Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis [1 ed.] 9783428486410, 9783428086412

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Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts Band 26

Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis Von

Friedrich-Wilhelm Meyer

Duncker & Humblot · Berlin

FRIEDRICH-WILHELM MEYER Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben von

H e i n z Grossekettler, M ü n s t e r * B e r n h a r d G r o ß f e l d , M ü n s t e r Klaus J. H o p t , H a m b u r g · C h r i s t i a n K i r c h n e r , B e r l i n D i e t e r R ü c k l e , T r i e r * R e i n h a r d H . Schmidt, F r a n k f u r t / M a i n

Band 26

Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis

Von Friedrich-Wilhelm Meyer

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Meyer, Friedrich-Wilhelm:

Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis / von Friedrich-Wilhelm Meyer. Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts ; Bd. 26) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1995 ISBN 3-428-08641-4 NE: GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-08641-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 ©

Für meine liebe Frau Katja

Vorwort Die vorliegende Arbeit mit dem Titel "Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis" wurde im Sommersemester 1995 von der Juristischen Fakultät der Westfälischen-Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Tag der mündlichen Doktorprüfung war der 27.06.1995. Mein besonderer Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Wilfried Schlüter, der die Bearbeitung des Themas angeregt und betreut hat. Bei der Auswahl der Thematik hat er ein Gespür erneut bewiesen, von dem bereits in der Vergangenheit so viele Schüler profitieren durften. Der Verfasser hat von seinem ersten Studiensemester an in Prof. Dr. Schlüter ein Vorbild gefunden. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. Bernhard Großfeld für die zügige Zweitkorrektur und die Befürwortung der Aufnahme in die Schriftenreihe "Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts". Die Aufnahme in diese interdisziplinär angelegte Schriftenreihe habe ich zugleich Herrn Prof. Dr. Dieter Rückle als weiterem Herausgeber und Inhaber des Lehrstuhls für Betriebswirtschaftslehre an der Universität Tübingen zu verdanken. Ich möchte es nicht versäumen, meine Eltern Friedhelm und Anneliese Meyer zu erwähnen. Beide haben mich im Rahmen meiner gesamten Ausbildung so sehr unterstützt. Hierfür bin ich ebenso dankbar wie für die unbeschreibliche Geduld meiner Ehefrau Katja. Paderborn, den 15.11.1995

Friedrich-W.

Meyer

Inhaltsverzeichnis

Einleitung und Gang der Untersuchung

19

1. Kapitel Grundlagen der Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen A.

Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung I. Grundbegriffe der Bewertungsmethoden 1. Ertragswert

22 22 22

:

22

a) Ertragswertverfahren bei unendlicher Lebensdauer

24

b) Ertragswertberechnung bei endlicher Lebensdauer

24

c) Ertragswertberechnung nach der Phasenmethode

26

2. Umsatzwert

28

3. Substanzwert

29

4. Liquidationswert

30

5. Mittelwertverfahren

30

6. Methode der Übergewinnkapitalisierung

31

7. Stuttgarter Verfahren

33

8. Verfahren der Geschäflswertabschreibung

33

a) Laufende Geschäftswertabschreibung

34

b) Befristete Geschäftswertabschreibung

35

9. Discounted-Cash-Flow-Methode II. Grundzüge der Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung 1. Literatur a) Betriebswirtschaft aa) Die Bedeutung des Ertragswerts

36 37 37 37 37

10

nsverzeichnis

bb) Problem der Bewertung von Unternehmen in den neuen Bundesländern b) Rechtswissenschaft

39 40

c) Abweichende Ansätze im Schrifttum zur Unternehmensbewertung 2. Rechtsprechung a) Unternehmensbewertung als Rechts- oder Tatsachenfrage

40 42 43

aa) Stand der Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur

43

bb) Stellungnahme

44

b) Entwicklung der Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung.... 48 B.

Berechnung des Unternehmenswerts nach der Ertragswertmethode

50

I. Allgemeine Grundsätze zur Durchführung der Unternehmensbewertung.. 50 1. Grundsatz der Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit.. 50 2. Grundsatz der Bewertung nachhaltig entziehbarer, verfügbarer Einnahmenüberschüsse

50

3. Grundsatz der Bewertung der vorhandenen Ertragskraft

51

4. Grundsatz der Bewertung des Eigenkapitals

51

5. Grundsatz der gesonderten Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens 6. Grundsatz des Stichtagsprinzips

52 52

7. Grundsätze der Vergangenheitsanalyse und Zukunftsbezogenheit der Bewertung

53

8. Grundsätze der erfolgsorientierten Substanzerhaltung und der Substanzbezogenheit des Erfolgs

53

9. Grundsatz eindeutiger Bewertungsansätze

53

10. Grundsatz der Berücksichtigung von Synergieeffekten

53

11. Grundsatz der Bewertung des Management-Faktors

54

12. Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Vorsichtsprinzips

54

13. Grundsatz der Verwendung abgesicherter Bewertungsunterlagen

54

II. Ermittlung des Zukunftserfolgs

54

1. Begriff des Zukunftserfolgs

55

2. Bereinigung der Vergangenheits- und Gegenwartsergebnisse

55

3. Das Problem der Prognose

56

nsverzeichnis

III. Auswahl des Kapitalisierungszinsfußes

11

59

1. Bedeutung und grundsätzliche Bestimmung des Zinsfußes

59

2. Berücksichtigung der Geldentwertungsrate

60

3. Berücksichtigung eines Risikozuschlags

61

2. Kapitel Die Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs A.

Funktionenlehre der Bewertung und Auswirkungen verschiedener Bewertungsanlässe auf die Bestimmung des Unternehmens werts I. Lehre von den Funktionen der Bewertung

63 63

1. Beratungsfunktion

63

2. Vermittlungsfunktion

65

3. Argumentationsfunktion

66

4. Nebenfunktionen der Bewertung

67

II. Die Berücksichtigung des Bewertungsanlasses B.

63

Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs I. Grundgedanke des Zugewinnausgleichs

67 69 69

II. Einbeziehung von Unternehmen und Unternehmensanteilen in die Vermögensbewertung beim Zugewinnausgleich

72

III. Berechnung des Zugewinns nach objektiven oder subjektiven Grundsätzen

76

1. Bestimmung eines Einigungswerts

76

2. Vermittlungsfunktion bei der Bestimmung des Unternehmenswerts

77

a) Anwendbarkeit der Unterscheidung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen

77

b) Das Zerrüttungsprinzip als prägender Rechtsgrundsatz des Ehescheidungsrechts 3. Die Unterscheidung zwischen internem und externem Wert

78 78

a) Ausgangslage

78

b) Interner Wert

79

c) Die Maßgeblichkeit des Verkehrswerts

81

d) Stellungnahme

81

12

C.

nsverzeichnis

Auswahl der richtigen Bewertungsmethode für die Bestimmung des Unternehmenswerts im Zugewinnausgleich I. Ertragswertmethode

83 83

1. Grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung der Ertragswertmethode im Zugewinnausgleich

83

2. Analogie zu § 1376 Abs. 4 BGB

84

3. Ermittlung des Verkehrswerts

85

II. Kaufpreisvergleich D.

86

Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

87

I. Berücksichtigung latenter Ertragssteuern auf den Veräußerungsfall

87

II. Anwendung des Stichtagsgrundsatzes

88

1. Bisherige Ansichten in Rechtsprechung und Literatur

89

2. Richtungszuweisung fur die Anwendung des Stichtagsprinzips im Zugewinnausgleich

90

a) Gleiche Bewertungsmethode für Anfangs- und Endvermögen

90

b) Sinn und Zweck des Stichtags für das Endvermögen

91

c) Anfangsvermögen

92

III. Liquidationswert als Untergrenze des Unternehmenswerts?

93

1. Allgemeine Bedeutung des Liquidationswerts

93

2. Wertuntergrenze im Zugewinnausgleich

93

3. Kapitel Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis A.

97

Gemeinsame Besonderheiten der freien Berufe im Vergleich zu gewerblichen Unternehmen

97

I. Verhältnis zwischen Sachmitteln und "Humankapital"

97

II. Einfluß von nichtfinanziellen Zielvorstellungen auf die Bewertung

98

nsverzeichnis

III. Einbeziehung eines Goodwill

B.

13

99

1. Voraussetzung fur die Feststellung eines Goodwill

100

2. Subjektbezogenheit beim Goodwill einer freiberuflichen Praxis

101

Einzelnefreie Berufe

101

I. Beschränkung des Zugewinnausgleichs wegen fehlender Übertragbarkeit einzelnerfreiberuflicher Praxen?

101

1. Historische Entwicklung einiger Praxistypen

102

2. Rechtslage fur Arztpraxen nach Inkrafttreten des Gesundheitsstrukturgesetzes zum 1.1.1993

104

II. Bisherige Ansätze zur Bestimmung der Höhe des Unternehmenswerts, insbesondere des Goodwill, in Theorie und Praxis

105

1. Rechtsanwalt

105

a) Ansätze imfrüheren Schrifttum

105

b) Rechtsprechung

107

c) Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer

109

aa) Substanz

110

bb) Goodwill

110

(1) Bemessungsgrundlage

110

(2) Berechnungsfaktor

111

(a) Fortführungswert

111

(b) Übergabewert

112

(3) Kalkulatorischer Anwaltslohn d) Heutiger Stand der Literatur 2. Steuerberater/Wirtschaftsprüfer a) Addition von Substanzwert und Goodwill aa) Umsatzmethode

112 113 114 114 114

(1) Umsatzermittlung

115

(2) Multiplikator

115

bb) Modifiziertes Ertragswertverfahren

116

cc) Verhältnis zwischen Umsatzweit und modifiziertem Ertragswert b) Reines Ertragswertverfahren

117 118

aa) Analyse des Mandantenverlustrisikos

119

bb) Weitere Schritte der Ertragswertbestimmung

120

nsverzeichnis

3. Arzt/Zahnarzt a) Ärztekammermethode

120 120

b) Rechtsprechung

122

c) IBT-Methode

123

d) Weitere Ansätze zur Wertermittlung im Schrifttum

124

4. Berufsübergreifende Ansätze zur Ermittlung des Werts einer freiberuflichen Praxis

125

III. Eigene Konzeption zur Bestimmung einheitlicher Bewertungsgrundsätze bei freiberuflicher Praxis

127

1. Kritik an den bisherigen Ansätzen

127

2. Auswahl einer sachgerechten Bewertungsmethode

130

a) Berufsübergreifende Gültigkeit eines Bewertungsverfahrens

130

b) Ermittlung des Ertragswerts im Rahmen der Alternativenrechnung

132

c) Einzelheiten der Alternativenrechnung aa) Ermittlung der Erfolgsdifferenz

133 133

(1) Zukunftserfolg der zu bewertenden Praxis

133

(a) Prognose der zukünftigen Einnahmen

133

(b) Kosten

135

(2) Zukunftserfolg der Alternativen

136

(a) Alternativenrechnung bei abhängiger Beschäftigung 136 (b) Alternativenrechnung bei Neugründung einer Praxis 138 bb) Kapitalisierung

139

cc) Auswahl im Rahmen des Zugewinnausgleichs bei unterschiedlichen Werten

139

Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

141

I. Übertragbarkeit der Bewertungskonzeption einer Einzelpraxis auf die Anteilsbewertung bei einer Gemeinschaftspraxis

142

1. Alternativenrechnung bei der Bewertung des Praxisanteils im Rahmen des Zugewinnausgleichs

143

2. Unterschiedliche Herrschaftsrechte

144

II. Auswirkung vertraglicher Abfindungsregelungen zwischen den Gesellschaftern auf die Berechnung des Zugewinnausgleichs

144

nsverzeichnis

1. Vorläufige Lösungen

145

2. Endgültige Lösungen

146

a) Klauselwert

146

b) Vollwert

146

c) Zwischenwert

147

3. Stellungnahme

D.

15

148

a) Ablehnung der vorläufigen Lösungen

148

b) Auswahl unter den endgültigen Lösungen

149

Ehevertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zwischen den Eheleuten bei freiberuflicher Praxis

155

Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

158

Literaturverzeichnis

163

Abkürzungsverzeichnis aaO abl. Abs. aE AG AktG Anm. Anwbl Art. Aufl BB BewG BFH BFu BGB BGBl. BGH BGHZ BRAK BT-Drucks. BuW BVerfG BVerfGE bzw. ca. CAPM DÄB1. DAV DB DCF Ders. Dies. DStR EStG f. FamRZ ff. Fn. FuR gem. GG GmbH GmbHG GrdstVG GSG Hrsg.

am angegebenen Ort ablehnend Absatz am Ende Die Aktiengesellschaft, Amtsgericht Aktiengesetz Anmerkung Anwaltsblatt Artikel Auflage Betriebs-Berater Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichshofs in Zivilsachen Bundesrechtsanwaltskammer Bundestags-Drucksachen Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise cirka Capital Asset Pricing Model Deutsches Ärzteblatt Der Amtsvormund Der Betrieb Discounted-Cash-Flow Derselbe Dieselben Deutsches Steuerrecht Einkommensteuergesetz folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende Fußnote Familie und Recht gemäß Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundstücksverkehrsgesetz Gesundheitsstrukturgesetz Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis

HFA HöfeO IBT-Methode IdW iE INF jew. JuS JZ kalk. LG LM m. MDR MedR Mitt. mN MT MünchKomm mwN NJW NJW-RR Nr. OLG RdL RGZ RichtlStB Rspr. Rz. S. sog. STAR StB StBerG u.a. UEC UmwG usw. V.

Vgl. WM WP Wpg WPO ZAP z.B. ZfbF ZGR zit. ZM ZPO zust.

2 Meyer

17

Hauptfachausschuß Höfeordnung Indexierte-Basis-Teilwert-Methode Institut der Wirtschaftsprüfer im Ergebnis Informationen über Steuer und Wirtschaft jeweils Juristische Schulung Juristenzeitung kalkulatorisch Landgericht Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen mit Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht Mitteilungen mit Nachweisen Medical Tribune Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift NJW - Rechtsprechungs-Report Nummer Oberlandesgericht Recht der Landwirtschaft Entscheidungen des Reichtsgerichts in Zivilsachen Richtlinien für die Berufsausübung der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten Rechtsprechung Randziffer Seite, Satz, Siehe sogenannte(r,s) Statistisches Berichtssystem fur Rechtsanwälte Steuerberater Steuerberatungsgesetz und andere Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers Umwandlungsgesetz und so weiter von Vergleiche Wertpapiermitteilungen Wirtschaftsprüfer Die Wirtschaftprüfung Wirtschaftsprüferordnung Zeitschrift ftir die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht zitiert Zahnärztliche Mitteilungen Zivilprozeßordnung zustimmend

Einleitung und Gang der Untersuchung

L Der gesetzliche Güterstand des Zugewinnausgleichs beruht auf dem Grundgedanken, daß beide Eheleute an dem teilhaben sollen, was sie während der Ehe erwirtschaftet haben, weil dieser Erwerb auf der Zusammenarbeit der Ehepartner beruht oder zumindest durch eine Funktionsteilung in der Ehe wesentlich gefördert wurde. 1 Dabei richtet sich die Ausgestaltung des Zugewinnausgleichs danach, ob er unter Lebenden durchgeführt wird oder ob der Güterstand durch den Tod eines der Ehepartner beendet wird. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist insbesondere der Zugewinnausgleich unter Lebenden, in den meisten Fällen ist das die Scheidung der Eheleute. In diesem Fall gilt es - wie unter bestimmten Umständen bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch Tod -, die im Eigentum der Ehegatten stehenden Vermögensgegenstände einzeln zu erfassen, um sie anschließend in die Vermögensbilanz einstellen zu können. Diese Erfassung bereitet bei Barmitteln keine Schwierigkeiten. Auch einzelne Sachgegenstände wie Grundstücke oder Kraftfahrzeuge lassen sich meist ohne größere Probleme bewerten, wenngleich es bei diesen Vermögensgütern bereits zu unterschiedlichen Vorstellungen zwischen den Eheleuten über den Wert kommen mag. Regelmäßig sind die Ehegatten bestrebt, die in ihrem Eigentum stehenden Vermögensgegenstände im Endvermögen möglichst niedrig, die des Ehegatten hingegen möglichst hoch anzusetzen. Bei der Bewertung von Unternehmen und hier insbesondere der Bewertung von freiberuflichen Praxen erreichen diese unterschiedlichen Vorstellungen ihren Höhepunkt: Während der Inhaber der freiberuflichen Praxis die Auffassung vertreten wird, der Wert seines Unternehmens bestehe lediglich aus einigen Sachwerten, wie etwa Büroausstattung und PKW, sieht der Ehegatte in der freiberuflichen Praxis nicht nur eine lohnende Einkommensquelle, sondern ein Unternehmen,

1 Vgl. BVerfG FamRZ 1989,939, 941 und unten 2. Kapitel Β. I. 2*

20

Einleitung und Gang der Untersuchung

durch dessen Verkauf sich ein Preis realisieren lasse, der den Substanzwert deutlich übersteige. So soll es in der Praxis des Zugewinnausgleichs vorgekommen sein, daß der Ehegatte des Inhabers den Wert 10-mal so hoch ansetzt wie der Inhaber selbst.2

II. Eine umfassende Untersuchung zur Bewertung von freiberuflichen Praxen im Zugewinnausgleich gibt es bislang nicht. Zwar wurden mehrere Werke verfaßt, die sich allgemein mit der Vermögensbewertung im Zugewinnausgleich beschäftigen. Hier ist einmal die Arbeit von Bachmann aus dem Jahr 19703 sowie diejenige von Herrmann aus dem Jahr 19764 zu nennen. Beide enthalten jeweils einen Abschnitt über freiberufliche Praxen. Ansonsten existiert ein mittlerweile vielfältiges Schrifttum sowie eine recht umfangreiche Rechtsprechung, die sich zwar mit der Bewertung von freiberuflichen Praxen befaßt, aber nur in den wenigsten Fällen die Besonderheiten des Zugewinnausgleichs berücksichtigt. 5 Bewertungsanlässe sind hier vielmehr der geplante Verkauf einer Praxis oder - ein in der Unternehmensbewertung ohnehin vieldiskutiertes Thema - die Abfindung des Mitinhabers bei einer Gemeinschaftspraxis, sofern im zweiten Fall nicht gesellschaftsvertragliche Regelungen einer Bewertung vorgehen. Dabei fällt auf, daß die Bewertung von freiberuflichen Praxen in der Vergangenheit sehr stark von Faustformeln geprägt war, die zumeist an den Umsatz anknüpfen und hieraus mittels eines bestimmten Multiplikators den inneren Wert einer Praxis ableiten wollen. Goetzke hat an diesen Faustformeln kritisiert, daß durch sie allenfalls "der Laie durch hohe Gutachtergebühren, aufwendigen Einband, farbige Graphiken und Formelapparate mit wissenschaftlichem

2 Maier zit. in: Medical Tribune 1990, 8. 3 Bachmann, Bewertungsgrundsätze zur Berechnung des Anfangs- und Endvermögens beim güterrechtlichen Zugewinnausgleich, Darmstadt 1970. 4 Herrmann, Die Vermögensbewertung beim ehelichen Zugewinnausgleich, Wiesbaden 1976. 5 In der Medical Tribune erschienen allerdings zahlreiche Abhandlungen zur Bewertung von Arztpraxen im Zugewinnausgleich, die indes keine wissenschaftliche Aufarbeitung der Problematik zum Ziel haben, vgl. nur o.V. Medical Tribune 1990, Nr. 33 S. 8; 1991, Nr. 15 S. 36; 1991, Nr. 30 S. 15; 1991, Nr. 38 S. 36; 1991, Nr. 44 S. 36; 1992; Nr. 46 S. 26; 1993, Nr. 44 S. 26; Klein Medical Tribune 1990, Nr. 43 S. 40. Allein Maier Medical Tribune 1990, Nr. 43 S. 41 betont den betriebswirtschaftlichen Aspekt der Bewertung.

