 4 Erläutert wird im juristischen Teil lediglich die Frage, ob die Übermittlung von Internet-Content auf ein mobiles Endgerät eine neue Nutzungsart darstellt.

2. Internet Extension Services Neben dem mobilen Internet werden aufgrund der spezifischen Eigenart von Mobilfunk und Mobiltelefonen neue Dienste wie die im Folgenden erläuterten Internet Extension Services Realität. 5

a) Mobile Marketing aa) Allgemeines Unter Mobile Marketing versteht man die Verwendung eines kabellosen Mediums, um mit Konsumenten zu kommunizieren, sie zu jeder Zeit an jedem Ort mit personalisierten Informationen zu versorgen, um auf diese Weise Produkte, Services und Ideen mit dem Ziel zu vermarkten, einen Nutzen für alle Beteiligten zu generieren. 6 Ein Bundesligaclub könnte Mobile Marketing einsetzen, um bei Kunden Werbung für Produkte oder Spiele zu machen. 7 Mobile Marketing wird als attraktivste Dazu oben Fn. 199, S. 83. Ausführlich zur mTLD über die Homepage: http://www.mtldinfo.com. Sofern eine Beurteilung nach deutschem Recht möglich sein wird, ist davon auszugehen, dass sich zu dem ab S. 131 festgestellten keine grundlegenden Unterschiede ergeben werden. Derzeit sind nur 1 % aller weltweiten Internetseiten in einer für das Mobiltelefon tauglichen Version verfügbar, so Berke, Wirtschaftswoche 37/2004, S. 74. 5 Hierunter werden im Folgenden Dienste verstanden, die über den Anwendungsbereich des Internet hinausgehen oder aufgrund ihrer durch den Mobilfunk neu geschaffenen Anwendungsmöglichkeiten zahlreiche Besonderheiten zu den Anwendungsmöglichkeiten mittels Internet/Electronic Commerce bieten. Einen Überblick über sämtliche im Mobile Commerce möglichen Dienste/Anwendungen bei Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 83. 6 Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 109. Mobile Marketing ist doppelt so effektiv wie Direktmailing per Post und 15-mal effektiver als E-Mail-Werbung, so Kemp, Sports Law Journal, 3-4/2004, 43, 44. Zu Mobile Marketing allgemein: v. Elm, Impulse 6/2004, S. 66, 67. Auch Bannerwerbung auf Mobiltelefonen, die ggf. ortsbezogen gestaltet werden kann, fällt unter Mobile Marketing. Aufgrund der technischen Beschränkungen des Mobiltelefons ist jedoch in naher Zukunft nicht mit einer Einführung zu rechnen. 7 Auch im Rahmen des Co-Advertisings könnte Mobile Marketing genutzt werden. 3 4

236

6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

und effizienteste Werbeform der nächsten Jahre bezeichnet. 8 Dadurch werden klassische sowie interaktive Werbekampagnen unterstützt und gefördert. 9 Vorteile dieser Werbeform sind ein geringer Kostenaufwand, ein geringer Streuverlust und eine einfache Erstellung. 10 Denkbar ist weiterhin eine exakte und detaillierte Auswahl der Zielgruppen, ein noch präziseres One-to-One-Marketing als bei der E-Mail Werbung bei gleichzeitig prognostizierten Beteiligungsraten von bis zu 30 % und Erinnerungswerten von 75 bis 95 %. 11 Die Möglichkeiten sind neben dem Auf- und Ausbau einer Markenbekanntheit auch die Stärkung einzelner Produktpositionierungen und die Förderung des Absatzes. 12 Im GSM-Netz stellt sich Mobile Marketing als SMS-Werbung dar. 13 UMTS oder schnellere Datenübertragungsraten machen es zum einen möglich, die Mobile Marketing Messages ansprechender zu gestalten, zum anderen kurze Werbefilme als Videostream zu übersenden. 14 Um die Vorteile dieser Werbeform voll ausschöpfen zu können, ist es erforderlich, möglichst viele Daten des Beworbenen zu bekommen, aufgrund derer das Nutzerprofil erstellt werden kann. Denkbar ist die Ausdehnung eines bereits angesprochenen Customer-Relationship-Management- bzw. Electronic Customer-Relationship-Management-Systems auf den Mobilfunk, um zum einen mehr Daten vom Beworbenen zu erhalten und zum anderen diese Daten nach Erstellung eines Nutzerprofils und Analyse im Rahmen eines Mobile Customer-Relationship-Management Systems zum zielgerichteten Werben zu benutzen. 15 Man unterscheidet in Push- und Pull-Kampagnen. Bei Push-Kampagnen stehen mobile Werbebotschaften, die an Kunden geschickt werden, im Vordergrund. Absender ist meist der Werbetreibende selbst. 16 Bei einer Pull-Kampagne wird der 8 Hinrichs/Lippert in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 277; Durlacher Research, Mobile Commerce Report 1999, S.5; Castro, Direkt Marketing 3/2005, 34, 36. 9 Hiene, Marketingjournal 4/2004, 33, 36. So wird die Kombination von Mobiltelefon-, Internet- und Out-of-Home-Werbung, also Werbung wie beispielsweise an Plakatsäulen, als ideale Werbeform der nächsten Jahre angesehen, so Winter, Horizont vom 4. November 2004, 64, 76. Von einer Vernetzung der Werbeformen v. Fraunberg, Media und Marketing vom 5. Oktober 2004, 94. 10 Vgl. Krajewski, MMR 2001, 86 ff. Zu den Regeln für ein erfolgreiches Mobile Marketing: Hiene, Marketingjournal 4/2004, 33, 36; Griebl/Stopp, Marketingjournal 2/2002, 44. 11 Hiene, Marketingjournal 4/2004, 33; beachte Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 93, 94. 12 Hiene, Marketingjournal 4/2004, 33, 35. 13 Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 107, 110. Der folgenden Betrachtung ist deshalb vorauszuschicken, dass nur eine Darstellung anhand der SMS-Werbung erfolgt. 14 Hiene, Marketingjournal 4/2004, 33, 34; Griebl/Stopp, Marketingjournal 2/2002, 44. Zur Wirkung von Werbestreams Silberer/Engelhart/Deiters, Marketing ZFP 2005, 7 ff. 15 Zu Mobile Customer Relationship Management Scheer/Feld/Göbl/Hoffmann in Silberer/ Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S.102, 104; Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 194; Averkamp/Waldenmeier, Funkschau 6/2003, 14, 16; Möhlenbruch/Schmieder, Thexis 2/2002, 27 ff. 16 Link/Schmidt in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 143.

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

237

Nutzer zur Reaktion via SMS aufgefordert. Ein Beispiel für Pull-Kampagnen sind Gewinnspiele. 17 Deren Ziel ist es, die Nutzer zur Teilnahme zu bewegen und sie zur Angabe von Daten (Adresse, persönliche Daten etc.) zu veranlassen, um diese später gezielt bewerben zu können. Die SMS ersetzt hier die klassische Postkarte bei Gewinnspielen und bietet die Möglichkeit der direkten Benachrichtigung. Meist wird das Gewinnspiel über andere Medien (z. B. Fernsehen) beworben, möglich ist aber auch ein reines SMS-Spiel, bei dem der Erstkontakt über SMS erfolgt. Möglich ist Mobile Marketing auch durch mobile Applikationen. Diese können mobiles Marketing in direkter oder indirekter, integrierter oder darauf aufbauender Form ermöglichen. 18 Denkbar sind SMS-Voting 19 oder auch Handy-Parking 20 in Innenstadtlagen (mit daran anknüpfender standortbezogener SMS-Werbung oder Touristen-Information). Mobile Marketing kann auch mit anderen mobilen Anwendungen kombiniert werden, wie Mobile Entertainment, Mobile Information Services etc. Eine Kombination ist auch mit den Location Based Services möglich, um den Kunden analog zu seinem Standort zu bewerben. 21

bb) Mobile Couponing als Instrument des Mobile Marketing Mobile Gutscheine (Coupons), die dem Kunden zum vergünstigten Bezug einer Dienstleistung oder eines Produktes verhelfen, erfüllen eine der fundamentalen Prämissen des Mobile Marketing, nämlich das Anbieten von Mehrwert. 22 Diese Coupons können als Barcode oder Zifferncode per SMS auf ein mobiles Endgerät geschickt werden (s. Abb. 21). Der Mehrwert besteht darin, dass der Kunde z. B. in einem Geschäft durch Eingabe eines Codes etc. ein Produkt zum vergünstigten Preis erwerben kann. 23 Ein Bundesligaclub könnte Mobile Coupons an Kunden schicken, die den Empfängern einen vergünstigten Eintritt ins Stadion, Rabatte im Fan-Shop etc. ermöglichen könnten.

Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 107, 112. Griebl/Stopp, Marketingjournal 2/2002, 44, 49. 19 Die Abstimmung per SMS zu einem bestimmten Thema. 20 Das Lösen eines Parkscheins per Mobiltelefon, vgl. Pohar, NZV 2003, 257 ff. 21 Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 178, 179. 22 Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 107, 112. 23 Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 107, 112.; Castro, Direkt Marketing 3/2005, 34, 38. Beim Kunden entsteht der Eindruck, einen Exklusiv-Vorteil zu haben, Dierks, Kundenbindung, S. 2. 17 18

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

Quelle: HP 2005.

Abbildung 21: Beispiel eines mobilen Coupons

cc) Location Based Services als Mittel des zielgerichteten Mobile Marketing Unter Location Based Services (LBS) versteht man Folgendes: „A Business and consumer 3G service, that enables users or machines to find other people, vehicles, resources, services or machines. It also enables other to find users, as well as enabling users to identify their location via terminal or vehicle identification“. 24 Location Based Services sind also standortbasierte Dienste, die eine genaue und zielgerichtete Identifikation und Information des Kunden entsprechend seinem jeweiligen Standort ermöglichen. 25 Durch Location Based Services können Ziele, wie Restaurants, Tankstellen, Postämter gesucht werden. 26 Im Zusammenhang mit einem Bundesligaclub bieten Location Based Services die Möglichkeit, den Kunden entsprechend seines Standortes bedarfsgerecht über Produkte (z. B. Stadionkarten zum nächsten Heimspiel) des Clubs zu informieren und diesen mittels Zielführung bspw. an den Ort des Fußballspiels zu führen. Denkbar ist auch eine Verknüpfung mit sämtlichen anderen Anwen24 Die Definition stammt vom UMTS-Forum, Report Nr.16, S.9. Zu Location Based Services allgemein: Elm v., Impulse 6/2004, S. 66, 67 und New York Times vom 15. August 2004, S. 12. Allgemein zur Nutzung von Location Based Services und der Möglichkeit, Daten des Nutzers zu erhalten Welt am Sonntag vom 16. Januar 2005, 33; ausführlich zu Location Based Services und Sportevents Schmidt in Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 205 ff. 25 Dickinger/Haghirian/Schlegelmilch, Der Markt 2003, 107, 112; Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, 167; Witzki, Funkschau 17/2003, 42, 43; Witzki, Funkschau 5/2002, 46 ff.; Hellmich, MMR 2002, 152. Location Based Services werden auch als „Tor zu den mobilen Services“ bezeichnet bei: Kleidon, Funkschau 25/2001, 44 ff.; Gross, Funkschau 12/2004, 40 ff. 26 Sadeh, M-Commerce, S. 189; UMTS-Forum, Report Nr. 11, S. 35, UMTS-Forum, Report Nr. 13, S. 35 ff.

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

239

dungsmöglichkeiten des Mobile Commerce. 27 Location Based Services ermöglichen es gerade im Mobile Marketing, den Kunden entsprechend seinem Standort und – bei Speicherung und Analyse des Kundenprofils – entsprechend seinen Präferenzen zielgerichtet zu bewerben. 28 b) Mobile Information Services Durch mobile Informationsdienste können personalisierte zielgruppenspezifische Informationen von Mobile-Network-Providern und Dritten sofort und direkt an den Endkunden versendet werden. 29 Genauso wie bei einer Internet-Homepage oder einem Portal ist es über ein mobiles Portal möglich, sämtliche Informationen wie Wetter, Nachrichten, Sportergebnisse etc. kostenpflichtig auf das Mobiltelefon abzurufen bzw. als Echtzeit- oder Push-Dienst zu abonnieren. 30 Ein Bundesligaclub könnte die Mobile Information Services nutzen, um seinen Kunden aktuell und zeitnah Informationen zukommen zu lassen. Vorteil für den Kunden ist hierbei, dass dieser immer aktuell informiert ist; Vorteil für den Anbieter ist, dass er zum einen eine Kundenbindung herstellen und zum anderen mit kostenpflichtigen Diensten (Live-Ergebnisse als Push-Dienst) einen Umsatz generieren kann. Denkbar ist auch eine Kombination mit Location Based Services, um den Kunden entsprechend seinem Standort zielgerichtet zu informieren. 31 Ein weiterer Schritt wäre die Übersendung aktueller personalisierter Informationen, verbunden mit der Zielführungsfunktion, die es dem Nutzer ermöglicht, beispielsweise Tickets zu buchen und durch die Zielführungsfunktion an den jeweiligen Sitzplatz im Stadion oder der Halle zu gelangen.

27 Es wird davon ausgegangen, dass zukünftig mobile Navigation zur Selbstverständlichkeit gehört, so Volkmer/Waldenmaier, Funkschau 8–9/2003, 14 ff. 28 Högler/Bulander/Schiefer/Sandel in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2004, S. 178; Castro, Direkt Marketing 3/2005, 34, 37. Die Location Based Services können aber auch mit den anderen im Folgenden dargestellten Möglichkeiten verknüpft werden. 29 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 181 f.; Sadeh, M-Commerce, S. 166. 30 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 84, 85, dabei auch zu den unterschiedlichen Arten der Mobile Information Services. 31 Kölmel in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2003, S. 88, 89. Als wichtig wird angesehen, dass der Nutzer auch seinen eigenen Content anderen zur Verfügung stellen kann, so Precision Marketing vom 1. Oktober 2004, S. 1.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

c) Mobile Portal & Entertainment aa) Mobiles Portal (1) Zur Notwendigkeit eines mobilen Portals im Mobile Commerce Eine allgemein verbindliche Definition für den Begriff „Portal“ fehlt. 32 Manche bezeichnen ein mobiles Portal als „entry point to a wealth of information and value added services. Portals can be personalised and are Internet/Intranet based with browser user interfaces. Portals will deliver content according to device’s characteristics and user’s needs.“ 33 Einer anderen Definition zufolge sind Portale moderne Verzeichnisse. 34 Eine dritte versteht unter einem Portal auch eine zentrale Zugangsseite zu einem bestimmten, themenspezifisch abgegrenzten Bereich. 35 Mehr als im Internet ist im Mobilfunk ein mobiles Portal als „Wegweiser“ erforderlich. 36 Dies hat zum einen den Grund, dass Datentransfer per Mobilfunk für den Kunden um ein Vielfaches teurer ist als Datentransfer im Internet, der meist über eine Flatrate möglich ist. 37 Zum anderen ist es zwar möglich, dass HTML-Internetseiten zwar auf Mobiltelefonen dargestellt werden können, um komfortabel navigieren zu können ist jedoch eine Transformation in eine auf dem Endgerät (und dem kleineren Display) darstellbare Version erforderlich. 38 Im Zusammenhang mit einem Bundesligaclub könnte dieser das Portal nutzen, um seine Kunden mittels Informationen etc. zentral anzusprechen. Der Nutzer bekommt durch das Portal eine zentrale Anlaufstelle. 39 Je eingeschränkter die Möglichkeiten des Mobilfunkgerätes sind, desto wichtiger sind Portale und Personalisierung für den Nutzer. 40 Da momentan die Portale der jeweiligen Mobile-Portal-Provider in Deutschland für fremde Kunden nicht zugänglich sind, 32 Die mobilen Portale der einzelnen Mobile-Network-Provider sind: T-Zones, VodafoneLife!, i-mode und O2 Active. 33 UMTS-Forum, Report Nr.16, S.9; Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S.29; ähnlich Oppermann, Capital 21/2002, S. 134. 34 Köster/Jürgens, MMR 2002, 420, 421. 35 Lehmann, E-Business in Europa, S.359. Eine Darstellung der verschiedenen Definitionen eines Portals bei Schmittmann in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht, Teil 9, Rdnr. 3 ff. 36 Beispiele für E-Portale sind: Web.de, http://www.web.de, Lycos, http://www.lycos.de oder Yahoo, http://www.yahoo.de. 37 FAZ vom 27. Dezember 2004, S. 18. 38 MacMillan, Wireless Internet, S. 8; zur Notwendigkeit eines mobilen Portals UMTS-Forum, Report Nr. 10. 39 Müller-Hagedorn, eCommerce, S. 42, 43. 40 UMTS-Forum, Report Nr. 16, S. 23, 24. Es kann davon ausgegangen werden, dass mobile Portale solange erforderlich sind, wie zum einen der Datentransfer noch teuer ist und zum anderen die Funktionen der mobilen Endgeräte noch eingeschränkt sind.

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

241

wird ein Maximum an scheinbarer Kundenbindung erreicht. 41 Der Kunde hat nur die Möglichkeit, mobile Dienste nicht abzurufen oder den Mobile-Network-Provider zu wechseln. Ob sich diese „Insellösung“ noch lange aufrechterhalten lässt, bleibt den Mobilfunkkonzernen und der technischen Entwicklung vorbehalten, ist jedoch für die vorliegende Arbeit ohne Belang. 42 Sofern es gelingt, allgemein gültige Abrechnungssysteme und Techniken zu schaffen, dürfte einem offenen System nichts mehr im Wege stehen. 43

(2) Das mobile Portal – dargestellt anhand von i-mode i-mode wurde in Japan durch die Telefongesellschaft NTT DoCoMo 44 am 22. Februar 1999 mit 67 Angeboten gestartet. 45 Bereits ein halbes Jahr nach Einführung erreichte der Dienst in Japan die Nutzerzahl von 1 Million Kunden. Der Wachstumstrend setzte sich bis heute ungebrochen fort, inzwischen ist von ca. 40 Millionen Abonnenten in Japan auszugehen. 46 Der Anfang von i-mode beruhte auf textbasierten Nachrichten bei Pagern oder einem Mailsystem von GSM-Mobiltelefonen. In Europa führte E-Plus zur Cebit 2002 unter Lizenz von NTT-DoCoMo dieses Prinzip des auf iHTML basierenden mobilen Internet ein. 47 Derzeit nutzen 1 Millionen E-Plus Kunden i-mode. 48 Der Mobilfunkkunde von E-Plus kann die Zusatzdienst-

41 Die Nutzungsmöglichkeit ist auf das Vertragsverhältnis Mobilfunkbetreiber Vertragskunde beschränkt. Dies stellt auch den wesentlichen Unterschied zu Portalen im Electronic Commerce dar, die frei zugänglich sind. 42 Bezweifelt wird dies im UMTS-Forum, Report Nr. 16. S. 46, 47. Auch der deutsche Netzbetreiber O2 möchte i-mode ab dem ersten Halbjahr 2006 einsetzen. Dies könnte einen Schritt weg von der „Insellösung“ darstellen, Meldung abrufbar unter: http://www.golem.de/ 0411/34932.html. Zu der Problematik ausführlich Schütz/Attendorn, MMR Beilage 2/2004, 14 ff. 43 Zu den Zukunftsperspektiven mobiler Portale: Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 150. Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 29, 30 geht davon aus, dass die bisherigen Portale, die in Deutschland fast ausschlieflich von Mobile-Network-Providern unterhalten werden, mit der Einführung allgemeingültiger Abrechnungssysteme starke Konkurrenz von neuen Mobile-Portal-Providern bekommen und dieselbe Entwicklung wie im Internet bereits vollzogen, eintreten wird. 44 Nippon Telegraph und Telecommunications ist die ehemals staatliche Telefongesellschaft Japans, die heute privatisiert ist, im Internet erreichbar unter: http://www.nttdocomo.com. 45 Zur i-mode Business Strategy: http://www.nttdocomo.com/services/imode/index.html. Auf Fn. 49 wird ausdrücklich verwiesen. 46 Zu den aktuellen Nutzerzahlen: http://www.nttdocomo.com/about/operating/index.html. 47 Gegründet wurde E-Plus 1993. Standorte werden in Düsseldorf und Potsdam unterhalten. Geschäftsfelder sind Voice Services, Non-Voice-Services, Business Solutions, Wholesale und Mobile Advertising. Aktuell hat E-Plus 9,5 Millionen Kunden und einen Marktanteil von ca. 12 %. Zur Einführung von i-mode in Deutschland siehe auch E-Plus-Pressemitteilung vom 4. März 2002. Homepage von E-Plus zu i-mode im Internet: http://www.eplus-imode.de/. Zur Einführung Bergheim, Funkschau 8/2002, 20 ff. 48 Stand August 2004, per E-Mail am 28. Januar 2005 an den Verfasser durch Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

leistung „i-mode“ als zu seinem Mobilfunkvertrag gesonderte Dienstleistung abonieren, was ein zusätzliches Entgelt nach sich zieht. 49 Das in Deutschland existierende Geschäftsmodell von i-mode ist stark an das japanische Vorbild bei NTT DoCoMo angelehnt. Es präsentiert sich dem Nutzer als ein Menü, das die zurzeit 196 Angebote des Portals in acht verschiedenen Kategorien anzeigt. 50 Jede Kategorie ist nach Bedarf weiter untergliedert. 51 Der Inhalt wird im Allgemeinen in Videodateien, i-mode-Seiten und sonstige Seiten unterschieden. 52 Es handelt sich um ein geschlossenes System, an dem Dritte, also Mobilfunkkunden anderer Telefongesellschaften, nicht teilnehmen können. Sämtliche im Portal gelisteten Dienste – mit Ausnahme der wöchentlich erscheinenden Informationsrubrik „i-magazin“ und der Menüstruktur selbst – stammen von den sog. Content-Partnern. 53 E-Plus – der Mobile-Portal-Provider – stellt lediglich den technischen Rahmen und die Umsetzung zur Verfügung. E-Plus übernimmt die Rolle des Vermittlers, Übertragungsweganbieters, technischen Dienstleisters, Rechnungsstellers und Inkassounternehmens. 54 Anteilig erhalten die Content-Partner von E-Plus einen deutlich höheren Anteil an den Erlösen, die aus ihren Inhalten generiert wurden, als bei den deutschen Mitbewerbern, die eine 60/40-Verteilung zugunsten des Content-Partners haben. 55 Die bereitgestellten Inhalte werden als i-mode-Content bezeichnet und liegen im Verantwortungsbereich der Content-Partner. Diese unterhalten auch den Webserver, auf dem der Content gespeichert ist. Das bedeutet, dass Gestaltung, Pflege und technische Realisierung auf einem Webserver unabhängig von E-Plus durchgeführt werden. 56 Zur Sicherung der Qualität wird das Angebot regelmäßig geprüft. Insbesondere die fehlerfreie und optisch ansprechende – einheitliche – Präsentation steht hier neben der bereits erwähnten Aktualität im Vordergrund. 57

49 Vgl. 4., der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Zusatzdienstleistung „i-mode“ (Stand: Februar 2005), im Folgenden als „AGB i-mode“ bezeichnet, abzurufen unter: http://www.eplus.de/agb/down/agb_i-mode.pdf. 50 Stand August 2004, per E-Mail am 28. Januar 2005 durch Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf an den Verfasser. Zum Nutzungsanteil der einzelnen Kategorien siehe auf S. 252. 51 Stand Juli 2004. 52 Thierbach/Korting/Falkenhain: i-mode Plattform mit Streaming Proxy, Düsseldorf 2003. 53 Dabei handelt es sich um Dritte, die die Inhalte erstellen und zum Abruf bereithalten, wie z. B.Verlage. Die von E-Plus bezeichneten Content-Partner sind juristisch als Mobile-ContentProvider i. S.d. Ausführungen auf S. 73 einzustufen. 54 Dazu siehe http://www.dafu.de/redir/redir-imode.html. bestätigt durch Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf am 24. Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser. 55 Die genaue Verteilung ist vertraulich, so Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf, am 25. Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser. 56 So Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf am 25. Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser.

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

Quelle: E-Plus 2005.

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Abbildung 22: Beispiel für einen i-mode-Content

Die Schwerpunkte der Nutzung durch die i-mode-Anwender – bisher mittels GPRS – werden in der folgenden Grafik abgebildet. Dabei ist zu erwarten, dass es bei einer höheren Datenübertragungsrate durchaus zu einer Verschiebung zugunsten datenintensiverer Seiten/Dienste kommen kann; aktuell sind Unterhaltungsdienste bei den Nutzern am beliebtesten.

Quelle: E-Plus 2005.

Abbildung 23: Nutzungsverteilung bei i-mode 2004 57 O. V., Prozessbeschreibung Review; E-Plus, Abt. IXI, Düsseldorf 6/2002, bestätigt durch Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf per E-Mail am 24. Februar 2005 an den Verfasser.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

Technisch gestaltet sich ein Abrufvorgang bei i-mode wie folgt:

Quelle: NTT DoCoMo 2004.

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Abbildung 24: Der Abrufvorgang bei i-mode

Sofern ein Nutzer Informationen über i-mode abrufen will, wird diese Anfrage durch das Mobiltelefon an den i-mode-Server geschickt. 59 Dieser kontrolliert zum einen, ob der Kunde autorisiert ist, und zum anderen, ob – sofern erforderlich – ein gültiges Abonnement für den aufgerufenen Dienst vorliegt. Sollte dies erforderlich sein und nicht vorliegen, wird der Kunde um Abschluss eines Abonnentenvertrages per Mobiltelefon gebeten. Der i-mode-Server wendet sich dann per Internet oder Leased Circuit 60 an den Mobile-Content-Provider (oben auch Information-Provider bezeichnet). Wichtig ist, dass die Mobile-Content-Provider grundsätzlich sämtliche Inhalte selbst abrufbereit gespeichert haben. 61 bb) Mobile Entertainment Unter Mobile Entertainment versteht man Unterhaltungsprodukte, die orts- und zeitunabhängig auf mobilen Endgeräten eingesetzt werden können. 62 Mobile Enter-

58 Nach Auskunft von Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf, am 24. Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser, ist der Abrufvorgang bei E-Plus i-mode genauso gestaltet. 59 Ablaufbeschreibung am 24. Februar 2005 per E-Mail an den Verfasser durch Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf. 60 Darunter versteht man eine Standleitung. 61 Sadeh, M-Commerce, S. 7. 62 So Lober, K&R 2005, 65, 70.

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

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tainment lässt sich in mehrere Sparten aufteilen, die sich allesamt für einen Bundesligaclub nutzen lassen: 63 Zum einen Mobile Fun & Gaming, was vor allem für eine jüngere Zielgruppe attraktiv ist. 64 Hierunter fällt das Beziehen von Klingeltönen, aber auch von HandyLogos. 65 Unter diese Kategorie fällt auch das Abrufen von Videostreams und Audiostreams per Mobilfunknetz auf ein mobiles Endgerät (Mobile Video & Audio). 66 Mobile Games können auf das mobile Endgerät geladen werden und ermöglichen den Spielern, per Micro- oder Macromobility gegen- oder miteinander zu spielen. 67 Die zweite Sparte ist das Mobile Gambling, auch teilweise als Mobile Betting bezeichnet. 68 Darunter versteht man das Anbieten von Glücksspielen jedweder Art, auch in Form von Wetten über ein mobiles Endgerät. Durch die technischen Spezifikationen des Mobilfunks wird es möglich, zeitnaher als bislang zu wetten und den Gewinn bzw. Verlust der Mobilfunkrechnung zu belasten bzw. gutzuschreiben. 69 Durch Mobile Entertainment und ein mobiles Portal ist es möglich, die Informationsbedürfnisse des Kunden umfassend zu befriedigen und Kundeninteressen durch ein mobiles Portal zu kanalisieren. 70 Weiterhin trägt der Mobile Content sowohl zur Kundenbindung als auch zur Kundengewinnung bei. Zudem kann damit auch Umsatz generiert werden. 71

63 Böcker/Quadbeck in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S.216, 217; Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 96. 64 Wiedmann/Buckler/Buxel, Der Markt, 2000, 84, 92. Die Zielgruppe geht von 0–16 Jahre. 65 Weltweiter Erlös an Klingeltönen 2004 war 2,4 Milliarden Euro, auf Japan entfiel der Löwenanteil von 1 Milliarde Euro, in Deutschland wurden 200 Millionen Euro umgesetzt, so Späth, Welt am Sonntag vom 30. Januar 2005, 25. Im Mobile Entertainment hatten Klingeltöne und Handy-Logos im Jahr 2004 einen Nutzungsanteil von 53 %, so Uhlemann/Westerberg, Marketingjournal 10/2004, 19. 66 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 100, 101. Als „Killerapplikation“ wird Mobile Audio angesehen; angestrebt wird die Möglichkeit Musikstücke und Alben auf das Mobiltelefon zu laden und zu speichern, so FR vom 24. Januar 2005, S. 9, Göbel/Hernnersdorf, in: Wirtschaftswoche 10/2005, S.62. „Mobile Abspielgeräte wie UMTS Handys sind die Zukunft“, auch die Tatsache, dass SonyEricsson unter der Traditionsmarke Walkman noch 2005 Mobiltelefone mit einem mobilen Audiofeature auf den Markt bringt, lässt darauf schließen, so SZ vom 16. Februar 2005, S. 24; FAZ vom 17. Februar 2005, S. 22. Es wird jedoch davon auszugehen sein, dass erst 2009 jedes zweite Mobiltelefon in der Lage sein wird, das Bedürfnis nach Mobile Audio & Video voll zu befriedigen, so Welt am Sonntag vom 30. Januar 2005, S. 25. 67 Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 97. Auch Mobile Gaming wird als Hoffnungsträger im Zusammenhang mit UMTS angesehen, so Funkschau 17-18/2002, 8; Hennersdorf, Wirtschaftswoche 3/2004, S. 38 ff. Auch Mobile Games können mit Location Based Services kombiniert werden, so wird der Aufenthaltsort des Spielers festgestellt und in das Spiel mit einbezogen, so Der Stern vom 27. Mai 2004, S. 102. 68 UMTS-Forum, Report Nr. 11, S. 37; Durlacher Reseach, UMTS Report 2001, S. 99. 69 Wiedmann/Buckler/Buxel, Der Markt, 2000, 84, 92; Sadeh, M-Commerce, S. 174. 70 Vgl. Hennersdorf, Wirtschaftswoche 3/2004, S. 38 ff. 71 Uhlemann/Westerberg: Marketingjournal 10/2004, 18, 20.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

d) Mobile Tailing – Mobile Sales und Mobile Ticketing Das elektronische Einkaufen wurde bereits im fünften Kapitel erwähnt; aufgrund der Mobilität des Endgerätes und der Tatsache, dass es überall und sofort verfügbar ist, kommt Mobile Tailing eine besondere Bedeutung zu. In Ergänzung zu einem Fan-Shop und einem Internet-Shop kann ein Bundesligaclub das Mobile Tailing nutzen um Produkte oder Stadionkarten zu verkaufen. Mobile Tailing lässt sich in unterschiedliche (Teil-)Bereiche aufteilen: erstens Mobile Sales und zweitens Mobile Ticketing. 72 Unter Mobile Sales werden Transaktionen verstanden, die sich mit dem Erwerb von Gütern und Dienstleistungen über das Mobiltelefon befassen. 73 Neben dem Einkaufen wird auch das Buchen oder Reservieren von Waren und Dienstleistungen aller Art erfasst. Denkbar ist die Gestaltung des Mobile Sales als Pull-Dienst, also die Präsentation der billigsten Anbieter für ein Produkt nach Anfrage durch den User, oder als PushDienst, d. h. der billigste Anbieter schickt automatisch eine Nachricht an den User. 74 Mobile Ticketing bietet neben der bisherigen Erwerbsmethode eines Tickets durch Kontaktieren des Veranstalters und Hinterlegung am Veranstaltungsort bzw. Übersendung per Post interessante Anwendungsmöglichkeiten. 75 So kann der Nutzer das Ticket mittels Mobiltelefon erwerben und der Token wird ihm als SMS oder MMS gleich auf sein Mobiltelefon geschickt. 76 Am Veranstaltungsort bekommt der Nutzer Zugang mittels eines Scanners als einfacher und schneller Zugangskontrolle. 77

Wiedmann/Buckler/Buxel, Der Markt, 2000, 84, 92. Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 179. 74 Die Bezeichnungen Push- und Pull-Dienst gelten nicht nur im Mobile Tailing, vielmehr wird diese Bezeichnung für alle Arten von Mobile-Commerce-Anwendungen benutzt. Der Push-Dienst wurde dabei meist durch eine Handlung des Nutzers (z.B. Abonnieren) initiiert und wird bei dem Eintritt eines bestimmten, vorher festgelegten Ereignisses geliefert. Dem PullDienst geht in der konkreten Situation eine Handlung des Nutzers voraus, die den Dienst anfordert. 75 Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 180; Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 102, 103. 76 Verstaen/Waldenmaier, Funkschau 4/2004, 30 ff.; Handelsblatt vom 29. März 2004, 21. In Wien war 2003/2004 schon jedes vierte Parkticket ein Mobile Ticket, so FTD vom 31. August 2004, S. 29. Auch der Kartenvermarkter der Fußball-WM setzt, zwar noch nicht zur FußballWM, aber zukünftig auf Mobile Ticketing, so Börsen-Zeitung vom 28. April 2004, 14. 77 Zu Mobile Ticketing in einem Fußballstadion siehe Richter, Horizont Sports Business 3/2004, 38, 39. Im Jahr 2010 wird voraussichtlich jede dritte Eintrittskarte per Mobiltelefon gelöst, vgl. Die Welt vom 2. August 2004, S. 13. 72 73

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

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Quelle: Vodafone 2004.