Einleitung und Gang der Untersuchung

Anstrich beeindruckt wird". 6 Raaba/Vogel/Ruck empfehlen dringend die regelmäßige Einholung eines Gegengutachtens als "excellente Investition" 7 , da "die Bewertungsszenerie von methodischem Wirrwarr und Unsicherheit gekennzeichnet" sei.8

III. Die vorliegende Arbeit gliedert sich in drei Kapitel: Im ersten Kapitel werden die Grundlagen der Unternehmensbewertung dargestellt, die für das Verständnis der späteren Ausführungen unentbehrlich sind. Hierzu gehören auch die mathematischen Formeln, mit denen nach den verschiedenen Bewertungsverfahren der Unternehmenswert ermittelt wird. Das zweite Kapitel befaßt sich mit der Bewertung von Unternehmen im Zugewinnausgleich und den Besonderheiten, die im Rahmen dieses Bewertungsanlasses bei der Bewertung eines jeden Unternehmens zu beachten sind. Das dritte und umfangreichste Kapitel hat die Bewertung von freiberuflichen Praxen zum Inhalt. In diesem Teil der Arbeit werden zunächst die Besonderheiten dargestellt, die eine freiberufliche Praxis von gewerblichen Unternehmen unterscheidet. Auf der Grundlage der bisher benutzten Bewertungsverfahren und der daran geübten Kritik soll dann versucht werden, ein Bewertungsmodell zu entwickeln, das diesen Besonderheiten und dem speziellen Bewertungsanlaß des Zugewinnausgleichs gerecht wird und sich zudem in die allgemeinen Grundsätze der Unternehmensbewertung einfügt. Das dritte Kapitel behandelt schließlich das Problem der Bewertung von Anteilen an einer Gemeinschaftspraxis. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, welche Wirkung gesellschaftvertraglichen Abfindungsklauseln im Hinblick auf die Berechnung des güterrechtlichen Ausgleichsanspruchs zukommt. Zum Schluß der Arbeit finden sich einige Hinweise zu vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten, die den Ehegatten einer Unternehmerehe und hier insbesondere bei freiberuflicher Praxis zur Verfügung stehen.

6 Goetzke ZM 1990, 1366. 7 Raaba/Vogel/Ruck, Freiberufler und Unternehmer in der Ehescheidung S. 115. 8 Dies. S. 114.

/. Kapitel

Grundlagen der Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

A. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung Sowohl in der Praxis und Theorie der Betriebswirtschaft wie auch der Rechtswissenschaft wurde eine Vielzahl von Ansätzen entwickelt, auf welche Weise der Wert einer Unternehmung zu ermitteln sei.1 Diese Methoden, die sich zum Teil grundlegend unterscheiden und anderenteils lediglich als verschiedene Spielarten einer Bewertungsmethode zu verstehen sind, sollen nachfolgend jedoch nur insoweit dargestellt werden, als es ihrer zum Verständnis der weiteren Untersuchung bedarf.

I. Grundbegriffe dçr Bewertungsmethoden 1. Ertragswert Die Bestimmung des Ertragswerts eines Unternehmens beruht auf dem Gedanken, daß der Wert maßgeblich durch den zukünftigen Erfolg des Unternehmens für den Investor bestimmt wird. 2 Als Erfolg definiert Mellerowicz hierbei "jeden Nutzen, zu dem ein Gebrauchswert, wie die Unternehmung, fähig ist". 3 Da das Unternehmen somit als ein Leistungsgebilde verstanden wird, das die

1 Vgl. etwa die umfassende Übersicht bei Helbling, Unternehmensbewertung und Steuern, S. 85 ff.; die Rechtsprechung wird besonders dargestellt bei Hackmann, Unternehmensbewertung und Rechtsprechung, S. 40 ff.; Piltz, Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, S. 125 ff. 2 Münstermann, Wert und Bewertung der Unternehmung, S. 29; Mellerowicz, Der Wert des Unternehmens als Ganzes, S. 17; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, S. 30; Piltz, S. 16; Müller, JuS 1974, 174; Moxter, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung, S. 9. 3 Mellerowicz, aaO.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

23

Möglichkeit bietet, in Zukunft Erträge zu erwirtschaften 4, läßt sich der Ertragswert als Zukunftserfolgswert bezeichnen. Bei der Bestimmung des Ertragswerts eines Unternehmens oder Unternehmensanteils sind die zukünftigen Zahlungsströme zwischen Unternehmung und Investor zu ermitteln und sodann auf den für die Bewertung maßgeblichen Zeitpunkt, den Bewertungsstichtag, zu diskontieren. Der bei der Diskontierung benutzte Zinssatz (Kapitalisierungszinsfuß) macht die Investition durch den Erwerb eines Unternehmens oder die Rentabilität der Unternehmensfortführung für den bisherigen Eigentümer jeweils mit anderen Investitionen vergleichbar. Beim Unternehmenskauf fragt der Verkäufer sich also, welchen Preis er mindestens verlangen muß, um durch eine alternative Geldanlage die bisherigen Erträge erzielen zu können. Der Käufer hingegen legt bei der Unternehmensbewertung denjenigen Zinssatz zugrunde, zu dem er sein Geld bislang anlegen konnte und ermittelt so, ob ihm das Unternehmen mindestens eine ebenso hohe Rendite einbringt. 5 Bereits hieran wird deutlich, daß der Unternehmenswert für mehrere Personen durchaus unterschiedlich hoch sein kann, dann nämlich, wenn der Veräußerer und der potentielle Erwerber jeweils unterschiedliche Erträge bei alternativer Geldanlage realisieren könnten. Je günstiger die alternative Geldanlagemöglichkeit für eine Person ist, desto geringer ist für sie persönlich der Unternehmenswert. 6 Für den Wert eines Unternehmens kommt indes nicht nur der Höhe der zukünftigen Gewinne entscheidende Bedeutung zu, sondern auch der Dauer, für die diese Gewinne erwartet werden können. Deshalb unterscheiden sich die Formeln zur Berechnung des Ertragswerts je nachdem, ob es ein Unternehmen mit unendlicher Lebensdauer oder ein solches mit begrenzter Lebensdauer zu bewerten gilt.

4 Tichy, Unternehmensbewertung, S. 60. 5 Sog. Grenzpreisprinzip, Moxter, S. 9 ff. Zu diesem Prinzip und weiteren Funktionen der Unternehmensbewertung vgl. 2. Kapitel Α. I. 6 Vgl. dazu Bretzke, BFuP 1976, 543 und unten 2. Kapitel Β III.

24

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

a) Ertragswertverfahren bei unendlicher Lebensdauer Geht man davon aus, daß sich die erwarteten Gewinne ohne zeitliche Begrenzung realisieren lassen, ergibt sich der Unternehmenswert unter Anwendung der Formel für die Berechnung der "ewigen Rente"7 wie folgt: Jahresertragsüberschuß (E) Unternehmenswert (U) = Kapitalisierungszinssatz (i) Der Kapitalisierungszinssatz i ergibt sich daraus, daß der Zinsfuß (p) durch 100 geteilt wird. Beträgt also der Zins 5 %, ergäbe sich bei einem Durchschnittsertrag des Unternehmens von 100.000,- D M ein Wert in Höhe von 100.000

100.000

U=

= 5 : 100

=2.000.000 0,05

Dieser Betrag läßt sich auch errechnen als 100.000x100 U=

=2.000.000 5

Bei unendlicher Lebensdauer des Unternehmens dürfte folglich ein Käufer, der ansonsten eine Rendite von 5 % erwirtschaftet, für das Unternehmen nicht mehr als 2.000.000,- D M investieren, während der Veräußerer es nicht für weniger als 2.000.000,- D M verkaufen darf, wenn er den Kaufpreis ebenfalls alternativ mit 5 % Zinsrendite anlegen könnte.

b) Ertragswertberechnung bei endlicher Lebensdauer Unternehmen mit endlicher Lebensdauer sind solche, bei denen der erwartete Durchschnittsertrag nur für einen begrenzten Zeitraum zu erwirtschaften ist. Das kann auf den verschiedensten Gründen beruhen (z.B. Ressourcenbegrenzung bei Bergwerken, befristete Ausnahmegenehmigung für den Betrieb). Der Wert des Unternehmens errechnet sich dann aus einer Kapitalisierung der während der restlichen Lebensdauer erwarteten Erträge zuzüglich des Li7 Mathematisch ist von der Berechnungsformel für eine endliche Rente auszugehen, aus der sich die Rentenformel für die "ewige Rente" ableiten läßt, dazu unter b).

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

25

quidationserlöses. 8 In der folgenden Formel bedeutet q = 1 + Kapitalisierungszinssatz i (im vorigen Beispiel also 1 + 0,05 = 1,05). Die Lebensdauer des Unternehmens soll n, der Liquidationserlös L heißen. Daraus ergeben sich folgende einzelne Diskontierungen unter der Voraussetzung, daß Auszahlungen jeweils am Jahresende erfolgen (sog. nachschüssige Rente).9 E 1. Jahr = q E 2. Jahr = q2 E 3.Jahr= >

E n. Jahr = qn

Diskontierter Liquidationserlös = q" Der Unternehmenswert beträgt also

E

E

E

q

q2

q^

E qn

L q 11

oder

8 Zwar ist der Liquidationserlös (zum Begriff vgl. unten Α. I. 4.) gedanklich bei jeder Ertragswertberechnung - also auch bei der ewigen Rente - zu berücksichtigen, Piltz, S. 16; Müller, aaO, S. 149. Bei unendlicher Lebensdauer strebt der Liquidationserlös jedoch nach Null und wird deshalb regelmäßig außer Acht gelassen. 9 Dazu und zur folgenden Berechnung Müller, aaO, S. 148 f.

26

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

qn-1

L qn

E qn(q-l) Da q - 1 = i ist, kann man auch schreiben qn-1 qn χ i

Dieser Teil der Formel heißt Rentenbarwertfaktor. 10 Bei fünfjähriger Lebensdauer und einem Liquidationserlös von 150.000,D M ergäbe sich also bei ansonsten unveränderten Daten folgender Unternehmenswert: 1,055 - 1 100.000

150.000 +

1,055x0,05

= 550.477,02 1,055

Der Barwert der Unternehmung ist bei nur fünfjähriger Lebensdauer deutlich niedriger als bei der Erwartung zeitlich unbegrenzter Erträge. Je höher jedoch der Kapitalisierungszinsfuß, die Lebensdauer und der angesetzte Liquidationserlös sind, desto mehr nähert sich der Wert dem der "ewigen Rente" an. 1 1

c) Ertragswertberechnung nach der Phasenmethode Die Ertragswertberechnung nach der Phasenmethode12 geht ebenfalls von einer unendlichen Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens aus. Im Rahmen der Prognose des Zukunftserfolgs legt dieser Ansatz der Kapitalisierung jedoch keinen einheitlichen Durchschnittsertrag für die gesamte Zukunft zugrunde, sondern unterscheidet nach verschiedenen Prognosezeiträumen (3 Phasen), für die jeweils ein unterschiedlicher Ertrag prognostiziert wird.

10 Zur Berechnungsformel für die ewige Rente gelangt man, indem für η unendlich eingesetzt und - wie oben bereits erklärt - der Liquidationserlös außer Acht gelassen wird. 11 Münstermann, S. 63. 12 UEC - Methode der Unternehmensbewertung (Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers, Paris) Nr. 11, Wpg 1977, 679; dazu Dörner, Wpg 1977, 657 ff.; Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland 2/1983, Wpg 1983,468; dazu Vahl, DB 1984,1205 ff.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

27

Diese Methode beruht auf dem zutreffenden Gedanken, daß eine Prognose um so unsicherer wird, je ferner sie in die Zukunft reicht. Deshalb soll der Zukunftserfolg für die ersten drei Jahre (Phase 1) anhand von Einzelansätzen detailliert für jedes Jahr gesondert bestimmt werden. 13 Für die darauffolgenden maximal 5 Jahre (Phase 2) werden die Trenderwartungen und Ableitungen aus der Phase 1 zu einem in diesem Zeitraum erwarteten Durchschnittsertrag zusammengefaßt. 14 Erst etwa ab dem 9. Jahr ist ein konstanter Ertragswert für die gesamte fernere Zukunft (Phase 3) zu schätzen, der sich häufig an den Endwerten der Phase 2 orientieren wird. 1 5 Die Berechnung des Barwerts der Unternehmung erfolgt nach der Phasenmethode in der Weise, daß die einzeln ermittelten Zukunftserfolge der Phasen 1 und 2 jeweils gesondert auf den Bewertungsstichtag abgezinst und dann addiert werden. Sodann wird der Unternehmenswert ab dem 9. Jahr nach der Formel für die ewige Rente berechnet, auf den Bewertungsstichtag abgezinst und zu den bisherigen Barwerten der Phasen 1 und 2 hinzugerechnet. Im Beispielsfall (Kapitalisierungszinsfuß 5 %) mag die Prognose für das 1. Jahr einen Ertragswert von 100.000,- DM, für das 2. Jahr von 80.000,- D M und für das 3. Jahr einen solchen von wiederum 100.000,- D M ergeben. Der Durchschnittsertragswert der Phase 2 soll 90.000,- D M und der ab dem 9. Jahr (Phase 3) 80.000,- D M betragen. Daraus errechnet sich der Unternehmenswert für das 100.000 1. Jahr ca. 95.238 1,05 80.000 2. Jahr

ca. 72.562 2

1.05

100.000 3. Jahr

ca. 86.383 1.053 90.000

4. Jahr

= ca. 74.043 1.054

13 Stellungnahme HF A 2/1983, aaO, S. 471; UEC - Kommission aaO, S. 478. .14 Ebenda. 15 Ebenda.

28

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

90.000 5. Jahr

= ca. 70.517 1,055

usw. Ab dem 9. Jahr beträgt der Wert der ewigen Rente 80.000 = 1.600.000 0,05 Da dieser Wert jedoch auf den Bewertungsstichtag rückzubeziehen ist, ergibt sich insoweit ein Barwert in Höhe von 1.600.000 = ca. 1.082.943 1,058 Der gesamte Unternehmenswert ergibt sich aus der Addition der für die ersten 8 Jahre ermittelten Einzelwerte und würde in diesem Fall ca. 1.674.000,D M betragen.

2. Umsatzwert Diese Methode orientiert sich zur Bestimmung des Unternehmenswerts an dem jährlichen Umsatz und will durch dessen Multiplikation mit einem bestimmten Faktor entweder den Wert der gesamten Unternehmung oder - und insoweit umfaßt der Begriff Umsatzverfahren ganz unterschiedliche Bewertungsmethoden - ausschließlich den Wert des Goodwill eines Unternehmens ermitteln. 16 Ihre Rechtfertigung soll die Umsatzmethode darin finden, daß Betriebe bestimmter Branchen, etwa Lebensmittelgeschäfte, Friseure, Brauereien oder freiberufliche Praxen insofern vergleichbar seien, als sie bei gleicher Leistung auch einen gleich hohen Wert aufwiesen. 17 Rechnerisch ergibt sich der Unternehmenswert sehr einfach durch Multiplikation des Umsatzes mit dem in der Branche üblicherweise verwendeten Faktor oder durch Pauschalierung des Ertrags als bestimmten Prozentsatz des Um-

16 Vgl. Münstermann, S. 129 ff.; Helbling, S. 113; Piltz, S. 39. 17 Helbling, aaO; Piltz, S. 40; Wollny, Rz. 1717; Olbrich, S. 72.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

29

satzes, aus dem dann nach der Formel für die Berechnung der ewigen Rente der Barwert des Unternehmens ermittelt wird. 1 8

3. Substanzwert Der Substanzwert eines Unternehmens (Sach-, Real-, Kosten-, Rekonstruktions- oder Reproduktionswert) 1 9 bemißt sich nach den Kosten, die erforderlich wären, das zu bewertende Unternehmen "nachzubauen".20 Dabei hat die Bewertung der einzelnen Positionen unter den Annahme zu erfolgen, daß das Unternehmen wie bisher weitergeführt wird. Insoweit handelt es sich um einen Fortführungswert. 21 Anders als beim Ertragswert, der den Goodwill eines Unternehmens notwendig einschließt, erfaßt der Substanzwert nach überwiegend gebräuchlicher Terminologie nur die materiellen Güter und immaterielle Güter wie Patente, Lizenzen usw. 2 2 Nur vereinzelt wird dieser Wert als "Teilsubstanzwert" bezeichnet, während der "Vollsubstanzwert" bereits den Goodwill beinhalte. 23 Die Ermittlung des Substanzwerts erfolgt in der Weise, daß die einzelnen Wiederbeschaffungswerte angesetzt werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, inwieweit bereits eine bilanzielle Abschreibung stattgefunden hat. 2 4 Wegen der hiermit verbundenen Aufdeckung stiller Reserven ist der Substanzwert um die latente Steuerlast zu mindern, wenn die Steuerbilanzwerte fortgeführt werden, da dann ein Erwerber beim Kauf des Unternehmens die latentbedingte Steuerschuld übernimmt. 25

18 Rechenbeispiel für Freiberufler bei Großfeld, S. 93: Ertrag 1/3 des Umsatzes, Kapitalisierungszinsfuß 30 %. 19 Zu den verschiedenen Begriffen Viel!Bredt!Renard, Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmungsanteilen, 4. Aufl., S. 43. 20 Moxter, S.41; Viel/Bredt/Renard, 4. Aufl., S. 44 ff.; Helbling, S. 73; Münstermann, S. 91 ff.; BellingerIVahl, Unternehmensbewertung in Theorie und Praxis, S. 193. 21 Irreführend ist es dagegen (was Viel!Bredt!Renard, aaO, S. 43 mißverständlich formulieren), die Begriffe Substanzwert und Fortführungswert synonym zu verwenden. Der Fortführungswert ist ein Oberbegriff, der lediglich die Wertberechnung beim Weiterfuhren von der Berechnung im Liquidationsfall abgrenzt, indes keine Besonderheit der Substanzwertmethode darstellt. 22 Müller, JuS 1974, 147; BellingerIVahl, S. 193; Moxter, S. 41; Piltz, S. 32. 23 Käfer, Festschrift für Münstermann, S. 295, 330. 24 Helbling, S. 173 ff. 25 Bauer, DB 1980, 320, 323; Helbling, aaO.

30

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

4. Liquidationswert Bei der Bestimmung des Liquidationswerts wird ebenfalls die betriebliche Substanz bewertet. Im Unterschied zur Substanzwertmethode dient als Grundlage dieses "Unternehmenswerts" allerdings nicht die Annahme, daß der Betrieb weitergeführt werde. Stattdessen ist von der bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der Abwicklung auszugehen.26 Deshalb sind keine Einzelwiederbeschaffungskosten wie beim Substanzwert, sondern Einzelveräußerungspreise anzusetzen, wobei allerdings zur bestmöglichen Verwertung auch der Versuch gehört, zumindest einzelne Betriebsteile zusammenhängend zu verkaufen. 27 Gelingt das nicht, wird in aller Regel der Liquidationswert den Rekonstruktionswert erheblich unterschreiten. 28

5. Mittelwertverfahren Das Mittelwertverfahren 29 ist eine Kombinationsmethode, die Ertrags- und Substanzwertelemente miteinander zu verbinden sucht. Die Ermittlung des Unternehmenswerts nach dieser Methode ist einfach und ergibt sich aus der Rechenformel E+S U = 2 Ertragswert und Substanzwert fließen also gleichgewichtig in die Bestimmung des Unternehmenswerts ein. Gleichwohl versuchen Teile der Literatur, dieses Verfahren entweder als substanzorientierte 30 oder als ertragsorientierte 31 Bewertungsmethode einzuordnen. Beides trifft nicht zu, da es sich eben um ein "gleichberechtigtes" Kombinationsverfahren handelt.

26 Stellungnahme HFA 2/1983, aaO, S. 479; Helbling, S. 171. 27 Helbling, aaO; Piltz, S.31. 28 Münstermann, S. 101. 29 Vgl. Bellinger/Vahl, S. 199; Müller, JuS 1974, 149; Moxter, S. 56; Helbling, S. 111. Wegen der früher praktisch häufigen Verwendung wird das Mittelwertverfahren auch Praktikerverfahren genannt. Eine weitere Bezeichnung, die auf den Einsatz in der Finanzverwaltung von 1935 bis 1952 zurückgeht, lautet Berliner Verfahren. 30 Müller, JuS 1974, 149. 31 Bellinger/Vahl, S. 199.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

31

Als ertragswertorientiert mag man allenfalls die aus dem Mittelwertverfahren abgeleitete Schweizer Methode 32 bezeichnen, bei der der Ertragswert doppelt gewichtet wird 2E + S U = 3 Der in das Mittelwertverfahren eingehende Ertragswert ist grundsätzlich nach der oben beschriebenen Rechenformel zu bestimmen. Allerdings beruht die Anwendung der Mittelwertmethode auf der Erwägung, daß Unternehmen, die einen Gewinn erwirtschaften, der über die Normalverzinsung der Substanz hinausgeht, regelmäßig Konkurrenz anlocken werden. 33 Hierin liegt der Grund, warum der eigentlich als maßgeblich erkannte Ertragswert um die Hälfte der Differenz zum niedrigeren Substanzwert zu bereinigen ist. Man wird deshalb anders als beim reinen Ertragswertverfahren bei der Bestimmung des Ertragswerts nicht erneut eine explizite Risikoabwägung vornehmen dürfen, da diese bereits durch die Bildung des Mittelwerts pauschal berücksichtigt wird. 3 4

6. Methode der Übergewinnkapitalisierung Das Verfahren der temporären Übergewinnkapitalisierung (Übergewinnmethode, UEC-Methode 1961) läßt sich ebenfalls in die Kategorie der Kombinationsmethoden einordnen. Nach diesem Verfahren besteht der Gesamtunternehmenswert aus dem Substanzwert zuzüglich der Summe einer bestimmten Anzahl von Übergewinnen. Als Übergewinn ist nach dieser Methode derjenige Ertrag anzusehen, der über die Normal Verzinsung der Substanz (i χ S) hinausgeht 35 Übergewinn = E - (i · S) Der Übergewinnmethode liegt einerseits die Vorstellung zugrunde, daß wegen des mit dem Unternehmen erzielbaren Übergewinns eine Konkurrenzzu32 Maus, Festschrift für Münstermann, S. 381, 399. 33 Schmalenbach, Die Beteiligungsfinanzierung, S. 60 ff., der als Begründer der Mittelwertmethode gilt. 34 So auch Moxter, S. 56. 35 Zur Übergewinnmethode eingehend Viel/Bredt! Renar d } 5. Aufl., S. 136 ff.; Moxter, S. 56 f.; Bellinger /V ahi, S. 202; Helbling, S. 103. Zur Übergewinnmethode bei der Bewertung von Warenzeichen vgl. Rohnke, DB 1992,1941, 1943.

32

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

nähme erwartet werden müsse und deshalb langfristig lediglich die Normalverzinsung zu erzielen sei. 36 Insoweit handelt es sich um den gleichen Ansatz wie bei der Mittelwertmethode, nur wird hier ein anderes Korrektiv verwendet als dort. Darüberhinaus basiert die Übergewinnmethode auf dem Gedanken, daß der Investor sein Kapital angemessen verzinst innerhalb einer absehbaren Frist zur anderweitigen Verwendung zur Verfugung haben müsse. 37 Aus diesen Gründen soll die Kapitalisierung des Übergewinns nur für eine begrenzte Anzahl von Jahren (n) erfolgen. Die Rechenformel für die Bestimmung des kapitalisierten Übergewinns lautet folglich qn-1 U = (E - i · S)

Diese Berechnung entspricht im Ansatz der oben dargestellten Formel des Ertragswerts bei endlicher Lebensdauer eines Unternehmens: Zur Kapitalisierung wird nämlich ebenso wie dort der Rentenbarwertfaktor qn - 1 qn · i benötigt; eine Abweichung ergibt sich nur insoweit, daß nicht der Ertrag E, sondern der Übergewinn E - i χ S kapitalisiert wird. Die Anzahl der Jahre (n), für die ein Übergewinn zu kapitalisieren ist, läßt sich nicht generell festlegen. 38 Zuzustimmen ist jedenfalls der Feststellung, daß der Zeitraum der Übergewinnverrentung desto länger sein müsse, je mehr der Goodwill objektbezogen sei und mit zunehmender Ausprägung der Personengebundenheit entsprechend kürzer anzusetzen sei. 39 Der Gesamtunternehmenswert setzt sich zusammen aus Substanz und kapitalisiertem Übergewinn und beträgt q11-1 U = S + (E - i χ S) qn · i

36 Moxter, S. 56. 37 Viel/Bredt/Renard, , 4. Aufl., S. 37; Müller, JuS 1974, 289. 38 Moxter , S. 56: 3 - 8 Jahre; Piltz, S. 37: 5 - 8 Jahre. 39 Viel/Bredt/Renard, 5. Aufl., S. 137.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

7. Stuttgarter

33

Verfahren

Das Stuttgarter Verfahren ist eine Methode, mit der die Finanzverwaltung nichtnotierte Anteile an Kapitalgesellschaften schätzt. 40 Als Übergewinn wird hierbei nicht die Differenz zwischen Ertrag und Normalverzinsung angesetzt, sondern der Überschuß des tatsächlichen Ertrags über die Normalverzinsung des erst zu ermittelnden Unternehmenswerts. Nach den Vermögenssteuerrichtlinien von 1989 (Abschnitt 79) beträgt der Zeitraum der Übergewinnverrentung 5 Jahre und der Kapitalisierungszinsfuß 8 %. Daraus ergibt sich folgende Berechnungsformel für die Ermittlung des Unternehmenswerts nach dem Stuttgarter Verfahren: U = S+ 5 (E - 0,08 U) oder nach Auflösung der Klammer U = S + 5 E - 0,4 U Löst man die Gleichung nach U auf, ergibt sich 1,4 U = S + 5 E oder U = 0,7143 S + 0,7143 χ 5 E = 0,7143 (S + 5 E)

8. Verfahren

der Geschäftswertabschreibung

Auch die Methoden der Geschäftswertabschreibung gehen von dem Vorhandensein eines Geschäftswerts oder Goodwill aus, der in der Differenz zwischen dem Gesamtunternehmenswert und dem Substanzwert (U - S) besteht. 41 Da sich dieser Geschäftswert ohne ständige Aufwendungen zu seiner Erhaltung mit der Zeit verflüchtige, seien diese Aufwendungen durch Abschreibungen zu erfassen.

40 Bellinger/Vahl, S. 200; Helbling, S. 101 ff.; Großfeld, S. 44 ff; Piltz, S. 37; Moxter, DB 1976, 1585 ff; Milatz/Quassowsky, BB 1987, 171 ff; Schoenfeld, Wpg 1984, 425; Hübner, DStR 1995, 1; kritisch Bolsenkötter, Wpg 1969, 417 ff. 41 Vgl. Busse v. Cölbe, Der Zukunftserfolg, S. 117 ff; Schmalenbach, S. 71 ff; Münstermann, S. 117 ff; Jaensch, Wert und Preis der ganzen Unternehmung, S. 78 ff; Joachim/Wagner, S. 43. 3 Meyer

34

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Der Wert des Unternehmens ergibt sich dabei methodisch aus einer Ertragswertberechnung E U =

der allerdings ein um die Abschreibung des Geschäftswerts verminderter Ertrag zugrunde liegt. Bei dieser Berechnung unterscheidet man zwischen der laufenden und der befristeten Geschäftswertabschreibung.

a) Laufende Geschäftswertabschreibung Bei der laufenden Geschäftswertabschreibung bleibt die Abschreibung nicht auf die Nutzungsdauer des Geschäftsjahres beschränkt, sondern wird für die gesamte Lebensdauer des Unternehmens angesetzt.42 Der Abschreibungsfaktor (b) richtet sich nach der Anzahl der Jahre (n), in denen ohne weitere Aufwendungen eine Nutzung des Geschäftswerts möglich wäre 1 b = η Dann lautet die Abschreibung b(U - S) und die gesamte Rechenformel ausgehend von der Ertragswertmethode E - b(U - S) U =

oder nach U aufgelöst E + b-S U = i + b In dem zugrunde gelegten Beispielsfall (Ertrag 100.000,-, Substanz 150.000,-, Zinsfuß 5 %) betrüge der Unternehmenswert bei η = 10 Jahre also

42 Müller, JuS 1974, 150; Helbling, S. 110; Münstermann,, S. 117.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

35

100.000 + 0,1 · 150.000 = ca. 766.666 0,05 + 0,1

b) Befristete Geschäftswertabschreibung Bei dieser Methode wird der Geschäftswert nur solange abgeschrieben, bis er getilgt ist. 4 3 Danach werden die Zukunftserfolge wieder voll angesetzt. Die Berechnungsformel wird am einfachsten deutlich, wenn man sie mit derjenigen bei der Phasenmethode vergleicht, der sie strukturell ähnlich ist: Als Phase 1 kann man den Zeitraum der Geschäftswertabschreibung bezeichnen. Der hieraus resultierende Barwert ergibt sich aus der Anwendung der Formel für die endliche Rente, wobei jedoch nicht der volle, sondern der um die Abschreibung des Geschäftswerts verminderte Betrag zugrunde zu legen ist qn -1 Phase 1: (E-b(U-S)) qn χ i Der für den Zeitraum danach (hier Phase 2) anzusetzende Barwert entspricht der Phase 3 nach der oben geschilderten Phasenmethode. Es ist also der volle Ertragswert E

zu errechnen und dann auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen; der Barwert der Phase 2 lautet dann

qn-i

43 Münstermann, S. 120; Schmalenbach, aaO; Engeleiter, Untemehmensbewertung, S. 40. 3'

36

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Die Summe dieser beiden Phasen ergibt den Gesamtunternehmenswert nach dem Verfahren der befristeten Geschäftswertabschreibung 44

U = (E - b(U - S))

qn - 1 + qn · i

E qn χ i

9. Discounted-Cash-Flow-Methode Bei Unternehmenskäufen mit internationalem Bezug gewinnt heute die Discounted-Cash-Flow-Methode (DCF) an Bedeutung. 45 Dieses Verfahren ist aus der Investitionsrechnung abgeleitet und nimmt den freien cash-flow als entziehbaren Überschuß zum Ausgangspunkt. 46 Da die DCF-Methode hingegen ausschließlich zur Ermittlung der Kaufpreisobergrenze für einen Investor im Rahmen eines konkreten Verkaufs dient 4 7 , soll von einer näheren Darstellung hier abgesehen werden. 48 Im Zugewinnausgleich ist regelmäßig gerade kein tatsächlich stattfindender Unternehmenskauf Gegenstand der Betrachtung.

44 in der folgenden Formel befindet sich auf beiden Seiten der Gleichung ein U, so daß daraus der Unternehmenswert noch nicht errechnet werden kann. Die betriebswirtschaftlichen Abhandlungen verzichten gleichwohl auf eine weitere Auflösung der Gleichung. Diese - sehr komplizierte - Auflösung führt zu dem Ergebnis: ((qn-1) · (E + S · b) + E) · (1 : (qn · i)) l + ( ( q n - l ) · b:(qn · i)) 45 Vgl. dazu die empirische Untersuchung von Peemöller/Bömelburg/Denkmann, Wpg 1994, 741, 747. 46 Rosenbaum, DB 1993, 1988, 1991. 47 Peemöller/Bömelburg/Denkmann aaO. 48 Gleiches gilt für den Shareholder-Value-Approach, der nicht allein das zu erwerbende Unternehmen und seine Ertragskraft zum Gegenstand der Wertfindung macht, sondern daneben die Wirkungen auf Ertragslage und Struktur der Käuferin einbezieht, Rosenbaum, aaO, S. 1990. Über die Bedeutung dieser im deutschsprachigen Raum recht neuen Begriffe scheint man sich indes noch nicht ganz einig zu sein. Teilweise werden DCF-Methode und Shareholder-Value-Approach synonym verwendet, vgl. dazu Dirrigl, BFuP 1994, 409, 411. Zu diesen Ansätzen siehe außerdem Weber, BFuP 1991, 221; Bühner/Weinberger, BFuP 1991, 187; Meyersiek, BFuP 1991, 233; Börsing u.a. in: Meinungsspiegel, BFuP 1991, 241, Helbling, S. 115.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unteehmensbewertung

37

II. Grundzüge der Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung

1. Literatur Zwar mag die Bewertung von Unternehmen zunächst dem Aufgabenbereich der Betriebswirtschaft zugeordnet werden. 49 Daneben gibt es jedoch mittlerweile eine Reihe von Stellungnahmen aus der rechtswissenschaftlichen Literatur zu der Frage der richtigen Bewertungsmethode für Unternehmen. a) Betriebswirtschaft Das betriebswirtschaftliche Schrifttum zur Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen ist sich heute weitgehend über die Frage einig, welche Bedeutung den einzelnen Elementen der Unternehmensbewertung zukommt. 50 Wenn man gleichwohl immer wieder auf die Bemerkung stößt "So viele Gutachter, so viele Werte", dürfte das auf den nach wie vor bestehenden Streit hinsichtlich einer Reihe von Einzelfragen 51 zurückzuführen sein. aa) Die Bedeutung des Ertragswerts Unterteilt man die dargestellten Bewertungsmethoden in zwei Kategorien, nämlich ertragswertorientierte oder eher substanzwertorientierte Verfahren, so läßt sich eine nahezu vollständige Hinwendung zur ertragswertorientierten Bewertungsmethode feststellen. 52 Dem Substanzwert kommt hiernach bei der Be-

49 So Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 70. 50 Zur Entwicklung vgl. nur Lutz, BFuP 1981, 146 ff.; Hennerkes u.a. in: Meinungsspiegel "Sonderfragen zur Untemehmensbewertung", BFuP 1981, 156. Hier können lediglich einige Grundtendenzen aufgezeigt werden, im übrigen muß die Bewertung eines Unternehmens stets im Zusammenhang mit dem einzelnen Bewertungsanlaß gesehen werden, dazu 2. Kapitel Α. II. 51 Vgl. nur Bier ich u.a. in: Meinungsspiegel "Untemehmensbewertung - noch immer umstritten", BFuP 1976, 554 ff. 52 UEC-Kommission, Empfehlung Nr. 11, Wpg 1977, 679; HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468 ff.; Börner, BFuP 1976, 505; Bretzke, BFuP 1976, 543, 548; Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 459 ff.; Moxter, S. 75 ff.; Lentfer, DB 1990, 2032, 2034; Schmid, DB 1990, 1877, 1878; Ruhnke, DB 1991, 1889; vgl. auch Rosenbaum, DB 1993, 1988, der alternative Bewertungsansätze für den Ertragswert insbesondere von börsennotierten Unternehmen darstellt. Zu der Bewertung ausländischer Unternehmen und den damit verbundenen Besonderheiten vgl. Schmidt, DB 1994, 1149. Wie eine empirische Untersuchung von Peemöller/Bömelburg/Denkmann, Wpg 1994, 741 ergeben hat, wird heute in der Praxis ganz überwiegend nach der Ertragswertmethode vorgegangen. Substanzorientierte Methoden oder Kombinationsverfahren finden demgegenüber praktisch keine Anwendung mehr.

38

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

wertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen allenfalls eine Hilfsfunktion zu, die etwa darin bestehen kann, zu ermitteln, ob ein Unternehmen rentabel arbeite oder nicht. Weiter läßt sich aus der Substanz ermitteln, welche Struktur die Unternehmensfinanzierung zukünftig haben wird und welche Risiken für das Unternehmen hiermit möglicherweise verbunden sind. 53 Selbständige Bedeutung als wertbestimmender Faktor kann die Substanz hingegen regelmäßig nicht aufweisen, da der "Wert" eines Vermögensgegenstandes gerade durch den aus ihm fließenden Nutzen für den Investor bestimmt wird: Substanz ohne Ertrag ist wertlos. 54 Eine hohe Bedeutung kommt in der betriebswirtschaftlichen Praxis der Stellungnahme des Hauptfachausschusses des IdW 2/1983 55 zu. Diese Stellungnahme legt der Untemehmensbewertung ein reines Ertragswertverfahren zugrunde, sie bezieht sich allerdings nicht auf kleinere Dienstleistungsunternehmen ohne wesentlichen Kapitaleinsatz oder auf Unternehmen mit branchentypischer Ertragserwartung. 56 Die Frage, auf welche Weise der für die Ertragswertberechnung erforderliche Zukunftserfolg zu ermitteln sei - das eigentliche Problem der heutigen Untemehmensbewertung -, beantwortet diese Stellungnahme mit dem Phasenmodell.57 Da der Ertragswert mithin das ganz maßgebliche Kriterium für die Bestimmung des Unternehmenswerts ist, lehnt der überwiegende Teil der Betriebswirtschaftslehre sämtliche Versuche ab, diesen Ertragswert mit anderen Elementen zu einem Gesamtunternehmenswert zu kombinieren. 58 Die Ablehnung der Kombinationsmethoden gründet -sich dabei wesentlich auf den Gedanken, daß Ertragswert und Substanzwert nicht vergleichbare Unternehmenskonzeptionen zugrunde liegen. Für einen Unternehmer bietet sich einmal die Möglichkeit, das Unternehmen fortzuführen. In diesem Fall ist für ihn einzig der aus dem Unternehmen resultierende Erfolg wertbestimmend. Die zweite Möglichkeit besteht in der Liquidation. Dann aber kommt es für die Wertermittlung auf die im Unternehmen befindliche Substanz - und nur darauf - an. Da sich diese

53 Börner, Wpg 1977, 657, 659; HF A Stellungnahme 2/1983, aaO, S. 479; vgl. auch Hosterbach, DB 1987, 897, 902. 54 Bretzke, BFuP 1976, 543, 547. 55 Wpg 1983, 468 ff.; für eine Überarbeitung hat sich jetzt allerdings Maul ausgesprochen, DB 1992, 1253, 1259. 56 Ebenda, S. 469. 57 Ebenda, S. 471 und oben Α. I. 1. c). 58 Lutz, BFuP 1981, 146, 154; Moxter, S. 63; Börner, Wpg 1977, 657, 660; ders., BFuP 1976, 505; Bretzke, BFuP 1976, 543, 547; Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 461.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

39

Alternativen nicht miteinander vereinbaren lassen, ist jedwede Kombinationsmethode bereits im Ansatz abzulehnen.59 Die ehemals sehr häufig verwendeten "Praktikermethoden" haben deshalb in fast jedem Bereich der Unternehmensbewertung erheblich an Bedeutung verloren. Diese Verfahren beruhten denn auch weniger auf der Erkenntnis, den theoretisch richtigen Unternehmenswert ermitteln zu können, als vielmehr auf dem Bestreben, die mit dem reinen Ertragswertverfahren verbundenen Prognoseunsicherheiten abzuschwächen. Dieses Ziel alleine vermag indes die Abkehr von einer reinen Ertragswertmethode nicht zu rechtfertigen.

bb) Problem der Bewertung von Unternehmen in den neuen Bundesländern Neuen Diskussionsstoff erhielt die Frage nach der richtigen Bewertungsmethode zur Unternehmensbewertung durch die wirtschaftliche Situation in den aus der DDR hervorgegangenen neuen Bundesländern. 60 Insoweit stellt sich einmal das Problem, überhaupt bewertbare Unternehmenseinheiten als Ganzes zu quantifizieren. 61 Zudem bereitet die Anwendung einer Ertragswertmethode deshalb besondere Schwierigkeiten, weil eine Vergangenheitsanalyse als Grundlage für die Schätzung zukünftiger Gewinne unbrauchbar erscheinen muß. 6 2 Der Hauptfachausschuß des IdW hat sich in seiner Stellungnahme 2/1990 für eine grundsätzliche Übertragbarkeit seiner bisherigen Aussagen auf die Unternehmen in den neuen Bundesländern ausgesprochen, hierbei jedoch einige Besonderheiten erarbeitet. 63 Andere Stimmen meinen, daß bei Vertragsverhandlungen der Treuhandanstalt weder der Ertragswert, noch der höhere Liquidations· oder Substanzwert die Preisuntergrenze darstellen müsse, es komme vielmehr auf die konkreten Zielvorstellungen und Handlungsalternativen an. 6 4 Insgesamt dürfte noch heute - mehrere Jahre nach der Wiedervereinigung - die Unternehmensbewertung in den neuen Bundesländern besonderen Schwierigkeiten begegnen.

59 HFA Stellungnahme, aaO, S. 472. 60 Börner, BFuP 1991, 1 ff.; HFA Stellungnahme 2/1990, Bewertung von Unternehmen in der DDR, S. 57; Klein/P aarsch, BFuP 1991, 11 ff.; Sieben, DB 1992, 2041 ff.; Hafner u.a. in: Meinungsspiegel "Wert und Bewertung von Unternehmen in der ehemaligen DDR", BFuP 1991,47 ff.; Peemöller, BuW 1994, 73. 61 Klein/P aar sch, BFuP 1991, 11, 18. 62 Jons in: Meinungsspiegel, BFuP 1991,47, 51, Börner, BFuP 1991, 1, 9. 63 HFA Stellungnahme 2/1990, S. 60 ff. 64 Sieben, DB 1992, 2041, 2051.