Abbildung 25: Beispiel für einen Mobile Token

Der Anwendungsbereich von Mobile Ticketing ist nicht auf Veranstaltungen begrenzt. Auch die Buchung von Beförderungstickets für Busse, Straßenbahnen etc., aber auch Flugzeuge, ist denkbar. Gerade in Verbindung mit anderen auch (Sicherheits) Techniken entstehen interessante Anwendungsbereiche, die Unternehmen viel Einsparpotenzial bieten. 78 Verknüpft werden kann das Mobile Tailing mit einer Vielzahl von anderen Dienstleistungen, wie Restaurant-, Hotelbuchung etc. Auch ist es möglich, diesen Dienst mit einem Routenplaner bzw. den Location Based Services zu verbinden. Mobile Tailing hat gute Erfolgsaussichten, wenn es den Anbietern gelingt, den neuen Vertriebskanal sinnvoll mit anderen Kanälen wie dem Internet-Shop oder dem Fan-Shop zu verzahnen und dem Kunden entsprechend den Besonderheiten des mobilen Vertriebskanals bedarfsgerechte Angebote mit echtem Vorteil zu bieten. 79 Entscheidend dafür ist die kundengerechte Mischung aus Personalisierbarkeit, schneller Verfügbarkeit und Ortbarkeit. 80 Da die Preise für Datendienste per Mobilfunk momentan noch sehr hoch sind, ist davon auszugehen, dass datenintensive Anwendungen keinen großen Erfolg haben werden, weil der Kunde nicht online stöbert. 81

78 79 80 81

Vgl. M-Parking, dazu Pohar, NZV 2003, 257 ff. Sorg, Marketingjournal 12/2004, 12, 15. Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 102. Vgl. dazu auf S. 74 f.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

e) Mobile Payment & Security Services Unter Mobile Payment Services fallen alle Arten der tages- und ortsabhängigen Abwicklungen von Bezahlvorgängen, bei denen im Rahmen eines elektronischen Verfahrens mindestens einer der Transaktionspartner mobile Kommunikationstechniken im Zusammenhang mit mobilen Endgeräten einsetzt.82 Diese Definition ist jedoch sehr weit gefasst. Demnach würde auch beispielsweise die mündliche Angabe der Kreditkartendaten oder die Zahlung per E-Cash oder Cybercash unter Mobile Payment fallen. Es wird deshalb im Folgenden nur auf Mobile-Payment-Methoden im engeren Sinn eingegangen, also Bezahltechniken, die speziell für den Einsatz auf mobilen Endgeräten entwickelt wurden. 83 Mobile Payment findet im Zusammenhang mit einem Bundesligaclub seinen Einsatzbereich bei der Bezahlung von Transaktionen, sei es bei Mobile Sales sei es bei Mobile Ticketing. Von großem Interesse ist Mobile Payment auch im Electronic Commerce. Internetzahlungsmittel wie E-Cash oder Cybercash haben sich, wie bereits erwähnt, 84 nicht durchgesetzt. Hier wird häufig die Kreditkarte benutzt, was den Kreditkarteninhaber in die Gefahr bringt, dass seine Kreditkartendaten bekannt werden bzw. der Händler aufgrund einer gestohlenen Karte keinerlei Zahlung erhält. 85 Es wird wichtig sein, eine gemeinsame Strategie aller Mobile-Network-Provider zu entwickeln, um Mobile Payment an möglichst vielen Akzeptanzstellen zu installieren und um das Vertrauen der Kunden zu stärken. 86 Gleichzeitig könnte ein einheitlicher Standard auch die Öffnung der bisherigen „Insellösung“ bei mobilen Portalen bewirken. 87 Sobald die Kunden unterschiedlicher Anbieter über unterschiedliche Portale „surfen“ können und ein einheitlicher Abrechnungsstandard geschaffen wurde, steht einer Verbreitung von Mobile Payment nichts mehr im Wege. 88

82 Hohenberg/Rufera, Der Markt 2004, 33, 35; Henkel in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 328; Khodawandi/Pousttchi/Wiedemann in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2003, S. 42. Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 104. 83 Mobile Payment wird in Österreich bereits erfolgreich von der Firma Paybox AG praktiziert. Die Webseite ist abrufbar unter: www.paybox.at. Derzeit versuchen Orange, Telefónica Móviles, T-Mobile and Vodafone ein einheitliches Zahlungssystem mit der Bezeichnung Simpay zu entwickeln und zu verbreiten, http://www.simpay.com. Simpay hat angekündigt, seinen Dienst in Spanien Mitte 2005 zu starten und zum Jahreswechsel 2004/2005 in Deutschland damit zu beginnen, so FAZ vom 17. Februar 2005, S. 22. 84 Dazu siehe S. 199; beachte Hoeren, WM 2003, 752. Ausführlich zu elektronischen Bezahlsystemen im Internet Nürnberg, Elektronische Bezahlsysteme im Internet. 85 Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 b, Rdnr. 5. 86 Hohenberg/Rufera, Der Markt, 2004, 33, 36. Durlacher Research, UMTS-Report 2001, S. 104. Zu Mobile Payment ausführlich im UMTS-Forum, Report Nr. 21. 87 Dabei ist zu bezweifeln, dass die Anbieter der mobilen Portale Interesse daran haben, da sie bei einer Abschaffung der „Insellösung“ in Konkurrenz zu anderen Anbietern treten müssen. 88 Die Entwicklung von Mobile Payment ist derzeit nicht absehbar, genauso wenig ob es tatsächlich eine hohe Akzeptanz beim Kunden erfahren wird, vgl. Contius/Martignoni in Pousttchi/Turowski (Hrsg.), MC 2003, S. 58 ff. Ausführlich zu Mobile Payment Waldenmaier, Funk-

II. Die Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie

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Mobil Security Services werden als Schlüssel für einen erfolgreichen Mobile Commerce angesehen. 89 Mit sämtlichen vorgenannten Internet Extension Services ist eine Verknüpfung denkbar, unabhängig davon ob es sich um Zutrittscodes oder um Identifikationssysteme handelt. Auf dem mobilen Endgerät werden sämtliche personenbezogenen Daten gespeichert, wie beispielsweise Adresse, EC- bzw. Kreditkartennummer oder PIN. 90 Durch diesen Service werden Tickets oder Schlüssel überflüssig, da sich der Nutzer durch die Daten, die auf dem mobilen Endgerät gespeichert sind, identifizieren kann. Verwirklicht werden kann all dies durch Identifikationstechnologien, wie beispielsweise die mobile (elektronische) Signatur. Diese ermöglicht zum einen eine vertrauensvolle Kommunikation und zum anderen, dass Informationen, die auf dem mobilen Endgerät gespeichert sind, nur im Rahmen einer geschützten Kommunikation verwendet werden. Gerade im Bereich der Identifikation spielen Mobile Security Services eine große Rolle. Bereits angesprochen wurde das mögliche Ineinander von Mobile Ticketing und Location Based Services, wobei Mobile Security Services den Schlüssel zu sämtlichen Veranstaltungsorten darstellen. Für einen Bundesligaclub könnte dies bedeuten, dass zum einen eine Identifikation beim Mobile Ticketing, aber auch beim Zutritt zum Stadion möglich ist. 91 Bei Fußball WM 2006 wurden erstmals die Eintrittskarten mit sog. RFID-Chips (Radio Frequency Identification) versehen. Damit sollen Fälschungen identifiziert und der „Schwarzhandel“ unterbunden werden. 92 Mit RFID-Chips können personenbezogene Daten gespeichert werden, die eine eindeutige Identifikation des Nutzers ermöglichen, 93 So wird es möglich, dem Nutzer gezielt Informationen wie beispielsweise lokale Werbung, zu senden. 94 Auch im Rahmen von Transaktionen bieten die Mobile Security Services eine stärkere Identifikationsmöglichkeit des Nutzers, wodurch eine beweisbare Kommunikation für den Bundesligaclub möglich wird.

schau 23/2002, 16 ff. Drei vielversprechende Systeme und zu den Aussichten in: Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 7. März 2004, S. 51. 89 Sadeh, M-Commerce, S. 131; Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 81. 90 Durlacher Research, Mobile Commerce Report 1999, S. 6. 91 Auf der anderen Seite kann der Zutritt bei Speicherung eines Hooliganprofils verweigert werden. 92 Vgl. Heise News vom 15. Januar 2004, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/ meldung/43635. 93 Dazu Heise News vom 21. Januar 2005, abrufbar unter: http:/www.heise.de/newsticker/ meldung/55419. 94 Dazu Böhmer/Brück/Rees, Wirtschaftswoche 3/2005, S. 44. Zu RFID-Chips Kelter/Wittmann, DuD 2004, 331 ff.; zu RFII Chips und Datenschutzrecht Müller/Handy, DuD 2004, 655 ff.; Eisenberg/Puschke/Singelnstein, ZRP 2005, 9 ff.; Sokol, Datenschutzbericht NRW 2005, S. 7 ff. Zu den Marketing-Potenzialen von RFID-Chips Kaapke/Bald, Thexis 2/2005, S. 47 ff.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

III. Rechtsfragen des mobilen Internet und der Internet Extension Services 1. Mobile-Commerce-Angebote als Teledienst Zunächst ist zu klären, ob Mobile-Commerce-Angebote in den Anwendungsbereich des TDG fallen. Das TDG schließt nicht, wie die Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG in deren Art. 1, Telefon- und Telefaxdienste aus dem Anwendungsbereich aus, vielmehr kommt es für die Anwendbarkeit des TDG nach dessen § 2 Abs. 1 nur auf die Art des Dienstes an, nicht auf das Netz, mit dem der Dienst übertragen wird. 95 Auch unterscheidet das TDG nicht in Fest- oder Mobilfunknetze. Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Mobile-Commerce-Angebote, sofern diese die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TDG erfüllen, in den Anwendungsbereich des TDG fallen. 96

2. Rechtsfragen des mobilen Internet a) Die Übermittlung von Internet-Conten auf das mobile Endgerät als neue Nutzungsart Bereits erläutert wurde, 97 dass es mit den UMTS-Telefonen der 2. Generation möglich sein wird, Inhalte des Internets auf dem Mobiltelefon darzustellen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Übertragung von Internet-Content auf ein Mobiltelefon eine eigenständige Nutzungsart darstellt. § 31 Abs. 4 UrhG bestimmt nämlich, dass die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten unwirksam ist. 98 Bei der Betrachtung sind grundsätzlich zwei Argumente zu beachten: Zum einen ist die Argumentation des BGH zum Satellitenfernsehen zu berücksichtigen, der der Ansicht war, dass allein die Umstellung auf neue Übertragungswege noch keine neue Nutzungsart begründen könne. 99 Das Satellitenfernsehen stelle lediglich eine Veränderung der üblichen Nutzungsweise durch technischen Fortschritt und somit aus Sicht des Endverbrauchers keine wesentliche Änderung dar. 95 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 2, Rdnr. 30; Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 49. 96 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, §2, Rdnr. 30; Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S.1043. Eine Bestimmung wird deshalb, sofern relevant, anhand der konkreten Anwendung vorgenommen. 97 Dazu siehe Fn. 347. 98 Ausführlich zu § 31 Abs. 4 UrhG, Wandtke in Festschrift für Nordemann 2004, S. 267 ff. 99 BGH GRUR 1997, 215, 217 = NJW 1997, 320 = BGHZ 133, 281 = AfP 1997, 468 = MDR 1997, 255 = WM 1996, 2341 = ZUM 1997, 128.

III. Rechtsfragen des mobilen Internet

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Nur die Änderung eines Übertragungsweges könne nicht automatisch eine Änderung der Nutzungsart bewirken. Vor diesem Hintergrund ließe sich also die Meinung vertreten, dass die Übertragung von Internet-Content auf ein mobiles Endgerät keine neue Nutzungsart darstellt. Zum anderen ließe sich auch im Hinblick auf das vorgenannte Urteil des BGH die gegenteilige Meinung rechtfertigen. Fernsehen über Antenne und Fernsehen über Satellit unterscheiden sich im Wesentlichen nur durch die Art der Übertragung der Funkwellen. Bei der Nutzung eines Mobiltelefons ändert sich im Gegensatz zu den bisherigen Nutzungsarten zum einen die Übertragungsart, zum anderen aber auch aufgrund der technischen Beschaffenheit des Endgerätes die Ortsabhängigkeit der bisherigen Nutzung. Das Internet war im Wesentlichen statisch, so dass die Übertragung von Inhalten auf das mobile Endgerät ein „Mehr“ als die in dem vorgenannten Urteil des BGH darstellt und sich somit durchaus die Meinung vertreten ließe, dass die Übertragung und Nutzung von Internet-Content auf ein mobiles Endgerät eine eigenständige Nutzungsart begründet. 100 Eine Diskussion in Literatur und Rechtsprechung hat diesbezüglich bisher nicht stattgefunden, so dass die weitere Entwicklung abzuwarten bleibt. Gerade auch im Hinblick auf die unterschiedliche Art und Intensität der Nutzung von Internet und Mobilfunk und das prognostizierte ökonomische Potenzial von Mobilfunk und Mobile Commerce ergeben sich weitere Argumente, die für die zweite Meinung, also die Annahme einer eigenständigen Nutzungsart, sprechen.101 b) Sonstige Rechtsfragen des mobilen Internet Im Hinblick auf die sonstigen Problematiken im Zusammenhang mit dem mobilen Internet ist auf die jeweiligen Ausführungen im fünften Kapitel zu verweisen. 102 Aufgrund der beschränkten Darstellungsfähigkeit der mobilen Endgeräte kommt Links, insbesondere Hyperlinks, eine besondere Bedeutung zu. Deshalb sei ausdrücklich auf die Ausführungen im 5. Kap. III. 2. e) aa) verwiesen.

Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1058. Zu beachten ist, dass die Verpflichtungszusagen des Ligaverbandes und die Entscheidung der Europäischen Kommsission vom 19. Januar 2005 Internet und Mobilfunk als unterschiedliche Nutzungsarten sehen und somit auch unterschiedliche Regelungen treffen. 102 Bzgl. der Domain wurde bereits erläutert, dass die spezielle Domain .mobi eingeführt werden soll. Domainrechtliche Ausführungen können mangels Kenntnissen des Vergabeverfahrens und der Vergabestelle nicht gemacht werden. 100 101

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

3. Rechtsfragen der Internet Extension Services a) Mobile Marketing, Mobile Information Services und Mobile Portal & Entertainment aa) Werbe-, Wettbewerbs- und Gewerberecht (1) Zulässigkeit mobiler Werbung Bereits erläutert wurde, dass Mobile Marketing in Form von SMS-Werbung ein Teil der Direktmarketinginstrumente ist und sich in die Entwicklung von der Telefon- 103 über die Telefax- 104 zur E-Mail- 105 Werbung eingliedert. Zu klären ist in diesem Zusammenhang die Frage, wie sich die SMS-Werbung nach dem Lauterbarkeitsrecht beurteilen lässt. 106 Maßgebliche europarechtliche Bestimmung ist die Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG. Die Electronic-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG gilt, wie bereits erläutert, 107 nicht für Telefon- oder Telefaxdienste, die diese aus ihrem Anwendungsbereich ausschließt. Nach der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG soll der Teilnehmer elektronischer Kommunikation gegen eine Verletzung seiner Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung geschützt werden. Im Falle einer natürlichen Person ist ein Bewerben nach Art. 13 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG nur zulässig, sofern der Teilnehmer vorher eingewilligt hat; nach allgemeiner Meinung gilt dies auch für SMS/MMS- und Stream-Werbung. 108 Eine Versendung elektronischer Nachrichten zur Direktwerbung, bei der der Absender nicht identifizierbar ist, dessen Daten verschleiert bzw. verheimlicht werden oder bei dem keine authentische Adresse vorliegt, an die der Empfänger die Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ist gem. Art. 13 Abs. 4 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG unzulässig. 109 Bei der Beurteilung könnte national das im Jahr 2004 neu gefasste UWG einschlägig sein. Ausgangspunkt ist dabei § 7 Abs. 2 UWG, der schon bei der Beurtei103 BGH NJW 1970, 1738 – Telefonwerbung I; BGH NJW 1989, 2820 – Telefonwerbung II; BGH NJW – RR 1990, 359 – Telefonwerbung III; BGH NJW 1991, 2087 – Telefonwerbung IV. 104 BGH BB 1996, 131 = NJW 1996, 660. 105 Siehe dazu oben ab S. 130. 106 Die erste weltweite Studie zu Spam der Universität St. Gallen, der ITU und der amerikanischen Firma Intrado hat ergeben, dass 80 % aller Mobilfunknutzer regelmäßig SMS-Spam erhalten, siehe auch Pressemitteilung vom 9. Februar 2005, abrufbar unter: http://www. intrado.com/main/home/news/press/050209.jsp. 107 Siehe oben Fn. 68, S. 109. 108 Eckhardt, MMR 2003, 557; Schmittmann, K&R 2004, 58, 60. 109 Zur Datenschutzrichtlinie siehe oben S. 93.

III. Rechtsfragen des mobilen Internet

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lung unerwünschter Werbe-E-Mails herangezogen wurde und erst 2004 nach zahlreichen Gerichtsentscheidungen und Literaturmeinungen eingeführt wurde.110 Somit ist die Frage zu klären, ob es eine Regelung zu unerwünschten Werbe-Nachrichten auf einem Mobiltelefon gibt oder ob die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch auf Mobiltelefone anzuwenden ist. Nach § 7 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Marktteilnehmer sind neben Mitbewerbern und Verbrauchern nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Dienstleistungen tätig sind. Eine unzumutbare Belästigung liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG insbesondere bei einer Werbung unter Verwendung falscher Anrufmaschinen, Faxgeräte oder elektronischer Post vor, die ohne Einwilligung des Adressaten getätigt wird. 111 Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist dies auch der Fall, wenn die Identität des Absenders verschleiert wird. Obwohl nicht explizit der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eröffnet ist, fällt SMS/MMS- oder Stream- Werbung gleichermaßen unter den vorgenannten Tatbestand, da Art. 2 S. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie elektronische Post als Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht versteht. 112 Hinzu kommt, dass die SMS-Nachricht in Erwägungsgrund 40 der vorgenannten Richtlinie als Unterfall der elektronischen Post genannt wird. 113 Der Gesetzgeber stellt also klar, dass SMS/MMS- oder Stream-Werbung grundsätzlich nur mit vorheriger Einwilligung des Adressaten zulässig ist. 114 Der Gesetzgeber unterscheidet mit der Neufassung des UWG auch nicht mehr zwischen gewerblichen und privaten Empfängern. 115 Die Beweislast für diese Einwilligung liegt dabei beim Werbetreibenden. 116 Die klassische SMS-Werbung ist somit nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unlauter und, da sie im Regelfall eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung darstellt, grundsätzlich nach § 3 UWG unzulässig. 117 Zu beachten ist, dass eine natürliche Person als Empfänger einer solchen SMS-Werbung im Regelfall aus dem Lauterbarkeitsrecht nicht Siehe oben ab S. 130. E-Mail- und SMS-Werbung fällt unter den Begriff „elektronische Post“ so Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 41, 79; zur Unlauterbarkeit nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG siehe Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 743. 112 ABl. EG Nr. L 201 vom 24. April 2002, S. 37; Hoeren, DuD 2004, 611, 614; Lettl, UWG, Rdnr. 560; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 41, 79, Gleicher Ansicht sind Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555 zur Unlauterbarkeit nach §7 Abs.2 Nr. 3 UWG siehe Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 743; Castro, Direkt Marketing 3/2005, 34, 37. 113 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 79. 114 Kemp, Sports Law Journal, 3–4/2004, 43, 47; vgl. Plaß in HK-WettbR, § 7, Rdnr. 64. 115 LG Berlin, K&R 2003, 246 = MMR 2003, 419; beachte Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 556. 116 Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 556. 117 Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555. So schon zur Telefaxwerbung: BGH GRUR 1996, 208, 210. 110 111

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

direkt gegen den Versender vorgehen kann, da diese nicht unter die Berechtigten aus § 8 Abs. 3 UWG bzw. § 9 UWG fällt. Mit der Novellierung des UWG 2004 hat der Gesetzgeber zwar explizit den Verbraucher in den Schutzbereich aufgenommen, er hat es jedoch versäumt, diesem auch durchsetzbare Rechte zur Verfügung zu stellen. Ihm wurde quasi ein „stumpfes Schwert“ an die Hand gegeben. 118 Auch die Begründung, die auf die Sicherung des hohen Schutzniveaus des UWG abzielt, ist nicht tragfähig. 119 Zweck der Neufassung des UWG im Jahr 2004 war gerade, durch eine Vereinfachung die Wettbewerbsnachteile deutscher Unternehmen im europäischen Binnenmarkt zu kompensieren, also das Schutzniveau des Gesetzes abzusenken. 120 Zudem ist nicht ersichtlich, warum eine Mehrbelastung der Wirtschaft bei Aufnahme des Verbrauchers, bspw. in § 8 Abs. 3 UWG stattfinden soll. Durch die Neufassung des UWG wurden Verfahrensvorschriften vereinfacht und das Gesetz wurde weiter präzisiert, so dass von einem Rückgang der Schadensersatzansprüche auszugehen ist. 121 Hinsichtlich der Begründung, Wettbewerbsnachteilen vorzubeugen, stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber dies auf dem Rücken geschädigter Verbraucher tun möchte, ohne diesen einen durchsetzbaren Anspruch zuzubilligen. Festzuhalten bleibt somit, dass der Verbraucher zwar in den Schutzbereich des UWG aufgenommen wurde, ihm aber über dieses Gesetz keinerlei Möglichkeiten gegeben werden, einen Anspruch durchzusetzen. Das UWG weist deshalb insoweit Defizite auf. 122 Unerlaubte SMS/MMS- oder Stream-Werbung stellt überdies eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Empfängers dar, so dass dieser auch eine Unterlassung nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG verlangen kann. 123 In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, dass zudem ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. gleichermaßen in die geschützte Praxis eines Freiberuflers vorliegt, wenn durch den Werbungseingang seine Arbeitszeit gebunden wird. 124 Zu beachten sind die Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis in § 7 Abs. 3 UWG, das als qualifiziertes Opt-out-Modell bezeichnet wird. 125 Hiernach ist eine unzumutbare Belästigung i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzunehmen, sofern der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, der Unternehmer Diese Kritik äußert auch Schmittmann, K&R 2004, 58, 63. Keßler, WRP 2005, 264, 272. 120 So RegBr., BT-Drucks. 15/1487, S. 12; vgl. Meckel in HK-WettbR, § 8, Rdnr. 97. 121 Keßler, WRP 2005, 264, 272. 122 Dieser Ansicht ist auch Keßler, WRP 2005, 264, 274. 123 Schmittmann, JurBüro 2003, 398, 401. In jüngster Zeit wird auch eine Eigentumsbeeinträchtigung angenommen, so LG Bonn, CR 2005, 198, 199 – nicht rechtskräftig. 124 So zur E-Mail-Werbung: LG Berlin, K&R 2002, 428; zur SMS-Werbung: Schmittmann, K&R 2004, 58, 61. 125 Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555. 118 119

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die Adresse zur Direktwerbung für eigene, ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten als Basistarife entstehen. 126 Problematisch ist dabei, dass sich § 7 Abs. 3 UWG ausdrücklich auf eine elektronische Postadresse des Kunden bezieht, also nicht auf die für SMS/MMS- oder Stream-Werbung erforderliche Mobilfunknummer. Dabei gehen die Meinungen in der Literatur auseinander, ob unter dem Begriff „elektronische Post“ im Falle der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 UWG auch die Telefonnummer verstanden wird. Zum Teil wird dies ohne jegliche Begründung verneint. 127 Mit Blick auf Art. 2 S. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie in Verbindung mit deren Erwägungsgrund 40 ist es jedoch konsequent, als elektronische Postadresse auch die Mobiltelefonnummer des Kunden im Zusammenhang mit SMS/MMS- und Stream-Werbung zu verstehen. 128 Somit ist eine SMS-Werbung ohne Einwilligung des Empfängers unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG unlauter. 129 Wichtig ist bei den Ausnahmen des § 7 Nr. 3 UWG insbesondere, dass ein Vertragsabschlusses stattgefunden hat. Das Erlangen der Mobilfunkrufnummer im Rahmen erfolgloser Vertragsverhandlungen rechtfertigt eine Anwendung des qualifizierten Opt-out Modells nicht. 130 Aufgrund des beschränkten Darstellungsbereiches des Mobiltelefons ergibt sich jedoch insbesondere das Problem, dass der Kunde, um den Voraussetzungen der zulässigen, einwilligungslosen SMS-Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG zu genügen, bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hinzuweisen ist, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann. 131 Im Hinblick auf die Beschränkung einer SMS auf 160 Zeichen ist dies wohl schwer zu realisieren. Als Störer bei der Versendung von Werbe-SMS wird in der Literatur der Absender, genauso wie der Mobile-Portal-Provider, der den Versand von SMS anbietet, angesehen. 132 Es stellt sich die Frage, ob zumindest eine Werbe-SMS mit karitativem Hintergrund zulässig ist. Eine Ausnahme vom Vorgenannten kann jedoch nicht gemacht werden, 126

Der Kunde ist bei jeder Übersendung zu belehren, vgl. Schulze zur Wische, CR 2004, 742,

746. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, Rdnr. 87 f. Hoeren, DuD 2004, 611, 614; genauso: Ubber in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 7, Rdnr. 185; Lettl, UWG, Rdnr. 564; Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555. 129 Wichtig ist aber, dass der Unternehmer vom Kunden die Nummer erhalten hat, so auch Köhler/Lettl, WRP 1019, 1026, 1027. 130 Vgl. Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 556. 131 Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 556.. Diese sehen folgende Formulierung als ausreichend an: „Keine Werbung mehr? SMS mit STOP an 12345 (max. 0,19 E )“. 132 Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555. 127 128

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da kein Grund ersichtlich ist, warum der Empfänger ein überwiegendes Interesse daran hat, die Werbung nicht per Post, sondern per Werbe-SMS zu erhalten. 133 Weiterhin ist fraglich, ob der Versand einer SMS mit lediglich einem Werbe-Anhang zulässig ist. 134 Nach allgemeiner Meinung ist auch diese Werbeform als problematisch anzusehen. 135 Zum einen handelt es sich dabei um eine Form der Laienwerbung i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG, mit deren Hilfe sich der Werbende Kenntnis von Mobilfunknummern verschafft, die ihm bisher unbekannt waren; zum anderen ist auch hier ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Empfängers anzunehmen, da dieser mit Werbung überzogen wird, die er nur erhält, weil der Absender Kosten für eine SMS von seinem Mobiltelefon sparen will. Auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten – eventuelle Speicherung der Telefonnummern und Weiterverwendung im Rahmen anderer Werbemaßnahmen – ergeben sich Probleme. Ebenso ist ein Verstoß gegen das Trennungsgebot von § 4 Nr. 3 TDG möglich. 136 Für einen Nutzer muss schon in der Betreffzeile der SMS erkennbar sein, dass es sich um eine nicht angeforderte Werbe-SMS handelt. Obwohl der BGH mit seinem Urteil zu werbefinanzierten Telefongesprächen entschieden hat, dass eine solche Werbeform nicht unlauter ist, 137 ist aufgrund des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht und die Privatsphäre des Empfängers dennoch von einer Unlauterkeit auszugehen. Ein solcher Free-SMS-Dienst ist somit nur zu realisieren, sofern der Anbieter auf den Werbeanhang verzichtet. 138 Festzuhalten ist, dass SMS-Werbung, sei es allein oder als Anhang an eine SMS, ohne Einwilligung grundsätzlich wettbewerbswidrig und damit unlauter ist. Dabei wird keine Unterscheidung nach Empfängergruppen vorgenommen. Gleichzeitig liegt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes vor, was Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG nach sich zieht. Ansprüche ergeben sich neben Unterlassung auf Beseitigung, Schadensersatz und Gewinnabschöpfung. 139 Auch mit der Neufassung des UWG 2004 wurde die SMS-Werbung nicht unter Strafe gestellt. Angesichts der Tatsache, dass die meisten Anbieter im Ausland sit-

133 Schmittmann, K&R 2004, 58, 61; zweifelhaft ist das Urteil des AG Hannover, GRURRR 2003, 322, 323, dass bei karitativer E-Mail-Werbung keine Wettbewerbswidrigkeit gegeben ist, da der karitative Zweck im Vordergrund steht. 134 Der Nutzer geht dabei auf die Homepage des Anbieters und versendet hierüber die kostenlose SMS, die an den Empfänger mit einem Werbeanhang geschickt wird. 135 Hoeren, Internetrecht, S. 222; Schmittmann, MMR 2004, 58, 62; Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 555. 136 Dazu siehe Schmittmann, Werbung im Internet, S. 70 ff. 137 BGH MMR 2002, 546 = NJW 2002, 2038. 138 Zu diesem Ergebnis kommen Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 558. 139 Diese Ansprüche kann der Verbraucher im Gegensatz zu Ansprüchen aus dem UWG direkt geltend machen, dazu siehe auf S. 264.

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zen und eine zivilrechtliche Verfolgung oft teuer und meist erfolglos ist, wäre dies eine weitere Möglichkeit zur Abschreckung. 140 Sofern eine Einwilligung des Adressaten zum Empfang von SMS-Werbung vorliegt, ist weiterhin § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu beachten. Um nicht unlauter i. S. v. § 3 UWG zu handeln, ist bei einer SMS-Werbung die Identität des Absenders, in dessen Namen die Nachrichten verschickt werden, sowie eine gültige Adresse desselben anzugeben, an die der Adressat der SMS-Werbung eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür eine andere Gebühr als der Basistarif anfällt. 141 Dies hat also zur Folge, dass SMS-Werbung nur zulässig ist, sofern der Empfänger einwilligt, was dem Mobile Marketing die Bezeichnung des Permission Marketing einbrachte. 142 Im Hinblick auf die Ausnahmevorschriften des § 7 Abs. 3 UWG bleibt festzuhalten, dass eine Erfüllung der Informationspflichten auf dem kleinen Display eines mobilen Endgerätes mit zahlreichen Problemen verbunden sein wird. Bislang konnte im Hinblick auf die Zulässigkeit einer vorformulierten Einwilligungserklärung per AGB davon ausgegangen werden, dass die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH auf andere Formen der Direktwerbung übertragen werden konnte. 143 Durch die Einführung des § 7 Abs. 3 UWG 2004 ist jedoch für die wettbewerbsrechtliche Begründung einer Unzulässigkeit der Einwilligung per AGB kein Raum mehr. 144 Es ist somit auf die Ausführungen zur vorformulierten Einwilligung per AGB in E-Mail-Werbung zu verweisen. 145 Zu beachten ist, dass die Einwilligung auf die jeweilige Werbeform beschränkt ist und sowohl in den AGB als auch bei der jeweiligen Bewerbung im Einzelfall auf die Widerspruchsmöglichkeit i. S. v. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG hinzuweisen ist, um eine Lauterbarkeit zu erreichen. 146 (2) Rechtsfragen des Mobile Couponing Das Zusenden eines Mobile Coupons dient dazu, den Kunden zu einem Kauf oder zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung zu bewegen. In der Gestaltung ist der Schmittmann, K&R 2004, 59, 63. Dies dient der Durchsetzung des Transparenzgebotes, beachte dazu Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 258. 142 Ausführlich Schwarz in Silberer/WohlfahrtWilhelm (Hrsg.), M-Commerce, S. 289 ff. Zu den Auskunftsansprüchen über Name und Anschrift eines SMS-Werbers LG Bonn, ZUM 2004, 931. Mit den Ansprüchen bei unerlaubter SMS-Werbung des Beworbenen, zugunsten und zulasten des Mobile-Network-Providers beschäftigt sich Remmertz, MMR 2003, 314, 318. 143 BGH CR 1999, 567 = MDR 1999, 856 = MMR 1999, 477, 478 – Telefonwerbung VI. 144 Schon vor der Neufassung des UWG 2004 waren Ayad/Schafft, BB 2002, 1711, 1715 der Ansicht, dass die vorformulierte Einwilligungserklärung per AGB aufgrund der Privatautonomie des Verbrauchers zulässig sein muss. Zur Zulässigkeit der vorformulierten Einwilligungserklärung in E-Mail Werbung S. 132 f. 145 Dazu siehe ab S. 136. 146 Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 747. 140 141

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Mobile Coupon weitgehend frei. Er kann mit dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung gekoppelt sein, wovon im Regelfall auszugehen ist, er kann aber auch unabhängig davon sein. Die Prüfung der Zulässigkeit erfolgt grundsätzlich in zwei Stufen. Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob der Mobile Coupon als Werbe-SMS gegen das Verbot mobiler Werbung gegen §§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstößt. Auf der zweiten Stufe erfolgt eine Prüfung des Inhalts und der Gestaltung des Mobile Coupons. Da ein Mobile Coupon eine Subkategorie der mobilen SMS-Werbung darstellt, ist dieser nach dem Vorgenannten grundsätzlich nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3 UWG ohne Einwilligung des Adressaten unzulässig. 147 Einwilligungslos ist eine Werbe-SMS nur zulässig, sofern die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG eingehalten werden. Sofern nicht bereits ein Verstoß auf der ersten Stufe vorliegt, ist im Folgenden der Mobile Coupon in Inhalt und Gestaltung zu überprüfen. Nach dem Außerkrafttreten der RabattG und der ZugabeVO fokussiert sich die Betrachtung eines Mobile Coupons auf die Vereinbarkeit mit lauterbarkeitsrechtlichen Vorschriften. 148 In Betracht zu ziehen ist ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG. Parallelen können gezogen werden zu Koppelungsangeboten, also zur Abgabe von Geschenken an einen Verbraucher, um ihn zum Einkaufen zu bewegen. 149 Dabei wird unterschieden zwischen allgemeinen Koppelungsangeboten in Form eines Gesamtpreisangebotes 150 und den besonderen Koppelungsangeboten, wie der Zugabe oder einer gekoppelten Gewinnchance. 151 Denkbar ist es, den Mobile Coupon als Zugabe anzusehen. Unter einer Zugabe versteht man (die völlige oder teilweise) unentgeltliche Gewährung einer Ware oder Dienstleistung für den Fall des Kaufs anderer Waren oder Dienstleistungen, also akzessorisch. 152 Nach der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO wird die Zugabe als grundsätzlich zulässig angesehen. 153

Vgl. oben S. 265. Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25. November 1933 (RGBl. I 1933 S.1011), zuletzt geändert am 25. Juli 1986; Zugabeverordnung vom 9.März 1932 (RGBl. I 1932 S. 121), zuletzt geändert am 25. Juli 1994. Zur Abschaffung siehe Heil/Lübbers, ZRP 2001, 207; Köhler, BB 2001, 265 ff. 149 Beispielsweise BGH GRUR 2002, 979 = NJW 2002, 3405 = LMK 2003, 31 = MDR 2003, 103 = WM 2003, 1040 – Koppelungsangebot II. 150 BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot. 151 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.45. 152 BGH GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I; beachte Emmerich, Wettbewerbsrecht, S. 218. 153 BGH GRUR 2004, 344 – Treuepunkte; vgl. BGH GRUR 2004, 350 – Pyrex. 147 148

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Die Zugabe ist vom Geschenk abzugrenzen. Ein Geschenk ist von dem Bezug einer Ware unabhängig, die Zugabe dagegen ist vom Bezug der Ware/Dienstleistung abhängig. 154 Die weitere Betrachtung der Zugabe scheidet aus, da es grundsätzliches Ziel eines Mobile Coupons ist, den Kunden pauschal anzulocken, die Zugabe jedoch das Ziel hat, den Kunden individuell anzulocken. Ein konkretes Angebot bzw. eine konkrete Zugabe gestaltet sich zwar aufgrund der technischen Maßnahmen als möglich,155 aufgrund der Konsumfreiheit des Kunden jedoch noch als unrealistisch, da die Erstellung eines personalisierten Coupons momentan noch zu kostenaufwendig ist und zu wenige Daten der Kunden vorliegen, um einem Mobile Coupon einen fundierten Hintergrund zu geben. Ein Mobile Coupon ist weiterhin an dem Maßstab des § 4 Nr. 1 UWG als unangemessener, unsachlicher Einfluss durch psychischen Kaufzwang aufgrund von übertriebenem Anlocken zu messen. Ein psychischer Kaufzwang liegt vor, wenn mit „ausserhalb der Sache liegenden Mitteln eine Einflussnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen ausgeübt wird, dass dieser zumindest anstandshalber nicht umhin kann, etwas zu erwerben.“ 156 Um diesen zu begründen, genügt es nicht, dass der Kunde ein Geschäft betreten muss, um das durch den Mobile Coupon versprochene Geschenk entgegenzunehmen. 157 Auch ist nicht anzunehmen, dass ein verständiger Durchschnittsverbraucher ein Geschenk dahingehend versteht, etwas anstandshalber erwerben zu müssen. 158 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ein verständiger Durchschnittsverbraucher weiß, dass Werbegeschenke Anlockmittel für Käufe bzw. Aufträge sind. 159 Deshalb wird – auch aufgrund des Wandels des Verbraucherbildes des BGH 160, gerade in der Werbung – davon auszugehen sein, dass die Annahme eines psychischen Kaufzwanges oder eines übertriebenen Anlockens nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. 161

154 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, §4, Rdnr. 1.46; Plaß in HK-WettbR, § 4, Rdnr. 138. 155 Insbesondere Mobile CRM könnte dabei hilfreich sein, dazu ab S. 305. 156 Wörtlich in BGH NJW 2002, 3401, 3403= GRUR 2002, 2000 – Testbestellung; Piper in Köhler/Piper, UWG, §1, Rdnr. 201 ff.; BGH NJW – RR 2000, 1136 = GRUR 2000, 820 = MDR 2000, 1263 = WRP 2000, 724 – Space Fidelity Peep-Show. 157 BGH GRUR 2003, 804, 805. – Foto Aktion. 158 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.111. 159 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.111. 160 Gerade im Hinblick auf Werbung ging der EuGH lange Jahre von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher aus vgl. EuGH, Rs 210/96 = GRURInt. 1998, 759 – Gut Springheide. Der BGH ging bisher von einem generell flüchtig eine Werbung betrachtenden Verbraucher aus, nähert seine Rechtsprechnung in jüngster Zeit aber immer mehr dem EuGH an, so BGH GRUR 2000, 619 – Orientteppichmuster; BGH GRUR 2001, 1091 – mitwohnzentrale.de. Zum Wandel ausführlich Piper in Köhler/Piper, UWG, § 3, Rdnr. 50 ff. 161 Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 1.111.

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Eine weitere Möglichkeit, eine Unlauterbarkeit zu begründen, ist nach § 4 Nr. 3 UWG die fehlende Transparenz. Der Mobile Coupon muss als solcher klar erkennbar als Werbemaßnahme gestaltet und die Bedingungen für seine Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein. 162 Sofern der Mobile Coupon auf den Bezug einer Ware einen Preisnachlass gewährt, ist dieser noch an § 4 Nr. 4 UWG zu messen. Hiernach müssen die Bedingungen für Preisnachlässe oder Werbung für dieselben grundsätzlich klar und deutlich die Bedingungen deren Inanspruchnahme enthalten. 163 Letzte in Betracht zu ziehende Fallgruppe ist nach § 4 Nr. 10 UWG die der gezielten Behinderung und der allgemeinen Marktbehinderung von Wettbewerbern. 164 Der Mitbewerber muss nach dem Gesetzeswortlaut gezielt behindert werden; die bloße Beeinträchtigung der Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers reicht nicht aus, um die Unlauterkeit einer Maßnahme zu begründen. 165 Da der Wettbewerb darauf abzielt, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, ist somit jede Wettbewerbshandlung ihrer Natur nach geeignet, Mitbewerber in ihrer wettbewerblichen Entfaltung zu beeinträchtigen. Es müssen folglich weitere, die Unlauterbarkeit begründende Umstände hinzutreten, die eine pauschale Beurteilung unmöglich machen. Sofern Mobile Coupons im Zusammenhang mit einem Preisausschreiben oder einem Gewinnspiel gestaltet sind, ist darauf zu achten, dass zum einen diese genau als Gewinnspiele bzw. Preisausschreiben gekennzeichnet werden, sonst würde ein Verstoß gegen §§ 4 Nr. 5 i. V. m. 3 UWG vorliegen. Zum anderen darf die Teilnahme an einem solchen Gewinnspiel oder Preisausschreiben nicht von dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung abhängig gemacht werden, da ansonsten gegen §§ 4 Nr. 6 i. V. m. 3 UWG verstoßen werden würde. Auch ist bei der Gestaltung der Mobile Coupons darauf zu achten, dass nicht die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen ausgenutzt wird, was eine Unzulässigkeit gem. § 4 Nr. 2 i. V. m. 3 UWG nach sich ziehen würde. 166

(3) Zulässigkeit eines mobilen Gewinnspiels Die SMS ersetzt, wie bereits erwähnt, 167 bei dem Anbieten einer Pull-Kampagne im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel die klassische Teilnahmepostkarte. 162 163 164 165 166 167

Vgl. Plaß in KH-WettbR, § 4, Rdnr. 287. Plaß in KH-WettbR, § 4, Rdnr. 156. BGH GRUR 2003, 804, 805. – Foto Aktion. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 10.7. Beachte hierzu: OLG Nürnberg, GRUR-RR 2003, 315. Dazu S. 240.

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Für die Zulässigkeit einer solchen Pull-Kampagne gelten die gleichen Voraussetzungen wie für Gewinnspiele im Internet. 168 Wichtig ist vor allem, dass die Lauterbarkeitsregeln des § 4 Nr. 5, 6 i. V. m. § 3 UWG eingehalten werden. Hiernach ist zum einen erforderlich, dass nach § 4 Nr. 5 UWG die Teilnahmebedingungen klar und deutlich angegeben werden. 169 Zum anderen muss nach § 4 Nr. 6 UWG die Teilnahme unabhängig vom Erwerb einer Ware oder vom Bezug einer Dienstleistung gestaltet werden. 170 Bei der Gestaltung ist auf das jeweilige Medium Rücksicht zu nehmen. Sofern der Kunde per TV oder Hörfunk zur Reaktion per SMS aufgefordert wird, sind damit weitaus geringere technische Schwierigkeiten verbunden, als bei der Mitteilung der Teilnahmebedingungen per SMS auf das mobile Endgerät. Aufgrund der hohen Verbreitung von mobilen Endgeräten unter Jugendlichen ist auch hier nach § 4 Nr. 2 i. V. m. § 3 UWG darauf zu achten, dass nicht in ihre geschäftliche Unerfahrenheit ausgenutzt wird. 171 Ist festgelegt, dass persönliche Daten bei einem mobilen Gewinnspiel anzugeben sind, um den Nutzer später gezielt bewerben zu können, ist auf das Vorgenannte zur SMS-Werbung zu verweisen, die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ohne Einwilligung des Nutzers eine unzumutbare und damit unlautere Belästigung ist. Insbesondere ist im Zusammenhang mit einem mobilen Gewinnspiel und einem späteren Bewerben per SMS die Einwilligung nach § 7 Abs. 3 UWG nicht entbehrlich, da § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG ausdrücklich von einem Verkauf der „Ware bzw. Dienstleistung“ spricht und nur für diesen Fall eine Einwilligungsfreiheit festlegt. Die Teilnahme an einem Gewinnspiel, ist nicht unter die vorgenannte Ausnahmevorschrift zu zählen, da der Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 3 UWG ausdrücklich vom Erwerb einer Ware bzw. Dienstleistung spricht. Bei einem Gewinnspiel darf nach § 4 Nr. 6 UWG gerade keine Verknüpfung mit einem Warenkauf stattfinden, so dass § 7 Abs. 3 UWG keine Anwendung findet und eine gesonderte Einwilligung des Nutzers weiterhin erforderlich ist. 172 (4) Rechtsprobleme des Mobile Gambling Gerade aufgrund der hohen Datenübertragungsrate ist es möglich, zeitnah zu wetten, also auch vor oder während eines Fußballspiels im Stadion. 173 Es wird deshalb auf S. 137 verwiesen. Vgl. dazu Plaß in HK-WettbR, § 4, Rdnr. 329, 330. 170 Vgl. Plaß in KH-WettbR,§ 4, Rdnr. 335. 171 Ausführlich Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 2.16 ff. 172 Anzumerken ist, dass ein Gewinnspiel nach § 4 Nr. 6 UWG im Regelfall nicht mit dem Erwerb einer Ware/Dienstleistung verbunden werden darf. Zu beachten ist auch, dass dieses qualifizierte Opt-out-Modell nur bei einem Vertragsabschluß eingreift, die Angabe der Mobilfunkrufnummer im Rahmen vorvertraglicher Verhandlungen fällt nicht unter § 7 Abs. 3 UWG, so Römermann/Schmoll, K&R 2004, 553, 556. 173 Diese Möglichkeit wird als Schlüssel zum Mobile Gambling angesehen, so Precision Marketing vom 26. März 2004, 2. Es wird davon ausgegangen, dass allein mit dem Mobile 168 169

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Analog zu den Ausführungen zu Sportwetten im Electronic Commerce ist auch hier derzeit noch wichtig, dass der Anbieter im Besitz einer Lizenz nach § 33 d GewO ist. 174 Was die bereits erläuterte „Gambelli-Entscheidung“ des EuGH und das bereits angesprochene Vertragsverletzungsverfahren gegen Dänemark bewirken, bleibt abzuwarten. 175 Auch an dieser Stelle sei auf das Urteil des LG Deggendorf verwiesen, das einen Hyperlink auf ein in Deutschland nicht konzessioniertes Online-Casino als zulässig erachtet; gerade im Hinblick auf die beschränkte Darstellungsfläche auf dem Display eines mobilen Endgerätes und die bereits erläuterte Bedeutung von Links ist die Diskussion also noch nicht abgeschlossen. 176 bb) Rechtsfragen der Location Based Services Denkbar ist der Einsatz von Location Based Services im Rahmen von Mobile Marketing, aber auch bei anderen Diensten wie z. B. Mobile Ticketing. Die gewonnenen Daten könnten dazu verwendet werden, ein Nutzerprofil des Kunden/Fans zu erstellen, welches wiederum für Marketingzwecke verwendet werden könnte. 177 Juristische Probleme liegen dabei größtenteils im datenschutzrechtlichen Bereich. Sofern es möglich wäre, die Standortdaten des Nutzers nicht nur für die reine Funkverbindung, sondern auch für darüber hinausgehende Dienste nutzen zu können, wären beispielsweise für das Direktmarketing neue Einsatzmöglichkeiten geschaffen. 178 Das Bewegungsprofil des Nutzers ist erfass- und speicherbar, genauso wie sein persönlicher Lebensstil, seine Vorlieben, sein Kaufverhalten. Neu ist daran, dass eine Verknüpfung von körperlicher und virtueller Welt eintritt. Durch Location Based Services kann der körperliche Standort des Nutzers mit einbezogen und mit Daten aus der virtuellen Welt – dem mobilen Internet – verknüpft werden. 179 Europarechtliche Vorgabe zur Beurteilung von Location Based Services ist die Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG. 180 Hierin wird zum ersten Mal eine UnterscheiGambling bis zum Jahr 2009 ein Drittel des ganzen Mobile-Entertainment-Umsatzes generiert wird, so The Guardian vom 10. Februar 2005, S. 19. 174 Zur Abgrenzung Gewinnspiel/Glücksspiel siehe oben auf S. 140 f. Es gelten im Übrigen dieselben Voraussetzungen wie beim Glücksspiel im Internet. 175 Dazu siehe ab S. 213. Die Gambelli-Entscheidung EuGH, NJW 2004, 139 =MMR 2004, 92 = SpuRt 2004, 108. Zum Vertragsverletzungsverfahren gegen Dänemark siehe auch die Pressemitteilung vom 30.April 2004, abzurufen unter: http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?reslist. 176 LG Deggendorf, CR 2005, 130, 131. 177 Hellmich, MMR 2002, 152; Roßnagel, MMR 2005, 71, 72 sehen das als große Gefahr in den nächsten Jahren. Ausführlich zu Sportevents und Location Based Services Schmidt in Vieweg (Hrsg.), Perspektiven des Sportrechts, S. 205 ff. 178 Insbesondere das Mobile Marketing könnte dadurch zielgerichteter gestaltet werden, Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 178, 179. 179 Roßnagel, MMR 2005, 71. 180 Dazu siehe S. 93.

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dung zwischen Standortdaten und Verkehrsdaten vorgenommen, was auf europäischer Ebene die datenschutzrechtlichen Voraussetzungen zur Nutzung standortbasierter Dienste schafft. 181 Ausgangspunkt im deutschen Recht ist das bereits angesprochene Recht des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung. Die weitere datenschutzrechtliche Beurteilung richtet sich danach, ob Location Based Services als Telekommunikationsdienst oder als Teledienst eingestuft werden. 182 Bei der rechtlichen Einordnung als Telekommunikationsdienste wäre das TKG anzuwenden, da mit der Novellierung des TKG im Jahre 2004 die TDSV in das TKG integriert wurde. Bei der Beurteilung als Teledienst wäre das TDDSG dagegen anzuwenden. 183 TDDSG bzw. TKG finden Anwendung auf den Schutz personenbezogener Daten der Nutzer bei Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Telediensten bzw. im Falle des TKG von Telekommunikationsdiensten durch den Diensteanbieter. Beide sind Verbotsgesetze mit Erlaubnisvorbehalt. Das Erheben, Verarbeiten und Nutzen von personenbezogenen Daten ist somit grundsätzlich verboten, es sei denn, dass ein Erlaubnistatbestand vorliegt bzw. der Betroffene eingewilligt hat. 184 Aufgrund der vielfältigen Geschäftsmodelle, die hinter den Location Based Services stehen werden, ist keine pauschale Einordnung in Telekommunikationsdienst oder Teledienst möglich. 185 Vielmehr ist anhand des Einzelfalls zu beurteilen, was in den technischen Teil und was in den inhaltlichen Teil einzuordnen ist. Dies führt im Folgenden dazu, dass neben den teledienstrechtlichen Vorgaben der Vollständigkeit halber auch die des Telekommunikationrechtes erörtert werden. 181 Zur Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG Ohlenburg, MMR 2003, 82, 86. Die nachfolgende Arbeit geht bei der Betrachtung von Location Bases Services der Vollständigkeit halber auch auf den Telekommunikationsdatenschutz ein; dieser findet seinen Ausgangspunkt im Art. 10 GG, der über § 88 TKG und § 3 Nr. 6 auch für Diensteanbieter gilt. 182 Auf die territoriale Anwendbarkeit des deutschen Datenschutzrechtes auf S. 244 wird verwiesen. Hier ist davon auszugehen, dass das jeweilige Angebot, einen Location Based Service zu nutzen, der Individualkommunikation dient und kein an die Allgemeinheit gerichteter Rundfunk- oder Fernsehdienst ist, so dass die datenschutzrechtlichen Vorschriften des MDStV nicht anzuwenden sind. 183 Mit Inkrafttreten des TKG vom 26. Juni 2004 wurden die TDSV in das TKG nach §§ 91 ff. TKG integriert. Zum neuen TKG: Scherer, NJW 2004, 3001; zur Umgestaltung des deutschen Telekommunikationsrechts Scherer, K&R 2002, 273, 329, 385; zum Entwurf des TKG: Doll/Rommel/Wolrad/Wehmeier, MMR 2003, 522; Koenig/Loetz/Neumann, Die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes. 184 Ausgangspunkt ist das bereits erwähnte Volkszählungsurteil des BVerfG, 65, 1, 43. Dieses fixiert ein strenges Regel-Ausnahme-Verhältnis, bei dem grundsätzlich das Recht des Betroffenen, über die Verwendung seiner Daten zu bestimmen, an erster Stelle steht. Zum Verbot mit Erlaubnisvorbehalt siehe Walz in Simitis, BDSG, § 4, Rdnr. 3. 185 Schriftliche Antwort der RegTP, Bonn (nun Bundesnetzagentur, BNetzA) vom 20.07. 2004 auf Frage des Verfassers, ob eine pauschale Einordnung möglich ist.

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Vor der weiteren Beurteilung ist anzumerken, dass mit Änderung des TKG im Jahr 2004 der Begriff der telekommunikationsgestützten Dienste neu eingeführt wurde. Hierunter werden solche Dienste verstanden, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erbracht wird. Im neuen TKG sind jedoch keine datenschutzrechtlichen Regelungen zu telekommunikationsgestützten Diensten verankert, so dass auf die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu Teledienst bzw. Telekommunikationsdienst zurückzugreifen ist. Die im Zusammenhang mit Location Based Services abgefragten Standortdaten sind grundsätzlich personenbezogene Daten i. S. d. BDSG. 186 Nach § 3 BDSG sind dies Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Der Standort des Mobiltelefons an sich steht per se zwar nicht in einem sachlichen Verhältnis zu einer Person, aufgrund der auf einen Nutzer registrierten SIM-Karte wird jedoch das sachliche Verhältnis zu einer konkreten Person hergestellt. 187 Nur in § 3 Nr. 19 TKG werden explizit Standortdaten erwähnt. Das Teledienstrecht spricht lediglich von Bestandsdaten in § 5 TDDSG und Nutzungsdaten in § 6 TDDSG. Standortdaten sind nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 19 TKG personenbezogene Daten, die in einem Telekommunikationsnetz erhoben oder verwendet werden und die den Standort des Endgeräts eines Endnutzers eines Telekommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit angeben. Bestandsdaten i. S. v. § 5 TDDSG sind, nach der gesetzlichen Legaldefinition, personenbezogene Daten eines Nutzers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses über die Nutzung von Telediensten erforderlich sind. 188 Standortdaten fallen jedoch nicht unter die Kategorie der Bestandsdaten, da Standortdaten nur als Bestandsdaten relevant sind, sofern dem Nutzer das Inanspruchnehmen eines Dienstes nur an bestimmten Orten erlaubt sein soll. Selbst wenn solche Dienste angeboten werden würden, würden unter Bestandsdaten nur abstrakte Ortsangaben fallen, jedoch keine konkreten Standortangaben, weshalb diese im Folgenden außer Betracht bleiben. 189 Nutzungsdaten sind nach § 6 TDDSG personenbezogene Daten eines Nutzers, die erhoben, verarbeitet und genutzt werden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telediensten zu ermöglichen und abzurechnen. Nutzungsdaten sind insbesondere Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben über Beginn Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1062. Die Sim-Karte ist eine auf einen Nutzer registrierte Karte, die nach Installation in einem Mobiltelefon den Zugang zu einem Mobilfunknetz ermöglicht. 188 Vgl. Hülsmann/Mörs/Schaar, DuD 2001, 196, 198. 189 So Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 182. 186 187

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und Ende sowie über den Umfang der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Teledienste. 190 Sobald die Standortdaten eines Mobiltelefons abgerufen bzw. gespeichert werden, liegt eine Erhebung und Verarbeitung nach § 3 Abs. 3 BDSG vor. 191 Hinsichtlich der Zulässigkeit der Erhebung und Verwendung von Daten, die aus der Nutzung von Location Based Services gewonnen werden, ist zwischen dem Telekommunikationsrecht und dem Teledienstrecht zu unterscheiden. Nach dem Telekommunikationsrecht ist das „Erheben und Verwenden“ von Standortdaten ohne Einwilligung des Nutzers nach § 98 TKG möglich, sofern dies in erforderlichem Maß und innerhalb des dazu erforderlichen Zeitraums bei Anonymisierung erfolgt. Ansonsten ist das einwilligungslose „Erheben und Verwenden“ von Standortdaten nur bei Notrufen (z. B. 112) möglich. In diesem Fall ist es auch dann möglich, wenn der Teilnehmer abgelehnt hat (siehe auch § 98 Abs. 3 TKG). 192 Sofern also keine der vorgenannten gesetzlichen Erlaubnisse vorliegt, ist das „Erheben und Verwenden“ von Standortdaten nach § 98 Abs. 1 TKG nur möglich bei Einwilligung des Nutzers. Diese kann nach § 98 Abs. 1 TKG ganz oder teilweise widerrufen werden. Weiterhin muss nach § 98 Abs. 2 TKG für jede Verbindung eine separate Untersagung möglich sein. Auch muss der Teilnehmer andere Mitbenutzer über eine erteilte Einwilligung unterrichten. Im Umkehrschluss ist es jedoch nicht erforderlich, dass vor jeder Inanspruchnahme des Dienstes eine Einwilligung erteilt werden muss. 193 Gerade bei jüngeren Mobilfunkteilnehmern ist es fraglich, ab welchem Zeitpunkt sie selbst einwilligen können. 194 Bei der Beurteilung ist eine Parallele zu § 1626 Abs. 2 BGB zu ziehen. Die Entscheidung der Eltern, wie lange sie selbst die Einwilligung vornehmen können, ist an den wachsenden Fähigkeiten der Kinder und an deren Entwicklung zu orientieren. 195 Im Teledienstrecht ist nach §6 TDDSG die Erhebung von Nutzungsdaten ohne Einwilligung des Nutzers gestattet, um dem Nutzer den Dienst zu ermöglichen und abzurechnen. Sofern diese Daten nicht für Abrechnungszwecke benötigt werden, sind sie nach § 6 Abs. 2 TDDSG spätestens nach Ende der jeweiligen Nutzung zu löschen.

190 Eingeführt durch das bereits angesprochene Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14.12.2001, S. 115. 191 Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 180. 192 Bei Kinderortungsdiensten ist fraglich, ab welchem Alter die Kinder selbst einzuwilligen haben. 193 Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 89. 194 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage von Frau MdB Piltz, in BT-Drucks. 15/2319, S. 21. 195 Siehe Simitis in Simitis, BDSG, § 4 a, Rdnr. 23.

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Aus dem Gesetzeswortlaut ist eine darüber hinausgehende einwilligungslose Verwendung nach der Abrechnung durch den Anbieter nicht möglich. Die gesetzlichen Vorgaben an die Einwilligung und Unterrichtung nach §93 TKG sind, dass die Unterrichtung „allgemein verständlich“ ist und der Nutzer dadurch in Kenntnis von „grundlegenden Verarbeitungstatbeständen“ gesetzt wird. 196 Der Umfang der Anforderungen ist somit als besonders groß zu erachten. Mit einer Darstellung auf dem Display eines Mobilfunkendgerätes kann diesem wohl kaum Rechnung getragen werden. 197 Fraglich ist ferner, ob auch eine elektronische Einwilligung möglich ist. Für das Teledienstrecht wurde dies bereits dargestellt, zu klären ist somit, ob dies auch im Telekommunikationsrecht möglich ist. 198 Eine Einwilligung ist im Datenschutzrecht nach § 4 a Abs. 1 BDSG grundsätzlich schriftlich zu erteilen. § 94 TKG gestattet diese Einwilligung jedoch als Ausnahme zu vorgenannter Vorschrift aus dem BDSG. Im eigenen Interesse hat der Anbieter dafür zu sorgen, dass diese beweisfähig ist. Weitere Voraussetzung nach § 94 Nr. 1 TKG ist, dass diese bewusst und eindeutig erklärt wird, was durch eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem SigG möglich ist. 199 Weiterhin muss diese nach § 94 Nr. 2 TKG protokolliert werden. Die Beteiligten sollen Zeit und Umfang der Einwilligung erfahren. Somit sind Zeitpunkt und Umfang der Einwilligung zu speichern. 200 Zu speichern sind in Anlehnung an § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 BDSG nur die notwendigen Daten. Eine darüber hinausgehende Speicherung ist nicht notwendig und damit unzulässig. 201 Auch muss nach § 94 Nr. 3 und Nr. 4 TKG der Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufbar sein, genauso wie jederzeit ein Widerruf möglich sein muss. Der Teilnehmer muss jederzeit seine Einwilligung vom Telekommunikationsanbieter erfahren können. 202 Gerade aufgrund der technischen Beschränkung des Displays eines mobilen Endgerätes ist es fraglich, ob eine generelle Einwilligung erteilt werden kann. Damit würde die Möglichkeit entstehen, Location Based Services zu abonnieren und dauerhaft zu nutzen. Zu Beginn des Abonnementsvertrages könnte der Nutzer umfassend über die Erhebung, Verwendung und Verwertung seiner personenbezogenen Daten aufgeklärt werden mit dem Hinweis, die Einwilligung jederzeit widerrufen zu können. Zu diesem Thema sind bisher keine spezifischen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung vorhanden; formularmäßige Klauseln in AGB, in denen der Nutzer in die Verwendung seiner personenbezogenen Daten einwilligt, werden je196 197 198 199 200 201 202

Zu den Informationspflichten Ohlenburg, MMR 2004, 431, 432, 433. Hellmich, MMR 2002, 152, 156. Zur elektronischen Einwilligung im Teledienstrecht ab S. 275. Siehe BT-Drucks. 15/2316, S. 88. Gramlich in Manssen, TKG 2004-Kommentar, § 94, Rdnr. 13 f. Yildirim, Datenschutz, S. 163 f. Gramlich in Manssen, TKG 2004-Kommentar, § 94, Rdnr. 15.