40

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

b) Rechtswissenschaft Auch die rechtswissenschaftliche Literatur bekennt sich fast durchgehend zu dem Ertragswert als maßgeblichem Element für die Bestimmung des Werts eines Unternehmens oder Unternehmensanteils. 65 Wie im betriebswirtschaftlichen Schrifttum wird auch hier zu Recht daraufhingewiesen, daß etwaige Prognoseprobleme bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs nicht dazu führen dürften, von dem als theoretisch richtig erkannten Ertragswert abzusehen und stattdessen Bewertungsmethoden zu wählen, die auf vermeintlich zuverlässigerer Tatsachenbasis aufbauen. 66 Ferner unterscheide die Berechnung des Ertragswerts sich nicht grundsätzlich von der Substanzwertmethode. 67 Dem wird man in der Formulierung nicht zustimmen können, denn die wertmäßige Berücksichtigung der Substanz stellt aus methodischer Sicht sehr wohl einen grundlegend anderen Ansatz dar als die reine Ertragswertmethode. Zutreffend ist hingegen die Begründung, daß bei den meisten Unternehmen ein Geschäftswert besteht, den es zusätzlich zum Substanzwert zu bewerten gilt. Im Rahmen dieser Bewertung aber begegnen substanzwertorientierte Bewertungsmethoden den gleichen Prognoseschwierigkeiten wie die Ertragswertverfahren, welche den Geschäftswert bereits beinhalten. 6 8 Vor diesem Hintergrund kommt dem Argument, substanzwertorientierte Verfahren nähmen eine höhere Praktikabilität für sich in Anspruch, ohnehin nur beschränktes Gewicht zu.

c) Abweichende Ansätze im Schrifttum zur Untemehmensbewertung Gegen ein reines Ertragswertverfahren, welches den Ertragswert anhand einer Zukunftsprognose ermittelt, haben immer wieder einzelne Autoren Bedenken vorgebracht. Diese richten sich zum Teil nicht gegen das Ertragswertverfahren als solches, sondern vor allem gegen seine prognoseorientierte Vorgehensweise.69 Da der langfristige Zukunftserfolg selbst bei Anwendung der Phasenmethode nicht mit hinreichender Verläßlichkeit vorauszusehen sei, wird

65 Großfeld, S. 38 f.; Meilicke, DB 1980, 2121 f.; Müller, JuS 1974, 148; SchulzeOsterloh, ZGR 1986, 545, 552; Neuhaus, Untemehmensbewertung und Abfindung, S. 76; Gansweid, AG 1977, 334, 338; Klingelhöffer, Die Ehescheidung des Unternehmers, S. 95. 66 Großfeld, S. 39. 67 Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 545, 552. 68 Ders., S. 553. 69 Bellinger, Wpg 1980, 579.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

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vorgeschlagen, ausschließlich auf die am Bewertungsstichtag vorhandene Ertragskraft abzustellen und der Wertermittlung zugrunde zu legen. 70 Diese Ansicht dürfte in der Praxis der Unternehmensbewertung zumindest nicht in allen Fällen allzu einschneidende Wirkung haben, denn - wie unten noch auszuführen sein wird - kommt der Vergangenheitsanalyse bei der Bestimmung des Zukunftserfolgs ohnehin beträchtliche Bedeutung zu. Hiervon abgesehen wählt dieses Verfahren methodisch einen unzutreffenden Ausgangspunkt. Wenn für die Wertermittlung einer Unternehmung ihr Erfolg maßgeblich ist - und darauf beruht ja die Ertragswertmethode, die auch Bellinger nicht grundsätzlich in Abrede stellt -, so wird der Wert durch die Erwartung des künftigen Nutzens bestimmt, nicht durch die in der Vergangenheit erzielten Erträge, an denen ein Übernehmer in keiner Weise partizipiert. Darüber hinaus wird vereinzelt einer Einbeziehung der Substanz in die Unternehmensbewertung das Wort geredet. Zehner 71 begründet die Anwendung einer Kombinationsmethode zwischen Ertrags- und Substanzwertverfahren mit § 287 ZPO. Diese Vorschrift erfordere eine ausreichende Tatsachengrundlage, die durch Anwendung der reinen Ertragswertmethode nicht gewährleistet sei. Noch weiter geht Csik 7 2 , der von einem gestörten Verhältnis der übrigen Literatur zum Substanzwert spricht und diesen in bestimmten Fällen zum wesentlichen Element der Unternehmensbewertung erklärt. 73 Mehrere Autoren sprechen sich aus ganz anderen Gründen für eine Ausweisung des Substanzwerts im Bewertungsgutachten aus. Die Fixierung der Vermögenssubstanz auf den Bewertungsstichtag sei erforderlich, um den Käufer vor Aushöhlungsmaßnahmen des Verkäufers zwischen Bewertungsstichtag und Übergabe des Unternehmens zu schützen.74 Ob für diese Zwecke allerdings eine Bewertung der Substanz im Gutachten tatsächlich erforderlich ist, oder ob nicht vielmehr in den meisten Fällen eine Inventarliste sowie sonstige Erfassung der Vermögenssubstanz im Kaufvertrag ausreicht, erscheint fraglich. Ansonsten ist gegen diesen Ansatz nichts einzuwenden, soweit es wirklich bei einer rein "deklaratorischen" Ausweisung der Substanz im Bewertungsgutachten verbleibt. 70 Ders., S. 582. 71 DB 1981,2109. 72 DB 1985, 1901; vgl. auch ders., BB 1973,466,468 und Wpg 1984,449. 73 Ders., S. 1901, 1906, allerdings nur für den Fall, daß die "Wertproduktivität" unter den Wiederbeschafftingskosten liegt. Das wird, sofern Csik als Anhänger der Substanzwertmethode kritisiert wird, zuweilen übersehen. 74 Vahl, DB 1984, 1205; vgl. auch ders., DB 1989, 1529, 1534; Hosterbach, DB 1987,897.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Schließlich wird unter Betonung der gegen die Ertragswertmethode vorgebrachten Kritik - Prognoseprobleme bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs, Schwierigkeiten bei der Festlegung des Zinsfußes - von vornherein die Festlegung auf eine bestimmte Bewertungsmethode abgelehnt.75 Aufgrund der These "Die Theorie muß der Praxis folgen" 76 befürwortet Barthel ein Marktmodell, in dem durch Bewertung der Substanz und Hinzurechnung des branchenüblichen Goodwill, den man Erfahrungssätzen entnehmen könne, der Gesamtunternehmenswert ermittelt wird. Allerdings hat sich bislang die Untemehmensbewertung anhand eines Marktpreisvergleichs im deutschsprachigen Schrifttum im Unterschied zur amerikanischen Bewertungslehre nicht durchsetzen können. 77 Insbesondere wird zutreffend eingewandt, daß es sich bei Unternehmen um individuelle Güter handele, die einem Preisvergleich nicht zugänglich sind. 7 8 Die Wertfindung aufgrund eines Kaufpreisvergleichs wird man deshalb insgesamt weniger als eine theoretische Fundierung denn vielmehr als pragmatische Lösung des Bewertungsproblems ansehen müssen. Richtiger erscheint es, die Einzelprobleme der Ertragswertmethode durch sachgerechte und auf den Einzelfall bezogene Handhabung ihrer Verfahrensschritte zu überwinden und nicht, indem man auf einen Marktmechanismus ausweicht, der ohne Berücksichtigung des konkreten Bewertungsanlasses Werte "festlegt" und der überdies - wie etwa das am 1.1.1993 in Kraft getretene Gesundheitsstrukturgesetz für Arztpraxen zeigt - störanfällig sein kann.

2. Rechtsprechung Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Diskussion um die richtige(n) Bewertungsmethode(n) kann nicht in die Thematik der Untemehmensbewertung eingebunden werden, ohne zuvor die Frage zu klären, ob die Bewertung überhaupt eine Rechtsfrage ist oder ob es sich nicht vielmehr um ein Tatsachenproblem handelt.

75 Barthel, DB 1990, 1145 unter Hinweis darauf, daß auch in der übrigen Literatur die Ertragswertberechnung mehr und mehr in Zweifel gezogen werde, so angeblich Hafner, BFuP 1988, 485. Dieser wendet sich jedoch nicht generell gegen die Ertragswertberechnung, sondern entwickelt ein Modell, um daneben nichtmonetäre Zielvorstellungen berücksichtigen zu können, S. 496 ff. 76Ders., S. 1148. 77 Vgl. Buchner/Englert, BB 1994, 1573, 1579 und die Untersuchung von Peemöller/Bömelburg/Denkmann, Wpg 1994, 741, 747. 78 Buchner/Englert, aaO.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unternehmensbewertung

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a) Unternehmensbewertung als Rechts- oder Tatsachenfrage aa) Stand der Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur Die Judikatur hat sich in zahlreichen Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt, Auswahl und Durchführung einer Bewertungsmethode seien als Rechtsfragen einzuordnen. 79 So führte der BGH in seiner vielzitierten Entscheidung aus dem Jahr 1978 80 aus: "Bei der Ermittlung der Unternehmenswerte hat die Bewertungkommission einheitlich folgende Methoden angewandt: Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich hierbei nicht um Rechtsfragen, die das Berufungsgericht unabhängig von den vorliegenden fachlichen Äußerungen von sich aus hätte vorentscheiden müssen. Eine allgemein anerkannte oder rechtlich vorgeschriebene Methode für die Bewertung von Handelsunternehmen gibt es nicht. Vielmehr unterliegt es dem pflichtgemäßem Urteil der mit der Bewertung befaßten Fachleute, unter den in der Betriebswirtschaftslehre und der betriebswirtschaftlichen Praxis vertretenen Verfahren eines auszuwählen. Das von ihnen gefundene Ergebnis hat dann der Tatrichter frei zu würdigen." A u f der Linie dieser Rechtsprechung liegt auch die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 12.11.196281 in einem Fall, in dem sechs Gutachten zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen gelangten. Da diese Gutachten nach Auffassung der Sachverständigen jeweils für sich genommen ein geschlossenes Ganzes darstellten und demnach einer Einzelkorrektur nicht zugänglich seien, bildete das OLG Stuttgart den Mittelwert aller vorliegenden Ergebnisse. 82 Trotz des grundsätzlichen Bekenntnisses zur Einordnung der Unternehmensbewertung als Tatfrage, hob der BGH zuweilen Berufungsurteile mit der Begründung auf, der Unternehmenswert sei nicht zutreffend ermittelt worden. So meldete er etwa Bedenken dagegen an, bei Fehlen eines Ertragswerts auf den unverminderten Substanzwert abzustellen.83 Die neueren Entscheidungen des BGH sind in der Formulierung nicht ganz einheitlich. Teilweise werden die in der jüngeren Literatur gegen das Ertragswertverfahren streitenden Stimmen

79 BGH, WM 1973, 286, 287; WM 1973, 306; WM 1982, 17, 18 (jeweils zu § 2311 BGB); BGH, DB 1978, 974, 976 (zu § 255 AktG); BGH, NJW 1982, 2441 (zu § 1376 BGB); OLG Hamburg, AG 1980, 163; OLG Düsseldorf, DB 1977, 296; AG 1984, 216; (jeweils zu §§ 304, 305 AktG); LG Frankfurt (zu § 305 AktG). 80 BGH, DB 1978, 974, 976 = BB 1978, 776 = AG 1978, 196 = WM 1978, 314. 81 Abgedruckt bei Koppenberg, S. 57 ff. (zu § 12 UmwG). .82 OLG Stuttgart, aaO, S. 67. 83 BGH, NJW 1982, 2441 (zu § 1376 BGB).

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

hervorgehoben und dem Tatrichter deshalb die Auswahl unter mehreren Methoden überlassen. 84 In einer weiteren Entscheidung betont der BGH, daß das Ertragswertverfahren die seit längerem eindeutig vorherrschende Wertermittlungsmethode darstelle. An dieses Verfahren sei jedoch der Tatrichter nicht gebunden, da insbesondere bei einem überdurchschnittlichen Anteil von nicht betriebsnotwendigem Vermögen dem Substanzwert erhöhte Bedeutung zukommen müsse.85 Nach der Literatur handelt es sich bei der Bewertung von Unternehmen grundsätzlich um eine Rechtsfrage. 86 Wie weit dabei die Rechtsanwendung durch die Gerichte im einzelnen reicht, wird unterschiedlich beurteilt. So sollen die für die konkrete Bewertung erforderliche Ermittlung von Vergleichsobjekten oder die Datenbeschaffung nicht als Rechtsfragen zu qualifizieren sein. 87 Insoweit verbleibt also jedenfalls ein eigenständiger Raum des Sachverständigen für die Durchführung der Rechenoperation selbst, wenngleich die normativen Vorgaben zur Durchführung dieser Berechnung ausschließlich dem Gericht obliegen. 88

bb) Stellungnahme Bei der Lösung des angesprochenen Problems muß man sich zunächst verdeutlichen, daß die Einordnung der Unternehmensbewertung als Rechts- oder Tatsachenfrage für zwei Bereiche Bedeutung hat. Einmal gilt es, den Aufgabenkreis des Sachverständigen von dem des Richters abzugrenzen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob zu der faktischen Abhängigkeit des Richters vom Gutachter, die aufgrund fehlender eigener Sachkunde des Gerichts ohnehin häufig bestehen wird, eine rechtliche Abhängigkeit hinzutritt. Zweitens hängt von der Einordnung der Unternehmensbewertung als Rechtsfrage der Umfang ab, in dem Fragen der Unternehmensbewertung revisibel sind (vgl. §§ 549, 550 ZPO).

84 BGH, NJW 1991, 1547, 1548 (zu § 1376 BGB) unter Berufung auf Rid, NJW 1986, 1317, der den Gerichten empfiehlt, sich nicht auf eine Bewertungsmethode festzulegen, die betriebswirtschaftliche Diskussion selbst aber als abgeschlossen betrachtet. 85 BGH, DB 1993,1614,1616 (zu § 738 BGB). 86 Großfeld, S. 8 ff.; ders., JZ 1981, 641 ff.; Piltz, S. 114 ff.; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2675; Lutter, ZGR 1979, 401, 417; Zehner, DB 1981, 2109, 2111; Ränsch, AG 1984, 202, 203 ff.; Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 545, 561 f.; Beyerle, S. 259; Meilicke, S. 26 f.; Müller, NJW 1984, 859. 87 Großfeld, S. 14; Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 547, 563. 88 Ränsch, AG 1984, 202, 204.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unteehmensbewertung

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Betrachtet man daraufhin die vorstehend geschilderten Ansätze, läßt sich feststellen, daß Literatur und Rechtsprechung wohl gar nicht zu so unterschiedlichen Ergebnissen gelangen wie es zunächst scheint. Das liegt daran, daß auch nach der Literatur nicht sämtliche Einzelheiten der Bewertungsmethode mit der Revision überprüfbar sein sollen. 89 Andererseits hat der BGH bereits gegenüber dem Berufungsgericht die Auswahl einer Bewertungsmethode als nicht sachgerecht gerügt 90 und im Verhältnis zwischen Tatrichter und Sachverständigem konzediert, daß der Tatrichter an die vom Sachverständigen gewählte Wertermittlungsmethode nicht gebunden sei. 91 Keine rechtliche Qualität hat die Untemehmensbewertung sicherlich dann, wenn etwa ein Käufer sich im Vorfeld eines Vertragsschlusses ein Bild von dem Wert des Unternehmens machen w i l l . 9 2 Ebenso unproblematisch ist das Gegenbeispiel, wenn ein Unternehmen in Rahmen eines Rechtsstreits bewertet werden muß und das Gesetz für die Bewertung die Anwendung einer bestimmten Methode ausdrücklich vorschreibt. Das ist der Fall bei §§ 1376 Abs. 4,2049 Abs. 1 und § 2312 Abs. 1 BGB. In § 2049 Abs. 2 BGB ist nicht nur die Anwendung der Ertragswertmethode selbst festgelegt, sondern es sind darüber hinaus sogar einige Determinanten bestimmt, die bei der Durchführung des Ertragswertverfahrens zugrunde gelegt werden müssen. Daß der Richter diese Vorschriften zu beachten hat und es sich um Rechtsnormen im Sinne der §§ 549, 550 ZPO handelt, ist eine Selbstverständlichkeit. In den meisten Fällen, in denen es auf die Bewertung eines Unternehmens im Rechtsstreit ankommt, schreibt das Gesetz indes nicht die Auswahl einer bestimmten Bewertungsmethode vor. Eine rechtliche Bindung des Richters an die Lehrmeinungen und Erfahrungssätze der Betriebswirtschaft wird vor diesem Hintergrund als Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, der den gesetzlichen Richter vorschreibt, und gegen Art. 92 1. Halbsatz, wonach die rechtsprechende Tätigkeit den Gerichten anvertraut ist, angesehen.93 Ob mit diesem Ansatz allein die Rechtsqualität der Untemehmensbewertung begründet werden kann, erscheint allerdings fraglich. Wenn nämlich der Wert eines Unternehmens eine 89 Vgl. Großfeld, S. 14; Ränsch, AG 1984, 202, 203; Piltz, S. 116 mit zahlreichen Beispielen. 90 BGH, NJW 1982,2441 (zu § 1376 BGB). 91 BGH, NJW 1991, 1547, 1548; DB 1993, 1614, 1616. Im übrigen läßt sich eine einheitliche Handhabung auch bei gleichem Bewertungsanlaß in der Praxis nur schwer ausmachen. Die Beweisbeschlüsse weisen einen sehr unterschiedlichen Grad an Vorgaben auf. Die Gutachten selbst legen entweder die vom Sachverständigen für richtig gehaltene Bewertungsmethode zugrunde oder weisen alternative Berechnungen mit dem Hinweis aus, die Auswahl der Methode obliege als Rechtsfrage dem Gericht. 92 Sog. Beratungsfunktion der Untemehmensbewertung, dazu und zu den anderen Funktionen s. unten 2. Kapitel Α. I. 93 Beyer le, S. 259; Ränsch, AG 1984, 202,203.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

auf betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen basierende Tatsache ist - und zweifellos gehört die Unternehmensbewertung zunächst einmal zum Aufgabenbereich der Betriebswirtschaft -, so kann auch kein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG oder Art. 92 1. Halbsatz vorliegen, wenn das Gericht diese Tatsachen ebenso wie andere Tatsachen hinnimmt. Daß die Auswahl der Bewertungsmethode gleichwohl dem Gericht obliegt, läßt sich vielmehr aus folgenden Erwägungen herleiten: Eine Rechtsgebundenheit der Unternehmensbewertung ist, auch wenn die Auswahl der Methode nicht ausdrücklich vorgeschrieben wird, in einigen Normen zumindest angedeutet. So bestimmen §§ 304, 305 AktG, daß Ausgleich und Abfindung "angemessen" sein müssen, was auch für die Abfindung gem. § 738 BGB gilt. Aus diesem unbestimmten Rechtsbegriff leitet die Literatur zu Recht die Rechtsgebundenheit der Unternehmensbewertung bei der Abfindung eines Gesellschafters ab. 9 4 Denn als unbestimmter Rechtsbegriff muß "Angemessenheit" wie sämtliche unbestimmte Rechtsbegriffe im Zivilrecht unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten und deren Grundrechten 95 ausgelegt werden. Im Gesellschaftsrecht kommt dabei folglich der Eigenart der Beziehung zwischen ausscheidendem Gesellschafter und der Gesellschaft die entscheidende Rolle zu. Ein solcher unbestimmter Rechtsbegriff findet sich bei der Bewertung des Anfangs- und Endvermögens im Rahmen des Zugewinnausgleichs und damit für die Berechnung der Zugewinnausgleichsforderung zwar nicht. Auch im Pflichtteilsrecht hält der Gesetzgeber keine ausdrücklich genannten normativen Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des Werts des Nachlasses bereit. Hieraus läßt sich indes nicht folgern, daß allein deshalb die Bewertung gleichsam im rechtsfreien Raum stattfinden müßte. Denn auch zwischen den Eheleuten besteht eine rechtliche Sonderbeziehung, die den Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs bestimmt und daher bei der Bestimmung der Zugewinnausgleichsforderung nicht außer Betracht gelassen werden darf. Das Gleiche gilt für das Verhältnis zwischen Pflichtteilsberechtigtem und Erben. Ohne auf die Eigenarten der jeweiligen Sonderbeziehung bereits hier einzugehen, läßt sich jedenfalls erkennen, daß die rechtliche Bindung zwischen verschiedenen Personen zugleich die Zielrichtung für die Unternehmensbewertung und damit für die Auswahl der im Einzelfall sachgerechten Bewertungsmethode vorgibt. Den Inhalt dieser rechtlichen Sonderbeziehung zu bestimmen, kann aber nur Aufgabe der Gerichte und niemals eines Gutachters sein.