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doch als überraschend nach § 305 BGB angesehen bzw. als unangemessene Benachteiligung des Nutzers eingestuft, da er die Reichweite seiner Erklärung nicht überblicken kann. 203 Die weitere Entwicklung bleibt also abzuwarten, es stellt sich jedoch die Frage, ob die vorgenannten Regelungen nicht einen Hemmschuh für die Durchsetzung der Location Based Services darstellen und die Entwicklung des Dienstes aufgrund der statischen, nicht zeitgemäßen gesetzlichen Vorgaben nicht im „Keim“ erstickt wird. Es konnte dargestellt werden, dass der Nutzer sowohl bei der Einstufung der Location Based Services als Teledienst, als auch als Telekommunikationsdienst die Einwilligung vor der Nutzung des Dienstes zu erklären hat. Dieser Einwilligung gehen umfassende Informationspflichten des Betreibers voraus, die den Nutzer klar und verständlich in Kenntnis über die wesentlichen Verarbeitungsschritte setzen. 204 Bei Beeinträchtigung datenschutzrechtlicher Belange des Nutzers ist als Sanktionsmöglichkeit gegen den Service-Betreiber die Zahlung eines Bußgeldes möglich. 205 Besondere Ansprüche nach TKG können sich aus § 44 TKG ergeben. Hiernach ist ein Anspruch auf Schadensersatz und Unterlassung denkbar. Weiterhin sind im Falle einer Verletzung Sanktionen über §§ 43, 44 BDSG, zivilrechtliche Ansprüche aus § 823 Abs. 2 i. V. m. den datenschutzrechtlichen Vorschriften aus §§ 3 a, 4 BDSG bzw. §§ 3, 4 TDDSG und Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht, beispielsweise §§ 3, 4 UWG, denkbar. Die Voraussetzungen für die Nutzung von Daten, die im Zusammenhang mit Location Based Services entstehen, sind noch nicht abschließend und umfassend geregelt. Die bestehenden gesetzlichen Regelungen sind teilweise praxisfern. So wird es dem Anbieter regelmäßig nicht möglich sein, den Nutzer auf dem Display eines Mobiltelefons beispielsweise „klar und verständlich“ in Kenntnis über die wesentlichen Verarbeitungstatbestände zu setzen. Nach diesen Erläuterungen zu Location Based Services stellt sich die Frage, ob der Nutzer nicht aufgrund des ständigen Einwilligungserfordernisses überfordert ist. 206 Gerade bei Location Based Services, die einen Dienst darstellen, bei dem die Verarbeitung von Nutzerdaten essentiell ist, könnte die Datenverarbeitung im Hintergrund ablaufen und auf Daten zugreifen, die durch andere Anwendungen bereits generiert wurden. Dies würde einen besonderen Nutzen für den Kunden – Steigerung des Komforts – erzeugen. Gleichermaßen wird es schwierig sein, durch die Schmitz, DuD 2001, 395; Niedermeier/Damm, RDV 2001, 213, 216. Es wird davon ausgegangen, dass sich aufgrund dieser datenschutzrechtlichen Anforderungen eine Kombination von Mobile Games und Location Based Services nicht durchsetzt so Der Stern vom 27. Mai 2004, S. 23. 205 Hellmich, MMR 2002, 152, 156, 157. 206 Roßnagel, MMR 2005, 71, 72. 203 204

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Konvergenz der Funktionen auf einem Mobiltelefon eine Begrenzung der zu erhebenden Daten und deren frühzeitige Löschung durchzusetzen und dem Nutzer verständlich zu machen. 207 Deutlich wird jedoch, dass die Konvergenz der Funktionen auf den mobilen Endgeräten es immer schwieriger macht, sich über die verwandten Daten zu informieren. Gleichzeitig wird der Datenschutz für den Nutzer immer wichtiger. Der Gesetzgeber hat diese Tatsachen auch mit der Änderung des TKG im Jahr 2004 nicht zum Anlass genommen, das in vielen unterschiedlichen Gesetzen verstreute Datenschutzrecht in einem neuen, gesonderten Gesetz zusammenzuführen und die datenschutzrechtlichen Vorschriften insbesondere von Tele- und Mediendiensten umfassend zu regeln. 208 Deutlich wurde aus der vorstehenden Erläuterung, dass Location Based Services den SMS-Servicedienst als „Killerapplikation“ bei 3G und 4G nur ablösen können, sofern der Kunde „umfassend“ und „verständlich“ informiert und seine Privatsphäre respektiert wird. Der Dienst sollte jedoch so komfortabel, wie datenschutzrechtlich möglich, gestaltet werden, genauso wie die Anbieter eine Lösung bezüglich der ständig erforderlichen Einwilligung zu finden haben. 209 cc) Mobile Information Services – teledienstrechtliche Fragen Auch den Anbieter von mobilen Inhalten/Diensten – Mobile-Content-Provider – können Informationspflichten treffen. In Betracht kommen zunächst die allgemeinen Informationspflichten aus § 6 TDG. 210 Hiernach muss ein Diensteanbieter für geschäftsmäßige Teledienste mindestens die in § 6 TDG aufgeführten Informationen, wie beispielsweise Name, Anschrift, Angaben zur elektronischen Kontaktaufnahme etc. leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar halten. Fraglich ist hierbei, ob ein Anbieter von Informationsseiten, die mittels Mobiltelefon abgerufen werden, als Diensteanbieter i. S. v. § 6 TDG anzusehen ist. 211 Ein Diensteanbieter ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 TDG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Zu klären ist somit, ob das Anbieten von Informationen/Diensten, die über ein Mobiltelefon abgerufen werden können, einen Teledienst darstellen. Nach § 2 Abs. 1 TDG werden unter Teledienste elektronische Informations- und Kommunikationsdienste verstanden, die mittels Telekommunikation übermittelt

207 Roßnagel, MMR 2005, 71, 72. Dieser macht auch Vorschläge bzgl einer Reform des Datenschutzrechtes für die mobile Gesellschaft. 208 So auch Ronellenfitsch, Tätigkeitsbericht des Landesdatenschutzbeauftragten Hessen 2004, S. 39. 209 Vgl. Kaupp, Funkschau 6/2003, 18 ff.; zu den Überwachungsmöglichkeiten im Mobilfunk per „Stille SMS“ für die Strafverfolgungsbehörden vgl. Tiedemann, K&R 2004, 63 ff. 210 Auf die Informationspflichten auf S. 122 ff. wird verwiesen. 211 An dieser Stelle wird unterstellt, dass der Anbieter geschäftsmäßig handelt.

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werden. Wie bereits erläutert, stellt – die Voraussetzungen des § 2 TDG unterstellt – das Anbieten von Informationen/Diensten, die mittels des Mobiltelefons abgerufen werden können, einen Teledienst dar. Dies hat den Grund darin, dass das TDG in seiner Definition eines Teledienstes nicht auf die Art der Telekommunikationsübermittlung, sondern auf Informationen und Dienste, die unter die Voraussetzungen des § 2 TDG fallen und die über ein Telekommunikationsnetz übermittelt werden, abstellt. 212 Der Mobile-Content-Provider, ist also gleichermaßen – sofern die Voraussetzungen des § 2 TDG eingehalten werden – wie der geschäftsmäßige Anbieter einer Webseite im Internet nach § 6 TDG impressumspflichtig. 213 Aufgrund der umfangreichen Anforderungen, die § 6 TDG an die Anbieter stellt, ist davon auszugehen, dass sich Probleme mit der Displaygröße eines Mobiltelefons ergeben werden. 214 Hier ist in Zukunft entweder die Industrie gefordert, größere Displays zu produzieren, oder der Gesetzgeber, indem er eine Regelung in das Gesetz aufnimmt, die die Besonderheit des M-Commerce berücksichtigt und geringere Anforderungen an die Pflichten des Anbieters aus § 6 TDG (und andere) stellt.

dd) Mobile Information Services – urheberrechtliche Fragen (1) Urheberrechtliche Einstufung der Mobile Information Services Auch die zum Abruf bereit gestellten Seiten der Mobile Information Services könnten unter urheberrechtlichen Schutz fallen. 215 Diese Angebote können Text, Grafiken, Musik etc. umfassen. Fraglich ist dabei, ob es für die urheberrechtliche Beurteilung einen Unterschied macht, ob eine Webseite durch das Internet übertragen und auf einem Bildschirm dargestellt wird, oder ob eine Übertragung mittels Mobilfunk auf das Mobiltelefon des Nutzers erfolgt. Sofern bei der urheberrechtlichen Beurteilung kein Unterschied zwischen der Darstellung von Internet-Content auf einer Webseite und der Darstellung von speziellem Mobile Content 216 auf dem Mobiltelefon besteht, ist auf die Ausführung zum urheberrechtlichen Schutz einer Webseite zu verweisen. 217 Da das Urheberrecht in § 2 Abs. 1 UrhG lediglich auf das Werk als schutzwürdigen Gegenstand abstellt und die Verkörperung bzw. technische Darstel212 Zur technologieneutralen Gestaltung des TDG Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 2, Rdnr. 30; Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 49. 213 Wobei sich die Frage stellt, ob der Nutzer wirklich die Daten beispielsweise aller vertretungsberechtigten Personen auf dem Display seines Mobiltelefons sehen will; bezweifelt wird dies von Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schrieck, K &R 2004, 519, 522. 214 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 2, Rdnr. 32; Spindler in Spindler/Schmitz/ Geis, TDG, § 6, Rdnr. 4. 215 Dabei wird unterstellt, dass es sich um spezifisch für das Mobiltelefon gestaltete Angebote handelt. Zu den Ausführungen bzgl. des Abrufens von Internet-Content über das Mobiltelefon wird auf S. 255 f. verwiesen. 216 Dies sind spezielle Inhalte die zum Abrufen für Mobiltelefone bereitgehalten werden. 217 Dazu siehe ab S. 142.

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lung/Übertragung außer Acht lässt, ergibt sich bei der Beurteilung kein Unterschied zwischen einem auf dem Mobiltelefon dargestellten Angebot und dem auf einer Webseite dargestellten. Es wird deshalb hinsichtlich der Schutzfähigkeit und den Anforderungen auf die urheberrechtliche Beurteilung einer Webseite verwiesen. (2) Urheberrechtliche Behandlung von Handy-Klingeltönen (a) Allgemeines Unter einem Klingelton werden Signaltöne verstanden, die ein Mobiltelefon auslöst, wenn ein eingehender Anruf bzw. eine eingehende Nachricht angezeigt werden soll. 218 Beim Erwerb des Mobiltelefons ist eine gewisse Anzahl an Kleingeltönen vorinstalliert, der Nutzer kann jedoch kostenpflichtig weitere auf sein Mobiltelefon herunterladen. Da Klingeltöne als Wachstumsmarkt betrachtet werden, bieten sie Gelegenheit für einen Bundesligafußballclub, beispielsweise Hymnen, Vereinslieder, Sprüche der Spieler etc. als Klingelton zu vermarkten. 219 Aufgrund der starken Verbreitung von Mobiltelefonen unter Jugendlichen ist bevor auf die urheberrechtliche Behandlung derselben eingegangen wird zu beachten, dass bei der Werbung für Klingeltöne in Jugend-Zeitschriften zum einen die Kosten angegeben werden müssen und zum anderen, dass das Produkt zu jeder Zeit an jedem Ort bestellt werden kann, um einer Einstufung der Werbung als sittenwidrig vorzubeugen. 220 Zu klären ist im Folgenden, ob ein eigens für das Mobiltelefon komponiertes Musikstück urheberrechtlichem Schutz unterliegt. Ein Klingelton könnte ein geschütztes Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG sein. Unter Werke der Musik werden alle Arten von musikalischen Kompositionen, die den Werkbegriff des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllen, verstanden. 221 Maßgeblich ist hiernach, dass sich der Komponist des Klangs oder der Geräusche als Ausdrucksmittel bedient hat, auf die Qualität des Stückes kommt es nicht an. Dazu zählen Unterhaltungsmusik, auch unterhaltende Background-Musik wie bspw. in Hotels oder Kaufhäusern, aber auch klassische Musik wie Opern etc.222 Um den Schutzvoraussetzungen des § 2 UrhG zu genügen, muss es sich dabei um ein indi218 Newton, Telecom Dictionary, S. 777. Die Datenformate können Midi, Wav oder Real sein. Ende des Jahres 2005 soll eine Handy-Klingelton-Hitparade eingeführt werden, vgl. Stuttgarter Zeitung vom 2. Februar 2005, 10. 219 Die Popularität der Klingeltöne zeigt, dass die Menschen bereit sind, für digitale Inhalte zu bezahlen, sofern sie frei von Viren, legal und per komfortabler Navigation auf das Mobiltelefon geladen werden können so The Guardian vom 29. November 2004, S. 13. 220 So Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2003, 467 = CR 2003, 747 = ZUM-RD 2003, 405 = GRUR-RR 2003, 417. Auch OLG Hamm, MMR 2005, 112. Gleiches gilt wohl genauso für die Werbung für Klingeltöne/Wallpaper. 221 Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 206. 222 Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 175 f.

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viduelles geistiges Werk handeln, das in einer bestimmten Form Ausdruck findet. Es muss eine schöpferische Gestaltungshöhe erreicht haben, die über das Handwerksmäßige und Durchschnittliche hinausragt. Auch Werkteile fallen unter den Werkbegriff des § 2 UrhG, jedoch nur, wenn diese die vorgenannten Merkmale eines Werkes erfüllen. 223 Eine schriftliche Niederlegung ist nicht erforderlich, auch ein erstmalig gespieltes Stück genießt Urheberrechtsschutz. Bei Musikwerken liegt der geistige Inhalt in der ästhetischen Ausdruckskraft des Stückes 224 und somit in der durch Hören erfassbaren Geräuschfolge, welche die Stimmung, die Gedanken oder die Gefühle des Komponisten zum Ausdruck bringt. Der Gedankeninhalt fehlt regelmäßig, wenn das Stück als ein Signal oder ein kurzer Akkord darstellt, womit keinerlei Gedankeninhalt mehr vermittelt werden kann. 225 Hinsichtlich der Schöpfungshöhe wird auf die individuelle ästhetische Ausdruckskraft abgestellt. 226 Dabei wird von den Gerichten in diesem Zusammenhang als untere Grenze der Maßstab der sog. „Kleinen Münze“ gesetzt, also die einfache, aber gerade noch ausreichende eigentümliche geistige Schöpfung, ohne dass es auf deren künstlerischen Wert ankommt. 227 Sofern es sich bei dem Klingelton nicht um ein Signal oder um einen Akkord handelt, der keinerlei schöpferischen Gedankeninhalt mehr vermitteln kann, fällt dieser durchaus unter den Schutzbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG. 228 Es bleibt somit festzuhalten, dass Klingeltöne, je nach Schöpfungshöhe, dem Schutz des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG unterfallen können. (b) Klingeltöne unter Berücksichtigung des GEMA-Vertrages in der Fassung vom 9./10. Juli 1996 Zu klären ist, ob die Konvertierung eines bereits existenten Musikstückes als Klingelton eine eigenständige Nutzungsart eines urheberrechtlich geschützten Werkes ist. Dabei ist voranzustellen, dass Vermarkter von Handy-Klingeltönen seit 1999 ihre Vermarktungsrechte von der GEMA 229 erwarben, die ihre Berechtigung auf 1 h) des BGH GRUR 1961, 633. BGH GRUR 1981, 267, 268 – Dirlada. 225 Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 209. 226 BGH GRUR 1981, 267, 268 – Dirlada. 227 Auch hier wird auf das Vorgenannte abgestellt und der Maßstab der „kleinen Münze“ als unterste Schutzschwelle des Urheberrechts angenommen werden, siehe S. 143. 228 Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 2, Rdnr. 137. 229 Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, Sitz in Berlin, in der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins, der seine Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung nach §22 BGB erhalten hat, erreichbar unter: http://www.gema.de. 223 224

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GEMA-Berechtigungsvertrages vom 9./10.7.1996 stützte. 230 Die GEMA sah sich berechtigt, die zur Nutzung von Klingeltönen benötigten Aufführungs- und mechanischen Vervielfältigungsrechte einzuräumen. 231 Bei der Beurteilung stellt sich die Frage, ob Klingeltöne eine neue Nutzungsart eines urheberrechtlich geschützten Musikstückes darstellten, so dass nach § 31 Abs. 4 UrhG keine Verwertungsrechte durch den alten Berechtigungsvertrag vom 9./10.7.1996 eingeräumt werden konnten. 232 Nach § 15 UrhG hat der Urheber eines Werkes das ausschließliche Verwertungsrecht an demselben. Dieses wird in der Praxis jedoch nicht von dem einzelnen Urheber geltend gemacht, vielmehr schließen sich diese zu Verwertungsgesellschaften zusammen, wie beispielsweise der GEMA. 233 Diese besitzen aufgrund von Verträgen mit ihren Mitgliedern die Aufführungs- und Senderechte sowie die mechanischen Vervielfältigungsrechte für die einzelnen Urheber. Es ist also zu klären, ob es sich bei der Nutzung eines bereits existierenden Musikstückes als Klingelton um eine eigenständige Nutzungsart nach §31 Abs. 4 UrhG handelt. Bei der Entwicklung neuer Nutzungsarten soll der Urheber die Entscheidung haben, ob er mit der Nutzung seines Werkes in der neuen Art und Weise einverstanden ist. 234 Das OLG Hamburg hat Klingeltöne als neue, unbekannte Nutzungsart i. S. v. § 31 Abs. 4 UrhG eingestuft. 235 Begründet wird dies damit, dass im Jahr 1996 Klingeltöne noch unbekannt waren und somit diese Nutzungsart i. S. v. § 31 Abs. 4 UrhG nicht auf die GEMA übertragen wurde. 236 Dies führte dazu, dass der GEMA-Berechtigungsvertrag im Jahr 2002 dahingehend geändert wurde, dass in § 1 h die Rechtsübertragung des Berechtigten auf die Nutzung als Ruftonmelodie ausgedehnt wurde. 237

Dieser ist abgedruckt im GEMA-Jahrbuch 1998/1999, S. 181 ff. Becker in Festschrift für Rehbinder 2002, S. 187, 190. 232 Ausführlich zum § 31 Abs. 4 UrhG Wandtke in Festschrift für Nordemann 2004, S.267 ff. 233 Zur Entstehung der Verwertungsgesellschaften Schulze, Urheberrecht in der Musik, S. 40 ff. 234 So BGHZ 95, 274 = MDR 1986, 559 – GEMA-Vermutung. 235 Hanseat. OLG Hamburg, ZUM 2002, 480, 481. Dies führte dazu, dass der Berechtigungsvertrag der GEMA in der Fassung vom 9/10.7.1996 dahingehend geändert wurde, dass in § 1 h des 2004/2005 geltenden Berechtigungsvertrages die Ruftonmelodie explizit erfasst wurde. Zum Urteil der Vorinstanz, des LG Hamburg siehe Rehmann/Bahr, CR 2002, 229 ff. 236 Mit der Einräumung von Rechten für unbekannte Nutzungsarten beschäftigt sich Nordemann in Festschrift für Nordemann 2004, S. 193 ff. 237 Die Neufassung ist abgedruckt im GEMA-Jahrbuch 2002/2003, S. 207 ff. Mit der Frage, ob es ein „Klingelton-Herstellungsrecht“ nach dem neuen GEMA-Berechtigungsvertrag aus 2002 gibt, beschäftigt sich Castendyk, ZUM 2005, 9 ff. Mit weiteren urheberrechtlichen Fragen im österreichischen Recht, wie beispielsweise betreffend die öffentliche Wiedergabe und die freie Werknutzung von Klingeltönen beschäftigt sich Dittrich, ÖBl 1/2005, S. 13 ff. 230 231

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Abschließend ist anzumerken, dass ein Anbieter, der nach 2002 Klingeltonrechte von der GEMA erworben hat, diese mittlerweile monophon, polyphon bzw. auch online verwerten kann. 238 (c) Die Nutzung eines Klingeltons als Entstellung eines Musikstückes Meist werden für Klingeltöne nur einzelne Passagen eines Musikstückes verwendet, wie beispielsweise der Refrain. Zu klären ist deshalb, ob die Nutzung als Klingelton eine Entstellung eines Musikstückes nach § 14 UrhG darstellt. 239 Nach diesem hat der Urheber das Recht, eine Entstellung oder eine andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, sofern diese geeignet sind, die persönlichen und geistigen Interessen des Urhebers am Werk zu gefährden. Unter einer Entstellung versteht man die Verschlechterung des Werkes, die Verzerrung oder Verfälschung der Grundauffassung des Werkes oder die Änderung des Aussagegehaltes eines Werkes durch Streichungen oder Zusätze. 240 Es ist davon auszugehen, dass die schlechte Qualität der Wiedergabe durch die Mobiltelefon-Lautsprecher und die Verkürzung der Melodie auf wenige Takte nicht ausreicht, um eine Entstellung nach § 14 UrhG zu bejahen. 241 Bei der Beurteilung der Entstellung kann nur die Besonderheit der Nutzung als „Signalton“ im Vordergrund stehen, was dazu führt, dass die Urheber in gewissem Umfang eine Anpassung an neuzeitliche Tonerzeugungsmelodien hinnehmen müssen. Dies macht eine Entscheidung im konkreten Einzelfall notwendig. 242 Dabei ist anzumerken, dass sich die Klingeltöne in Länge und Qualität immer mehr „normalen“ Musikstücken annähern, so dass die vorherige Fragestellung zunehmend in den Hintergrund gedrängt wird. (3) Urheberrechtliche Behandlung von Handy-Logos und Wallpapers Bei Handy-Logos/Wallpapers handelt es sich um kleine, digitalisierte Bilder oder Darstellungen, mit denen die Displays der Mobiltelefone (um-)gestaltet werden 238 Zur urheberrechtlichen Beurteilung der Lizenzierungspraxis von Klingeltönen siehe Poll, MMR 2004, 67 ff. 239 Dabei wird unterstellt, dass das Musikstück mindestens die Schöpfungshöhe der „kleinen Münze“ erreicht und somit in die Werkkategorie des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG fällt. 240 BGH GRUR 1982, 107, 109 – Kirchen-Innenraumgestaltung; 1986, 458, 459 – Oberammergauer Passionsspiele I. 241 Hanseat. OLG Hamburg, ZUM 2002, 480 = CR 2002, 198 = GRUR-RR 2001, 259. 242 Poll, MMR 2004, 67, 69.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

können. Regelmäßig ist auf dem Mobiltelefon eine bestimmte Anzahl vorinstalliert, der Nutzer kann sich jedoch weitere kostenpflichtig bestellen. 243 Auch Handy-Logos/Wallpapers können urheberrechtlichen Schutz erfahren. Denkbar ist, dass Handy-Logos geschützte Werke nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG darstellen. Dazu müssten sie ein Werk der bildenden Kunst sein bzw. Entwürfe solcher Werke. Unter die bildende Kunst fällt jeder Gegenstand, der einen, das ästhetische Empfinden ansprechenden Gehalt durch die Gestaltung von Flächen, Körpern oder Räumen ausdrückt. 244 Darunter können durchaus auch Handy-Logos fallen, auch wenn die Darstellung auf dem Display eines Mobiltelefons mit einer bestimmten Software erfolgt. 245 Bei der zur Schöpfungshöhe erforderlichen Beurteilung wird auf die bereits mehrfach erwähnte Schöpfungshöhe der sog. „Kleinen Münze“ abgestellt. Das heißt, dass auch ein Werk geschützt wird, das ein schöpferisches Tun am unteren Rande der Individualität darstellt. 246 Banale, alltägliche und vorbekannte Darstellungen ohne ein Mindestmaß an Aussagekraft und Individualität genügen diesen Voraussetzungen nicht. 247 Ein Handy-Logo könnte auch ein Werk der angewandten Kunst i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG darstellen. Darunter versteht man Kunstwerke, die einem Gebrauchszweck dienen. 248 Unter einem Kunstwerk wird jede eigenpersönliche geistige Schöpfung verstanden, die mit Darlegungsmitteln der Kunst durch formgebende Tätigkeit hervorgebracht ist und deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass es sich nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauung vertrauten Kreise um eine künstlerische Leistung handelt. 249 Diese waren ursprünglich durch § 1 KUG nicht geschützt, vielmehr kam nur ein Schutz nach dem Geschmacksmustergesetz in Betracht. 250 Bei der Beurteilung als Kunstwerk ist nur das Ergebnis entscheidend, wie es dem Betrachter gegenübertritt, nicht der Arbeitsaufwand, der zu seiner Herstellung erforderlich war. 251 243 Die Definition von Handy-Logos ist abrufbar über: http://www.lexexakt.de/glossar/ handylogo.php. Die Definition von Wallpaper unter: http://www.jegsworks.com/Lessons/win/ glossary.htm#GlossX. 244 Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 2, Rdnr. 51. 245 Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2004, 407, 408 = CR 2004, 842, 843 = ZUM 2004, 386, 387. 246 Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2004, 407, 408 = CR 2004, 842, 843 = ZUM 2004, 386, 387. Zu den Anforderungen der „Kleinen Münze“ siehe oben Fn. 287, S. 148. 247 Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2004, 407 = CR 2004, 842 = ZUM 2004, 386; in diesem Fall verneinte das Gericht die Beurteilung folgender Logos als nicht mit den Voraussetzungen der „Kleinen Münze“ konform: „Frauenakt“, USA-Logos, „Bären“, „Drachen“. 248 Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 2, Rdnr. 225. 249 BGH NJW 1957, 1108, 1109. – Ledigenheim; BGH NJW 1989, 383 – Kristallfiguren. 250 BGH NJW GRUR 1976, 649 – Hans Thoma Stühle. 251 Hanseat. OLG Hamburg, MMR 2004, 407, 408 = CR 2004, 842, 843 = ZUM 2004, 386, 387.

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Sofern bei Werken der bildenden Kunst auch die bereits angesprochene „Kleine Münze“ geschützt ist, muss wegen der erforderlichen Abgrenzung zum Geschmacksmusterschutz ein höheres Maß an Schöpfungshöhe gefordert werden.252 Der „ästhetische Überschuss“ muss nach Meinung des BGH so bedeutend sein, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden kann. 253 Die Beurteilung bleibt dabei freilich dem Einzelfall vorbehalten. Handy-Logos können also je nach Art der Gestaltungshöhe ein geschütztes Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG, ein Werk der bildenden Kunst oder ein Werk der angewandten Kunst darstellen, so dass bei einer Verletzung des Urheberrechts bzw. des Urheberpersönlichkeitsrechts Ansprüche aus §§ 97 ff. UrhG in Betracht kommen. Festzuhalten ist somit, dass Handy-Logos abhängig von der jeweiligen Schöpfungshöhe dem Schutz des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG unterfallen können. (4) Fragen im Zusammenhang mit Video- und Audiostreams Urheberrechtlich ergeben sich zur Vermarktung von Video- bzw. Audiostreams durch den Mobilfunk im Vergleich zum Internet keine Unterschiede, da das UrhG technologieneutral gestaltet wurde. 254 Auch diese per Mobilfunk verbreiteten Audio- oder Videostreams fallen in die im Bereich des Electronic Commerce mehrfach angesprochene Kategorie der Multimediawerke, da sie eine Vereinigung mehrerer Werkarten darstellen, auf digitalisierte Weise gespeichert sind und mittels Netzwerken verbreitet werden. Es ist auch hier davon auszugehen, dass Videostreams, die auf ein Mobiltelefon des Nutzers gesendet werden, als filmähnliches Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG anzusehen sind bzw., sollte die erforderliche Schöpfungshöhe nicht erreicht werden, als Laufbilder gem. § 95 UrhG, auf die die Vorschriften des Urheberrechts größtenteils angewendet werden. Sofern es in Zukunft möglich sein wird, ganze Filme auf das Mobiltelefon zu übertragen, fällt dies in den Anwendungsbereich des § 2 Nr. 6 UrhG als Filmwerk, was jedoch in der Behandlung zu den vorgenannten filmähnlichen Werken keinen Unterschied macht.

252 BGH NJW 1957, 220 – Europapost; GRUR 1974, 669 ff. – Tierfiguren; BGH NJW 1998, 3773, 3774 – Les-Paul-Gitarren. 253 BGH NJW 1957, 220 – Europapost. 254 Vodafone startete zu Beginn des Jahres 2005 den Dienst Mobile TV. Die Länge der von Vodafone ausgestrahlten Clips beträgt 10–90 Minuten und sind somit wohl eher als Videostreams anzusehen, so dass auf eine medienrechtliche Einordnung verzichtet wird. „Echter“ TVEmpfang ist aufgrund der zeitkritischen Anwendungsweise wohl erst 2010 mit 4G möglich. Zu Mobile-TV, Stuttgarter Zeitung vom 8. Februar 2005, 25; o. V, Der Kontakter vom 6. Dezember 2004, 36.