94 Großfeld, S. 10. 95 BVerfGE 7, 198, 202.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unteehmensbewertung

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Neben diesen materiellrechtlichen Erwägungen ergeben sich in prozessualer Hinsicht rechtliche Anforderungen an das Verfahren der Untemehmensbewertung aus §§ 286, 287 ZPO. 9 6 Nach § 286 ZPO ist der Beweis der Wahrheit einer Tatsache erbracht, wenn das Gericht einen so hohen Überzeugungsgrad von der Wahrheit einer Tatsache gewonnen hat, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet. 97 § 287 ZPO stellt den Richter in der Beweiswürdigung freier. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen die Höhe eines Schadens oder einer Forderung schätzen; hierbei reicht für die richterliche Überzeugungsbildung ein erheblicher Grad von Wahrscheinlichkeit aus, der allerdings auf einer gesicherten Grundlage basieren muß. 9 8 Für den Bereich der Untemehmensbewertung eröffnet § 738 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, bei der Abfindung eines Personengesellschafters den Wert des Gesellschaftsvermögens zu schätzen. Ebenso verfahren § 2311 Abs. 2 S. 1 BGB für die Ermittlung des Pflichtteils- und § 1934 b Abs. 1 S. 2 BGB für die Ermittlung des Erbersatzanspruchs. Darüber hinaus ist anerkannt, daß § 287 ZPO auch bei sämtlichen anderen Anlässen zur Bewertung eines Unternehmens gilt." Mit der Schätzung des Unternehmenswerts gemäß § 287 ZPO soll das Gericht dem wirklichen Wert zumindest möglichst nahe kommen. Deshalb sind die schätzungsbegründenden Tatsachen so weit wie möglich zu berücksichtigen. 1 0 0 Revisionsrechtlich bedeutet die Anwendung des § 287 ZPO auf die Ermittlung des Unternehmenswerts, daß das tatrichterliche Ermessen nur daraufhin überprüfbar ist, ob es auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen werden. Auf diese Weise wird die Untemehmensbewertung der Revision und damit der Rechtsvereinheitlichung, die auch auf diesem Gebiet erforderlich ist, insoweit zugänglich gemacht, als daß Gutachter oder Tatrichter nicht gegen anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen dürfen, die Erfahrungssätzen gleichkommen. Irreversibel müssen dagegen diejenigen Einzelheiten der Be-

96 Dazu ausführlich Zehner, DB 1981,2109, 2112. 97 BGHZ 61, 169; BGH, NJW 1982, 2875; NJW 1989, 2949; VersR 1992, 59; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 286 ZPO, Rz. 18 mwN. 98 BGH, WM 1969, 832, 834; NJW 1970, 1970, 1971; NJW 1972, 1515, 1516; JZ 1991,262; Thomas/Putzo, § 287 ZPO 3. 99 Pütz, S. 101; BGH, DB 1978, 974, 976; OLG München, NJW-RR 1988, 262. Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 547, 563 knüpft statt an § 287 ZPO an § 252, S. 2 BGB an, der ja eine weitere Ausgestaltung des § 287 ZPO darstellt (vgl. dazu BGHZ 29, 393, 399). Für die Frage, inwieweit Untemehmensbewertung rechtsgebunden ist, ergeben sich dadurch keine Veränderungen. 100 BGHZ 29, 393,400; 62, 103, 108.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

wertung sein, die in der betriebswirtschaftlichen Literatur umstritten sind und deshalb Erfahrungssätzen nicht gleichgestellt werden können. Somit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß die Bewertung von Unternehmen regelmäßig sowohl aus materiellrechtlicher Sicht wie auch prozessual rechtsgebunden ist. Während materiellrechtlich eine Bindung dem Rechtsverhältnis, dessen Klärung sie dient, und dessen Regelungszusammenhang zu entnehmen ist, folgt die Einordnung aus prozessualer Sicht den Vorgaben des § 287 ZPO. Bei letzterem kann der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit von dem jeweiligen Stand der Betriebswirtschaft abhängen. b) Entwicklung der Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung Infolge der in der Einleitung genannten Vielzahl von verschiedenen Anlässen zur Bewertung eines Unternehmens existiert eine umfangreiche Rechtsprechung, die sich mit der Auswahl der zutreffenden Bewertungsmethode befaßt. Sofern nicht das Gesetz die Anwendung einer bestimmten Bewertungsmethode vorschrieb, orientierte die Rechtsprechung sich früher fast ausschließlich an Kombinationsmethoden, also an Verfahren, die den Unternehmenswert sowohl unter Einbeziehung des Substanz- wie auch des Ertragswerts ermittelt e n . 1 0 1 Dabei gingen die Gerichte zunächst regelmäßig von der Mittelwertmethode aus, die Substanz- und Ertragswert gleichgewichtig in die Unternehmensbewertung einbezieht. 102 In späteren Entscheidungen zeichnete sich dann eine einzelfallorientiertere Betrachtung ab, nach der Substanz- und Ertragswert je nach den konkreten Umständen unterschiedlich zu gewichten seien. 103 Ebenso findet sich eine Reihe von Entscheidungen, in denen die Übergewinnmethode zur Bestimmung des Unternehmenswerts herangezogen w i r d . 1 0 4 Schließlich akzeptierte auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung das ansonsten von Finanzverwaltung und rechtsprechung benutzte Stuttgarter Verfahren als sachgerechte Bewertungsmethode. 105

101 BGH, NJW 1973, 509, 510 (zu § 2311 BGB); JZ 1977, 403 (zu § 1376 BGB); OLG Düsseldorf, DB 1977, 296, 297; DB 1978, 388 (jeweils zu §§ 304, 305 AktG); OLG Hamm, BB 1976, 626 (zu § 1376 BGB); OLG Hamburg, MDR 1966, 237 (zu § 738 BGB); LG Arnsberg, MDR 1955, 297 (zu § 2311 BGB); vgl. auch die Übersicht bei Helms, DAV 1990, 1047, 1050 f. 102 BGH, NJW 1973, 509, 510; OLG Hamm, aaO; OLG Hamburg, aaO. 103 BGHZ 71, 40. 104 BGH LM Nr. 18 zu § 56 BEG; BB 1960, 381; BB 1967, 559; OLG Düsseldorf, BB 1964, 943. 105 OLG Düsseldorf, DB 1977, 296, 297.

Α. Die verschiedenen Methoden der Unteehmensbewertung

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Sowohl in der Rechtsprechung der Instanzgerichte als auch in der des Bundesgerichtshofs hat einhergehend mit der Entwicklung der Betriebswissenschaft und des rechtswissenschaftlichen Schrifttums mittlerweile eine Hinwendung zur reinen Ertragswertmethode stattgefunden. 106 Diesen Wandel haben die Instanzgerichte teilweise bereits im Jahr 1975 1 0 7 und sodann ganz überwiegend ab dem Jahr 1977 1 0 8 vollzogen. Den auch in der Literatur vertretenen Standpunkt, wonach dem Substanzwert eine Hilfsfunktion bei der Bestimmung des Unternehmenswerts zukomme, greift diese Rechtsprechung ebenfalls vereinzelt auf. 1 0 9 Der Bundesgerichtshof hat erstmals im Jahr 1979 im Rahmen eines gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruchs die Anwendung der reinen Ertragswertmethode als zulässig erachtet. 110 Obschon in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 1981 die Mittelwertmethode zugelassen wurde 1 1 1 , darf heute der Ertrag als das einzige maßgebliche Wertkriterium in der Rechtsprechung des BGH angesehen werden. 1 1 2 Wegen der noch zu untersuchenden Besonderheiten bei der Bewertung freiberuflicher Unternehmen verdient in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des BGH gesonderte Erwähnung: Der II. Zivilsenat 1 1 3 hat die Anwendung des Stuttgarter Verfahrens als nicht offenbar unrichtig im Sinne des § 319 BGB angesehen. Diese Entscheidung hat er damit begründet, daß das zu bewertende Unternehmen stark personenbezogen und deshalb das Stuttgarter Verfahren im Vergleich zu einer reinen Ertragswertmethode sachgerechter sei. 1 1 4 Hierin kann sicherlich keine 106 Jedoch wurde in den ersten Entscheidungen, die sich zum Ertragswertverfahren bekannten, häufig betont, daß es keine betriebswirtschaftlich allgemein anerkannte Bewertungsmethode gebe, so etwa OLG Hamburg, AG 1980, 163. 107 LG Kassel, AG 1975, 163, 164; OLG Frankfurt, AG 1976, 298, 303 (jeweils zu §§ 304, 305 AktG). 108 LG Hannover, AG 1977, 346, 348;, AG 1979, 234, 235; OLG Celle, AG 1979, 230 ff.; DB 1980, 2506; OLG Hamburg, AG 1980, 163, 164; OLG Düsseldorf, AG 1984, 216, 217; LG Frankfurt, AG 1983, 136, 137; AG 1985, 37; LG Dortmund, AG 1981, 236, 238; AG 1982, 257, 258; LG Düsseldorf, AG 1987, 50, 51 (sämtlich zu §§ 304, 305 AktG). 109 LG Frankfurt, AG 1983, 136, 138; AG 1985, 58, 59. HO BGH, WM 1979, 432 ff.; Gutachter der Vorinstanz war Münstermann, der die Entscheidung in BFuP 1980, 114, 121 auch besprochen hat. Der BGH bezeichnet in diesem Urteil allerdings noch die Kombinationsmethoden als die von der Betriebswirtschaft überwiegend empfohlenen Verfahren. 111 BGH, FamRZ 1982, 54, 55 = WM 1982, 17, 18. 112 Vgl. nur die weiteren Entscheidungen BGH, NJW 1985, 192, 193 = WM 1984, 1506; DB 1986, 2427. 113 BGH, WM 1984, 1384 ff. 114 BGH, aaO, S. 1385. 4 Meyer

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Abkehr des Bundesgerichtshofs von der Anerkennung der Ertragswertmethode als herrschendes Bewertungsverfahren gesehen werden. Die Entscheidung zeigt jedoch, daß die Rechtsprechung keinesfalls eine schematische Anwendung der Ertragswertmethode ohne Rücksicht darauf fordert, ob etwaige Besonderheiten des zu bewertenden Unternehmens die Auswahl eines anderen Verfahrens als sachgerechter erscheinen lassen.

B. Berechnung des Unternehmenswerts nach der Ertragswertmethode I. Allgemeine Grundsätze zur Durchführung der Unternehmensbewertung Bei der Ertragswertberechnung sind zunächst die vom Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer aufgestellten allgemeinen Grundsätze 115 zu beachten. Diese Grundsätze beanspruchen zum größten Teil Geltung für jede Unternehmensbewertung unabhängig davon, aus welchem Anlaß sie stattfindet.

1. Grundsatz der Bewertung der wirtschaftlichen

Unternehmenseinheit

Nach dem Grundsatz der Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit bestimmt sich der Wert eines Unternehmens nicht nach der Summe aller Einzelbeträge, die zu seiner Errichtung erforderlich waren. Es ist vielmehr von dem Unternehmen als organisierte Kombination von materiellen und immateriellen Faktoren in seiner gesamten Funktion auszugehen.116 Das gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise der Liquidationswert als Unternehmenswert anzusetzen ist (dazu unter 2.).

2. Grundsatz der Bewertung nachhaltig entziehbarer, verfügbarer Einnahmenüberschüsse Da der Wert eines Unternehmens maßgeblich durch den aus ihm fließenden Erfolg bestimmt wird, sind bei der Bewertung die nachhaltig entziehbaren Einnahmeüberschüsse zugrunde zu legen, die dem Inhaber des Unternehmens zur freien Verfügung stehen. Gewinnthesaurierungen erfordern deshalb Korrektur-

115 HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468, 473; vgl. auch schon UEC-Kommission, Wpg 1977, 679 ff. 116 Dazu neuerdings kritisch Barthel, DStR 1994, 1321 ff.

Β. Berechnung des Unternehmenswertes nach der Ertragswertmethode

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berechnungen, weil aus ihnen eine Substanzwertvermehrung folgt, die ihrerseits zu höheren Erträgen fuhren kann und dies auch regelmäßig tun w i r d . 1 1 7 Ausgehend von dem Gedanken, daß der Wert eines Unternehmens ausschließlich von dem finanziellen Nutzen für den Inhaber bestimmt wird, kann der Ertragswert nicht mehr maßgeblich sein, wenn er den LiquidationsNettowert (Liquidationswerte abzüglich Liquidationskosten) unterschreitet. Dieser stellt daher bei ausschließlicher Berücksichtigung finanzieller Ziele die Wertuntergrenze dar, wenn eine Liquidation tatsächlich möglich i s t . 1 1 8

5. Grundsatz der Bewertung der vorhandenen Ertragskraft Der Grundsatz der Bewertung der vorhandenen Ertragskraft beinhaltet eine Beschränkung auf den vorhandenen Unternehmensumfang ohne die Berücksichtigung künftiger Maßnahmen, wie etwa die Zuführung neuen Eigenkapitals. Planungen sollen nur insoweit berücksichtigt werden, als sie zum Bewertungszeitpunkt bereits eine hinreichende Konkretisierung erfahren haben.

4. Grundsatz der Bewertung des Eigenkapitals Der Grundsatz der Bewertung des Eigenkapitals geht davon aus, daß der Wert des Unternehmens als Ganzes auf die Summe der gesellschaftsrechtlichen Anteile zu beziehen ist. Da Kapitalveränderungen durch Zinswirkungen unmittellbar auf den Ertragswert Einfluß haben, ist ein unverändertes Gesellschafterkapital als Bezugsgrundlage des Unternehmenswerts von entscheidender Bedeutung. Nicht erfüllte Kapitaleinzahlungs- oder -rückzahlungspflichten müssen deshalb ebenfalls beachtet werden. Bei der Bewertung einzelner Gesellschaftsanteile können unterschiedliche Gesellschafterrechte durchaus Bedeutung für die Wertbildung haben, da mit ihnen unterschiedliche Einflußmöglichkeiten auf die Gesellschaft und steuerliche Folgen verbunden sind. Wenn also der quotale Unternehmenswert zwar die wesentliche Grundlage für die Wertbestimmung des Unternehmensanteils ist, so muß er doch mit diesem nicht stets identisch sein. 1 1 9 Zur Bewertung von Unternehmensanteilen sind zwei Methoden entwickelt worden. Nach der indirek-

117 Vgl. dazu Lohr, Wpg 1992, 525 ff. 118 Börner, Wpg 1977, 657, 661. 119 Großfeld, S. 116. 4*

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

ten Methode 1 2 0 ist der Gesamtunternehmenswert auf die einzelnen Anteile umzulegen. Umstände, die zu speziellen Wertschätzungen führen, sind sodann durch Zu- oder Abschläge auf diesen quotalen Anteil zu berücksichtigen. Demgegenüber geht die direkte Methode 1 2 1 unmittelbar von dem Erfolgsstrom zwischen Unternehmen und dem einzelnen Gesellschafter aus.

5. Grundsatz der gesonderten Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens Nicht betriebsnotwendiges Vermögens steht nicht in einem zwangsläufigen Zusammenhang zum Unternehmensertragswert. Dieses neutrale Vermögen muß daher gesondert zum Ertragswert berechnet werden. Zum neutralen Vermögen gehört alles, was aus dem Unternehmenswert herausgelöst werden kann, wenn dadurch die Unternehmensaufgabe nicht gefährdet und der Ertragswert nicht geschmälert wird. Praktische Auswirkung auf die Höhe des Unternehmenswerts hat dabei insbesondere die Abgrenzung von neutralem Vermögen und betriebsnotwendigem Reservevermögen, also Vermögensgegenständen, die zwar nicht zur Zeit, möglicherweise aber in näherer Zukunft zur Verfolgung des Unternehmenszwecks benötigt werden. 122

6. Grundsatz des Stichtagsprinzips Maßgeblich für die Bestimmung des Unternehmenswerts sind die am Stichtag herrschenden Verhältnisse; die in diesem Zeitpunkt erkennbare Entwicklung der Erfolge ist zugrunde zu legen. 123

120 Großfeld, ZGR 1982, 141, 142; Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 547, 556; BGH. WM 1979, 432ff.; BGH JZ 1980, 105. 121 Wagner, Handbuch Unternehmensbewertung I 6., S. 3; Wagner/Nonnenmacher, ZGR 1981, 674,677; Nonnenmacher, S. 33 f. 122 Bei freiberuflichen Praxen spielt diese Abgrenzung keine allzu große Rolle, da notwendiges Reservevermögen kaum vorkommt. 123 im Rahmen des Zugewinnausgleichs treten hier bei der Bestimmung des Anfangsvermögens besondere Probleme auf, vgl. dazu unten 2. Kapitel D. II. 2. c).

Β. Berechnung des Unternehmenswertes nach der Ertragswertmethode

7. Grundsätze der Vergangenheitsanalyse Zukunftsbezogenheit der Bewertung

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und

Der Unternehmenswert ist zukunftsbezogen. Die für die Berechnung erforderliche Planung ist jedoch ohne Kenntnis und Analyse der Lage in der Vergangenheit nicht möglich.

8. Grundsätze der erfolgsorientierten Substanzerhaltung und der Substanzbezogenheit des Erfolgs Bei der Ermittlung des Ertragswerts darf kein Ertrag zugrunde gelegt werden, der langfristig auf Kosten der Substanz geht. Die Substanz ist vielmehr zu erhalten, um auf diese Weise die vorhandene Leistungskapazität sicherzustellen. Der Erfolg ist weiter insofern substanzbezogen, als eine Kenntnis der Substanz Schlüsse über die zukünftigen Investitionen, Abschreibungen und Zinsen erlaubt. 1 2 4

9. Grundsatz eindeutiger Bewertungsansätze Dieser Grundsatz fordert dazu auf, im Rahmen der Untemehmensbewertung eindeutige und klare Bewertungsansätze und Prognosen zu verwenden, um so den Ermessensspielraum und die Einschätzung des Gutachters für Dritte transparent zu machen.

10. Grundsatz der Berücksichtigung von Synergieeffekten Einfluß auf die Wertschätzung eines Unternehmens hat es auch, wenn bei Vereinigung von zwei Unternehmen Synergieeffekte auftreten. Das ist der Fall, wenn der Gesamtertragswert der zusammengefaßten Unternehmen höher ist als die Addition der einzelnen Ertragswerte. Solche Synergieerwartungen sind indes nur denkbar, wenn tatsächlich eine Zusammenführung von Unternehmen geplant ist. Gilt es hingegen, ein Unternehmen "objektiv" zu bewerten 125 , können Synergieeffekte bei der Bestimmung des Unternehmenswerts keine Rolle spielen.

124 Zur Substanz als Hilfsfunktion vgl. auch Dörner, Wpg 1977, 657, 662. 125 Dazu 2. Kapitel B. III.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

11. Grundsatz der Bewertung des Management-Faktors Dieser Grundsatz berücksichtigt, daß das Management eines Unternehmens den Ertragswert wesentlich beeinflußt. Sofern also das Management bei einem Eigentümerwechsel nicht mit übergeht, ist der bisherige Managementeinfluß zu eliminieren und eine objektivierte Ertragskraft zugrunde zu legen. 1 2 6

12. Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Vorsichtsprinzips Das bilanzrechtliche Prinzip der Vorsicht darf bei der Unternehmensbewertung deshalb nicht Platz greifen, weil die Unternehmensbewertung zumeist unter Wahrung zweiseitiger Interessen zu erfolgen hat. Die Anwendung des Vorsichtsprinzips würde diesem Zweck zuwiderlaufen, da es notwendig die Interessen der einen Partei über die der anderen stellen würde. 1 2 7

13. Grundsatz der Verwendung abgesicherter Bewertungsunterlagen Dieser Grundsatz schließlich soll vor der ungeprüften Übernahme von Unterlagen schützen, die dem Gutachter für die Unternehmensbewertung zur Verfügung gestellt werden. Diese sind vielmehr kritisch zu überprüfen. Darüber hinaus empfiehlt es sich, eine Vollständigkeitserklärung der Geschäftsleitung des zu bewertenden Unternehmens anzufordern.

II. Ermittlung des Zukunftserfolgs Der Ertragswert stellt einen Zukunftserfolgswert dar. 1 2 8 Der Wert eines Unternehmens hängt stets von dem Nutzen ab, den es in Zukunft für den Inhaber aufweisen wird. Aus diesem Grunde ist eine Ertragswertberechnung abzulehnen, die den Unternehmenswert ausschließlich aufgrund des Vergangenheits-

126 in diesem Grundsatz kommt ein Gedanke zum Ausdruck, der bei der Bewertung von freiberuflichen Praxen eine ganz wesentliche Rolle spielt: Bei der Bestimmung des Unternehmenswerts kommt es auf die übertragbare Ertragskraft an, personenbezogene Wertfaktoren müssen deshalb in irgendeiner Form korrigiert werden, dazu unten 2. Kapitel B. III. 2. c) aa) (1) (a). 127 Kritisch Vahl, DB 1984, 1205, 1207, der einen Abschlag in Höhe von 10 % befürwortet. Zur Berücksichtigung des Unternehmerrisikos vgl. B. III. 3. 128 Dazu oben Α. I. 1.

Β. Berechnung des Unternehmenswertes nach der Ertragswertmethode

55

und Gegenwartszustandes ermittelt. 1 2 9 Theoretisch richtig ist vielmehr allein die Prognose des Zukunftserfolgs, bei der allerdings einer Analyse der Vergangenheitsergebnisse und des gegenwärtigen Zustands eine gewichtige Rolle zukommt.