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Audiostreams unterfallen, sofern auch hier die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht wurde, dem Werkbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG und genießen so urheberrechtlichen Schutz. Problematisch ist gerade bei geringen Datenübertragungsraten die Gefahr der Entstellung oder sonstigen Beeinträchtigung. Diese ist gegeben, wenn das urheberrechtlich geschützte Werk nicht in optimaler Form wiedergegeben werden kann, wobei lediglich eine Hemmung, Schmälerung oder Behinderung der Wirkung des Werkes erforderlich ist. 255 Nach § 14 UrhG muss der Urheber diese nicht hinnehmen. Gerade bei Videostreams, die unter den urheberrechtlichen Schutz eines filmähnlichen Werkes gestellt wurden, aber auch bei ganzen Filmen, die zukünftig auf das Mobiltelefon übertragen werden, ist § 93 UrhG einschlägig, der nur gröbliche Beeinträchtigungen verbietet. Hierunter versteht man eine besonders starke Verletzung, die in besonders starker Weise die in den §§ 14 und 83 UrhG geschützten Interessen des Urhebers oder des Leistungsschutzberechtigten beeinträchtigt.256 Ähnlich gelagert ist der Fall bei Änderungen eines Filmes bzw. eines filmähnlichen Werkes. Teilweise kann in Verfilmungsverträgen nach §§ 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 UrhG die Befugnis zur Änderung übertragen werden. Aufgrund der geringen Darstellungskapazität des mobilen Endgerätes ist letztlich ungeklärt, wie sich die Nennung des Urhebers bei Übertragung von urheberrechtlich geschützten Werken auf ein mobiles Endgerät entwickeln wird und ob sich eine branchenübliche Übung herausbilden wird. (5) Urheberrechtliche Verträge im Zusammenhang mit Audio- und Videostreams Bisher erörtert wurden die Verwertungsrechte aus §§ 15 ff. UrhG, die einem Urheber an einem nach dem UrhG geschützten Werk zustehen. 257 Diese bestimmen zwar die gesetzlichen Tatbestände, an die der Urheberrechtsberechtigte seine Ansprüche aus §§ 97 ff. UrhG knüpfen kann, eine Regelung hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung von Nutzungsrechten treffen sie jedoch nicht. 258 An dieser Stelle ist deshalb eingehender auf die Nutzungsrechte, die ein Urheberrechtsberechtigter an einem nach dem UrhG geschützten Werk einräumen kann, einzugehen. 259 Durch ein Nutzungsrecht erwirbt der Berechtigte nach §31 Abs. 1 UrhG das Recht, das Werk in der vereinbarten Art und Weise zu nutzen. 260 Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 14, Rdnr. 3. Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, § 93, Rdnr. 24. 257 Siehe dazu S. 206. 258 Hertin in Fromm/Nordemann, UrhG, Vor § 31, Rdnr. 5. 259 Dabei wird unterstellt, dass eine Einräumung von Nutzungsrechten erst erfolgt, wenn die Nutzungsart bekannt ist, so dass die Problematik des § 31 Abs. 4 UrhG in Bezug auf die Nut255 256

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Ein Nutzungsrecht kann nach § 31 Abs. 1 UrhG einfach oder ausschließlich eingeräumt werden, zeitlich und/oder räumlich beschränkt, genauso wie quantitativ und inhaltlich beschränkt durch Vertrag – auch formlos, wobei, wie bereits zuvor bei den Handy-Klingeltönen erwähnt, die Einräumung von Nutzungsrechten für nicht bekannte Nutzungsarten nach § 31 Abs. 4 UrhG unzulässig ist. 261 Gleichzeitig kann vorab vereinbart werden, dass diese Nutzungsrechte an Dritte übertragen werden dürfen, wobei zu beachten ist, dass ein gutgläubiger Erwerb eines Dritten nicht in Betracht kommt und jeweils ein „Mehr“ an Nutzungsrechten, als der vorherige Nutzungsberechtigte innehatte, nicht übertragen werden kann. Nutzungsrechte können grundsätzlich auf zwei Arten erlöschen: Zum einen aufgrund von Rückruf wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG) bzw. wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 UrhG) und zum anderen aufgrund einer Beendigung des mit dem Nutzungsberechtigten geschlossenen Vertrages durch den Urheberrechtsberechtigten, mittels Bedingung, Anfechtung, Aufhebung etc. 262 Mithin ist festzuhalten, dass zwischen Urheber und Nutzer eine urheberrechtliche Vereinbarung dahingehend getroffen werden kann, dass dem Nutzer ein unterschiedlich ausgestaltetes Nutzungsrecht eingeräumt wird. Es ist dabei möglich, den zugrunde liegenden Nutzungsvertrag weitestgehend frei zu gestalten, ein Nutzungsrecht zeitlich zu beschränken oder technische Vorkehrungen zu vereinbaren, die einem Erlöschen des Nutzungsrechtes durch Sperrung etc. Rechnung tragen.

(6) Die rechtlichen Grundlagen des Digital Rights Management im Mobilfunk (Mobile DRM) Nachdem festgestellt werden konnte, dass insbesondere Video- und Audiostreams, Handy-Logos und Klingeltöne – je nach Schöpfungshöhe – unter urheberrechtlichen Schutz fallen können, ist fraglich, ob eine Weiterverbreitung von Mobiltelefon zu Mobiltelefon per Macro- oder Micromobility unter Ausschluss einer Beteiligung und damit Gewinnerzielungsmöglichkeit des Urhebers bzw. des Inhabers der Schutzrechte verhindert werden kann. 263

zung von Rechten an Audio- oder Videostreams mittels Mobilfunk außer Betracht bleiben kann. 260 Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 559. 261 Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 559. 262 Trautmann/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S.170 ff., speziell zum gutgläubigen Erwerb S. 173. 263 Sofern sich dieselbe Entwicklung wie im Internet vollzieht, dass illegale Tauschbörsen entstehen und millionenfach Titel getauscht bzw. abgerufen werden, ist davon auszugehen, dass dies einen nachhaltigen Einfluss auf das Wachstum des Mobile Commerce bzw. des Mobilfunks hat, so Welfens/Zoche/Jungmittag/Beckert/Joisten, 2010, S. 82.

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Eine Möglichkeit bietet das Digital Rights Management. 264 Dies wird auch als die nahezu perfekte Kontrolle digitaler Inhalte bezeichnet. 265 Eine eindeutige Definition des Begriffes Digital Rights Management (DRM) gibt es nicht. Die Definitionen unterscheiden sich hinsichtlich ihres Zweckes, ihrer Funktion und ihres Umfangs. Eine Definition, die gleichzeitig theoretisch fundiert, aber dennoch praxisnah ist, versteht unter DRM: „DRM involves description, identification, trading, protection, monitoring and tracking of all forms of rights usages over both tangible and intangible assets – both in physical and digital form – including management of Rights Holders relationships“.266

DRM bezeichnet also den Einsatz der zur Verfügung stehenden Maßnahmen und Mittel – seien sie tatsächlicher oder rechtlicher Natur – durch die jeweiligen Rechteinhaber zum Schutz ihres geistigen Eigentums. 267 DRM-Systeme (DRMS) sind technische Lösungen zur sicheren zugangs- und nutzungskontrollierten Distribution, Abrechnung und Verwaltung von digitalem und physischem Content. 268 Zentrales Ziel des DRM bzw. der DRMS ist es, Zugang und Nutzung in dem erwünschten Umfang möglichst ungehindert zu ermöglichen und gleichzeitig unerwünschten Zugang und Nutzung zuverlässig zu verhindern. 269 Integriert in ein DRMS sind Funktionen der Abrechnung und der Rechteverwaltung. 270 Im Mobilfunk wurde unter Federführung von AOL Time Warner, Cisco, NTTDoCoMo, Sony, Microsoft etc. die Open Mobile Alliance (OMA) gegründet, die die Schaffung eines gemeinsamen Standards zum Ziel hat. 271 Es sind jedoch Ausführlich Peukert, UFITA 2002, 689–713; Salt, Econtent 11/2004, 22 ff. Schmalholz, Managermagazin 6/2004, S. 144, 145. 266 Ianella, abrufbar unter: http://www.odrl.net/1.1/odrl-11.pdf. 267 Bechthold, Urheberrecht, S. 3; Arlt, GRUR 2004, 548. 268 Fränkl/Karpf, DRMS, 26; Arlt, GRUR 2004, 548, 549; Kemp, Sports Law Journal 3–42004, 43, 46; Enders, ZUM 2004, 593; Flechsig in Festschrift für Nordemann 2004, S.131. 269 Salt, Econtent 11/2004, 22, 23. Gerade der offen gestaltete Begriff des „Managements“ bewirkt eine weitreichende Leitungs- und Kontrollfunktion, so Flechsig Festschrift für Nordemann 2004, S. 313, 316, 317. 270 Fränkl/Karpf, DRMS, S. 27. Zu den Vorteilen und den Risiken von DRMS bei Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 742. 271 Heise News vom 19. Dezember 2001, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/ meldung/23538. Im Internet bzw. Pay-TV verhält sich das völlig anders. Dort sind viele unterschiedliche Systeme im Einsatz, die im Jahr 2005 inkompatibel sind, im Internet bzw. Pay-TV bleibt deshalb bisher ein Erfolg aus, siehe auch Handelsblatt-Online vom 25. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.handelsblatt.com/pshb/fn/relhbi/sfn/buildhbi/cn/GoArt!200104, 204016,850951/SH/0/depot/0/. 264 265

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noch zahlreiche Fragen rund um DRM offen. Derzeit ist OMA DRM auf ca. 200 Mobiltelefon-Modellen installiert. Probleme ergeben sich aufgrund einer Sicherheitslücke beim momentanen Standard OMA DRM 1.2, die es möglich macht, den Standard zu umgehen. Ungeklärt ist zudem, was mit gekauften Inhalten passiert, wenn der Nutzer sein Gerät verkauft, verliert oder das Mobiltelefon nicht mehr funktioniert. 272 Bei der Betrachtung des DRM bzw. des DRMS sind drei unterschiedliche Rechtsgebiete zu beachten: Das Urheberrecht, das Kartellrecht und das Datenschutzrecht. Weltweit besteht für die Digital Rights ein urheberrechtliches Schutzerfordernis. Zum einen wird dies durch die WIPO-Verträge 273 erfüllt, zum anderen durch den im Jahr 1998 in den USA verabschiedeten Digital Millenium Copyright Act, der besagt, dass das Herstellen und der Vertrieb von Produkten, die primär dazu dienen sollen, DRMS zu umgehen, gesetzeswidrig sind. 274 Dieses Gesetz war ein wichtiger Meilenstein für das Digital Rights Management. Allerdings erlaubt es die Anfertigung von Kopien zu Bildungs- und Forschungszwecken sowie zum privaten Gebrauch nicht. In Europa heißt das Pedant zum DMCA die EU-Urheberrechtsrichtlinie, innerhalb deren Art. 6 und 7 neben dem rechtlichen Schutz des DRM auch ein Verwendungsschutz in Form eines Forward-Lock 275 verankert ist. 276 Dieser Verwendungsschutz wurde im deutschen Recht insbesondere durch § 95 a UrhG umgesetzt, welcher technische Maßnahmen schützt, die ein nach dem UrhG geschütztes Werk oder sonstige Schutzgegenstände vor böswilliger Umgehung oder bestimmten Vorbereitungshandlungen hierzu ohne Zustimmung des Rechteinhabers schützen sollen. 277 Unter technischen Schutzmaßnahmen i. S. d. Legaldefinition des § 95 a Abs. 2 S. 1 UrhG werden solche Technologien, Vorrichtungen und Bestandteile verstanden, die 272 Heise News vom 13. Januar 2005, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/23538. 273 WIPO Dokument CRNR/DC/94 v. 23.12.1996; engl. Fassung abgedruckt in: 28 Abs. 1 C 208–214 (1997); deutsche Übersetzung abgedruckt in: ABl. EG Nr. C 165 vom 30. Mai 1998, S. 9, 12. WIPO Dokument CRNR/DC/95 v. 23.12.1996; englische Fassung abgedruckt in: 28 Abs. 1 C 214–223 (1997); deutsche Übersetzung abgedruckt in: ABl. EG Nr. C 165 vom 30.Mai 1998, S. 13. 274 Pub. L. No. 105–304, 112 Stat. 2860; Freytag, MMR 1999, 207 ff. 275 Dies ist eine technische Vorkehrung im Mobiltelefon, die verhindern soll, dass urheberrechtlich geschützte Inhalte jedweder Art, von einem Mobiltelefon zum anderen ohne Kontrolle/finanzieller Partizipation des Mobile-Network-Providers/Urhebers übertragen werden. 276 Vgl. Flechsig in Festschrift für Nordemann 2004, S. 313, 315. Zur Urheberrechtsrichtlinie siehe oben auf S. 92. 277 Dabei besteht beim Einsatz von Zugangskontrollen ein Spannungsverhältnis zwischen § 95 a UrhG und dem ZKDSG, Arlt, GRUR 2004, 548, 554 kommt zu dem Ergebnis, dass § 95 a UrhG ausschließlich bei urheberrechtlich geschützten Werken anzuwenden ist; zu den Ansprüchen des Rechteinhabers bei Umgehung Arlt, MMR 2005, 148 ff.

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, vom Rechteinhaber nicht genehmigte Handlungen gegen Schutzobjekte des UrhG zu verhindern oder einzuschränken. Geschützt sind auch in Software implementierte Maßnahmen, nicht jedoch die Software als Gegenstand des Urheberrechts, da diese nach § 69 a V UrhG aus dem Anwendungsbereich des § 95 a UrhG herausgenommen wird. Diese technischen Maßnahmen sind wirksam, was nach der Legaldefinition des § 95 a Abs. 2 S. 2 UrhG bedeutet, dass die Nutzung eines geschützten Werkes oder eines anderen nach dem UrhG geschützten Schutzgegenstandes von dem Rechteinhaber durch eine Zugangskontrolle, einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung oder einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung unter Kontrolle gehalten wird. 278 Verboten sind auch die Herstellung, die Verbreitung, die Werbung und die Vermietung der vorgenannten Umgehungsmechanismen nach § 95 a Abs. 3 UrhG. 279 Einer Rechtsverletzung durch Umgehung der technischen Maßnahmen können der Anspruch auf Unterlassung oder Schadensersatz nach §97 UrhG, Ansprüche auf Beseitigung der Umgehungsmechanismen nach § 99 UrhG, genauso wie Ansprüche auf Schadensersatz und Herausgabe des Gewinns nach § 97 UrhG, folgen, aber auch strafrechtliche Sanktionen nach § 108 b Abs. 1 UrhG mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, bei gewerbsmäßigem Handeln des Täters sogar mit bis zu drei Jahren nach § 108 Abs. 3 UrhG. Kartellrechtlich sind auf europäischer Ebene die Artikel 81–89 EG zu beachten. Diese sollen den Wettbewerb in der EU in jeglicher Hinsicht schützen. Auf nationaler Ebene sind die Vorschriften des GWB zu beachten. Probleme aus kartellrechtlicher Sicht ergeben sich aus der Marktmacht verschiedener Unternehmen (z. B. Nokia), die versuchen könnten, einen eigenen DRMSStandard durchzusetzen. Eine weitere Problematik könnte sich aus sog. Technologie-Lizenz-Verträgen ergeben. Darunter versteht man Verträge, deren Regelungsinhalt es ist, das Rechtsverhältnis zwischen DRMS-Herstellern und -Lizenznehmern zu regeln, damit die Komponenten der Hersteller in die Endgeräte der Lizenznehmer eingebaut werden. 280 Teilweise könnten die Lizenznehmer verpflichtet werden, weitere DRMKomponenten zu installieren, was kartellrechtliche Probleme nach sich ziehen könnte. Dieses geschieht beispielsweise dadurch, dass ein bestimmter Konzern durch technische Maßnahmen versucht, schwächere Unternehmen an sich zu binden, um so einen ausschließlichen Vertriebskanal zu schaffen. 278 Von den technischen Schutzmaßnahmen profitieren nicht alle gleichermaßen. Zur Frage, ob ein Interessenausgleich im schweizerischen Recht zugunsten benachteiligter Rechteinhaber möglich ist Künzi, SIC 10/2004, 797 ff. 279 Zum Schutz gegen Umgehung technischer Maßnahmen im Vergleich USA, EU und Deutschland: Rigamonti, GRURInt. 2005, 1 ff. 280 Fränkl/Karpf, DRMS, S. 86.

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Ein weiteres Problem könnte sich dadurch ergeben, dass die Urheberrechtsberechtigten die Schrankenbestimmungen des UrhG durch DRMS umgehen und somit führenden Unternehmen und Künstlern eine marktbeherrschende Stellung einräumen könnten. Ein absoluter Schutz vor Veränderungen des Werkes behindert zudem externe positive Effekte einer Weiterentwicklung durch Dritte. 281 Datenschutzrechtliche Probleme ergeben sich aus der Tatsache, dass Anbieter durch die Digitalisierung von Daten Nutzerprofile erstellen können, um somit ein effektives Direktmarketing per SMS-Werbung etc. zu betreiben. Auch hier ergeben sich keine Unterschiede zur Erstellung von Nutzerprofilen im Electronic Commerce im Vergleich zu denen im Mobile Commerce. Weder § 5 TDDSG, Erhebung von Bestandsdaten, noch § 6 TDDSG, Erhebung von Nutzungsdaten, noch § 6 Abs. 4 TDDSG, Erhebung von Abrechnungsdaten, noch der subsidiäre § 4 Abs. 1 BDSG bieten geeignete Möglichkeiten, um Nutzerprofile zum Zwecke des Marketings zu erstellen bzw. zu speichern. Vielmehr erlaubt § 6 Abs. 3 TDDSG nur zum Zwecke der Werbung, Marktforschung und Gestaltung von Telediensten die Erstellung von Nutzerprofilen, sofern der Nutzer nicht widerspricht; diese müssen jedoch anonymisiert sein und dürfen keinesfalls mit den Daten des Trägers des Nutzerprofils zusammengebracht werden. 282 Festzuhalten ist somit, dass Mobile DRM zwar einen technischen Schutz vor urheberrechtlichen Verletzungshandlungen schafft, jedoch mit zahlreichen kartellund datenschutzrechtlichen Problemen verbunden ist. 283 ee) Mobile Portal – haftungsrechtliche Beurteilung anhand von i-mode Der haftungsrechtlichen Betrachtung ist die Frage voranzustellen, ob es sich bei dem Anbieten von Informationen über ein mobiles Portal um einen Teledienst i. S. d. TDG handelt. Bereits erläutert wurde, dass das TDG lediglich darauf abstellt, dass ein elektronischer Informations- und Kommunikationsdienst angeboten wird. Hinsichtlich der Übermittlung, ob per Fest- oder Mobilfunknetz, äußert sich das Gesetz nicht. Da die Vermittlungstätigkeit eines Mobile-Portal-Providers die Rechtsnatur eines Dienstes nicht beeinträchtigt, ist deshalb davon auszugehen, dass auch das Anbieten von Informationen über ein mobiles Portal einen Teledienst i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 TDG darstellen kann. 284 Fränkl/Karpf, DRMS, S. 88. Im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 UWG führt eine aktuelle Kundenbeziehung hier nicht dazu, dass eine Einwilligung entbehrlich ist. 283 Eine weitere Problematik ergibt sich aus einem möglichen Ende kollektiver Vergütungssysteme. Einen Vergleich zwischen deutschem und schweizerischem Recht zieht Peukert, SIC 10/2004, 749 ff. Fragen wie 1:1-Kopien oder partiell geschützte Inhalte im Zusammenhang mit DRMS bei Arlt, GRUR 2004, 548, 550. 284 Beck IuKDG-Komm/Tettenborn, TDG, § 2, Rdnr. 49. Dabei wird unterstellt, dass keine presserechtlich relevanten Informationen angeboten werden. 281 282

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Die Verantwortlichkeit für Informationen, die über ein mobiles Portal abgerufen werden können, kann nur bestimmt werden, wenn klar ist, ob der Mobile-PortalProvider die Informationen/Inhalte als eigene aufbereitet bzw. abspeichert oder zumindest zur schnelleren Übermittlung zwischenspeichert. Anhand des Beispiels i-mode wurde deutlich, dass die wenigsten Inhalte durch den Mobile-Portal-Provider selbst erstellt bzw. bei diesem gespeichert werden, sondern vielmehr den Content-Partnern zuzurechnen sind. Der Mobile-Portal-Provider legt zwar die technischen Rahmenbedingungen fest, die Informationen werden aber von den Content-Partnern erzeugt, auf deren Servern sie zum Abrufen gespeichert sind; sofern der Kunde die gewünschten Informationen über i-mode abruft, werden sie an diesen durch das E-Plus-Netz versendet. 285 Selbst eine Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung sieht das i-mode-Portal nicht vor. Die Dienstleistung von E-Plus liegt ausschließlich darin, die Verbindung zwischen Nutzer und Content-Partner herzustellen; E-Plus als Mobile-Portal-Provider tritt also lediglich als Vermittler auf. 286 Haftungsrechtlich ist deshalb davon auszugehen, dass der Mobile-Portal-Provider lediglich für selbst erstellte Informationen wie das „i-magazine“ nach § 8 TDG in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften als Content-Provider verantwortlich ist. 287 Bei der Verantwortlichkeit des Mobile-Portal-Provider für fremde Informationen sind grundsätzlich drei Varianten zu unterscheiden: Zunächst ist der Mobile-Portal-Provider für fremde Inhalte, die nur durchgeleitet werden oder zu denen er lediglich den Zugang vermittelt, unter den Voraussetzungen des § 9 TDG nicht verantwortlich. Hiernach darf die Übermittlung von Informationen nicht durch den Mobile-Portal-Provider veranlasst worden sein (so § 9 Abs. 1 Nr. 1 TDG), genauso wie der Mobile-Portal-Provider keine Auswahl hinsichtlich des Adressaten der Übermittlung getroffen haben darf (so § 9 Abs. 1 Nr. 2 TDG). Letztlich darf der Mobile-Portal-Provider nicht absichtlich mit dem Nutzer eine rechtswidrige Handlung begehen (so § 9 Abs. 1 Nr. 3 TDG). 288 Dabei ist zu beachten, dass § 9 TDG darauf abzielt, rein technische Vorgänge der Übermittlung von Informationen von der Haftung freizustellen. 289 Sofern also eine inhaltliche Einflussnahme des Mobile-Portal-Providers auf fremde Informationen 285 So Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf per E-Mail am 24. Februar 2005 an den Verfasser. 286 Holger Stach, Marketing Manager, E-Plus, Düsseldorf per E-Mail am 24. Februar 2005 an den Verfasser. 287 Zu verweisen ist insoweit auf die haftungsrechtlichen Ausführungen im Electronic Commerce ab S. 145. 288 Hierin beschränkt sich auch die Verantwortlichkeit des Beispiels E-Plus für fremde Informationen, da eine Zwischenspeicherung jedweder Art, sei es zur beschleunigten Übermittlung, sei es für längere Zeit technisch nicht möglich und gewollt ist. 289 Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 9, Rdnr. 4.

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vorliegt, ist § 9 TDG nicht einschlägig. Dabei ist zu beachten, dass eine inhaltliche Einflussnahme nur bei einer bewussten und individuellen Tätigkeit des Mobile-Portal-Providers anzunehmen ist. 290 Sofern lediglich Eingriffe technischer Art vorliegen, fallen diese in den Anwendungsbereich des § 9 TDG. Erläutert wurde, dass E-Plus lediglich die technischen Rahmenbedingungen vorgibt und eine pauschale Kontrolle des Inhalts auf einheitliche Gestaltung vornimmt. Damit ist, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 TDG unterstellt werden, davon auszugehen, dass E-Plus entsprechend §9 Abs. 1 TDG keine Verantwortlichkeit für Informationen der Content-Partner trifft. 291 Für den Fall, dass eine Zwischenspeicherung fremder Informationen beim Mobile-Portal-Provider stattfindet, um die Übermittlung im Kommunikationsnetz zu vollziehen, und diese Informationen nicht länger als zur Übermittlung nötig, gespeichert werden, bestimmt § 9 Abs. 2 TDG, dass der in § 9 Abs. 1 TDG festgelegte Haftungsausschluss auch hierauf anzuwenden ist. 292 Teilweise werden besonders beliebte Informationen zur schnelleren Übermittlung beim Mobile-Portal-Provider zwischengespeichert. 293 Auch für diese Informationen ist der Mobile-Portal-Provider nicht verantwortlich, sofern die Voraussetzungen des § 10 TDG eingehalten werden. Wichtig ist dabei insbesondere, dass Informationen nicht verändert werden (so § 10 Nr. 1 TDG) und der Mobile-Portal-Provider nach § 10 Nr. 5 TDG unverzüglich handelt, sofern diesem bekannt wurde, dass die auf dem Ursprungsserver gespeicherten Informationen entfernt wurden, der Zugang zu diesen gesperrt wurde oder ein Gericht bzw. eine Verwaltungsbehörde die Entfernung bzw. Sperrung angeordnet hat. Sofern der Mobile-Portal-Provider aus einem anderen als dem vorgenannten Grund fremde Informationen speichert, ist dieser so lange keiner Haftung ausgesetzt, wie er keine Kenntnis von dem rechtswidrigen Inhalt hat und er unverzüglich tätig wird, sobald Kenntnis erlangt wurde (§§ 11 Nr. 1 und 2 TDG). Festzuhalten ist somit, dass eine Verantwortlichkeit des Mobile-Portal-Providers für fremde Informationen grundsätzlich, bei Einschlägigkeit der §§ 9–11 TDG, auszuschließen ist und die Verantwortlichkeit in einem solchen Fall den Ersteller der Informationen – E-Plus bezeichnet diesen als Content-Partner – als Mobile-Content-Provider allein trifft, der nach § 8 TDG i. V. m. den allgemeinen Vorschriften zivil- und straf-, aber auch öffentlich-rechtlich haftet. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG,§ 9, Rdnr. 5. Vgl. 9.4 der AGB i-mode. 292 Dabei ist zu beachten, dass der Haftungsausschluss aus §§ 9 Abs. 2 i. V. m 9 Abs. 1 TDG nur eingreift, sofern die Zwischenspeicherung durch die konkrete Anfrage eines Nutzers veranlasst wurde; dies ist auch die Abgrenzung zu § 10 TDG, der die generelle Zwischenspeicherung betrifft. 293 Diese Zwischenspeicherung ist zwar zeitlich begrenzt, darf aber länger als die Zeitspanne des § 9 TDG sein, so Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 258. 290 291

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b) Rechtsfragen des Mobile Tailing aa) Vertragsrecht (1) Willenserklärung per Mobilfunkgerät und deren Beweiswert Erläutert wurde bereits, dass eine elektronische Willenserklärung den juristischen Anforderungen genügt, sofern keine besondere Form für die Willenserklärung vorgeschrieben ist. 294 Im Zusammenhang mit der Abgabe einer Erklärung durch PC und Internet ist grundsätzlich anerkannt, dass eine rechtswirksame Willenserklärung abgegeben werden kann. 295 So stellt sich die Frage, ob eine rechtsverbindliche Willenserklärung per Mobiltelefon abgegeben werden kann. Denkbar wäre dies insbesondere beim Warenkauf, aber auch beim kostenpflichtigen Downloaden von Klingeltönen und Mobile Audio & Video. Auch eine Erklärung per Mobiltelefon stellt eine rechtsverbindliche Willenserklärung dar. 296 Dies liegt zum einen daran, dass die Datenübermittlung vom Mobilfunkgerät auch elektronisch erfolgt, zum anderen weisen die Eingabegeräte PC und Mobilfunkgerät keinerlei technische Unterschiede auf, die eine anderweitige Beurteilung rechtfertigen würden. 297 Zu unterscheiden sind dabei die elektronisch übermittelte Willenserklärung und die Computererklärung. 298 Eine elektronisch übermittelte Willenserklärung ist beispielsweise eine SMS, die vom Nutzer eigenständig erstellt und abgesendet wird. 299 Daneben ist diese Fallgruppe auch gegeben, wenn der Nutzer in eine bestimmte Bestellmaske seine persönlichen Daten etc. eingibt. 300 Bei einer Computererklärung handelt es sich um Software-Programme, die Erklärungen autonom abgeben und an den Empfänger übermitteln, z. B. die AntwortSMS mit einem Handy-Klingelton, die der Nutzer nach Eingabe einer bestimmten Buchstabenkombination und Übersendung an eine Kurzwahlnummer auf sein Mobiltelefon geschickt bekommt. 301 Eine Identifikation ist aufgrund der Nutzungsart des Mobiltelefons über die SIMKarte einfacher möglich als im Electronic Commerce. Insbesondere die Nähe des Mobilfunkgerätes zu dem Nutzer macht eine Identifikation leichter. Die MobilfunkWie beispielsweise § 126 BGB. Siehe S. 164. 296 Ranke, M-Commerce, S. 314; Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 81. Eichhorn, Internet-Recht, S. 74. 297 Auch das Mobilfunkgerät übermittelt Daten elektronisch, lediglich ohne Kabelverbindung, so Borges in Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.), Hdb. Bankrecht, § 8, Rdnr. 36. 298 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 81. 299 Ranke, M-Commerce, S. 314. 300 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 81 f. 301 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 82. 294 295

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nummer des Nutzers lässt sich mittels Invers-Suche 302 ermitteln, die zu den persönlichen Daten des Anschlussinhabers führt. 303 Im Mobile Commerce ist zwar auch keine eindeutig sichere Identifikation des Nutzers möglich, die Nähe des Endgerätes zum Teilnehmer bedeutet jedoch einen gewissen Schritt aus dem „Schleier der Anonymität des Internets“ heraus. Eine eindeutige und unumstößliche Identifikationssicherheit bieten die mobilen Signaturen, auf die in den Ausführungen zu Mobile Security Services näher eingegangen wird. 304 Abgegeben ist eine Willenserklärung, wenn der Nutzer entweder eine cHTML-Seite auf seinem Mobiltelefon ausgefüllt und abgesendete oder aber ein anderes Medium wie beispielsweise eine SMS versandt hat. 305 Daneben ergeben sich auch Probleme aus Zugang und Beweiskraft der Willenserklärung. Grundsätzlich werden Willenserklärungen nach § 130 Abs. 1 BGB, erst mit ihrem Zugang wirksam, wobei bei der Bestimmung des Zeitpunktes des Zugangs in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, ob es sich um eine Erklärung in An- oder in Abwesenheit des Empfängers handelt. 306 In aller Regel liegt auch hier, wie beim Zugang einer Willenserklärung im Electronic Commerce bereits festgestellt, eine Willenserklärung unter Abwesenden vor, da von einem unmittelbaren Kontakt des Nutzers zum Anbieter nicht auszugehen ist. 307 Nach der Empfangstheorie muss die Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein, dass unter gewöhnlichen Umständen mit ihrer Kenntnisnahme gerechnet werden kann. 308 Bei fernmündlich abgegebenen Erklärungen ist allerdings gem. § 147 Abs. 1, S. 2 BGB davon auszugehen, dass es sich um eine Erklärung unter Anwesenden handelt, so dass die Vernehmungstheorie anzuwenden ist. 309 Der Machtbereich bestimmt sich analog zur Bestimmung des Machtbereichs im Electronic Commerce mit der Speicherung beim jeweiligen Provider des MobileCommerce-Anbieters. 310 Eine weitere Voraussetzung für einen wirksamen Zugang ist nach § 130 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Willenserklärung durch den EmpfänDarunter versteht man die Suche nach Namen und Anschrift anhand der Telefonnummer. Bisher war die Invers-Suche nach § 14 Abs. 4 TDSV verboten, mit der Neufassung des TKG 2004 wurde dies jedoch nach § 105 Abs. 3 TKG ausdrücklich erlaubt. 304 Vgl. ab S. 313. 305 Ranke, M-Commerce, S. 314. 306 Ausführlich dazu bei Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 46 ff.; Hirsch, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 225. 307 Vgl. Holzbach/Süßberger in Moritz/Dreier, Rechtshandbuch E-Commerce, S. 410; Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1046. 308 Siehe Palm in Erman, BGB-Kommentar, § 130, Rdnr. 6; Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 46. 309 Ausführlich zur Vernehmungstheorie bei Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 141; Wiebe in Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, § 15, Rdnr. 43. 310 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 83. 302 303

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ger. Auch hier ist bei einem gewerblichen Empfänger regelmäßig davon auszugehen, dass der Empfänger die Möglichkeit der Kenntnisnahme innerhalb der üblichen Geschäftszeiten hat. 311 Sofern er diese jedoch vorher zur Kenntnis nimmt, muss er sich dies zurechnen lassen. 312 Je nach Art des Geschäftes kann aber auch von einem sofortigen Zugang ausgegangen werden, beispielsweise beim Downloaden von Klingeltönen oder Videostreams. Zu klären ist letztlich die Beweiskraft von Willenserklärungen, die über das Mobiltelefon abgegeben werden. Sofern keine Signierung mit einer mobilen elektronischen Signatur stattgefunden hat, ist davon auszugehen, dass elektronische Willenserklärungen lediglich Augenscheinsobjekte i. S. v. § 371 ZPO darstellen, die grundsätzlich im Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung im Zivilprozess berücksichtigt werden können. Dies hat zur Folge, dass sich bei der Beweisbarkeit eines Vertragsschlusses Schwierigkeiten ergeben. 313 Aufgrund der bereits erläuterten Beliebtheit der SMS 314 ist abschließend noch speziell auf deren Beweiskraft einzugehen. Dazu gibt es noch kein deutsches Gerichtsurteil. Es ist deshalb ratsam, einen Vergleich zur E-Mail heranzuziehen. Sowohl SMS als auch E-Mail können jederzeit verändert und somit manipuliert werden. Aufgrund dieser Tatsache ist deshalb davon auszugehen, dass der SMS genauso wie der E-Mail lediglich der Beweiswert eines Augenscheinsobjekts zukommt. 315 Anderer Ansicht in Bezug auf eine Willenserklärung per E-Mail sind das ArbG Frankfurt am Main und das AG Ettlingen, die derselben einen höheren Beweiswert – hin zum Anschein der Echtheit der Erklärung – zukommen lassen. 316 Das ArbG Frankfurt zog in vorbezeichnetem Urteil E-Mails der Parteien heran, um eine Zahlungspflicht aus einem Aufhebungsvertrag als bereits erfüllt anzusehen. Die weitere Entwicklung im Hinblick auf E-Mail und SMS bleibt somit abzuwarten. Es stellt sich grundsätzlich auch bei der E-Mail die Frage, welchen Beweiswert ein Beweismittel hat, das jederzeit ohne großen technischen Aufwand manipuliert werden kann. Einzige Möglichkeit, der vorgenannten Feststellung zu entgegnen, ist es, mobile Signaturen im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften über mobile Endgeräte einzusetzen. 317

Brox, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 150 f.; Köhler/Arndt/Fetzer, Internet-Recht, S. 67. Larenz/Wolf, § 26, Rdnr. 29; John, AcP 184, 409. 313 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 85; Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1047; Zöller, ZPO, § 371, Rdnr. 1. 314 Siehe S. 66. 315 AG Bonn, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020332.htm. 316 Die Entscheidung des ArbG Frankfurt/Main vom 9. Januar. 2002 ist abrufbar unter: und die des AG Ettlingen vom 11.Mai 2001 unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020065.htm. 317 Ausführlich dazu und auch Vorschläge zur Gestaltung siehe S. 316 ff. 311 312

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(2) Angebot und Annahme per Mobilfunkendgerät Bei der Beurteilung von Angebot und Annahme im Zusammenhang mit einem wirksamen Vertragsschluss ist im Wesentlichen auf den Einzelfall abzustellen. Grundsätzlich sind die über das Mobiltelefon abrufbaren Seiten des Anbieters als invitatio ad offerendum 318 anzusehen, weil dieser einer Haftung aus Nichtlieferbarkeit, Verzögerung oder technischen Problemen weitgehend entgehen möchte.319 Sollte jedoch der Anbieter Warenvorrat, Lieferzeit und weitere essentialia negotii zum Produkt und Vertragsschluss sichergestellt haben, wie beispielsweise bei dem Angebot, Audiostreams kostenpflichtig auf das Mobiltelefon laden zu können, kann auch die abrufbare Seite des Mobilfunkanbieters als Vertragsangebot angesehen werden. Dies ist auch der Fall, wenn der Nutzer entgeltliche Informationen aus einer Datenbank des Anbieters abrufen kann und dafür eine Berechnung in seiner monatlichen Mobilfunkrechnung erhält. 320 Der Vertrag kommt durch Annahme des vom Kunden abgegebenen Angebots zustande. Sofern ein Angebot unter Anwesenden abgegeben wurde, worunter nach § 147 Abs. 1 BGB auch ein fernmündlich abgegebenes Angebot fällt, hat eine Annahme sofort zu erfolgen. Die Annahme kann dabei nur bis zu dem Zeitpunkt erklärt werden, zu welchem der Antragende die Annahme regelmäßig erwarten darf, so § 147 Abs. 2 BGB. Ausnahmsweise kann auch hier eine Annahme gem. § 151 BGB ohne ausdrückliche Erklärung erfolgen, sofern die Verkehrssitte dies erfordert. Dies ist regelmäßig bei der Warenbestellung, aber auch beim Abrufen von Diensten der Fall, bei denen eine separate Annahmeerklärung mit Bereitstellen des Dienstes überflüssig ist. 321 (3) Anfechtbarkeit Zustande gekommene Willenserklärungen können angefochten werden. Häufigste Fallgruppe ist hierbei § 119 Abs. 1 2. Alt. BGB, denn das Vertippen in einer SMS, das Anklicken eines falschen Produkts etc. kann einen anfechtbaren Erklärungsirrtum hervorrufen. 322 Sofern der Erklärende über den Inhalt seiner Erklärung irrte, kommt eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 1. Alt. BGB in Betracht. Beispielsweise, wenn der Nutzer eine Erklärung abgibt, aber darüber irrt, ein Abonnement bestellt zu haben. 323 Eine Anfechtung ist selbstverständlich auch möglich, wenn der Nutzer über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person/Sache irrt. Sofern die TeleAusführlich zur invitatio ad offerendum oben S. 175 f. So Ranke, M-Commerce, S. 318. 320 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 84. 321 Borck/Pohle in Steinmassl/Borck/Trautmann/Pohle, M-Business, S. 85. 322 Ausführlich zum Erklärungsirrtum Hirsch, Allg. Teil des BGB, Rdnr. 681. 323 Dies war auch der Grund, wieso bei Premium-SMS-Services der Verhaltenskodex der Mitglieder der FST e. V. zum 19. Januar 2005 neu gefasst wurde, vgl. http://www.fst-ev.org/ upload/VK-Fassung-vom%2019-01-05.pdf. 318 319

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6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

kommunikation den Inhalt einer Erklärung verändert oder an einen anderen Empfänger versandt hat, kommt eine Anfechtung nach § 120 BGB in Betracht. (4) Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr Für den Fall, dass es sich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Kunden handelt, stellt sich die Frage, ob bei einem Vertragsabschluss über ein Mobilfunkgerät die Pflichten des elektronischen Geschäftsverkehrs aus § 312 e BGB zu beachten sind. Erforderlich dazu ist, dass sich der Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen eines Tele- oder Mediendienstes bedient. Bereits erläutert wurde, dass das TDG technikneutral gestaltet wurde, also sich die Beurteilung als Teledienst nach den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TDG richtet. Bei dem Anbieten von Mobile Tailing mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit für den Kunden handelt es sich um einen Teledienst nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG, so dass die Voraussetzungen des § 312 e BGB einzuhalten sind. Die zahlreichen und umfangreichen (Informations-)Verpflichtungen des Unternehmers 324 kollidieren jedoch mit der technischen Begrenzung der mobilen Endgeräte. 325 Dabei spielt die Displaygröße eines Mobilfunkgerätes eine entscheidende Rolle. Für den Unternehmer gestaltet es sich schwierig, die Unterrichtungs- und Informationspflichten auf dem Display eines mobilen Endgerätes zu erfüllen. Gleiches gilt aufgrund des begrenzten Speichers auch für die Vorgaben, wie beispielsweise für die Pflicht des Unternehmers nach § 312 Abs. 1 Nr. 4 BGB dem Kunden die Möglichkeit zu geben, AGB in wiedergabefähiger Form abspeichern zu können. Um diesen Problemen gerecht zu werden, ist aufgrund gleichgelagerter Interessenlage, § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB analog im Zusammenhang mit dem § 312 e BGB anzuwenden, was jedoch bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung ansatzweise diskutiert wurde. (5) Spezielles zu Fernabsatzverträgen mit Verbrauchern Wichtig im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss im Fernabsatz sind insbesondere die §§ 312 b ff. BGB, die weitgehende vor- und nachvertragliche Informations- und Transparenzpflichten bei einem Vertragsschluss im Fernabsatz vorschreiben. 326 Um die Vorschriften der §§ 312 b ff. BGB anwenden zu können, ist es erforderlich, dass zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ein Fernabsatzvertrag abgeschlossen wird und der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernab324 325 326

Diese sind ausführlich ab S. 176 erläutert. Ranke, MMR 2002, 509, 515. Ausführlich oben ab S. 177.

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satz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Bei einem Fernabsatzvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher handelt es sich nach § 312 b Abs. 1 BGB um einen Vertrag, der die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln beinhaltet. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 312 b Abs. 2 sind Fernkommunikationsmittel Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung und zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden, wie beispielsweise E-Mails, aber auch Tele- und Mediendienste, sofern der Vertragsschluss in einem für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystem erfolgt. Ein Mobiltelefon kann zur Anbahnung und zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Unternehmer unter gleichzeitiger Abwesenheit beider Vertragsparteien eingesetzt werden. Des Weiteren können die zum Abruf auf das Mobiltelefon angebotenen Informationen/Dienste, wie bereits erläutert, 327 auch Teledienste darstellen, so dass die Vorschriften der §§ 312 b ff. BGB anwendbar sind. 328 Beachtenswert sind die Ausnahmevorschriften. Nach § 312 b Abs. 3 Nr. 6 BGB finden die Vorschriften aus §§ 312 b ff. BGB keine Anwendung im Falle der Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Speisen und Getränke sowie Beförderung, wenn sich der Unternehmer bei Vertragsschluss verpflichtet, die Dienstleistung zu einem gewissen Zeitpunkt oder innerhalb eines gewissen Zeitraums zu erfüllen. 329 Fraglich ist, ob insbesondere die letzte Ausnahmevorschrift für das Mobile Ticketing greift. Beim Mobile Ticketing erhält der Kunde einen Token auf das mobile Endgerät übersandt, der die Eintrittskarte darstellt. Dabei handelt es sich meist um Tickets zu Veranstaltungen der Freizeitgestaltung (Konzert, Fußballspiel). Genauso ist im Regelfall davon auszugehen, dass die Veranstaltung an einem bestimmten Tag bzw. innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfindet. Somit ist die Ausnahmevorschrift des § 312 Abs. 3 Nr. 6 BGB einschlägig, so dass die §§ 312 b ff. BGB keine Anwendung finden. Die Anwendbarkeit des § 312 e BGB auf das Mobile Ticketing bleibt davon jedoch unberührt. Den Unternehmer treffen, genauso wie bereits beim Vertragsabschluss im Electronic Commerce erwähnt, die Unterrichtungspflichten aus § 312 c BGB; dem VerDazu siehe S. 259 f. Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 b, Rdnr. 7, definiert unter Fernkommunikationmittel auch eine SMS, so dass mithin auch das Mobiltelefon in den Anwendungsbereich des §§ 312 b ff. BGB fällt; Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1050. 329 Kennzeichen dieser Verträge ist, dass der Unternehmer nur eine bestimmte Anzahl von Kunden gleichzeitig bedienen kann und deshalb den Zeitpunkt genau festgelegt hat, so MünchKomm-Wendehorst, § 312 b, Rdnr. 85. 327 328

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braucher stehen auf der anderen Seite die Rechte aus §§ 312 d ff. BGB zu. 330 Der Verbraucher kann also insbesondere nach den Maßgaben der §§ 355 f. BGB innerhalb von zwei Wochen den geschlossenen Vertrag widerrufen bzw. die erhaltene Ware zurückgeben. Auf die einzelnen Ausführungen zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages im Electronic Commerce wird an dieser Stelle verwiesen. Erwähnt sei lediglich die Änderung des § 357 Abs. 2 BGB durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsgesetz, durch das eine Wertgrenze von grundsätzlich 40 E bei der Übernahme der Rücksendekosten eingeführt wurde. Insbesondere die Informationspflichten des § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB können auch durch Übersendung einer SMS oder einer MMS-Datei erfüllt werden, solange der Hersteller des Mobilfunkgerätes die Möglichkeit schafft, diese Datei dauerhaft zu speichern bzw. ggf. auch auszudrucken. Denkbar ist auch hier eine Übersendung in Schriftform an den Verbraucher, da die Unterrichtungspflichten bis spätestens zur Erfüllung des Vertrages erbracht werden müssen, so § 312 Abs. 2 BGB. Gerade der durch das Fernabsatzfinanzdienstleistungsänderungsgesetz neu gefasste § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB erweist sich jedoch, aufgrund der beschränkten Darstellbarkeit auf dem Display eines Mobiltelefons, als „Hemmschuh“, da der Verbraucher nunmehr rechtzeitig vor Abgabe der Willenserklärung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu informieren ist. Mithin wird das Mobile Tailing durch den Gesetzgeber erschwert, da davon auszugehen ist, dass der Verbraucher aufgrund der umfangreichen „Informationsflut“ von einem Kauf per Mobiltelefon abgeschreckt wird. Beachtenswert ist an dieser Stelle auch § 312 c Abs. 3 BGB. Sofern Dienstleistungen über Fernkommunikationsmittel erbracht werden und diese Leistung in einem Mal erfolgt, entfallen die Unterrichtungspflichten aus § 312 c Abs. 2 BGB, wenn die Dienstleistung über den Telekommunikationsanbieter abgerechnet wird. In diesem Fall muss sich der Verbraucher nach § 312 c Abs. 3 S. 2 BGB lediglich über die Niederlassung des Unternehmers informieren können, bei dem er Beanstandungen vorbringen kann. Einschlägiges Beispiel könnte hierfür das Beziehen von Musik oder Videostreams auf das mobile Endgerät sein. Dadurch, dass sich auch hier aufgrund der technischen Beschränkung des Mobiltelefons zahlreiche Probleme mit der Darstellung der von §§ 312 b ff. BGB geforderten Unterrichtungs- und Informationspflichten ergeben, ist es denkbar, den § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB nicht nur im Zusammenhang mit § 312 e BGB analog anzuwenden, sondern die Analogie auf sämtliche Pflichten im Fernabsatz mittels Mobilfunkendgerät auszudehnen. 331 330 Ausführlich zu den einzelnen Informations- und Unterrichtungspflichten siehe oben ab S. 179. 331 Für eine analoge Anwendung auf § 312 e BGB spricht sich Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1052 aus.

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(6) Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen per Mobilfunkgerät Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur in den Vertrag mit einbezogen, wenn nach § 305 Abs. 2 BGB beim Vertragsschluss ausdrücklich auf diese hingewiesen wird, so §305 Abs.2 Nr.1 BGB, und die andere Partei die Möglichkeit hat, von deren Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu erlangen, so § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Zunächst muss der Verwender der AGB ausdrücklich auf diese AGB hinweisen. Der Verwender muss also sein Angebot so gestalten, dass ein Mobilfunknutzer unmittelbar auf die AGB hingewiesen wird; dies kann durch grafische Effekte erfolgen, aber auch durch sonstige Hervorhebungen, so dass trotz des kleinen Displays des Mobiltelefons diese Vorgabe für den Verwender erfüllbar ist. 332 Weitere Voraussetzung ist die der zumutbaren Kenntnisnahme nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Die AGB müssen für den Durchschnittskunden mühelos lesbar sein333 und ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit erkennen lassen. 334 Unabhängig von Mobiltelefon und Displaygröße wird eine Kenntnisnahme als zumutbar erachtet, wenn die AGB nur wenige Displayzeilen umfassen. 335 Sofern jedoch die AGB umfangreicher sind, ist zu differenzieren: So ist es bei einem kleinem Mobiltelefon nicht möglich, die meist mehrere Seiten umfassenden AGB in zumutbarer Weise zur Kenntnis zu nehmen. 336 Anders dagegen bei PDA bzw. Smartphones mit großen Displays: Hier kann der Nutzer auch umfassendere AGB komfortabel lesen. Das OLG Köln hat es für eine zumutbare Kenntnisnahme, noch für das BTX-Verfahren, ausreichen lassen, wenn der Kunde die AGB auf seinem Endgerät speichern und drucken kann. 337 Jedoch kann aufgrund der Mobilität des Endgerätes nicht davon ausgegangen werden, dass der Nutzer einen Drucker bei sich hat, was, sofern man auch im Mobile Commerce der Argumentation des OLG Köln folgt, die Schutzvorschrift des § 305 Abs. 2 BGB ins Leere laufen lassen würde. Weiterhin entsteht im Zusammenhang mit derzeitigen Mobiltelefonen das Problem, dass diese über nicht genügend Speicherkapazität verfügen als dass eine Speicherung von AGB in wiedergabefähiger Form, wie in § 312 e Abs. 1 Nr. 4 BGB gefordert, möglich wäre, um einen Vertragsschluss unter wirksamer Einbeziehung von AGB zu tätigen. 338 332 333

Ranke, MMR 2002, 509, 510. BGH NJW 1983, 2773; BGH NJW-RR 1986, 1311; Thamann/Detzer, BB 1989, 1133,

1134. Palandt/Grüneberg, BGB, § 305, Rdnr. 39. Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Hdb. Bankrecht, § 8, Rdnr. 61. 336 Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K& R 2004, 519. 337 OLG Köln, NJW-RR 1998, 1277; Ranke, MMR 2002, 509, 510. 338 Kessel/Kuhlmann/Passuaer/Schriek, K&R 2004, 519. Es wird zu Beginn des Jahres 2005 prognostiziert, dass 2006/2007 erste Mobiltelefone mit einer Festplatte auf den Markt kommen, so FAZ vom 6. Januar 2005, S. 14. 334 335

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Literaturmeinungen empfehlen deshalb teilweise, verschiedene AGB entsprechend den jeweiligen Endgeräten einzusetzen, die von der Hardware des Anbieters erkannt und entsprechend den jeweiligen Gerätetypen dem Nutzer angezeigt werden. 339 Denkbar ist auch, unter Berücksichtigung von § 305 Abs. 2 Nr. 2 b BGB, eine vereinfachte Möglichkeit der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen.340 Grundsätzlich ist diese Ausnahmevorschrift nur auf Telekommunikationsanbieter und Telekommunikationsunternehmen anwendbar. 341 Dabei stellt sich jedoch die Frage, warum nicht entgegen dem Gesetzeswortlaut eine Übertragung auf andere Unternehmen möglich ist, die in vergleichbaren Situation dieselben Probleme haben. Vertreten wird dabei die Ansicht, dass Ausnahmevorschriften grundsätzlich einer Analogie nicht zugänglich sind, dennoch in den Grenzen des Gesetzeszwecks eine Analogie statthaft ist. 342 Für eine analoge Anwendung spricht die Gesetzesbegründung des Bundestages. 343 Nach dieser sollte mit der Ausnahmevorschrift dem Kundeninteresse an einer schnellen Erbringung der Dienstleistung entsprochen werden. 344 Gegen eine analoge Anwendung spricht das Nicht-Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage. Die Ausnahmevorschriften des § 305 a Nr. 2 b BGB betreffen sämtliche Vertragsabschlüsse mit geringem Wert wie Zeitansage, Auskunft etc. Transaktionen im Mobile Commerce dagegen können sich auch auf erhebliche Summen beziehen. Wie weit die Analogie möglich ist, ist somit noch nicht geklärt. Eine Analogie für einmalige Dienste, wie das Abrufen von Sportinformationen etc., erscheint aufgrund der geringen Missbrauchsgefahr durchaus vertretbar. 345 Für Transaktionen mit hohen Werten ist eine Analogie jedoch mit Vorsicht zu betrachten und eine gesetzliche Kodifikation abzuwarten. Möglich ist es auch, eine vorherige Einbeziehungsvereinbarung mit dem Kunden zu treffen. Nach § 305 Abs. 3 BGB ist es denkbar, im Voraus die Geltung von AGB für zukünftige Rechtsgeschäfte zu vereinbaren. Diese Einbeziehungsvereinbarung sollte in Textform nach § 126 b BGB oder mittels Internet/PC geschlossen werden. 346 Dabei ist zu beachten, dass diese nur wirksam ist, wenn die Art der betroffenen Rechtsgeschäfte bestimmt bezeichnet ist und die Einbeziehung ausdrücklich nicht nur für den Einzelfall, sondern auch für zukünftige Fälle erfolgt. 347 339 340 341 342 343 344 345 346 347

Vgl. dazu Ranke, MMR 2002, 509, 510. Dazu Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 525. Palandt/Grüneberg, BGB, § 305 a, Rdnr. 3. BGHZ 26, 78, 83; BayObLG, NJW 2000, 1875, 1876. BT-Drucks. 14/6040, S. 152. BT-Drucks. 14/6040, S. 152. Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 526. Grapetin in Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, S. 1048. Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 524.

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Weiter ist es denkbar, dass der Kunde einen Verzicht auf eine Kenntnisnahme erklärt, denn § 305 Abs. 2 BGB ist abdingbar. 348 So kann der Nutzer ausdrücklich vor Vertragsschluss auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme verzichten. 349 Die Verzichtserklärung muss dem Anbieter vor Abschluss des Vertrages zugehen und kann in Form des „Anklickens“ eines einfach gestalteten Links erfolgen. Auch diese Variante ist – im Hinblick auf die Schutzinteressen des Kunden – mit Vorsicht anzuwenden. Eine weitere Möglichkeit wäre, wie bereits zu der Anwendung von §§ 312 b ff. BGB vorgeschlagen, eine analoge Anwendung des § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB. Hiernach wären die AGB in einer dem Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise zu gestalten. 350 Dafür spricht, dass keinerlei Gründe ersichtlich sind, warum der Gesetzgeber lediglich in §312 c BGB diese Regelung getroffen, in anderen Vorschriften jedoch unterlassen hat. Problematisch daran ist, dass eine große Rechtsunsicherheit hinsichtlich der „Gestaltung in einer dem Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise“ entstehen würde. 351 Letzte Möglichkeit ist die einer nachträglichen Übersendung, der der Kunde nicht widerspricht. 352 Auch dies müsste vor Vertragsschluss vereinbart und der Verbraucher über seine Rechte belehrt werden. 353 Dies würde das Risiko in sich bergen, dass der Kunde nach Übersendung von Gütern etc. widerspricht, was mit großen Kosten für den Anbieter verbunden sein kann. Auch hier stehen potentielle Verwender von AGB vor zahlreichen Problemen. Eine zu geringe Displaygröße und zu geringe Speicherkapazität führen dazu, dass bei Mobiltelefonen im Regelfall nicht von einer wirksamen Einbeziehung umfangreicher AGB ausgegangen werden kann. Denkbar wäre es zunächst, dass im Rahmen der Einbeziehung von AGB in die verschiedenen Endgeräte differenziert wird und der Kunde die Verwendung eines solchen Endgerätes bestätigt. So wird es möglich werden, diejenigen Fälle herauszufiltern, die aufgrund des Geräts in zumutbarer Weise von AGB Kenntnis nehmen können und deren Gerät auch über genügend Speicherplatz verfügt, um die AGB in wiedergabefähiger Form abzuspeichern. Für alle anderen Fälle wurden vorstehend Möglichkeiten aufgezeigt, wie trotz der beschränkten Darstellungsmöglichkeit der Displays von Mobilfunkendgeräten wirksam AGB in einen Vertrag einbezogen werden können. 348 Palandt/Grüneberg, BGB, § 305, Rdnr. 37; Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 524, 525. 349 BT-Drucks. 14/6040, S. 152; Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 524. 350 Diesen Vorschlag machen Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 527. 351 Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1051. 352 Sog. Dreiaktiger-Vertragsschluss, vgl. BT-Drs. 14/60, S. 172; ausführlich: Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 526. 353 Ranke, MMR 2002, 509, 512; Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 526.

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(7) Grenzüberschreitende mobile Vertragsschlüsse Die Frage nach der Anwendung der Rechtsordnung stellt sich immer dann, wenn Verbindungen zu dem Recht eines ausländischen Staates bestehen. Schon im Electronic Commerce ergaben sich aus der weltweiten Abrufbarkeit von Webseiten und der damit verbundenen Möglichkeit, weltweit eine Bestellung zu tätigen, Probleme hinsichtlich des anwendbaren Rechts.354 Im Mobile Commerce wird dies noch durch die Mobilität des Endgerätes verstärkt, was im Folgenden die Frage aufwirft, ob mit der Mobilität auch juristische Probleme verbunden sind. Parteien können grundsätzlich – als Folge der Privatautonomie – gem. Art. 27 EGBGB frei wählen, welcher Rechtsordnung sie sich unterwerfen,. 355 Diese Möglichkeit ergibt sich zum einen beim Vertragsschluss, zum anderen im Nachhinein für bereits bestehende Verträge. Die freie Rechtswahl wird lediglich durch die zwingenden Verbraucherschutzvorschriften nach Art. 29 EGBGB eingeschränkt, sofern es sich bei dem Vertrag um die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern handelt. 356 Dem Verbraucher darf nicht durch die Wahl einer anderen Rechtsordnung der Schutz entzogen werden, welchen das Recht des Staates bietet, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 357 Erforderlich ist hierzu, dass das ausdrückliche Angebot oder die Werbung in diesem Staat erfolgt ist und der Verbraucher die zum Abschluss des Vertrages erforderliche Handlung vorgenommen hat (so Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB), oder dass der Vertragspartner des Verbrauchers oder dessen Vertreter die Bestellung in diesem Vertrag entgegengenommen hat (so Art. 29 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Letztlich ist dies dann erforderlich, wenn der Vertrag den Verkauf von Waren betrifft und der Verbraucher von diesem Staat in einen anderen gereist ist und dort die Bestellung aufgegeben hat, wenn die Reise von dem Verkäufer herbeigeführt wurde, um den Verbraucher zum Vertragsabschluss zu veranlassen (so Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB). Sofern also der Verbraucher die Vertragshandlung in einem anderen Staat als Angebot und Werbung für die Ware vornimmt und eine Rechtswahl zugunsten eines fremden Staates erfolgt ist, wird der Verbraucher demnach den (Schutz-)Vorschriften seines Staates, in dem er den gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen. Vor allem aufgrund der Ortsunabhängigkeit des Vertragsschlusses ist diese Regelung zu überdenken. 358 Sofern keine Rechtswahl getroffen wurde, unterliegen Verbraucherverträge, die unter den in Art. 29 Abs. 1 Nr. 1–3 EGBGB erläuterten Umständen zustande gekom354 355 356 357 358

Siehe oben ab S. 202. Vgl. S. 94. Vgl. Horn, MMR 2002, 209, 212, 213. Spickhoff in Bamberger/Roth, EGBGB, Art. 29, Rdnr. 1. Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1053, 1054.

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men sind, mithin nach Art. 29 Abs. 2 EGBGB dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 359 Auch hier ergibt sich dieselbe Problematik, wie die, die bereits bei dem Vorliegen einer Rechtswahl durch die Parteien erläutert wurde. Sofern der Vertragsabschluss in einem anderen Land als Werbung und Angebot vorgenommen wird, wird der Verbraucher seines Schutzes, den er nach Art. 29 Abs. 2 EGBGB über seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet, entledigt. Auch diese Regelung ist im Hinblick auf Vertragsabschlüsse per Mobiltelefon zu überdenken. 360 Bei der Darstellung hinsichtlich des Gerichtsstandes ergeben sich keine Besonderheiten zu dem im fünften Kapitel Erläuterten. 361 Insbesondere ist Art. 2 Abs. 2 EuGVVO zu beachten. Hiernach sind Personen, die ihren Wohnsitz in einem EUMitgliedstaat haben, auch an deren Wohnsitz zu verklagen. Aktiv klagen kann ein Verbraucher auch an seinem Wohnsitz nach Art. 16 Abs. 2 EuGVVO. Bezüglich Gerichtsstandsvereinbarungen sei an dieser Stelle lediglich Art. 17 EuGVVO erwähnt. Nach diesem ist eine Abweichung bei Verbraucherverträgen zu den Vorgaben des EuGVVO nur zulässig, wenn eine Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit getroffen wurde, der Verbraucher einseitig begünstigt wird oder die Vereinbarung zu einem Zeitpunkt getroffen wurde, zu dem der Verbraucher und der Unternehmer ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staate hatten. Getroffen werden kann diese Vereinbarung auch mittels Mobilfunkgerät, vgl. Art. 23 b Abs. 3 EuGVVO, wenn es eine dauerhafte Speicherung ermöglicht. 362 bb) Mobile Customer-Relationship-Management – datenschutzrechtliche Fragen Im Zusammenhang mit der Nutzung des Mobiltelefons – sei es zum Surfen, sei es bei der Abwicklung von Transaktionen – ist es möglich, personenbezogene Daten des Nutzers zu speichern und in ein Customer-Relationship-Management-System zu integrieren. Nach deren Analyse ist eine Nutzung dieser Daten auch im Rahmen des Mobile Marketing zu zielgerichteten und nutzerspezifischen Werbeaktionen denkbar. Bereits angesprochen wurde, dass die Daten, die ein Anbieter durch das mobile Surfen oder beim mobilen Einkauf eines Kunden gewinnt, im Rahmen eines Mobile Customer-Relationship-Management Systems integriert, analysiert und – entsprechend dem erfolgversprechendsten Vertriebskanal – auch zum Mobile Marketing eingesetzt werden können. 363 Aufgrund der besonderen Rolle des Mobiltelefons als ständigem Begleiter gelingt es, noch mehr Informationen über den Kunden Spickhoff in Bamberger/Roth, EGBGB, Art. 29, Rdnr. 19. Grapentin in Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1054. 361 Dazu siehe oben S. 202 ff. 362 BGH NJW 2001, 1731. 363 Dazu siehe Scheer/Feld/Göbl/Hoffmann in Silberer/Wohlfahrt/Wilhelm (Hrsg.), Mobile Commerce, S. 102, 104; Turowski/Pousttchi, Mobile Commerce, S. 194. 359 360

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zu sammeln, als dies bisher mittels Electronic Commerce möglich war. Zunächst stellt sich also die Frage, ob die Speicherung eines Kundenprofils zulässig ist, wenn dieses im Rahmen von Mobile Customer-Relationship-Management genutzt und gezielt zum Mobile Marketing verwendet werden. Gewonnen werden können die Nutzerdaten beim Abrufen mobiler Dienste, wie dem Downloaden von Klingeltönen etc., aber auch beim Mobile Shopping, so dass auch hier aufgrund der Tatsache, dass bereits festgestellt wurde, dass das Anbieten inhaltlicher Dienste zum Abrufen auf mobilen Endgeräten einen Teledienst darstellt und vorliegend diese Daten im Zusammenhang mit dem Abrufen von Telediensten gewonnen werden können, das TDDSG bzw. subsidiär das BDSG anzuwenden sind. Bei der Erhebung, Verwendung und Verarbeitung personenbezogener Daten des Nutzers ergeben sich keine Besonderheiten zu dem im fünften Kapitel Festgestellten. Gleiches gilt für die Feststellungen bezüglich des Kundenprofils. 364 Lediglich § 6 Abs. 3 TDDSG erlaubt zum Zwecke der Werbung, Marktforschung und Gestaltung von Telediensten die Erstellung von Nutzerprofilen, sofern kein Widerspruch des Nutzers erfolgt. Die Nutzerprofile müssen jedoch anonymisiert sein und dürfen nach § 4 Abs. 4 Nr. 6 i. V. m. § 6 Abs. 3 TDDSG keinesfalls mit den Daten des Trägers des Nutzerprofils zusammengebracht werden. 365 Nachdem § 6 Abs. 3 TDDSG die einzige Möglichkeit ist, Nutzerprofile zu erstellen, also personenbezogene Daten des Nutzers zu speichern, dieser jedoch zum einen eine Anonymisierung fordert und zum anderen das Zusammenführen von Nutzerprofilen und individuellen Daten des Trägers des Nutzerprofils untersagt, ist also grundsätzlich eine Einwilligung des Nutzers erforderlich. 366 Um das Vertrauen der Kunden zu stärken und diese zu einer Einwilligung zu veranlassen, sind zwei Varianten denkbar: 367 Möglich wäre, sich an der Richtlinie für erwünschtes Online-Marketing zu orientieren. 368 Die Richtlinie für erwünschtes Online-Marketing wurde vom Verband der deutschen Internetwirtschaft, Köln, herausgegeben. Sie erläutert detailliert, wie Unternehmen auf elektronischem Wege ihre Produkte bewerben können, ohne dem Kunden lästig zu werden. Zweite Möglichkeit ist, das Vertrauen der Kunden zu stärken, indem Unternehmen ein Datenschutzkonzept erarbeiten, das sie von einem unVgl. die Ausführungen ab S. 216 ff. Im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 UWG n. F. führt eine aktuelle Kundenbeziehung hier nicht dazu, dass eine Einwilligung entbehrlich ist. 366 Ausführlich zur Speicherung von Nutzerprofilen Fröhle, Nutzerprofile und Teledienstdatenschutz, S. 157 ff. 367 Die Ausführungen gelten selbstverständlich auch für den Datenschutz im Zusammenhang mit dem Internet-Shop oder Electronic Commerce. 368 Diese ist auf dem Stand vom 11. September 2002 und ist abrufbar unter: www.eco.de/ servlet/PB/show/1075685/Richtlinie_OM_121.pdf. 364 365

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abhängigen Gutachter überprüfen lassen. Das Ergebnis des Gutachters würde sich dazu eignen, sodann publiziert zu werden. 369 Auch hier ist gem. § 3 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 2 TDDSG die elektronische Einwilligung möglich. Sofern der Diensteanbieter dem Nutzer die elektronische Einwilligung per Mobiltelefon anbietet, hat er sicherzustellen, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 TDDSG erfüllt werden. Des Weiteren hat der Diensteanbieter den Nutzer nach § 4 Abs. 3 TDDSG vor Erklärung der Einwilligung auf das Recht hinzuweisen, dass er jederzeit die erteilte Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. cc) Zwischenergebnis Gezeigt werden konnte, dass sich juristisch keine grundlegenden Unterschiede zwischen einem Vertragabschluss durch einen PC oder einem Vertragsabschluss durch ein Mobiltelefon ergeben. 370 Aufgrund des kleinen Displays und der begrenzten Speicherkapazität von Mobiltelefonen stehen Unternehmer im Rahmen eines Vertragsschlusses per Mobilfunkgerät vor zahlreichen praktischen Problemen. Da die Entwicklung der Mobiltelefone und insbesondere deren Speicherkapazität noch auf sich warten lassen, ist der Gesetzgeber gefordert, zahlreiche Änderungen vorzunehmen, die sich an den derzeitigen technischen Möglichkeiten der Mobiltelefone orientieren. Zur Lösung dieses Problems sind zwei Ansätze denkbar: zum einen der technische, und zum anderen der rechtliche Ansatz. 371 Auf der technischen Seite könnte zum einen eine bessere Visualisierungstechnik geschaffen werden, genauso wie ein erweiterter Speicher. 372 Auf der rechtlichen Seite könnten vom Gesetzgeber vereinfachte Vorschriften für den Fernabsatz über das Mobiltelefon geschaffen werden, die technischen Probleme berücksichtigen. Möglich wäre es auch, eine Wertgrenze einzuführen, die momentan für sämtliche Werte geltenden Vorschriften teilweise herauszunehmen und für die darunter liegenden Werte die Informations-, Unterrichtungs- und Einbeziehungspflichten aufzuheben bzw. zu lockern. Ohne Änderung der einschlägigen europarechtlichen Vorschriften ist dies jedoch nicht denkbar. 373 369 Es ist auch denkbar, dass eine Art Zertifikat für solche Unternehmer initiiert wird, die mit den Daten ihrer Kunden sorgsam umgehen. 370 Mobile Commerce ist im weiten Sinn auch per Laptop und eine UMTS-Mobilfunksteckkarte möglich, so dass sich eine andere Beurteilung aufgrund der Tatsache, dass lediglich die Übertragungswege anders sind, nicht rechtfertigen lässt. 371 Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 524. 372 Die Erweiterung eines Speichers wird wohl noch bis 2006 auf sich warten lassen, dann will Samsung den ersten Festplattenspeicher vorstellen. 373 Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519, 527.