7. Begriff des Zukunftserfolgs In theoretischer Hinsicht besteht weitgehende Einigkeit darüber, daß der Erfolg eines Unternehmens sich aus einer Einnahmeüberschußrechnung ergibt. 1 3 0 Dieser Ansatz stößt jedoch bei der praktischen Durchführung der Unternehmensbewertung in den meisten Fällen auf nahezu unüberwindbare Schwierigkeiten. Abgesehen von zeitlich begrenzten und leicht überschaubaren Unternehmen ist im Normalfall wegen der Vielzahl der Zahlungsströme und des langfristigen Planungszeitraums nicht zu übersehen, inwieweit die künftigen Einnahmen die künftigen Ausgaben übersteigen werden. Zuverlässiges Zahlenmaterial aus der Vergangenheit besteht zumeist nur in Form der Aufwands-Ertragsrechnung. Deshalb geht die Bewertungspraxis davon aus, daß die Aufwands-Ertragsrechnung Grundlage der Bestimmung des Unternehmenserfolgs sein kann, sofern sie bestimmte Modifikationen erfährt. 131 Zu einem Auseinanderfallen von Einnahmen und Ausgaben auf der einen und Aufwand und Ertrag auf der anderen Seite kann es nämlich gerade bei langfristigen Investitionen kommen, wenn die Ausgabe sofort anfällt, der Aufwand aber auf die Nutzungsdauer verteilt wird. Aus diesem Grunde ist die Aufwands-Ertragsrechnung um langfristige Finanzbedarfsrechnungen zu ergänzen; man gelangt so im Ergebnis zu einer modifizierten Ertragsüberschußrechnung. 132

2. Bereinigung der Vergangenheits- und Gegenwartsergebnisse Da eine Prognose des Zukunftserfolgs notwendig auf den Vergangenheitsund Gegenwartsergebnissen aufzubauen hat, stellt sich die Frage, inwieweit die 129 So aber Bellinger, Wpg 1980, 579. Zur Ablehnung dieser Auffassung oben vgl. oben A II. 1. c). 130 HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468, 470; Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 459; Helbling, S. 74 f.; Piltz, S. 25; Moxter, S. 79. Müller, JuS 1973, 424 erblickt hingegen in der Aufwands-Ertrags-Rechnung den theoretisch zutreffenden Ansatz. 131 Vgl. die Hinweise in Fn. 130. 132 HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983,468,470.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Vergangenheitsdaten zum Zweck dieser Prognose ohne Veränderungen übernommen werden können. Hinsichtlich des zeitlichen Rahmens, auf den zurückzugreifen ist, werden zumeist Zeiträume von 3 bis 5 1 3 3 , teilweise auch bis zu 10 Jahren 134 vorgeschlagen. Die aus den Jahresabschlüssen dieses Zeitraums, dessen genaue Länge sich am Einzelfall zu orientieren hat, ersichtlichen Ergebnisse bedürfen jedoch in mehrfacher Hinsicht der Korrektur 1 3 5 : Handelsrechtlich bedingte Abweichungen vom Entstehungsprinzip der Erfolge sind zu bereinigen, also etwa Ergebnisse bei Vorräten periodengerecht zuzuordnen. Es hat weiter eine Bereinigung der Folgen stattzufinden, die durch die Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten eintreten. Als Korrektur der Vergangenheitsergebnisse läßt sich im weiteren Sinn auch der Abzug eines Unternehmerlohns begreifen. 136 Dieser ist deshalb erforderlich, weil der Ertragswert ja einen Alternativwert darstellen soll, der die im Unternehmen gebundene Investition mit einer anderen Kapitalanlage vergleichbar machen soll. Da bei anderen Kapitalanlageformen regelmäßig nicht der im Rahmen der Unternehmensführung übliche persönliche Einsatz des Inhabers erforderlich ist, muß insoweit eine fiktive Vergütung angesetzt werden. Das gilt nur dann nicht, wenn ein Unternehmensinhaber keinerlei Tätigkeit im Unternehmen ausübt oder für diese Tätigkeit ohnehin neben der Gewinnbeteiligung eine zusätzliche Vergütung ausgewiesen i s t . 1 3 7 Zur Korrektur der Vergangenheitsergebnisse gehört es schließlich, die Geldentwertung zu berücksichtigen. Deshalb sind die aus den zurückliegenden Jahren entnommenen Erfolge wertmäßig auf den Stichtag zu beziehen.

3. Das Problem der Prognose Die sorgfältige Analyse und Bereinigung der Vergangenheits und Gegenwartsergebnisse vermögen indes nicht von der Verpflichtung zu entbinden, letztlich eine Prognose der in der Zukunft zu erzielenden Erfolge vorzunehmen. Die Vergangenheitsergebnisse können hierfür lediglich als Grundlage dienen 133 HFA Stellungnahme 2/1983, aaO, S. 475; Helbling, S. 77. Moxter, S. 99 nennt 37 Jahre. 134 UEC-Kommission, Wpg 1977, 679, 681. 135 Vgl. im einzelnen HFA Stellungnahme 2/1983, aaO, S. 476. 136 Vgl. Helbling, S. 312; Moxter, S. 176; Piltz, S. 22. 137 Ob bei Gesellschaftern, die durch ihre Persönlichkeit den Unternehmenserfolg maßgeblich prägen, sachgerechte Ergebnisse durch den Ansatz eines Untemehmerlohns zu erreichen sind, bedarf indes einer näheren Untersuchung (vgl. dazu das 3. Kapitel B. III.).

Β. Berechnung des Unternehmenswertes nach der Ertragswertmethode

57

und eine Kontrollfunktion daraufhin ausüben, ob die im Rahmen der Prognose ermittelten Werte plausibel sind. Bei der Prognose selbst hat der Bewertende die allgemeine wirtschaft-liche Entwicklung und die Entwicklung der Branche, zu der das Unternehmen gehört, zu berücksichtigen. 138 Die Berücksichtigung dieser Tendenzen darf indes für das konkret zu bewertenden Unternehmen nicht entscheidend sein. Dieses Unternehmen muß sich nicht zwangsläufig in die allgemeine Wirtschafts- oder Branchenentwicklung einfügen. Es ist ebenso denkbar, daß es positiv wie auch negativ von der allgemeinen Entwicklung abweicht. 139 Deshalb steht die Sammlung von Informationen über das speziell zu bewertende Unternehmen im Vordergrund, und hier entstehen auch die eigentlichen Unsicherheiten der Prognose. Absatz, Beschaffung, Arbeitsmarkt, technische Entwicklung und Konkurrenzsituation können sich stets anders entwickeln, als es der ursprünglichen Unternehmensplanung entsprach. Genau das ist auch der Ansatzpunkt, mit dem gegen die Ertragswertmethode entweder unter dem Gesichtspunkt des § 287 ZPO Bedenken erhoben werden, weil keine ausreichende Tatsachenbasis vorliege 1 4 0 oder aber eine vergangenheitsorientierte Betrachtungsweise gefordert wird.141 Zur Vermeidung von Prognoseschwierigkeiten darf aber ebensowenig von der zukunftsbezogenen Bewertung als methodisch allein richtigem Ansatz abgewichen werden, wie es unzulässig erscheint, zur Abmilderung von Prognoseschwierigkeiten eine Mittelwertmethode unter gleichberechtigter Einbeziehung des Substanzwerts anzuwenden. Eine vergangenheits- oder rein gegenwartsorientierte Bewertungsmethode löst im übrigen das Problem der Prognoseunsicherheit keinesfalls. Denn die vermeintlich sichere Tatsachenbasis der bislang erzielten Ergebnisse gibt den Zukunftserfolg nur dann zuverlässig wieder, wenn sämtliche Rahmenbedingungen der Vergangenheit und Gegenwart in Zukunft gleichfalls fortbestehen. Das ist zwar möglich und damit sogar denkbares Er138 Moxter, S. 102; Bretzke, BFuP 1993, 39,44. 139 Wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß sich ein Unternehmen von der branchentypischen Entwicklung abhebt, läßt sich nicht allgemein beantworten. Hiervon hängt die Frage ab, in welchem Umfang allgemeinwirtschaftliche Daten bei der Prognose zu berücksichtigen sind bzw. welches Gewicht ihnen im Vergleich zu den unternehmensspezifischen Informationen zukommt. So dürfte es in Branchen, in denen die Unternehmen ähnliche Produktpaletten anbieten und ein vergleichbarer und sich langsam entwickelndertechnischer Standard vorhanden ist, recht schwer sein, sich von der allgemeinen Entwicklung abzuheben. Ganz anders sieht es aus, wenn ein Unternehmen einen deutlichen Rationalisierungsvorsprung aufweist und die Forschungsabteilung kurz vor Abschluß bedeutender Neuentwicklungen steht. In letzterem Fall etwa würde eine an den Branchergebnissen orientierte Prognose zu einer Unterbewertung fuhren. .140 So Zehner, DB 1981, 2109 ff. 141 So Bellinger, Wpg 1980, 579.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

gebnis einer Prognose. Es handelt sich aber nur um eine von mehreren verschiedenen Entwicklungsmöglichkeiten, die ebenso unzutreffend sein kann wie andere Prognoseergebnisse. Um diesem Unsicherheitsproblem zu begegnen, sind verschiedene Ansätze entwickelt worden. Einmal ist hier die bereits dargestellte Phasenmethode zu nennen. 142 Außerdem wird von beachtlichen Stimmen vorgeschlagen, alternative Erfolgsreihen zu entwickeln. 143 Danach soll bei der Ermittlung des Erfolgs jeweils eine optimistische, eine mittlere und eine pessimistische Erwartung zugrunde gelegt werden. Die verschiedenen Erfolgsreihen sind dann zu gewichten, indem man die Wahrscheinlichkeit ihres jeweiligen Eintritts festlegt und sodann unter Berücksichtigung dieser Gewichtung einen Durchschnittswert errechnet. Lacher/Poppe 144 versuchen, das Prognoseproblem mittels einer realisierten Ertragswertmethode zu bewältigen. Dabei sollen die in einem Übergangszeitraum erwirtschafteten Erträge als Grundlage für die Bemessung des Unternehmenswerts dienen. Dieser Ansatz eignet sich indes ausschließlich für die Bewertung im Rahmen eines Unternehmenskaufs, wenn die Vertragsparteien eine Vereinbarung dieses Inhalts treffen. 145 Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß die Unsicherheiten, die eine prognoseorientierte Bewertung zweifellos beinhaltet, in ihrer Auswirkung auf das Bewertungsergebnis nicht überschätzt werden dürfen. Denn zum einen gleichen sich bei der Vielzahl von zu prognostizierenden Daten einzelne Schätzfehler möglicherweise untereinander aus. 1 4 6 Ferner relativiert sich die Unsicherheit hinsichtlich der Prognose für fernliegende Jahre dadurch, daß diese im Rahmen der Rentenrechnung um so geringere Bedeutung haben, je ferner sie in der Zukunft liegen. 1 4 7 Bei einem Kapitalisierungszinssatz von 10 % unterscheidet sich der Barwert einer endlichen Rente bei 30-jähriger Lebensdauer des Unternehmens von dem Barwert bei unendlicher Lebensdauer nur um 5,7 % . 1 4 8

142 Oben Α. I. l.c). 143 Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 460; Peemöller, Handbuch Unternehmensbewertung I 3, S. 12; Moxter, S. 116 ff.; Großfeld, S. 66 f.; Schell, DB 1989, 2553; vgl. auch Diedrich, BFuP 1993, 90, 93 und Sieben/Diedrich/Kirchner/Krautheuser, DB 1989, 1681; dies., DB 1990, 1. Ähnlich Siegel, BFuP 1994,457 (Risikoprofilmethode). 144 DB 1988, 1761 ff. 145 Vgl. zu einer Verbesserungsoption ebenfalls DeIcker, DB 1992, 2453. 146 Großfeld, S. 60. 147 Auf diesem Gedanken basiert gerade die Phasenmethode. 148 Vgl. dazu die Tabelle bei Dörner, WP-Handbuch 1985, 86, S. 1093.

Β. Berechnung des Unternehmens wertes nach der Ertragswertmethode

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III. Auswahl des Kapitalisierungszinsfußes 1. Bedeutung und grundsätzliche Bestimmung des Zinsfußes Durch die Kapitalisierung der errechneten Zukunftserfolge gelangt man zu dem Barwert des Unternehmens mit Hilfe einer Abzinsungsformel, welche sich danach richtet, ob es ein Unternehmen mit endlicher oder unendlicher Lebensdauer zu bewerten g i l t . 1 4 9 Durch diese Abzinsung wird also der Betrag errechnet, der erforderlich ist, um bei Erzielung eines bestimmten Zinssatzes aus diesem Kapital Erträge zu erwirtschaften, die denen des Unternehmens entsprechen. A u f diese Weise wird die Investition in das Unternehmen mit alternativen Kapitalanlagemöglichkeiten vergleichbar gemacht. Die Abzinsungsformeln verdeutlichen, daß die Auswahl des Kapitalisierungszinfußes 150 entscheidenden Einfluß auf die Höhe des Barwerts ausübt. Selbst kleine Veränderungen des Zinsfußes bewirken durch die Kapitalisierung nominell sehr unterschiedliche Unternehmenswerte. 151 Dabei ist es im Rahmen eines Unternehmensverkaufs noch einfach, den maßgeblichen Zinsfuß zu ermitteln. Hier weiß jede Partei selbst am besten, welche Rendite sie bei alternativer Geldanlage zu erzielen in der Lage ist. Deshalb kann ein Unternehmen auch fur Veräußerer und Erwerber durchaus unterschiedlich viel wert sein, dann nämlich, wenn sie bei anderweitiger Geldanlage unterschiedlich hohe Erträge erwirtschaften könnten. Anders liegt der Fall, wenn es wie beim Zugewinnausgleich nicht um die Übertragung eines Unternehmens, sondern um eine "gerechte" Untemehmensbewertung als Grundlage eines Ausgleichs in Geld geht. Dann muß ein objektivierter Kapitalisierungszinsfuß ermittelt werden. 152 Hierbei ist nach ganz überwiegender Auffassung 153 der landesübliche Zinssatz zugrunde zu legen. Darunter versteht man die Kapitalrendite bei Anlage in 149 Dazu oben Α. I. l.a), b). 150 Zur Höhe des Kapitalisierungszinsfußes unter besonderer Berücksichtigung von Geldentwertung und Unternehmerrisiko (vgl. dazu III. 2. und 3.) ausfuhrlich Ballwieser, BFuP 1981, 97 u. 173; Siepe, DB 1986, 705; Bonner, DB 1987, 57. 151 Bei unendlicher Lebensdauer errechnet sich aus einem jährlichen Ertrag in Höhe von 500.000,- DM unter Anwendung eines Kapitalisierungszinsfußes von 10 % ein Unternehmenswert in Höhe von 5.000.000,- DM. Bei einem Zinsfuß von nur 8 % beträgt der Unternehmenswert bereits 6.250.000,- DM. Je höher also der Zinsfuß ist, desto niedriger ist der Barwert bzw. ergibt sich bei niedrigerem Zinsfuß ein höherer Barwert des Unternehmens. 152 Zur Objektivierung der Bewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs s. unten 2. Kapitel B. III. 153 Müller, JuS 1974, 424, 427; Großfeld, S. 77; Olbrich, S. 64; König in: Goetzke/Sieben, S. 73, 86; Hartmann, S. 275; Helbling, S. 377. In Betracht kommt femer die Zugrundelegung der Aktienrendite oder der branchenübliche Zinssatz, dazu Müller, aaO.

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1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

langfristigen festverzinslichen Wertpapieren erster Adressen, Staats- und Kommunalanleihen, Industrie-Obligationen, Pfandbriefen und erstklassigen Hypotheken. 154 Teilweise wird vorgeschlagen, den am Bewertungsstichtag maßgeblichen Zinssatz zur Kapitalisierung zu verwenden. 155 In methodischer Hinsicht bestehen hiergegen die gleichen Bedenken wie gegen den Ansatz, bei der Bestimmung der Zukunftserfolge auf die gegenwärtige Ertragslage abzustellen. Deshalb ist bei der Bestimmung des Zinssatzes ebenso eine Prognose erforderlich wie bei der Ermittlung der Ertragszahlen, die kapitalisiert werden sollen. 1 5 6

2. Berücksichtigung der Geldentwertungsrate Bei der Ermittlung des Barwerts mit Hilfe des landesüblichen Zinssatzes muß weiter beachtet werden, daß bei dieser Anlageform die Geldentwertung bereits in der Rendite berücksichtigt wird. Der landesübliche Zinssatz enthält also einen gewissen Anteil, der durch die Inflation von vornherein aufgezehrt wird und damit für den Anleger effektiv keine Wertsteigerung bedeutet bzw. ihm keine "echten" Erträge einbringt. Es stellt sich die Frage, ob dieser Anteil von dem landesüblichen Zinssatz in Abzug zu bringen ist mit der Folge, daß der Kapitalisierungszinsfuß sich verringert und damit der Unternehmenswert entsprechend steigt. 1 5 7 Ein solcher Abzug erscheint grundsätzlich gerechtfertigt, wenn wie üblich auf der Preisbasis des Bewertungsstichtags bewertet w i r d . 1 5 8 Nur durch einen bereinigten Kapitalisierungszinsfuß wird die Investition im Unternehmen mit einer alternativen Geldanlage vergleichbar gemacht. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indes dann zu erwägen, wenn das Unternehmen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit inflationsbedingte Kostensteigerungen nicht durch höhere Preise an den Abnehmer weitergeben kann. 1 5 9 In diesem Fall nämlich würde sich bei Bewertung auf Preisbasis des Stichtags in Zukunft eine effektive 154 Vgl. dazu Moxter, S. 146 und die vorangegangenen Hinweise. 155 Ballwieser, BFuP 1981, 97, 112; Jaeckel, BFuP 1988, 553, 563. 156 So auch Hetzel, BB 1988, 725, 727; Seetzen, Wpg 1991, 166, 168; Dielmann/König, AG 1984, 57, 60; OLG Celle, DB 1979, 1031; OLG Düsseldorf, DB 1988, 1109,1112. 157 Ein anderer Ansatz besteht darin, bereits bei der Ermittlung der Zukunftserfolge die Inflationsrate zu berücksichtigen, indem die Erfolge um die erwartete Geldentwertungsrate erhöht werden, Bonner, DB 1987, 57, 62 f. Auch dadurch wird im Ergebnis der Unternehmenswert erhöht. 158 HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983,468, 472; Großfeld, S. 84. 159 Dörner WP-Handbuch 1992, S. 107 Rz. 221; Hartmann, S. 280; vgl. auch Ballwieser Handbuch Unternehmensbewertung 14, S. 8.

Β. Berechnung des Unternehmens wertes nach der Ertrags wertmethode

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Verschlechterung der Ertragslage ergeben, so daß es gerechtfertigt erscheint, den vollen landesüblichen Zinsfuß anzusetzen und so zu einem niedrigeren Unternehmenswert zu gelangen.

3. Berücksichtigung eines Risikozuschlags An einer fur beide Parteien interessengerechten Vergleichbarkeit der Kapitalanlage im Unternehmen mit einer alternativen Geldanlage könnte es weiter deshalb fehlen, weil eine Anlage in Staatspapieren eine höhere Sicherheit bietet als die Investition in ein Unternehmen. Das Risiko, sein Geld ganz oder teilweise zu verlieren, ist bei den Anlageformen, die der Bemessung des landesüblichen Zinssatzes zugrunde liegen, zweifellos geringer als bei der Beteiligung an einem Unternehmen. Das gilt zunächst unabhängig davon, ob ein Unternehmen im Rahmen von Verkaufsverhandlungen bewertet wird oder ob die Bewertung als Grundlage für einen finanziellen Ausgleich im Rahmen des Zugewinns, des Pflichtteilsrechts oder einer Gesellschafterabfindung stattfindet. In jedem Fall trägt derjenige, der anschließend das Unternehmen fortführt, nicht nur die speziellen Risiken der Fortführung dieses Unternehmens, sondern auch die allgemeinen Risiken, die mit jedem wirtschaftlichen Handeln im Vergleich zur Anlage in Staatspapieren vorhanden sind. 1 6 0 Ebenso wie bei der Frage der Geldentwertung bieten sich auch hier zwei Möglichkeiten, um diesem Risiko Rechnung zu tragen. Einmal kann ein Abschlag direkt bei den prognostizierten Erträgen erfolgen, was zu einer Verminderung des Barwerts der Unternehmung führt. 1 6 1 Die andere Möglichkeit besteht darin, den Kapitalisierungsszinsfuß um einen angemessenen Risikozuschlag zu erhöhen, was ebenfalls eine Verminderung des Unternehmenswerts zur Folge hat. 1 6 2

160 Neben diesem Unternehmerrisiko werden teilweise weitere Zuschläge für erforderlich gehalten, etwa weil ein Unternehmen im Vergleich zu anderen Geldanlagen weniger fungibel sei (vgl. dazu Müller, JuS 1974, 424, 429 mit abl. Stellungnahme) oder sogar dann, wenn ein Unternehmen der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegt (dazu Großfeld, S. 93). 161 Diese Vorgehensweise bevorzugen Ballwieser/Leuthier, DStR 1986, 545; Moxter, S. 146; Lersmacher, S. 44. 162 So Siepe, DB 1986, 705; Kolbe, S. 52 ff.; Großfeld, S. 90; Börner, WPHandbuch 1992, S. 98 Rz. 207. Vgl. nun auch Baetge/Krause, BFuP 1994, 433, die mit Hilfe des CAPM (Capital Asset Pricing Model) den Risikozuschlag detailliert auf das jeweilige Unternehmen bezogen bestimmen wollen. Dieses Verfahren ist außerordentlich kompliziert und bedarf hier keiner näheren Darstellung, da bei der Bewertung freiberuflicher Praxen eine Risikoberücksichtigung bei der Schätzung der zukünftigen Erträge sachgerechter erscheint, dazu unten 3. Kapitel B. III. 2. c) aa) (1) (a).

62

1. Kap.: Bewertung von Unternehmen und Unternehmensanteilen

Daß die Berücksichtigung der speziellen Chancen und Risiken des zu bewertenden Unternehmens im Rahmen der Prognose des Zukunftserfolgs Berücksichtigung finden muß, dürfte dabei als allgemein anerkannt gelten. 1 6 3 Ob jedoch das allgemeine Risiko, welches mit der Ausübung unternehmerischer Tätigkeit verbunden ist, überhaupt zu beachten ist, wird - unabhängig von dem gerade genannten methodischen Ansatzpunkt - durchaus unterschiedlich beurteilt. Teilweise findet sich die Argumentation, den angesprochenen Risiken ständen entsprechende Chancen gegenüber, so daß im Ergebnis die Berücksichtigung eines Risikozuschlags nicht gerechtfertigt sei. 1 6 4 Diese Argumentation mag zwar zutreffen, gleichwohl weist Großfeld zu Recht darauf hin, daß der durchschnittliche Anleger einen sicheren Zins in Höhe von 10 % regelmäßig einer Rendite mit einer Bandbreite von 0 bis 20 % vorziehe. 165 Für den Fall der Gesellschafterabfindung argumentiert er dann, daß der eigentliche Ansatzpunkt für den Risikozuschlag - die mangelnde Risikobereitschaft des Anlegers - bei Gesellschaftern wohl nicht vorliegen könne, da diese bislang schon unternehmerisch tätig waren (und zwar sowohl der verbleibende wie auch der ausscheidende Gesellschafter). 166 Auf die Unternehmensbewertung zu Zwecken des Zugewinnausgleichs wird man diesen Gedanken nicht übertragen können, da der den Zugewinnausgleich begehrende Ehegatte zuvor gerade nicht am Unternehmen seines Ehepartners beteiligt war. Im Ergebnis sollte man von einem Risikozuschlag, der zur Verminderung des Unternehmenswerts führt, zurückhaltend Gebrauch machen, und zwar nur dann, wenn die Risiken des Unternehmens die damit verbundenen Chancen deutlich übersteigen. Es trifft weiter zu, daß in diesen Fällen ein Zuschlag zum Kapitalisierungszinssatz im Vergleich zu einem Abschlag bei den prognostizierten Erträgen unter Umständen deutlicher macht, daß es sich um eine zwangsläufig pauschalierende Berücksichtigung des unternehmerischen Risikos handelt 1 6 7 ; die Berücksichtigung bei den zukünftigen Erfolgswerten gerät dagegen schnell in die Nähe einer Scheingenauigkeit. Umgekehrt aber darf ein pauschaler Risikozuschlag beim Zinsfuß keinesfalls dazu führen, etwaige vermeidbare Schätzungsunsicherheiten bei der Bestimmung des zukünftigen Unternehmenserfolgs zu überspielen.

163 HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983,468,472. 164 OLG Celle, DB 1979, 1031, 1032; Hartmann, S. 276; Meilicke, DB 1980, 2121, 2122; weitere Nachweise bei Großfeld, S. 88 Fn. 236. 165 Großfeld, S. 88. 166 Ders., S. 89. 167 Großfeld, S. 90 spricht von gefühlsmäßigen Annahmen.

2. Kapitel

Die Untemehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

A. Funktionenlehre der Bewertung und Auswirkungen verschiedener Bewertungsanlässe auf die Bestimmung des Unternehmenswerts I. Lehre von den Funktionen der Bewertung Die Funktionenlehre der Untemehmensbewertung 1 unterteilt die Zwecke, denen die Bewertung eines Unternehmens dient, in drei Haupt- und zwei Nebenfunktionen.

1. Beratungsfunktion Bei der Beratungsfunktion hat der Gutachter die Aufgabe, im Rahmen einer geplanten Unternehmensveräußerung für eine der daran beteiligten Parteien denjenigen Preis zu ermitteln, der für sie persönlich die Grenze ihrer Konzessionsbereitschaft darstellt 2. Dieser Grenzpreis ist ein Entscheidungswert für die Partei bei der Unternehmensveräußerung. Er gibt für den Verkäufer den Betrag an, den er als Kaufpreis mindestens zu fordern hat, um durch die Transaktion

1 Matschke, Der Entscheidungswert der Untemehmensbewertung 1973; ders., Der Arbitriumwert 1979; Sieben, BFuP 1976, 491; Bretzke, BFuP 1976, 543; Bierich u.a. in: Meinungsspiegel, BFuP 1976, 554, 558; Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455; Schildbach, Wpg 1981, 193, 195; ders., Wpg 1983, 493; ders., BFuP 1993, 25; Matschke, BFuP 1993, 1; Wegmann, BB 1981, 801, 804. Eine andere Einteilung der Funktionenlehre (nämlich Funktion des neutralen Gutachters, des Beraters und des Schiedsgutachters) insbesondere unter Beachtung der berufsständischen Pflichten eines Wirtschaftsprüfers nehmen vor Dörner, Wpg 1981, 202, 207; Bügler, StB Handbuch, S. 1887; Engel/Giese, Wpg 1983, 269; HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468, 473. Hierbei wird auch der Unterschied zwischen subjektivem und objektiviertem Wert stärker betont, vgl. nur Maul, DB 1992, 1253 mwN, Aigner/Holzer, DB 1990,2229. 2 Moxter, S. 9; Sieben, BFuP 1976, 491, 492; Schildbach, Wpg 1981, 193, 195; Leuthier, BFuP 1988, 505; ders., BFuP 1993, 25; Matschke, BFuP 1993, 1.

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

keine wirtschaftlichen Nachteile zu erleiden. Für den Erwerber gibt er Aufschluß darüber, welchen Kaufpreis dieser höchstens leisten darf, damit sich für ihn persönlich die Investition "lohnt". Daraus folgt, daß bei der Wertfindung das Unternehmen jeweils entweder aus der Sicht des Verkäufers oder der des Käufers zu betrachten ist. Eine solche individuelle Betrachtungsweise führt häufig dazu, daß ein Unternehmen für Veräußerer und Erwerber einen unterschiedlich hohen Wert aufweist. Dieser unterschiedliche Wertansatz kann einmal dadurch bedingt sein, daß die Parteien unterschiedliche Alternativanlagen für das bei der Unternehmenstransaktion investierte oder erhaltene Kapital haben. Je höher für eine Partei die Rendite bei der Alternativanlage ist, desto geringer ist für sie persönlich der Unternehmenswert, da nach Erwerb bzw. Verkauf immerhin die gleichen Erträge erzielt werden sollen wie vorher. Umgekehrt ist bei unattraktiver Alternativinvestition der Wert des in Frage stehenden Unternehmens entsprechend höher. Abgesehen von der Rentabilität einer Alternativinvestition können bei der Ermittlung des Entscheidungswerts weitere individuelle Gesichtspunkte Bedeutung gewinnen. So kann es etwa eine Rolle spielen, welche Ziele eine Partei mit dem Erwerb eines Unternehmens verbindet und welche Gestaltungsmöglichkeiten ihr dabei zur Verfügung stehen3. In bestimmten Fällen mag für einen alternden Unternehmer das Unternehmen an Wert verlieren, während es für einen jungen ideenreichen Übernehmer einen sehr viel höheren Wert verkörpert 4 . Ebenso hat es auf die individuelle Wertschätzung eines Unternehmens Einfluß, inwieweit der jeweilige Inhaber von Synergieeffekten profitieren kann 5 . Besonders deutliche Unterschiede ergeben sich, wenn der Unternehmenserfolg - wie insbesondere bei freiberuflichen Praxen - in hohem Maß an die Person des Inhabers gebunden ist. In diesem Fall ist für den bisherigen Inhaber das Unternehmen viel "wert", während ein Übernehmer möglicherweise nur gerin-

3 Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 456; Engel/Giese, Wpg 1983, 269, 272; Dörner, Wpg 1981,202, 203. 4 Beispiel nach Großfeld, S. 17. 5 Die HFA Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468, 473 erwähnt nur die Berücksichtigung von Synergieeffekten auf der Käuferseite. Wenngleich dies der häufigere Fall sein mag, können auch beim Veräußerer Synergieeffekte zu berücksichtigen sein, und zwar in Form eines Synergieverlustes, der für ihn zu einem höheren Entscheidungswert führen muß. Zur Berücksichtigung von Synergieeffekten vgl. weiter Ruhnke, DB 1991, 1889, 1890; Valcarcel, DB 1992, 589; Kating, BFuP 1981, 179; Schneider, BFuP 1988, 522, 529; Niehues, BB 1993, 2241, 2245; Busse von Cölbe, ZGR 1994, 570. In diesem Zusammenhang ist das Schlagwort von der "strategischen Unternehmensbewertung" entstanden, das eine subjektive Ausformung der Ertragswertmethode bei der Grenzpreisfindung meint, vgl. dazu auch Dirrigl, BFuP 1994, 409.

Α. Funktionenlehre der Bewertung

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gere Erträge zu erwirtschaften vermag und deshalb einen weit niedrigeren Grenzpreis hat. Man sieht also, daß der Wert ein und desselben Unternehmens aus mehreren Gründen für unterschiedliche Personen durchaus unterschiedlich hoch sein kann. Es handelt sich deshalb bei Entscheidungswerten, zu denen auch der Grenzpreis im Rahmen der Beratungsfunktion gehört, stets um subjektbezogene oder subjektive Werte.

2. Vermittlungsfunktion Im Rahmen der Vermittlungsfunktion ist der Gutachter aufgerufen, einen Vorschlag zu unterbreiten, der geeignet ist, zwischen den entgegengerichteten Interessen verschiedener, von der Eigentumsänderung betroffener Parteien zu vermitteln 6 . Dieser Wert wird deshalb Arbitrium-, Einigungs- oder Schiedswert genannt. Die Vermittlungsfunktion der Untemehmensbewertung sucht folglich nach einem fairen Kompromiß zwischen mehreren Entscheidungswerten und legt diesen - je nach Bewertungsanlaß und konkreter Aufgabenstellung des Gutachters - entweder zwischen den Parteien verbindlich fest oder empfiehlt ihn lediglich zur Annahme 7. Die Höhe des Schiedswerts hängt davon ab, ob es sich um eine sog. nicht beherrschte oder eine sog. beherrschte Konfliktsituation handelt: Eine Konfliktsituation wird als nicht beherrscht bezeichnet, wenn keine der daran beteiligten Parteien eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse an dem zu bewertenden Unternehmen alleine, d.h. ohne Mitwirkung der anderen Partei, durchsetzen kann 8 . In einer solchen Situation würde im Fall einer Einigung auf dem Verhandlungsweg eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse nur dann stattfinden, wenn ein Wert gefunden wird, der letztlich alle Beteiligten mehr oder minder zufriedenstellt. Es sind deshalb bei der Ermittlung des Schiedswerts die Interessen aller am Konflikt Beteiligten in gleichem Maß zu beachten 9 . Eine solche nicht beherrschte Konfliktsituation liegt beim Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensanteilen vor. Bei der nicht beherrschten Konfliktsituation kann es vorkommen, daß die Entscheidungswerte der Beteiligten

6 Matschke, Der Arbitriumwert, S. 18; ders., ZfbF 1969, 57, 59 f.; ders., BFuP 1971, 508, 510; Schildbach, Wpg 1981, 193, 197. 7 Sieben, BFuP 1976, 491, 493. 8 Matschke, Der Arbitriumwert, S. 31. 9 Sieben/Schildbach, DStR 1979,455, 457. 5 Meyer

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

dermaßen weit auseinanderliegen, daß der Gutachter allenfalls den Rat erteilen kann, von der Transaktion abzusehen10. Anders soll die Bewertung sich vollziehen, wenn eine beherrschte Konfliktsituation vorliegt. Hierunter versteht man den Fall, daß ein Eigentumsübergang am Unternehmen von einer der konfliktbeteiligten Personen erzwungen werden kann 1 1 . Als Beispiel mag nur die Kündigung eines Personengesellschafters bei Fortbestehen der Gesellschaft dienen, sofern keine vertraglichen Abfindungsregelungen getroffen wurden. In dieser Situation sollen die Interessen derjenigen Partei, gegen deren Willen der Eigentumsübergang erfolgt, besondere Beachtung finden. Denn der Rat des Gutachters, von der Transaktion abzusehen, hilft hier nicht weiter; es muß ein Wert gefunden werden. Die Ermittlung des Unternehmenswerts habe sich dann aber vorrangig am Entscheidungswert und damit an den subjektiven Vorstellungen derjenigen Partei auszurichten, gegen deren Willen es zu einer Eigentumsänderung komme 12 .

3. Argumentationsfunktion Die Argumentationsfunktion der Bewertung beinhaltet die Aufgabe des Sachverständigen, einen Unternehmenswert zu ermitteln, mit Hilfe dessen eine Partei im Rahmen von Verhandlungen unterstützt w i r d 1 3 . Dieser Unternehmenswert, der im Gegensatz zur Wertermittlung bei der Beratungsfunktion der Gegenseite offengelegt wird, tendiert naturgemäß in die Richtung des eigenen Entscheidungswerts, um im Ergebnis der Verhandlungen diesem möglichst nahezukommen 14 . Es ist dann aber zu fragen, inwieweit ein Gutachter bei der Ermittlung eines Argumentationswerts gegen seine Verpflichtung zur Unparteilichkeit verstößt. Die Praxis vertritt hier die Auffassung, der Sachverständige habe in seiner Stellung als neutraler Gutachter einen objektivierten Unternehmenswert zu ermitteln, der als Verhandlungsgrundlage dient und in den beide Parteien ihre

10 Dies., aaO. 11 Matschke, Der Arbitriumwert, S. 33. 12 Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 457. 13 Sieben, BFuP 1976, 491, 493; Schildbach, Wpg 1981, 193, 198; eingehend Arbeitskreis "Unternehmensbewertung im Rahmen der unternehmerischen Zielsetzung" ZfbF 1976, 100; Hafner, BFuP 1993, 79 ff.; Wagenhofen BFuP 1988, 532 ff. 14 Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 457.

Α. Funktionenlehre der Bewertung

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subjektiven Vorstellungen einbringen können. Für eine Partei allein dürfe der Gutachter nur im Rahmen der Beratungsfunktion tätig werden 15 .

4. Nebenfunktionen der Bewertung Zu nennen ist einmal die Steuerbemessungsfunktion, die dazu dient, unter Beachtung von Rechtssicherheit und Steuergerechtigkeit die Bemessungsgrundlage für eine Besteuerung zu ermitteln 16 . Die Informationsfunktion verfolgt den Zweck, anhand von handelsrechtlichen Normen ein Unternehmen im Rahmen der Jahresabschlußerstellung in der Bilanz abzubilden 17 .

II. Die Berücksichtigung des Bewertungsanlasses In der Praxis und einem bedeutenden Teil des Schrifttums wird weniger die Funktionenlehre der Bewertung betont als versucht, durch Einteilung in verschiedene Gruppen von Bewertungsanlässen die Untemehmensbewertung einer Systematik zuzuführen 18 . Als Bewertungsanlässe lassen sich insbesondere nennen 1 9 : -

Veräußerung oder Enteignung von Unternehmen,

-

Eintritt oder Ausschluß eines Gesellschafters in (aus) eine(r) Gesellschaft; Tod eines Gesellschafters bei Übernahme des Gesellschaftsanteils durch einen Erben und Abfindung an die übrigen Erben,

-

Erbauseinandersetzungen im Pflichtteilsrecht oder Recht des Erbersatzanspruchs,

-

Berechnung des Zugewinnausgleichs,

-

Bemessung von Schadensersatzansprüchen, sofern durch Ersatz von Substanzwerten keine ausreichende Restitution erbracht werden kann,

15 Dörner, Wpg 1981, 202, 205 mwN. Den objektivierten Wert ablehnend Moxter ebenfalls mwN. 16 Sieben,, BFuP 1976, 491, 494. 17 Ders., aaO, S. 493; ders./Schildbach, DStR 1979, 455, 458. 18 Müller, JuS 1973, 745; Großfeld, S. 19; vgl. auch Sieben/Schildbach, DStR 1979, 455, 458. Die Gemeinsamkeiten unterschiedlicher Bewertunganlässe betont Ossadnik, BFuP 1993, 46. 19 Aufzählungen finden sich etwa bei Piltz, S. 60 f. und Münstermann, S. 13 f. 5*

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

-

Abfindung bei Umwandlung einer Kapitalgesellschaft, beim Abschluß eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrags oder der Eingliederung einer Aktiengesellschaft,

-

Strategieplanung für ein in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenes Unternehmen (Sanierung, Liquidation, Vergleich, Konkurs),

-

Information,

-

Abgabe von Steuerklärungen.

Diese Bewertungsanlässe lassen sich in zwei Kategorien unterteilen. Es gibt einmal Bewertungen, die der Entscheidungsvorbereitung im Rahmen einer vertraglichen Einigung dienen. Daneben sind als zweite Kategorie alle Bewertungen zu nennen, die zu einer für die Beteiligten verbindlichen Wertfestsetzung führen 20 . Diese Unterscheidung gewinnt maßgebliche Bedeutung für die Frage, inwieweit bei einer Wertbestimmung subjektive Vorstellungen zu berücksichtigen sind bzw. inwieweit eine Objektivierung zu erfolgen hat. In der ersten Fallgruppe ist für die individuelle Investitionsentscheidung ein rein subjektiver Unternehmenswert zu ermitteln. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, an welchen Wertmaßstäben sich die Ermittlung des Unternehmenswerts orientiert, wenn für die Parteien verbindlich und zumindest gegen den Willen einer Partei ein Wert bestimmt werden soll. Dabei darf der allgemeine Streit zwischen Objektivisten und Subjektivisten heute jedenfalls als überholt angesehen werden 21 . Es besteht vielmehr Einigkeit darüber, daß im Fall der verbindlichen Wertfestsetzung für die Parteien ein angemessener Wert gefunden werden muß, dessen Ermittlung sich an dem jeweiligen Rechtsverhältnis auszurichten hat 2 2 . Die das Rechtsverhältnis prägenden Normen und Grundsätze können also sowohl Einfluß auf die Auswahl der Bewertungsmethode 23 wie auch auf die Ermittlung der bei Anwendung des Verfahrens erforderlichen einzelnen Parameter haben. Bei der Abfindung eines Gesellschafters

20 Müller, JuS 1973, 745; Großfeld, S. 18. Ein Teil der betriebswirtschaftlichen Literatur bindet die Bewertungsanlässe dergestalt in die Funktionenlehre der Unternehmensbewertung ein, daß die letzten beiden o.g. Bewertungsanlässe ausschließlich den Nebenfunktionen zuzuordnen seien. Bei allen anderen Bewertungsanlässen als zweite Gruppe könne dagegen jeweils eine der drei Hauptfunktionen Platz greifen, Sieben/Schildbach, DStR 1979,455,458. 21 Vgl. dazu nur Bretzke, BFuP 1976, 543 und Sieben/Diedrich/Kirchner/ Krautheuser, DB 1989, 1681 jew. mwN für die Funktionenlehre der Bewertung. 22 Gratz, DB 1987, 2421; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2675; Großfeld, S. 19; eingehend schon Meincke, Das Recht der Nachlaßbewertung 1973. 23 Dieser Befund veranlaßte bereits die Einordnung der Unternehmensbewertung als Rechtsfrage, vgl. oben 1. Kapitel Α. II. 2. a).