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Sofern man für eine analoge Anwendung des § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB auf sämtliche Unterrichtungs- und Informationspflichten nach §§ 312 b ff. BGB im Fernabsatz und auch für die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB argumentiert, ist zu bedenken, dass zum einen Rechtsunsicherheit erzeugt werden würde und zum anderen sich die Frage stellen würde, wie beispielsweise AGB in einer dem „Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise“ dargestellt werden können. c) Rechtsfragen der Mobile Payment Services aa) Bankrecht – Anforderungen des Kreditwesengesetzes und des Geldwäschegesetzes Derzeit ist nicht ersichtlich, welches mobile Zahlungsverfahren sich durchsetzt; bereits angesprochen wurden Paybox, aktuell wird Simpay als zukunftsweisendes mobiles Zahlungssystem angesehen. 374 Nachfolgend werden deshalb nur die grundsätzlichen gesetzlichen Anforderungen an Mobile Payment erläutert. Entscheidend bei der Erörterung in diesem Zusammenhang sind ist zunächst die Anforderungen des Kreditwesengesetzes (KWG). Zunächst ist zu klären, ob ein Mobile-Payment-Provider eine schriftliche Erlaubnis nach § 32 KWG benötigt. 375 Hiernach ist eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen erforderlich für denjenigen, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. 376 Sofern der Umfang der kaufmännischen Art und Weise unterstellt wird, ist fraglich, ob ein Mobile-Payment-Provider Bankgeschäfte/Bankdienstleistungen bzw. Finanzdienstleistungen erbringt. In Betracht kommt ein Bankgeschäft im Sinne eines Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG oder im Sinne eines E-Geld-Geschäftes nach § 1 Abs. 1 Nr. 11. Unter einem Einlagengeschäft versteht die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber374

Zu Paybox und dem bargeldlosen Lastschriftverfahren siehe Neumann, BKR 2002, 157,

159. 375 Sofern diese Erlaubnis nicht vorliegt, kann dies nach §54 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. 376 Die Erlaubnis stellt einen Verwaltungsakt dar, der aber im Zusammenhang mit der Anwendung privatrechtlicher Rechtsnormen nichts ändert, so Bülow in Derleder/Knops/Bamberger, Hdb. Bankrecht, S. 5.

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oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. 377 Ein E-Geld-Geschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 KWG umfasst die Ausgabe und Verwaltung von elektronischem Geld. Elektronisches Geld nach § 1 Abs. 1 KWG sind Werteinheiten in Form einer Forderung gegen die ausgebende Stelle, die auf elektronischen Datenträgern gespeichert sind, gegen Entgegennahme eines Geldbetrages ausgegeben werden und von Dritten als Zahlungsmittel angenommen werden, ohne gesetzliches Zahlungsmittel zu sein. 378 Vor allem aus der Definition des E-Geld-Geschäftes wird ersichtlich, dass dieses technologieneutral verstanden wird, so dass ein mobiles Zahlungssystem in den Anwendungsbereich fällt. Ein Mobile-Payment-Provider benötigt somit eine Erlaubnis nach § 32 KWG. Dieser hat weiterhin den Anforderungen des § 10 KWG zu genügen. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 KWG müssen Kreditinstitute nach § 1 S. 1 KWG, also Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, bzw. Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1 a KWG, also Unternehmen, die im selben Umfang wie Kreditinstitute Finanzdienstleistungen erbringen, im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern, zur Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, angemessene Eigenmittel haben. Kreditinstitute können dabei öffentliche oder private Unternehmen sein, die nicht der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 3 KWG unterfallen. 379 Genauso müssen Institute i. S. v. § 1 Abs. 1 b KWG nach § 25 a KWG über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die die Einhaltung der von den Instituten zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. 380 Ein Institut, das unter die Erlaubnispflicht der § 32 KWG fällt, hat durch den Verweis des § 1 Abs. 1 Geldwäschegesetz (GWG) auf die Voraussetzungen des KWG den Erfordernissen des GWG zu genügen. Wichtig ist hier insbesondere § 2 Abs. 1 S. 1 GWG; hiernach hat ein Institut beim Abschluss eines Vertrages zur Begründung einer auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung den Vertragspartner zu identifizieren. § 2 Abs. 1 S. 2 GWG versteht unter einer „auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung“ insbesondere die Führung eines Kontos und die sonstigen in § 154 Abs. 2 Satz 1 AO genannten Geschäfte. Gleichfalls muss ein Institut nach § 6 GWG bei Verdachtsfällen einer Geldwäsche nach § 261 des Strafgesetzbuches oder einer Finanzierung terroristischer Vereinigungen nach § 129 a, auch in Verbindung mit § 129 b des Strafgesetzbuches, einer Identifizierungspflicht nachkommen. Dazu ausführlich Schwintowski in: Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, S. 91 ff. Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Hdb. Bankrecht, § 8, Rdnr. 92 ff. 379 Ohler in Derleder/Knops/Bamberger, Hdb. Bankrecht, § 63, Rdnr. 15. 380 Ausführlich zu den Organisiationsanforderungen bei Braun in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 25 a, Rdnr. 8 ff. 377 378

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bb) Fernabsatzrecht – die Anwendbarkeit des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen Im Bereich des Mobile Payments stellt sich weiterhin die grundsätzliche Frage, ob das am 8. Dezember 2004 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen auf das Mobile Payment anzuwenden ist. 381 Inhalt der Änderungen des vorgenannten Gesetzes ist, dass der Anwendungsbereich der Fernabsatzverträge auf Finanzdienstleistungen ausgeweitet wird. Sofern also ein Vertrag im Fernabsatz über Finanzdienstleistungen abgeschlossen wird, hat der Unternehmer den umfassenden vor- und nachvertraglichen Unterrichtungspflichten und Informationspflichten aus § 312 BGB i. V. m. § 1 BGB-InfoV beim Abschluss des Vertrages gegenüber dem Verbraucher nachzukommen. 382 Gleichfalls wird dem Verbraucher ein 14-tägiges Widerrufsrecht eingeräumt. Für den Fall, dass Mobile Payment in den Anwendungsbereich des vorgenannten Gesetzes fiele, ergäbe sich das Problem, dass das Mobiltelefon aufgrund seiner technischen Spezifikationen (technische Begrenzung des Speicherplatzes, geringe Displaygröße) es nicht bzw. nicht ausreichend erlaubt, den vom Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung der Finanzdienstleistungen geforderten Unterrichtungs- und Informationspflichten nachzukommen. Der Anbieter von mobilen Zahlungssystemen würde somit gezwungen, sich auf rechtlich unsicheres Terrain zu begeben bzw. Geschäftsmodelle zu entwerfen, die unter Umständen nicht mit dem Gesetz konform sind. Durch das vorliegende Gesetz werden die Anforderungen, die bereits im Fernabsatz gelten, noch erweitert, so dass von einer weiteren Verschärfung der Problematik auszugehen ist. Somit stellt sich die Frage, ob das angesprochene Gesetz auch auf Mobile-Payment-Systeme anzuwenden ist. Kernpunkt ist hierbei die Definition der Finanzdienstleistung. Hierunter versteht das Gesetz nach § 312 b Abs. 1 S. 2 BGB Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Versicherung, Altersvorsorge von Einzelpersonen, Geldanlage und Zahlung. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob der Begriff Finanzdienstleistung über den Regelungsbereich des KWG hinausgeht. Durch die Aufnahme des Begriffs „Zahlung“ wird der Anwendungsbereich des KWG nicht aufgegriffen, so dass der Eindruck entsteht, dass auch Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Abrechnung von Forderungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. 383

BGBl. I 2004, S. 3102. Vgl. Vander, MMR 2005, 139 ff. 383 Die ungenaue Aufzählung wurde schon im Referentenentwurf als „befremdlich“ und als Schwachstelle kritisiert, so Härting/Schirmbacher, DB 2003, 1777, 1778. 381 382

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Gleichfalls ist bei der Beurteilung auf die dem Gesetz zugrunde liegende Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie Rückgriff zu nehmen. Nach dieser ist der Begriff der „Finanzdienstleistung“ weit zu verstehen. 384 Hierunter fallen auch Zahlungen per Kreditkarte, aber auch die Erweiterung einer ersten Vereinbarung, um neue Komponenten, wie beispielsweise ein elektronisches Zahlungsinstrument, zusammen mit einem vorhandenen Bankkonto zu benutzen. 385 Nach dem Vorgenannten ist deshalb aufgrund des Gesetzeswortlautes, der von Dienstleistung im Zusammenhang mit der Zahlung spricht, und dem weit zu verstehenden Anwendungsbereich der Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie davon auszugehen, dass auch Mobile-Payment-Systeme in den Anwendungsbereich des vorgenannten Gesetzes fallen, also Anbieter derartiger Zahlungssysteme die bereits erläuterten Unterrichtungspflichten zu erfüllen haben bzw. Verbrauchern ein 14-tägiges Widerrufsrecht zusteht. 386 Zu beachten ist im Zusammenhang mit dem Mobile Payment insbesondere § 312 b Abs. 4 BGB. Hiernach sind bei Vertragsverhältnissen, die eine erstmalige Vereinbarung mit aufeinander folgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, aufeinander folgender und im Zusammenhang stehender Vorgänge der gleichen Art erfassen, die Vorschriften über die Informationspflichten des Unternehmers nur auf den ersten Vorgang anzuwenden. Sofern ein Jahr lang keine Transaktion stattfindet, sind die Informationspflichten auf den ersten daran anschließenden Vorgang anzuwenden. Fraglich ist, ob im Hinblick auf Mobile Payment § 1 Abs. 3 BGB-InfoV anzuwenden ist. Hiernach minimieren sich im Fernabsatz die Informationspflichten des Unternehmers bei Telefongesprächen. Der Unternehmer hat den Verbraucher lediglich nach den Vorgaben des § 312 c Abs. 1 BGB zu informieren. Der Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 3 BGB-InfoV spricht jedoch ausdrücklich von „Gesprächen“ bei denen der § 1 Abs. 3 BGB-InfoV einschlägig ist, so dass von einer Anwendbarkeit im Rahmen des Mobile Payment nicht ausgegangen werden kann. 387 Es ist deshalb festzuhalten, dass der Anbieter von mobilen Zahlungssystemen grundsätzlich die Pflichten aus §§ 312 b ff. BGB zu beachten hat. Dem Verbraucher steht grundsätzlich ein Widerrufsrecht des Zahlungsvertrages innerhalb von zwei Wochen aus § 312 d BGB zu, es sei denn, dass der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, so §312 d Abs. 3 Nr. 1 BGB, also z. B. ABl. EG Nr. L 271 vom 23. September 2002, S. 17. ABl. EG Nr. L 271 vom 23. September 2002, S. 17. 386 Vgl. Stellungnahme des BITKOM vom 22. April 2004 zum Fernabsatzfinanz-dienstleistungsgesetz, S. 2, abrufbar unter: http://www.bitkom.org/files/documents/BITKOM_Stellungnahme_28.06.04.pdf. 387 Auf die Ausführungen auf S. 252 f., dass nur Mobile-Payment Methoden i. e.S. im Rahmen dieser Arbeit erörtert werden, wird verweisen. 384 385

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beim Downloaden von Daten auf das Mobiltelefon unter Nutzung eines MobilePayment-Providers. Gleichzeitig hat der Unternehmer, der die Zahlungsdienstleistung erbringt, seinen Pflichten aus § 312 e BGB nachzukommen. 388 Deutlich zeigt sich auch an dieser Regelung, dass der Gesetzgeber sich noch nicht der Anforderungen und der möglichen Erfordernisse des Mobile Commerce bewusst ist. Bereits beim Abschluss eines Fernabsatzvertrages, genauso wie bei der Einbeziehung von AGB, aber auch im Zusammenhang mit mobilen Zahlungssystemen hat der Anbieter umfangreichen Unterrichtungspflichten nachzukommen, die aufgrund der technischen Spezifikation und der konvergierenden Gesetzeslage nicht erfüllbar sind. Da sichere Zahlungssysteme ein unabdingbares Erfordernis von Mobile Commerce darstellen, erweist sich auch dieses Gesetz als ein weiterer Hemmschuh bei der Entwicklung von Mobile Commerce. d) Rechtsfragen der Mobile Security Services aa) Mobile Signatur Unter mobilen Signaturen versteht man die Erstellung einer qualifizierten elektronischen Signatur mit Hilfe eines mobilen Gerätes wie Mobiltelefon oder PDA. 389 Essentiell ist also, dass elektronische Signaturen in mobilen Infrastrukturen zum Einsatz kommen. Zu unterscheiden sind zwei Varianten: zum einen die zentrale Variante, bei dem der Signiervorgang auf einem zentralen Signierserver erfolgt, zum anderen die dezentrale Variante, bei dem der Signiervorgang auf dem Endgerät des Nutzers stattfindet. 390 Denkbar ist auch, das mobile Endgerät bei Signiervorgängen im herkömmlichen Electronic Commerce einzusetzen. Durch die Verwendung des mobilen Endgerätes als Personal Trusted Device würde dieses eher einer eigenhändigen Unterschrift gleichkommen. 391 Bereits erläutert 392 wurde zur eSignatur, dass das SigG und die SigV von vier Formen der elektronischen Signatur ausgehen: der einfachen elektronischen Signatur, der fortgeschrittenen elektronischen Signatur, der qualifizierten elektronischen Signatur und der akkreditierten elektronischen Signatur. Sofern formbedürfige Rechtsgeschäfte getätigt werden, ist nach § 126 a BGB die qualifizierte elektronische bzw. die akkreditierte elektronische Signatur zu verwen388 Es sind dies vor allem Informations-, Bestätigungs- und technische Vorkehrungspflichten, ausführlich insbesondere ab S. 176. 389 Vgl. http://www.mediakomm.net/documents/forschung/mobile---signatur.pdf; zur qualifizierten elektronischen Signatur bereits ab S. 226. 390 Ranke, M-Commerce, S. 374, 376, 377. 391 Beck IuKDG-Komm/Bieser, Vorb. SigG, Rdnr. 13. 392 Dazu siehe ab S. 229.

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den. Vor allem Letztere bietet die Möglichkeit einer längerfristigen Dokumentation. 393 Auch wenn die meisten Rechtsgeschäfte mittels eines mobilen Endgerätes keiner Form bedürfen und keine längerfristige Dokumentation erforderlich ist, empfiehlt sich aus Gründen der Beweiswerterhöhung der Einsatz von qualifizierter oder akkreditierter elektronischer Signatur. 394 Bei der dezentralen Variante ist zwischen der Ein- und Zwei-Karten-Lösung zu differenzieren: Möglich ist eine Ein-Karten-Lösung entweder durch Vorinstallation des Signaturschlüssels auf einer SIM-Karte oder durch Freilassen eines gewissen Bereiches auf einer SIM-Karte, um eine nachfolgende Installation zu ermöglichen.395 Problematisch ist insbesondere an der letzten Alternative, dass der Nutzer die SIM-Karte für einen gewissen Zeitraum bei einem Zertifizierungsdiensteanbieter abgeben muss, damit dieser den Signierschlüssel installieren kann. Der Nutzer kann in dieser Zeit also sein Mobiltelefon nicht nutzen. Deshalb wäre es gerade bei der Ein-Karten-Lösung erforderlich, dass der Signierschlüssel selbst oder die zur Installation erforderlichen Komponenten bereits vorinstalliert sind. Durch das großräumige Vertriebsnetz der Mobile-Network-Provider wäre es möglich, den Netzbetreiberfilialen neben reinen Verkaufsfilialen auch die Rolle einer Registrierungsstelle zukommen zu lassen. 396 Ein Kunde würde dann gleichzeitig zur Beantragung eines Mobilfunkvertrages auch ein Zertifikat beantragen können. Holt er seine SIM-Karte ab, erhält er diese nach Identifikation ebenso wie die erste Hälfte des PINs zur Aktivierung des Signaturschlüssels. Den Antrag samt Kopie des Ausweises erhält der Zertifizierungsdiensteanbieter, der dem Kunden die zweite Hälfte daraufhin zuschickt. Bevor der Kunde nun eine Aktivierung vornehmen kann, muss das Zertifikat dem Signierschlüssel-Inhaber übersandt werden. 397 Fraglich ist dabei, ob diese Variante mit dem SigG und der SigV vereinbar ist. Eine Besonderheit dieser Variante ist, dass die Signierschlüssel von vornherein in der Filiale lagern und Identifizierung und Zuordnung auch durch die Registrierungsinstanz vorgenommen werden. Aus dem SigG und der SigV ergeben sich keinerlei Ansatzpunkte, dass Signierschlüssel nur bei den Zertifizierungsdiensteanbietern lagern dürfen; nach § 4 Abs. 5 SigG ist eine Auslagerung vielmehr möglich, wenn die Stelle, an die ausgelagert werden soll, in das Sicherheitskonzept integriert wird. Dass keine persönliche Übergabe erfolgt, ist unschädlich, sofern die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 SigV eingehalten werden. Eine Dokumentation ist bis zu 30 Jahren möglich. Es gilt genauso, wie bereits auf S. 173 erläutert, grundsätzlich die Formfreiheit bei Rechtsgeschäften im Mobile Commerce. 395 Ranke, M-Commerce, S. 378; Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 98. 396 Diesen Vorschlag machen: Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 99. 397 Denn Zertifikate sind nach § 7 Abs. 1 SigG durch den Zertifizierungsdiensteanbieter zu signieren. 393 394

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Weiterhin stellt sich die Frage, ob wettbewerbsrechtliche Vorgaben entgegenstehen. Sofern eine Vorinstallation des Signaturschlüssels auf der SIM-Karte erfolgt ist, könnte eine starke Bindung an den Mobile-Network-Provider entstehen. Bei einem Wechsel des Mobile-Network-Provider und damit verbundenen SIM-KartenWechsel kommt organisatorisch und finanziell ein Aufwand auf den Kunden zu. Eine Übertragung auf eine neue SIM-Karte ist nach §17 Abs. 1 SigG i. V. m. § 15 S. 2 SigG unmöglich, da das Auslesen ausgeschlossen sein muss. Eine Möglichkeit wäre es, die Gültigkeit des Zertifikates auf zwei Jahre, entsprechend der Mobilfunkvertragslaufzeit zu verkürzen. Jedoch ist dabei zu beachten, dass eine Kundenbindung durch eine freiwillige Handlung des Kunden verursacht wird und deshalb nicht als unlauter und damit unzulässig gelten kann. 398 Denkbar ist auch eine Zwei-Karten-Lösung. Darunter versteht man, dass neben der SIM-Karte noch eine zweite Karte eingesetzt wird, auf der die signaturrelevanten Daten gespeichert werden. 399 Dies hätte den Vorteil, dass der Nutzer die SIMKarte nicht wie bei der Ein-Karten-Lösung für einen gewissen Zeitraum abgeben muss. Als zweite Karte kann dabei jede Signierkarte eingesetzt werden.400 Wichtig für die elektronische Signatur ist, dass nach § 15 Abs. 6 SigG i. V. m. Anlage 1.1. c.) auch das Endgerät geprüft wird. Weiterhin ist § 15 Abs. 1 SigV anzuwenden, so dass gewährleistet sein muss, dass der Signierschlüssel erst nach Identifikation des Inhabers durch Besitz und Wissen oder durch Besitz oder mehrere biometrische Merkmale angewendet werden kann. Allein die PIN genügt nicht. 401 § 15 Abs. 1 SigV kann aufgrund der Gefahren, die mit der unberechtigten Verwendung eines mobilen Endgerätes verbunden sind, nur so verstanden werden, dass zum Signieren ein weiteres Identifikationsmerkmal hinzutreten muss. Das Zugangsmerkmal zum Signierschlüssel muss auch der Warnfunktion genügen. Das Identifikationsmerkmal muss aus diesem Grund gegenüber der Signaturerstellungseinheit vom Zugangsmerkmal des Endgerätes verschieden sein. Sofern weiterhin die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 SigG eingehalten werden, liegt eine qualifizierte oder akkreditierte elektronische Signatur vor. Sofern nicht, wird bestenfalls eine fortgeschrittene elektronische Signatur angenommen. Bei der zentralen Variante sind zwei Möglichkeiten denkbar: Zum einen, dass das zur Serversignatur erforderliche Zertifikat auf den Namen des Nutzers lautet, und zum anderen, dass dieses auf den Namen einer natürlichen Person ausgestellt wird, die als legitimierter Vertreter des Nutzers handelt. 402 Für die erste Möglichkeit – Zertifikat lautet auf den Namen des Nutzers – ist die Übergabe des Signierschlüssels an den Server erforderlich. Es sind dabei die Sorgfaltspflichten aus § 6 Nr. 1 und Nr. 2 SigV zu beachten. Sofern der Nutzer dieses un398 399 400 401 402

Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 99. Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 98. Ranke, M-Commerce, S. 376. Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 98. Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 97.

III. Rechtsfragen des mobilen Internet

305

terlässt, wird zwar das Zertifikat nicht ungültig, dem Nutzer werden aber alle Handlungen Dritter zugerechnet, die zu Sicherheitslücken führten. 403 Diese Möglichkeit ist deshalb für den Nutzer mit großen Risiken verbunden. Deshalb ist davon auszugehen, dass bei Serversignaturen, deren Zertifikate auf den Nutzer lauten, weitestgehend nur einfache Signaturen vorstellbar sind. Bei der zweiten Möglichkeit – Zertifikat lautet auf den Namen eines legitimierten Vertreters des Nutzers – sind qualifizierte oder akkreditierte Signaturen denkbar, sofern die Signaturerstellungseinheit als sicher i. S. v. §§ 17 Abs. 1, 15 Abs. 1 SigG gilt und sich gem. § 15 SigG bzw. § 2 Nr. 2 c.) SigG im Besitz und unter alleiniger Kontrolle der im Zertifikat bezeichneten Person befindet. 404 Das Signieren von Dokumenten reicht allein nicht aus, vielmehr müssen diese auch überprüft werden können. Dabei sind bei qualifizierten elektronischen Signaturen die Voraussetzungen der § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–4 SigG und § 15 Abs. 2 Nr. 2 a.) und b.) SigV zu erfüllen, was es aufgrund der beschränkten Leistungsfähigkeit der mobilen Endgeräte und deren kleiner Displays als sinnvoll erscheinen lässt, die Überprüfung auf den Mobile-Network-Provider zu verlagern. Abschließend ist festzustellen, dass mobile Signaturen in unterschiedlichen Varianten denkbar sind. Den Mobile-Network-Providern kommt in der Herstellung und im Vertrieb derselben eine Schlüsselstellung zu, die aufgrund der Möglichkeit, ein mobiles Endgerät als Signiereinheit im Electronic Commerce verwenden zu können, der Verbreitung der elektronischen Signaturen – unabhängig von der Variante – zum Durchbruch verhelfen könnte. bb) Neuregelungen des 1. Signaturänderungsgesetzes Bereits angesprochen 405 wurden die zahlreichen Änderungen, die mit Inkrafttreten des 1. Signaturänderungsgesetzes am 11. Januar 2005 umgesetzt werden sollen. Von Seiten der Regierung wird im Rahmen des 1. Signaturrechtsänderungsgesetzes verstärkt auf die Banken 406 als Schlüssel zur Verbreitung der elektronischen Signatur gesetzt, was sich aufgrund der starken Verbreitung des Mobiltelefons als kurzsichtig erweist. So ist es denkbar, aufgrund der starken Penetration des deutschen Mobilfunkmarktes das Mobiltelefon als Schlüssel zur Verbreitung der elektronischen Signatur einzusetzen. 407 Möglich ist auch, entsprechend den Vorgaben in Österreich, für E-Government 408-Anwendungen zeitlich befristet ein SignaturverfahSiehe BT-Drucks. 966/96, S. 38. Ranke/Fritsch/Rossnagel, DuD 2003, 95, 98. 405 Dazu siehe oben S. 100, 233. 406 Bergfelder, CR 2005, 148, 152. Das 1. Signaturänderungsgesetz wurde in der Literatur auch „Lex Deutsche Bank“ bezeichnet, Skrobotz, DuD 2004, 410. 407 Beck IuKDG-Komm/Engel-Flechsig, Einf. SigG, Rdnr. 34. 408 Darunter wird die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im Zusammenhang mit Regieren und Verwalten durch Informations- und Kommunikationstechniken über elektronische Medien verstanden, so Fox, DUD 2003, 103. 403 404

306

6. Kap.: Verwirklichung durch Mobile Commerce

ren einzuführen, das mittels Kryptografie und PIN-Identifizierung per Mobiltelefon funktioniert. 409 Letztlich wäre auch denkbar, analog zur Subventionierung von Mobiltelefonen, auch die Grundausstattung elektronischer Signaturen massiv zu subventionieren und pro Signatur lediglich einen Einzelbetrag zu verlangen. 410

IV. Zusammenfassung Mobile Commerce bietet, wie dargestellt, zahlreiche neue (und damit weitere) Anwendungsmöglichkeiten zur Verwirklichung der im ersten Kapitel dargestellten Wettbewerbsstrategie für einen Bundesligafußballclub. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass Mobile Commerce kein „Stand-alone“ Business Modell ist, ist ein ergänzender Einsatz zum Electronic Commerce möglich. Es wurden im Wesentlichen zwei Ergebnisse herausgearbeitet: Zum einen gelangen die bisherigen, offensichtlich auf den Geschäftsverkehr im Internet bzw. mittels Electronic Commerce ausgelegten, gesetzlichen Vorgaben, durch die technische Beschränkung der mobilen Endgeräte an ihre Grenzen. Zum anderen werden durch die Konvergenz der Funktionen auf dem mobilen Endgerät zahlreiche Probleme, insbesondere im datenschutzrechtlichen Bereich geschaffen, die es im Hinblick auf eine sinnvolle Balance zwischen dem wirtschaftlich Vertretbaren und dem gesetzlich Vorzuschreibenden zu lösen gilt. Durch das prognostizierte ökonomische Potential und die Fixierung des Nutzers auf das Mobiltelefon ist aber davon auszugehen, dass Mobile Commerce langfristig den „klassischen“ Electronic Commerce ablösen kann, indem Endgeräte geschaffen werden, die dieselben Funktionen wie ein stationärer PC bieten, aber portabel sind; gleichzeitig ist unabdingbare Voraussetzung, dass die Kosten für mobile Datenübertragungen drastisch sinken. „Der Schleier der Anonymität des Internets“ kann durch Mobile Commerce überwunden werden, zum einen aufgrund der Identifikationsmöglichkeit des Nutzers, zum anderen aufgrund der starken Beziehung zwischen Nutzer und mobilem Endgerät; letztlich durch die Einführung und Verbreitung mobiler Signaturen, die, gespeichert auf dem mobilen Endgerät, endlich die wünschenswerte und notwendige Akzeptanz der elektronischen Signatur bewirken könnten.

409 Beachte dazu Skrobotz, JurPC, Web-Dok. 253/2004, Abs. 1–18, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/aufsatz/20040253.htm. 410 Bisher wird lediglich eine Pauschalgebühr für die jährliche Nutzung von qualifizierten Zertifikaten verwendet, vgl. Lippmann, Businessmodelle, S. 49.

7. Kapitel

Thesenartige Zusammenfassung und Ausblick I. Thesenartige Zusammenfassung 1. Thesen zur Entwicklung des professionellen Bundesligafußballs Kommerzialisierung und Professionalisierung im Fußballsport haben zur Folge, dass sich Bundesligavereine immer mehr Wirtschaftsunternehmen annähern. Eine Veränderung der Ressourcengewinnung und -verwendung zwingt europäische Spitzenclubs wie z. B. Manchester United dazu, betriebswirtschaftliche Instrumente anzuwenden und verstärkt die Aufmerksamkeit auf den Auf- und Ausbau ihrer Club-Marke zu lenken, um sich der Tendenz der zunehmenden Kommerzialisierung zu stellen. Durch die Bedeutungszunahme europäischer Wettbewerbe, vor allem der Champions League, werden auch deutsche Bundesligaclubs gezwungen, analog zu europäischen Spitzenclubs, eine Marke im europäischen bzw. im globalen Fußball aufzubauen.

2. Thesen zum Auf- und Ausbau einer Clubmarke als Wettbewerbsstrategie und zum Co-Branding Der Auf- und Ausbau einer Marke im Bundesligafußball als Wettbewerbsstrategie ist die „Königsdisziplin“ im Sportmanagement. Durch den Ausbau der Clubmarke gewinnt der Club ein zweites finanzielles Standbein, woraus eine größere Unabhängigkeit von den sportlichen Leistungen resultiert. Zielgerichtete Markenstrategie, gesunde Markensubstanz und professionelle Markeninszenierung sind die drei Voraussetzungen zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie des Auf- und Ausbaus einer Clubmarke. Co-Branding bietet die Möglichkeit, die mit Emotionen beladene Marke eines Fußballclubs zusammen mit Marken von Wirtschaftsunternehmen zu nutzen, um die Entwicklung vom Sponsoring zum Co-Branding zu vollziehen.

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7. Kap.: Thesenartige Zusammenfassung und Ausblick

3. Thesen zur Bedeutung von Electronic und Mobile Commerce als Instrumente zur Verwirklichung der Wettbewerbsstrategie und des Co-Brandings Mobile Commerce ist ein Teil des Electronic Commerce und damit des Electronic Business. Electronic und Mobile Commerce können nachhaltig im Rahmen einer Markenarchitektur und einer zielgerichteten Markenstrategie zur Verwirklichung der bereits angesprochenen Wettbewerbsstrategie beitragen. Durch die Nutzungsunterschiede werden mit Mobile Commerce zahlreiche neue Anwendungsmöglichkeiten geschaffen, die über das vom Internet Bekannte hinausgehen.

4. Thesen zu Electronic Commerce und Bundesligafußball Im Domainrecht ergeben sich Rechtsfragen aus dem Namens- und Markenrecht im Hinblick auf die juristische Einordnung einer Domain, genauso wie im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Registrierung und dem Schutz einer registrierten Domain. Grundsätzlich gilt im Hinblick auf die Werbe-E-Mail und die E-Card das Einwilligungserfordernis vor deren Übersendung. Der urheberrechtliche Schutz einer Homepage kann für deren Gesamtheit bzw. für einzelne Elemente gelten. Die Haftung eines Clubs für eigene oder zu eigen gemachte Inhalte im Internet ergibt sich aus Vertrag und/oder Delikt – eine pauschale Enthaftung durch Disclaimer nicht möglich. Ein Vertragsschluss im Internet-Shop ist einem Vertragsschluss im „realen“ FanShop ähnlich. Der Verkäufer als Unternehmer hat bei einem Vertragsschluss im Internet-Shop die Besonderheiten der §§ 312 b ff. BGB zu beachten. Datenschutzrechtlich sind die im Zusammenhang mit dem Einkauf im InternetShop erhobenen Daten grundsätzlich nach Abschluss der Transaktion zu löschen. Durch die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005 wurde für Bundesligaclubs die Möglichkeit geschaffen, Audio- und Videostreams kostenpflichtig zu vermarken; die Anfertigung von Kopien solcher Streams ist grundsätzlich nur für den Privatgebrauch in beschränkter Anzahl zulässig. Das Einstellen von Streams in Filesharing-Börsen ist unzulässig.

I. Thesenartige Zusammenfassung

309

Online-Computerspiele können persönlichkeitsrechtliche Fragen nach sich ziehen, die über die Regelungen eines Spielervertrages im Bundesligafußball hinausgehen können. Die Entwicklung im Zusammenhang mit Sportwetten im Internet bleibt aufgrund der „Gambelli“-Entscheidung des EuGH und der Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens gegen Dänemark abzuwarten. Je nach Gestaltung kann eine Online-Kundenkarte wettbewerbs- und kartellrechtliche Fragen aufwerfen. Durch die Neufassung des UWG im Jahr 2004 wurde die lauterbarkeitsrechtliche Beurteilung einer solchen nicht geändert. Beim Electronic Customer-Relationship-Management und dem Profiling ist genauso wie bei dem Einsatz von Cookies zur Gewinnung personenbezogener Daten grundsätzlich die Einwilligung des Kunden erforderlich. Trotz des „Schleiers der Anonymität“ des Internets konnte sich die elektronische Signatur bisher nicht durchsetzen. Sowohl elektronische Mitglieder- als auch Gesellschafterversammlungen sind im Falle eines Vereins und einer GmbH grundsätzlich zulässig. Möglich ist es auch, ein Vereinsportal aufzubauen, um der Verwirklichung der Co-Branding-Strategie umfassend Rechnung zu tragen.

5. Thesen zu Mobile Commerce und Bundesligafußball Neben dem mobilen Internet sind darüber hinausgehende, sog. Internet Extension Services denkbar, um das Ziel, die Verwirklichung der bereits angesprochenen Wettbewerbsstrategie im Bundesligafußball zu erreichen. Beim mobilen Internet stellt sich aktuell die Frage, ob übermittelter Internet-Content eine neue Nutzungsart darstellt. Mobile Marketing in Form von SMS-/MMS- oder Stream-Werbung ist weitgehend von der vorherigen Einwilligung des Nutzers abhängig. Die momentanen datenschutzrechtlichen Vorgaben stellen aufgrund des ständigen Einwilligungserfordernisses einen „Hemmschuh“ für die Entwicklung der Location Based Services dar. Durch die Konvergenz der Funktionen auf dem mobilen Endgerät wird es für den Kunden schwieriger, sich umfassend über die Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu informieren. Handy-Klingeltöne stellten bis zur Änderung des GEMA-Vertrages 2002 eine neue Nutzungsart dar und sind grundsätzlich keine Entstellung eines „realen“ Musikstückes.

310

7. Kap.: Thesenartige Zusammenfassung und Ausblick

Durch die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 19. Januar 2005 wurde den Bundesligaclubs die Möglichkeit gegeben, Streams über den Mobilfunk zu vermarkten. Mobile Digital Rights Management ist eine geeignete Möglichkeit, den negativen Entwicklungen des Internets – File-Sharing-Börsen, Raubkopien – vorzubeugen, schafft jedoch kartell- und datenschutzrechtliche Probleme. Ein mobiles Portal ist (derzeit noch) im Rahmen des Mobile Commerce erforderlich. Eine Haftung ergibt sich bei dem beispielhaft dargestellten Portal „i-mode“ für den Mobile-Network-Provider nur für eigene Inhalte. Für sämtliche anderen Inhalte sind die Mobile-Content-Provider verantwortlich. Mobile Tailing findet seine Grenzen in den technischen Beschränkungen der mobilen Endgeräte, die den fernabsatzrechtlichen Vorgaben nicht umfassend Rechnung tragen können. Juristisch besteht beim Erheben von Daten im Rahmen von Mobile Customer-Relationship Services kein Unterschied zu einer Datenerhebung bei Electronic Customer-Relationship Services, tatsächlich jedoch können dabei mehr Daten erfasst werden, weil es möglich wird, das Verhalten des Nutzers als „Ganzes“ zu erfassen. Die mobile Signatur bietet eine Chance, durch die Mobile-Network-Provider, die aufgrund der räumlichen Nähe des Kunden zum mobilen Endgerät über ein besseres Mittel verfügen, endlich die weitgehende Verbreitung der elektronischen Signatur zu erreichen und damit Rechtssicherheit bei Transaktionen zu bewirken, um den „Schleier der Anonymität“ abzulegen.

II. Ausblick Die Entwicklung des Mobile Commerce steckt noch in den „Kinderschuhen“. Insbesondere durch den „schnellen“ Mobilfunk über UMTS oder ab dem Jahr 2010 über den Standard 4G entstehen eine Vielzahl neuer Anwendungsmöglichkeiten, die zur Verwirklichung des Auf- und des Ausbaus einer Marke im Bundesligafußball beitragen können. Genauso wie auf Herstellerseite in den nächsten Jahren Geräte mit konvergenten Funktionen und einer Kompatibilität zu unterschiedlichen Netzen entwickelt werden, hat der Gesetzgeber auf die Problematiken zu reagieren und neue Vorgaben zu schaffen, die den Entwicklungen Rechnung tragen. Dabei hat der Gesetzgeber, so weit wie nötig und so wenig wie möglich einzugreifen, um der Balance zwischen dem Komfort- und dem Schutzinteresse der Nutzer gerecht zu werden um aber auch die Entwicklung des Mobile Commerce zu fördern bzw. im Mindestmaß nicht zu hemmen. Vor allem in datenschutzrechtlicher Hinsicht ist zumindest im Hinblick auf die Location Based Services eine schnelle Neuregelung nötig, denn mit der derzeitigen

II. Ausblick

311

Gesetzeslage droht der Dienst aufgrund der stetigen Reglementierung des Gesetzes zu scheitern. Noch wird UMTS als „gewaltiger Flop“ oder als „Milliardengrab“ bezeichnet. König Fußball aber kann UMTS ins Rollen bringen. 1 Denn getreu dem chinesischen Sprichwort: Wer die Spur nicht wechselt, hat keine Chance zu überholen, ermöglicht UMTS einen Spurwechsel. Die Frage trotz aller Prognosen ist nur: Will der Massenmarkt überholen?

1 Die Bezeichnung „gewaltiger Flop“ verwendete die SZ vom 9. März 2005, S. 9; „Milliardengrab“ die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 5. Dezember 2004, S. 35. „König Fußball soll UMTS ins Rollen bringen“, so Heise News vom 28. Januar 2003, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/meldung/34044.

Anhang Anhang 1: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des VfB Stuttgart Internet-Shop I. Geltungsbereich (1) Vorbehaltlich abweichender Individualvereinbarungen versendet und liefert die VfB Sport-Shop GmbH ausschließlich nach Maßgabe der nachstehenden Versand- und Lieferbedingungen. Entgegenstehende oder abweichende Geschäftsbedingungen der Geschäftspartner werden auch dann nicht Vertragsbestandteil, wenn die VfB Sport-Shop GmbH vorbehaltlos leistet. (2) Diese Geschäftsbedingungen finden Anwendung ab dem 09. Juli 2002.

II. Postanschrift und sonstige Kommunikationsdaten der VfB Sport-Shop GmbH („Kontaktadresse“) Die Postanschrift und sonstigen Kommunikationsdaten der VfB Sport-Shop GmbH lauten wie folgt: (1) Postanschrift: VfB Sport-Shop GmbH, Mercedesstraße 109, D-70372 Stuttgart (2) Faxhotline: – aus dem Inland: 0711 – 28 48 255 – aus dem Ausland: (*49) 711 – 28 48 255 (3) Telefonhotline von Montag bis Freitag 8:30 bis 17:30 Uhr („Geschäftszeiten“): – aus dem Inland: 0711 – 28 48 254 – aus dem Ausland: (*49) 711 – 28 48 254 (4) Per Internet: 24 h-Easy-Shopping: http://www.vfb-sport-shop.de, E-Mail-Adresse: [email protected]

III. Angebot In den Katalogen, Prospekten und auf den Webseiten der VfB Sport-Shop GmbH ist noch kein rechtsverbindliches Angebot für einen Vertragsabschluss enthalten. Ein rechtsverbindliches Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages geht erst vom Kunden aus, der dieses Ange-

Anhang

313

bot durch eine Bestellung bei der VfB Sport-Shop GmbH per Post, per Fax, per Telefon oder per E-Mail über die unter II. genannten Kommunikationsdaten abgeben kann.

IV. Vertragsschluss durch Angebotsannahme, Abweichungen vom Angebot des Kunden (1) Die VfB Sport-Shop GmbH kann ein vom Kunden abgegebenes Angebot binnen vier Wochen annehmen. Der Vertrag kommt dann zustande, wenn binnen dieses Zeitraums unter Annahme des vom Kunden abgegebenen Angebots die Lieferung der Waren oder eine erste Teillieferung erfolgt. Die VfB Sport-Shop GmbH ist auch ohne Verpflichtung darum bemüht, diesen Zeitraum nicht auszuschöpfen und Lieferungen so schnell als möglich auszuführen (möglichst innerhalb von 5 Tagen seit Eingang der Bestellung). (2) Die VfB Sport-Shop GmbH behält sich vor, auf das Angebot des Kunden hin eine in Qualität und Preis gleichwertige Ware auszuliefern.

V. Zweck des Vertrags Der Vertrag ist kommerzieller Natur.

VI. Rückgabe- und/oder Umtauschrecht (1) Der Kunde hat binnen zweier Wochen vom Tage des Warenerhalts an ohne Angabe von Gründen ein Rückgabe- und/oder Umtauschrecht nach seiner Wahl. (2) Die Frist wird gewahrt durch fristgerechtes Absenden der zurückzugebenden Ware an die VfB Sport-Shop GmbH, Mercedesstraße 109, D-70372 Stuttgart. Sofern die Ware nicht paketversandfähig ist, genügt die rechtzeitige Absendung eines Rücknahme- oder Umtauschverlangens. (3) Ausgenommen vom Rückgabe- und Umtauschrecht sind folgende Waren: – Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Kunden entsiegelt worden sind. – Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt wurden (z. B. mit dem individuellen Namen des Kunden beflockte Trikots, Caps mit eingesticktem Namen) oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten würde. – Zeitungen, Zeitschriften oder Illustrierten. (4) Bei zurückgegebenem/umzutauschendem Parfum und Rasierwasser hat der Kunde Wertersatz für eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Ware entstandene Verschlechterung zu leisten. Der Kunde kann diese Folge vermeiden, wenn das Parfum/Rasierwasser nicht entsiegelt wird.

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Anhang

(5) Bei einer Bestellung bis zu einem Betrag von E 40 hat der Kunde die regelmäßigen Kosten für die Rücksendung zu tragen, es sei denn, die gelieferte Ware entspricht nicht der bestellten.

VII. Mindestbestellwert, Zahlungsbedingungen, Preise, Versandkosten (1) Der Mindestbestellwert beträgt E 15,00. (2) Der Kunde hat sich bei Bestellung für eine der folgenden Zahlungsmöglichkeiten zu entscheiden: – per Nachnahme, wobei im Inland eine Nachnahmegebühr in Höhe von E 4 anfällt, die bei Anlieferung von dem beauftragten Zusteller erhoben wird. Die Anlieferung erfolgt durch die Post oder durch ein anderes Beförderungsunternehmen. – per Kreditkarte (VISA, Eurocard, American Express). Hier ist bei Bestellung die komplette Kreditkartennummer und das Gültigkeitsdatum der Karte anzugeben. – per Bankeinzug. Hier sind bei der Bestellung der Name des Bestellers und Kontoinhabers, seine Kontonummer und die Bankleitzahl (BLZ) des Kreditinstituts, bei dem das Konto unterhalten wird, zu nennen. Der fällige Rechnungsbetrag wird dann direkt vom Konto abgebucht. (3) Die in den Katalogen, Prospekten und auf den Webseiten der VfB Sport-Shop GmbH ausgewiesenen Preise verstehen sich einschließlich der in Deutschland erhobenen gesetzlichen Mehrwertsteuer (z.Zt. 16 %). Maßgebend sind allein die Rechnungspreise der VfB Sport-Shop GmbH zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (s. o. IV. (1)). (4) Pro Bestellung hat der Kunde im Inland zusätzlich zu den unter Absatz (3) genannten Preisen einen Versandkostenanteil in Höhe von E 6 zu übernehmen. Bei Lieferungen in andere Länder innerhalb der EU fällt eine Versandgebühr von E 12,50 an. Für Lieferungen in Länder außerhalb der EU beträgt der Versandkostenanteil E 25. Weitergehende Versandkosten gehen zu Lasten der VfB Sport-Shop GmbH.

VIII. Eigentumsvorbehalt Die gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung der aus der jeweiligen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden resultierenden Forderungen der VfB Sport-Shop GmbH im Eigentum der VfB Sport-Shop GmbH

IX. Gewährleistung (1) Mangelhafte Ware ist samt Lieferschein, einer Kopie davon oder einer Kopie der ausgehändigten Rechnung an die VfB Sport-Shop GmbH unter der oben genannten Adresse (siehe II. (1)) zu übersenden. Die Beförderungskosten werden in diesem Fall durch die VfB SportShop GmbH getragen.

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(2) Im Gewährleistungsfall wird die gelieferte Ware von der VfB Sport-Shop GmbH nach Wahl des Kunden nachgebessert oder durch eine mangelfreie Ware ersetzt. Bei gewerblichen Kunden obliegt das Wahlrecht der VfB Sport-Shop GmbH. (3) Ein Unternehmer kann die Gewährleistungsrechte nur geltend machen, wenn er zuvor den von ihm gemäß § 377 HGB geschuldeten Untersuchungs- und Rügepflichten nachgekommen ist. (4) Im Übrigen finden die gesetzlichen Gewährleistungsregeln Anwendung.

X. Garantie In verschiedenen Fällen übernehmen namhafte Hersteller der VfB Stuttgart-Lizenzprodukte eine Garantie für deren Qualität und Zuverlässigkeit. Näheres ist aus den Garantiebedingungen der Hersteller zu entnehmen, die von den Kunden über die unter II. genannte Kontaktadresse angefordert werden können oder die mit der betreffenden Ware ausgeliefert werden.

XI. Datenschutz Die der VfB Sport-Shop GmbH mitgeteilten Daten unterliegen dem Datenschutz und werden nicht an Dritte weitergegeben. Kunden der VfB Sport-Shop GmbH erhalten regelmäßig den aktuellen VfB Merchandising Katalog und – je nach Verfügbarkeit – auch etwaige Vereinsnachrichten. Sofern eine Löschung der Daten gewünscht wird, reicht eine kurze Mitteilung per Post, per Fax oder auch per E-Mail an die unter II. genannte Kontaktadresse aus.

XII. Besonderheiten Vertragsabschluss im elektronischen Geschäftsverkehr (1) Die Versand- und Lieferbedingungen können durch Anklicken der folgenden Symbole ausgedruckt und/oder heruntergeladen werden. – Acrobat-Reader-PDF, Word-Dokument (mit rechter Maustaste auf gewünschtes Dokument klicken und „Ziel speichern unter ...“ wählen). Weiter können während des gesamten Bestellvorgang die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), über das -Symbol (am Kopf des Menüs) aufgerufen und über das -Symbol (Navigations-Leiste des Browsers) ausgedruckt werden. (2) Für etwaige Vertragsabschlüsse steht nur die deutsche Sprache zur Verfügung. (3) Vor der Abgabe eines rechtsverbindlichen Angebots hat der Kunde durch Anklicken des einschlägigen Kästchens zu bestätigen, dass er die Gelegenheit hatte, die Versand- und Lieferbedingungen zu lesen. (4) Der Kunde kann sich während des gesamten Bestellvorgangs einen Überblick über den Warenkorb verschaffen: – Hierzu muss das folgende Symbolfeld am Kopf des Menüs betätigt werden.

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Anhang

(5) Die Adress- und Lieferdaten des Kunden müssen erst im letzten Bestellungsschritt, vor Absendung der Bestellung, abgegeben werden. Hierbei können Eingabefehler im Bestellformular jederzeit vom Kunden berichtigt werden. Die Möglichkeit den Bestellvorgang durch Schließen des Shopfensters abzubrechen besteht während des gesamten Bestellvorgangs. (6) Sie verlassen den Shop über folgende Symbole: – (am Kopf des Menüs) oder (Navigations-Leiste des Browsers). Erst durch Betätigung des „_Buttons“ wird Ihre Bestellung an die VfB Sport-Shop GmbH weitergeleitet. (7) Die übermittelten Bestelldaten werden bei der VfB-Sport-Shop GmbH gespeichert. Ziffer XI. findet Anwendung. – Vor Absendung der Bestellung haben Sie die Möglichkeit Ihre Daten über das -Symbol (Navigations-Leiste des Browsers) auszudrucken. (8) Der Zugang der elektronischen Bestellung bei der VfB Sport-Shop GmbH wird unverzüglich (nicht später als 24 Stunden) auf elektronischem Wege bestätigt.

XIII. Erfüllungsort, Gerichtsstand, ladungsfähige Anschrift, gesetzlicher Vertreter, Handelsregister- und Umsatzsteueridentifikationsnummer (1) Soweit der Kunde Kaufmann ist, ist Stuttgart Erfüllungsort für alle Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis mit der VfB Sport-Shop GmbH. (2) Soweit der Kunde Kaufmann ist, ist Stuttgart Gerichtsstand für etwaige Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis. (3) Die ladungsfähige Anschrift der VfB Sport-Shop GmbH ergibt sich aus II. (1). Gesetzlich vertreten wird die VfB Sport-Shop GmbH durch ihren Geschäftsführer Herrn Ulrich Ruf, zu laden unter derselben Anschrift. (4) Die VfB Sport-Shop GmbH ist im Handelsregister beim Amtsgericht Stuttgart unter der Registernummer HRB 7615 eingetragen. (5) Die Umsatzsteueridentifikationsnummer lautet: UST-IDNR.DE 147805339.

XIV. Anwendbares Recht Es gilt ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland.

XV. Salvatorische Klausel Sollten einzelne Klauseln oder Klauselteile unwirksam sein, so wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Stand: 20. September 2004

Anhang

Anhang 2: Die Bestellbestätigung des VfB Stuttgart Internet-Shop Sehr geehrter Herr XY, Sie werden in den nächsten Tagen die unten aufgeführten Artikel erhalten. – Ihre Bestellung: – Menge 1 – Artikelnummer 2230L – Name VfB Home Shirt mit Beflockung Eigenname und – 2-stelliger Nummer , 80.00 EUR – Größe L – mit Ligalogo ja (5243), 2.50 EUR – Aufschrift Stuttgart ja (5240), 5.00 EUR – Eigenname ja (5234) – UEFA-Cup Badge ja (5245), 4.50 EUR – Rückennummer 12 – Eigenname SHAKOCIUS – Preis 92.00 EUR – Summe 92.00 EUR – Totals 92.00 EUR – Versandkosten 6.50 EUR – Gesamtsumme 98.50 EUR – enthaltene Mehrwertsteuer 13.59 EUR – Zahlungsart Kreditkarte (Online Clearing) – Zustellung Inland innerhalb Deutschland – Datum,Uhrzeit 2005/02/28, 19:16:36 – Auftragseingangkennung 1109614596486 – Fingerprint 8c64e1fece7486852a66417ccca46f33 – Generator WEBSALE eCommerce Version

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Sachwortverzeichnis Abgabe einer Willenserklärung, siehe Willenserklärung Acces-Provider, siehe Provider Allgemeine Geschäftsbedingungen 291 Anfechtung einer Willenerklärung 172, 276 Auto-Reply-Erklärung 166, 167, 177, 178 f. B2C-Commerce 33, 51 f., 193 Bestandsdaten, siehe Personenbezogene Daten Bestellbestätigung, siehe Auto-Reply Erklärung Bluetooth 79, 80 Borussia Dortmund 23 f., 27, 97, 113 Brand Equity 34 Client 56, 62 ff. Clubmarke 26 ff., 34, 38, 43, 307 Co-Branding 30, 40 ff., 143, 232, 307 ff. Computererklärung, siehe Willenserklärung Content-Provider, siehe Provider Cookie 222 f. Cross-Referencing 155 Customer Relationship Management 44, 136, 212, 215, ff., 236 Cybersquatting, siehe Domain-Grabbing Deep-Link, siehe Link Digital Rights Management 277, ff., 310 Disclaimer 159 f., 200, 308 Domain 32, 58– 62, 115, 119–132, 163, 200, 209, 212, 229, 235, 251, 308 Domain-Grabbing 127, 128 Dreifache Schadensberechnung 131 Durchschnittsmarktteilnehmer 145

E-Card 114, 143, 308 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, siehe Allgemeine Geschäftsbedingungen Eingabefehler, siehe Anfechtung einer Willenserklärung Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 141, 254 Einwilligung des Nutzers 32, 198 f., 214, 217 ff., 223, 261, 265, 296, 309 Electronic Business 31, 48 f., 66 f., 92, 308 Electronic Commerce, siehe Electronic Business Elektronische Form 174 Elektronische Signatur 102, 223 Elektronische Willenserklärung 165 E-Mail-Adresse, siehe E-Mail-Dienst E-Mail-Dienst 32 f., 51, 61, 134, 231 E-Mail Werbung 232, 236, 257 Fernabsatzvertrag 177, 183 f., 288 Fernkommunikationsmittel 180, 183, 289 f., 293, 298 Fernsehrechte, siehe Vermarktungsrechte Filesharing 201, f., 203 f., 209, 233, 308 Formfreiheit 174, 225, 303 Framing, siehe Link Funktionen einer Marke, siehe Marke Garant 161 Garantenpflicht, siehe Garant Gerichtsstand 199 f., 316 Gerichtsstandsvereinbarung 199 Geschäftsbeziehungen 31, 33, 50, 69 Gesellschafterversammlung, siehe Mitgliederversammlung Gewinnspiel 115, 146 f., 237, 260, ff. Global System of Mobile Communication (GSM) 73 Glücksspiel, siehe Gewinnspiel

354

Sachwortverzeichnis

Haftung 62–65, 103, 110, 116, 119, 130, 145, 152–163, 232, 282 ff., 308, 310 Haftungsprivilegierung 152, 156, 163 f. Homepage 26, 32, 43, 50, 60, 63, 79, 100, 113–119, 124, 1286, 130, 132 ff., 143, 147, 149 f., 153, 156, f., 1643 207, 209, 218, 231, ff., 239, 241, 256, 308 Hörfunkrechte, siehe Vermarktungsrechte Hyperlink, siehe Link Impressum 135, 137, 138 Inline-Link, siehe Link Internet 28–35, 40, 43 f., 46–67, 87, 90–105, 111–122, 125, 139, 131 f., 134, 136 f., 140, 147 f., 150, f., 154–160, 165, f., 168–172, 175–190, 193–212, 214–223, 227–236, 239 ff., 244–252, 256, 261 ff., 269, 275, 277, f., 283, f., 286, 292, 296, 306, 308 f., 312, 317 Internetdienste 29, 58, 61 f., 65 Internet Extension Service 67, 235, 249 f., 252, 309 Internet-Shop 33, 40, 113, f., 116 ff., 134, 137, 165, 167 f., 171, 175–179, 183, 187–190, 194–199, 212, 217 ff., 222 f., 227, 233, 246 ff., 296, 308, 312, 317 Kleine Münze 275 Klingelton 270–273, 284 Königsdisziplin 35, 44, 307 Kommerzialisierung des Sports 24 Kundenbindungsprogramm 214

Mitgliederversammlung, siehe Gesellschafterversammlung Mittelbare E-Mail-Werbung 141 Mobile Business 65 f., 88 Mobile Commerce, siehe Mobile Business Mobile-Content-Provider, siehe Mobile Provider Mobile Marketing, siehe Internet Extension Service Mobile Payment Services, siehe Internet Extension Service Mobile-Portal-Provider, siehe Mobile Provider Mobile Provider 86 Mobile Sales, siehe Internet Extension Service Mobile-Service-Provider, siehe Mobile Provider Mobile Signatur 302 Multi-Channel-Strategie 44 Multimediawerk 147, 152 Multiplikation der Übertragungsplattformen 47 Notoritätsmarke 122, 124 f. Nutzerprofil 217 f., 223, 236, 262 Nutzungsdaten, siehe Personenbezogene Daten

Link 62, 134 f., 143, 155 ff., 184, 187, 194, 216, 219, 236 Location Based Services 33, 72, 237, 238 f., 245, 247, 249, 262–268, 309, 310

Offline-Geschäft 165, 176, 179 One-and-two Click-Erfordernis 134 One-to-One Marketing 136, 216 Online-Geschäft, siehe Offline-Geschäft Opt-in Variante 137, 212 Opt-out Variante, siehe Opt-in Variante Ortungstechniken 84

Macromobility 74 f., 245 Manchester United 23–27, 43, 113, 215, 307 Marke 25–30, 34–41, 43, 120–122, 124 ff., 155, 233, 307, 310 Markenarchitektur, siehe Marke Markenkollision, siehe Marke Markensubstanz, siehe Marke Mediendienst 32, 117, 119, 163, 164, 218 Micromobility 74, 79, 277

Personenbezogene Daten 199 Pop-up 115, 143 f. Positioning, siehe Ortungstechniken Prioritätsgrundsatz 123 Privatkopie 110, 203 f., 208 f., 233 Professionalisierung des Sports 24 Programmfehler, siehe Anfechtung einer Willenserklärung Provider 46, 53, 55, 63 ff., 77, 80 ff., 87 f. 91, 103, 127, 129, 152, f., 156, 160, 167,

Sachwortverzeichnis 196 f., 240 ff., 244, 248, 255, 268, 282 f., 285, 299, f., 300, ff., 310 Pull-Dienst 58, 246 Push-Dienst, siehe Pull-Dienst Real Madrid 24, 26 f., 39 RFID-Chip 47, 249 f. Schleichwerbung 144 Schöpfungshöhe 148, 150 f., 202, 209, 232, 271, 273–277 Service-Provider, siehe Provider Signatur, siehe elektronische Signatur Smartphone 33, 73, 80 SMS-Werbung 136, 236, f., 252–258, 261, 281 Sponsoring 25 f., 30, 34, 40, 207, 307 Sportwetten 29 f., 32, 209–211, 262, 309 Standortdaten, siehe Personenbezogene Daten Teledienst 32, 109, 117, ff., 132 f., 163 f., 177, 197, 222, 250, 263 f., 267 f., 281, 288, 296 Telekommunikationsdienst 31, 117 f., 218, 263, f., 267 Textform 174 f., 185, 227, 292 Tracking, siehe Ortungstechniken Übermittlungsfehler, siehe Anfechtung einer Willenserklärung UMTS-Lizenzversteigerung 77

355

Universal Mobile Telecommunication Standard (UMTS) 76 Unternehmer 33, 106, 128, 139 ff., 171, 177 f., 180–186, 189, 191, 195, 254, 288 f., 295, 297, 300 ff., 308, 315 Urheberpersönlichkeitsrecht 202, 208 Verbraucher 33, 36 f., 105 f., 110, 136, f., 138–143, 177, 180, 182–190, 214, 254, 256 ff., 288 ff., 293 ff., 300 f. Verkehrsdaten, siehe Personenbezogene Daten Verpflichtungszusage 31, 96 f., 201 Verwertungsrechte 94, 202 f., 272, 276 Webseite 29, 32, 62, 113, f., 118, 125, 129, 133, 135, 144, 145–159, 166 f., 175, 180 f., 186 f., 194, 198, 210, 218, 222, 233, 248, 269 Werk 125, 147 f., 152, 202 f., 205 f., 209, 231, 269 f., 275, f., 277 f., 279 Widerruf einer Willenserklärung 172 Willenserklärung 165 ff., 169–181, 184, 194, 219, 226, 286 f., 290 World Wide Web 49, 50, 53, 61, 90, 114, 133, 155 Zentralvermarktung 31, 93, 95 f., 99 Zertifizierungsdiensteanbieter 225, 227, 303 Zugang einer Willenserklärung, siehe Willenserklärung