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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müssen beispielsweise die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden 24 . Vor diesem Hintergrund kommt der Frage, ob man den Unternehmenswert als objektiven, objektivierten oder subjektiven Wert bezeichnet, wohl eher begriffliche Bedeutung zu. Richtig ist, daß es sich auch bei den Bewertungsanlässen, in denen ein Unternehmenswert zwingend gefunden werden muß, nicht um einen objektiven Wert in dem Sinne handeln kann, der eine von den Beteiligten vollkommen losgelöste Betrachtung erlaubte. Unter Umständen würde eine solche Betrachtung sogar weder den Interessen der einen noch denen der anderen Partei entsprechen. Wenn also im Grundsatz der vom Gesetz für die Beteiligten vorgesehene gerechte Interessenausgleich in die Untemehmensbewertung Eingang finden muß, so können sich aus ihm gleichzeitig die Grenzen ergeben, die für eine subjektive Bewertungskonzeption bestehen, wie etwa im Fall der Gesellschafterabfindung der Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen den Gesellschaftern. A u f diese Weise sind dann in der Tat Objektivierungstendenzen möglich. Ungeachtet einer gewissen Objektivierung braucht der Unternehmens wert jedoch keinesfalls für alle Rechtsverhältnisse gleich hoch zu sein. Ebenso wie für zwei Parteien die Entscheidungswerte im Rahmen einer Unternehmensveräußerung wegen unterschiedlicher Zielvorstellungen erheblich voneinander abweichen können, ist es denkbar, daß der Schiedswert desselben Unternehmensanteils bei der Abfindung eines Gesellschafters anders zu beurteilen ist als bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs (und dort wieder anders als bei der Wertermittlung zu Zwecken der Pflichtteilsberechnung), weil unterschiedliche Grundsätze im jeweiligen Rechtsverhältnis herrschen und auf die Wertermittlung einwirken.

B. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs I. Grundgedanke des Zugewinnausgleichs Der Güterstand des Zugewinnaugleichs beruht auf einem ähnlichen Grundgedanken wie die frühere Errungenschaftsgemeinschaft und der heutige Versorgungsausgleich: Beide Eheleute sollen an dem teilhaben, was sie während der Ehe erwirtschaften, weil dieser Erwerb auf der Zusammenarbeit der Ehepartner beruht oder doch zumindest durch eine Funktionsteilung in der Ehe wesentlich

24 Neuhaus, S. 86 ff.; Großfeld,, S. 25.

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

gefördert wurde 2 5 . Dieser Grundgedanke läßt sich durch zwei (allerdings miteinander eng verwandter) Gesichtspunkte rechtfertigen 26 . Der Mitverursachungsgedanke soll dem Umstand Rechnung tragen, daß ein Ehegatte den Vermögenserwerb seines Ehepartners unmittelbar oder mittelbar unterstützt 27 . Zweitens soll durch den Zugewinnausgleich berücksichtigt werden, wenn ein Ehegatte - nach dem gesetzlichen Leitbild bei Erlaß des Gleichberechtigungsgesetzes die Frau - auf eigene Erwerbstätigkeit um der übernommenen ehelichen Aufgaben willen gänzlich verzichtet 28 . Einen weiteren Begründungsansatz bietet Battes 29 an, der die Zugewinngemeinschaft als Konsumgemeinschaft deutet. Danach soll der Zugewinn das Vermögen erfassen, das konsumierbar vorhanden gewesen, aber nicht konsumiert worden sei 3 0 . Eine solche Reduktion der ehelichen Lebensgemeinschaft ist trotz aller Kritik an der Zugewinngemeinschaft 31 zu Recht auf Widerstand gestoßen32. Denn mit der Entscheidung eines Ehegatten, gemeinsam mit seinem Ehepartner Konsumverzicht zu üben, läßt sich noch kein Teilhaberecht an den Vermögensgegenständen begründen, die aus diesem Konsumverzicht erwachsen 33 . Der Erwerb des Vermögens und der Einfluß auf seine Verwertung stellen vielmehr zwei unterschiedliche Teilhabeformen dar. Während die Errungenschaftsgemeinschaft indes eine Gütergemeinschaft, beschränkt auf das während des Güterstands Erworbene, darstellte, bleibt bei der Zugewinngemeinschaft jeder Ehegatte alleiniger Inhaber auch des nach Eintritt des Güterstands erworbenen Vermögens. Es gibt also kein gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten, die vermögensmäßige Zuordnung entspricht insoweit der Gütertrennung 34. Die Durchführung des Zugewinnaus25 Beitzke/Lüderitz, S. 120; Schlüter, S. 74; Johannsen/Henrich, vor § 1372 BGB Rz. 4; BVerfG, FamRZ 1989, 939, 941; BGH, FamRZ 1980, 768, 769;, FamRZ 1981, 239, 240;, FamRZ 1981,755, 756. 26 Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 493; Johannsen/Henrich, aaO. 27 BGH, FamRZ 1981, 239, 240; FamRZ 1981, 755, 756; RGRK-Finke, § 1374 BGB Rz. 14. 28 BGH, FamRZ 1966, 560, 562; FamRZ 1976, 82, 83. 29 FuR 1990, 311 ff. 30 Ders., aaO, S. 311,314. 31 Vgl. unten Fn. 38. 32 Johannsen/Henrich, aaO; Gernhuber/Coester-Waltjen, aaO. 33 Diederichsen, FamRZ 1992, 1, 7. 34 Aus diesem Grund hat es nicht an Versuchen gemangelt, die Zugewinngemeinschaft, die begrifflich immerhin auf eine gemeinschaftliche Vermögensbeteiligung hindeutet, in treffenderer Weise zu bezeichnen. Vorgeschlagen wurde etwa "modifizierte Gütertrennung mit schuldrechtlicher Ausgleichsregelung" (Bärmann, JZ 1955, 225), "Gütertrennung mit gegenseitiger Abrechnung bei Eheauflösung" {Bosch, FamRZ 1954, 149,) oder schlicht "Gütertrennung mit Zugewinnausgleich" (Beitzke/Lüderitz, S. 120).

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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gleichs hat der Gesetzgeber in unterschiedlicher Weise ausgestaltet, je nachdem, ob die Ehe durch Tod aufgelöst wird oder ob der Zugewinnausgleich aus anderen Gründen stattfindet 35 . Im Sinne des § 1372 BGB andere Gründe als Auflösung der Ehe durch Tod sind die Ehescheidung, Nichtigerklärung oder Aufhebung der Ehe und die Aufhebung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft durch Ehevertrag 36 . In diesen Fällen erfolgt der Zugewinnausgleich durch Gewährung eines schuldrechtlichen Anspruchs in Geld, welcher sich gegen den Ehegatten richtet, der während der Ehezeit den höheren Zugewinn erzielt hat. Gemäß § 1373 BGB erfaßt der Zugewinn den Betrag, um den das Endvermögen das Anfangsvermögen übersteigt. Es wird folglich auch nach Beendigung des Güterstands das Vermögen der Eheleute nicht zu einer einheitlichen Vermögensmasse zu Zwecken der Auseinandersetzung zusammengefaßt 37. Stattdessen besteht lediglich ein Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns in Geld, der mit Beendigung des Güterstands fällig wird. Von diesem Grundsatz macht das Gesetz einmal eine Ausnahme, wenn die sofortige Zahlung des vollen Betrags unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zur Unzeit erfolgte; dann eröffnet § 1382 BGB die Möglichkeit, auf Antrag die Ausgleichsforderung zu stunden. Nach § 1383 BGB kann das Familiengericht wiederum unter Berücksichtigung der Interessen beider Ehegatten anordnen, daß unter Anrechnung auf den Ausgleichsanspruch bestimmte Gegenstände statt der Geldzahlung zu übertragen sind. Der Umfang des Vermögens, welches der Berechnung des Zugewinnausgleichs zugrunde zu legen ist, beschränkt sich indessen nach der gesetzlichen Konzeption nicht ausschließlich auf Vermögenswerte, die tatsächlich durch eine zusammenwirkende Erwerbstätigkeit der Ehegatten erarbeitet wurden. Auszugleichen ist vielmehr der gesamte zwischen den Stichtagen eingetretene Vermögenszuwachs mit alleiniger Ausnahme desjenigen, was ein Ehegatte von

35 Gegenstand der vorliegenden Arbeit soll die Ermittlung des Unternehmenswerts beim Zugewinnausgleich unter Lebenden sein (Einleitung, S. 1), so daß die folgenden Ausführungen sich auf diese Fälle beschränken. 36 Schlüter, S. 75 unter Hinweis darauf, daß im letzten Fall regelmäßig der Zugewinnausgleich gleichzeitig vertraglich geregelt werde. 37 Zu solchen Vorschlägen vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. Nr. 224 zu § 1379 BGB, S. 40.

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erwirbt, § 1374 Abs. 2 B G B 3 8 .

II. Einbeziehung von Unternehmen und Unternehmensanteilen in die Vemögensbewertung beim Zugewinnausgleich Vor Beantwortung der Frage, in welcher Weise der Unternehmenswert im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu bestimmen ist, steht gedanklich die Überlegung, ob überhaupt Unternehmen und Unternehmensanteile bei der Bewertung des Anfangs- und Endvermögens einzubeziehen sind. Dagegen können gewichtige Gründe sprechen: So erscheint es denkbar, daß der weit überdurchschnittliche persönliche Einsatz eines Unternehmers für sein Unternehmen, der zumindest bei freiberuflichen Praxen in aller Regel erforderlich ist, mit dem Grundgedanken des Zugewinnausgleichs - etwa gleichmäßige funktionsteilige Zusammenarbeit der Eheleute - nicht in Einklang steht. Es ist weiter zu berücksichtigen, daß die mit Beendigung des Güterstands fällige und unter Umständen erhebliche Ausgleichszahlung für das Unternehmen eine plötzliche Belastung darstellen kann, die je nach der wirtschaftlichen Verfassung des Unternehmens und der sonstigen wirtschaftlichen Situation des ausgleichspflichtigen Ehegatten schwerwiegende Eingriffe zur Folge haben kann. Diese Folgen können in der notwendig werdenden Belastung von Unternehmensgegenständen oder in Entnahmen bestehen, die über die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hinausgehen. In einigen Fällen mag sogar der langfristige Bestand des Unternehmens gefährdet und eine Veräußerung unumgänglich sein. Dabei stellt die Veräußerung regelmäßig für den ausgleichspflichtigen Ehegatten einen besonders schwerwiegenden Eingriff dar, wenn er nicht nur seinen Lebensunterhalt aus den Erträgen bestreitet, sondern darüberhinaus das Unternehmen für ihn den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit bildet.

38 Ob eine so weitgehende Ausgleichspflicht auch für Vermögen, das in keinem Zusammenhang mit der gemeinsamen Lebensleistung der Ehepartner steht (z.B. Schmerzensgeld), noch von dem Grundgedanken des Zugewinnausgleichs getragen wird, erscheint allerdings fraglich. Vgl. dazu sogleich II. Darüberhinaus ist am Güterstand der Zugewinngemeinschaft insgesamt zum Teil heftige rechtspolitische Kritik geäußert worden (vgl. nur Urban, Unzulänglichkeiten der Zugewinngemeinschaft, S. 32 mwN). Hinzu kommen zahlreiche Ansätze aus neuerer Zeit, als unbillig angesehene Ergebnisse über eine großzügige Auslegung des § 1381 BGB zu korrigieren (Rommel, Billigkeit und Zugewinnausgleich, S. 55 ff. und Battes , FuR 1990, 311 ff. jeweils mwN).

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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Es ist deshalb zu überlegen, ob de lege lata eine Einbeziehung von Unternehmen in den Zugewinnausgleich vorgeschrieben ist. Sollte das der Fall sein, stellt sich die weitere Frage, ob es rechtspolitisch wünschenswert ist, fur Unternehmer eine Sonderregelung zu schaffen oder ob nicht vielmehr die Ehepartner einer Unternehmerehe insoweit auf vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten verwiesen werden können. Nach § 1374 BGB gehört zum Anfangsvermögen das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beginn des Güterstands gehört. Endvermögen ist gemäß § 1375 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Stichtag für die Bewertung des Endvermögens bei der Ehescheidung ist gemäß § 1384 BGB die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Eine Einschränkung auf bestimmte Vermögensgegenstände enthält § 1375 BGB nicht. Lediglich § 1374 Abs. 2 BGB nimmt einige Zuwendungen aus dem Zugewinnausgleich heraus, indem er sie dem Anfangsvermögen hinzurechnet. Ansonsten ist der gesamte während des Güterstands eingetretene Vermögenszuwachs ohne Rücksicht darauf abzugleichen, ob er tatsächlich auf einer zusammenwirkenden Erwerbstätigkeit beruht 39 . Darum wurde verschiedentlich in Erwägung gezogen, den Umfang des Zugewinnausgleichs zu korrigieren, was entweder dadurch geschehen kann, daß bestimmte Vermögenswerte im Rahmen der Ermittlung des Endvermögens außer Acht gelassen oder dem Anfangsvermögen hinzugerechnet werden. Schwab hat sich für eine analoge Anwendung des § 1374 Abs 2 BGB, also die zweite Möglichkeit, ausgesprochen, wenn ein Erwerbsvorgang in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang zum Zweck der Zugewinngemeinschaft steht 40 . Einen solchen Zusammenhang verneint Schwab etwa beim Schmerzensgeld oder materiellem Schadensersatz bei Schädigung personaler Güter 41 . Folgte man dieser Auffassung, läge es durchaus nah, § 1374 Abs. 2 BGB auch auf Unternehmen anzuwenden, wenn der während der Dauer des Güterstands erbrachte Anteil des einen Ehegatten durch Errichtung eines Unternehmens völlig außer Verhältnis zu den Bemühungen des anderen steht. Zwar handelt es sich bei dem Aufbau eines Unternehmens nicht wie bei der Schädigung personaler Güter um ein von außerhalb des Ehebereichs kommendes Ereignis, das deshalb nicht mit der Lebensgemeinschaft zusammenhängt. Vergleichbar

39 Vgl. oben Β. I. 40 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts Rz. 45, 88, 89; ders., FamRZ 1984, 429, 430,435. 41 Ders., aaO.

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

sind die Konstellationen aber insofern, als in beiden Fällen nicht ohne weiteres von einer gemeinsamen Lebensleistung gesprochen werden kann. Im Einklang mit der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum 42 und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 43 ist eine analoge Anwendung des § 1374 Abs. 2 BGB jedoch abzulehnen. Angesichts der eindeutigen und vollständigen gesetzlichen Regelung 44 wird man bereits die für eine Analogie erforderliche Regelungslücke ablehnen müssen 45 . Außerdem liegt der Hinzurechnung der in § 1374 Abs. 2 BGB genannten Erwerbstatbestände zum Anfangsvermögen eine Interessenlage zugrunde, die mit der Einbeziehung von Unternehmenswerten in den Zugewinn nicht vergleichbar ist. § 1374 Abs. 2 BGB soll nämlich dem Umstand Rechnung tragen, daß die dort genannten Zuwendungen in aller Regel auf der persönlichen Beziehung zwischen einem Ehegatten und einem Dritten beruhen 46 . Allein diese Erwägung rechtfertigt es, die von § 1374 Abs. 2 BGB erfaßten Zuwendungen dem Zugewinnausgleich zu entziehen47 . Hierin aber liegt offensichtlich eine Wertung, die sich auf die Einbeziehung eines Unternehmens, das entweder durch den Einsatz eines bzw. beider Ehegatten oder durch sonstige Umstände während der Ehe Wertsteigerungen erfahren hat, nicht übertragen läßt. Ebenso würde es der schematischen Regelung des Gesetzgebers widersprechen, den Umfang der in das End- oder Anfangsvermögen einzustellenden Gü-

42 Erman/Heckelmann, § 1374 BGB Rz. 7; Soergel/Lange, § 1374 BGB Rz. 9; MünchKomm/Gernhuber, § 1374 BGB Rz. 14 mit kritischer Anmerkung zu der engen gesetzlichen Fassung; Palandt/Diederichsen, § 1374 BGB Rz. 26; Gernhuber, FamRZ 1984,1053, 1057; Schlüter, S. 81 ; Beitzke/Lüderitz, S. 133. 43 BGH, FamRZ 1977, 124; FamRZ 1981, 239, 240; FamRZ 1981, 755 = BGHZ 80, 384; FamRZ 1982, 147 = BGHZ 82, 149; FamRZ 1982, 148 = BGHZ 82, 145; FamRZ 1988, 593. 44 Vollständig hinsichtlich des Umfangs der zu bewertenden Güter, nicht hinsichtlich der hierfür erforderlichen Methode. 45 Vgl. dazu die Nachweise oben Fn. 42. 46 Vgl. dazu insbesondere die Hinweise oben Fn. 43. 47 Hinzu kommt, daß heute der Zugewinnausgleich überwiegend anläßlich der Ehescheidung durchgeführt wird. Daß in diesem Fall der andere Ehegatte zur Hälfte an dem Wert der Zuwendung partizipiert, dürfte in nahezu allen Fällen erheblich vom Willen des Schenkers oder Erblassers abweichen. Möglicherweise liegt hierin der eigentliche Grund, warum die Norm des § 1374 Abs. 2 BGB geschaffen wurde, vgl. dazu Battes, FuR 1990, 311, 321.

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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ter über eine allzu weitherzige Auslegung des § 1381 BGB zu korrigieren 48 , der eine Ausnahmevorschrift darstellt 49 . Wenn also Unternehmungen danach grundsätzlich beim Zugewinnausgleich zu berücksichtigen sind, bleibt de lege lata nur die Möglichkeit, gemäß § 1382 BGB die Forderung zu stunden, falls tatsächlich ein Unternehmen durch die sofortige Geltendmachung des vollen Ausgleichsanspruchs in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete. Ob wegen dieses Befundes nun der Ruf nach einer spezialgesetzlichen Ausgestaltung der Unternehmerehe 50 gerechtfertigt ist, begegnet gleichwohl erheblichen Zweifeln. Es soll anderen Arbeiten vorbehalten bleiben zu untersuchen, inwieweit die Zugewinngemeinschaft in heutiger Zeit noch den Interessen von Ehepartnern gerecht wird; das ehemals gesetzliche Leitbild der "Einverdienerehe" besteht heute zumindest nicht mehr in der Deutlichkeit wie bei Schaffung des Gleichberechtigungsgesetzes. Ungeachtet dessen erscheint eine grundsätzliche Kritik am Güterstand der Zugewinngemeinschaft nicht berechtigt. Auch für den hier interessierenden Fragenkreis läßt sich jedenfalls nicht feststellen, daß für alle Unternehmerehen der Zugewinnausgleich stets zu unangemessenen Ergebnissen führen müßte. Insoweit kann Battes nicht zugestimmt werden, der danach unterscheidet, ob ein Ehegatte im Unternehmen des andereren zumindest mitwirkt und deshalb eine Produktionsgemeinschaft vorliege oder ob der Ehegatte außerhalb des Unternehmens tätig sei und sich daher die Ehe auf eine Konsumgemeinschaft beschränke 51 . Im letzteren Fall soll die Verteilung des Ehegewinns weniger gerechtfertigt sein 52 . Abgesehen davon, daß dieses Modell Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs ohnehin nur schwerlich erklären kann 5 3 , dürfte eine solche Differenzierung nicht interessengerecht sein. Je nach Ausgestaltung des ehelichen Lebens, Art der Unternehmung, persönlichem Einsatz des Unternehmers, Anzahl der 48 Soergel/Lange, § 1374 BGB Rz. 9; MünchKomm/Ge rnhuber, § 1374 BGB Rz. 14. 49 Da der Gesetzgeber § 1381 BGB nicht nur nach seiner systematischen Stellung im Gesetz, sondern auch nach seinem Wortlaut (grobe Unbilligkeit) als Ausnahmevorschrift ausgestaltet hat, handelt es sich im übrigen um eine "echte" Ausnahmevorschrift, für die ohnehin der methodische Grundsatz der engen Auslegung gilt, vgl. Larenz, S. 339, 340. Deshalb muß die Anwendung des § 1381 BGB auf Härtefälle beschränkt bleiben, vgl. nur BGH, FamRZ 1981, 755; Erman/Heckelmann, § 1374 BGB Rz. 7 aE. 50 Diese Möglichkeit als Problemlösung deutet Battes, FuR 1990, 311,319 immerhin an, ohne sich letztlich deutlich dafür auszusprechen. 51Battes , FuR 1990, 311, 316. .52 Ders., aaO, S. 311, 324. 53 Dazu oben Β. I.

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

Kinder und sonstigen familiären Verpflichtungen ist auch bei der Unternehmerehe der Zugewinnausgleich mehr oder weniger berechtigt. Eine gesetzliche Ausgestaltung, die hier Sonderregeln schaffen will, wäre allemal zu pauschal und darauf angewiesen, einen Typus "Unternehmerehe" zu erfassen, den es in dieser Form nicht gibt. Daher muß es den Eheleuten selbst überlassen bleiben, die von ihnen als interessengerecht empfundenen Vereinbarungen zu treffen 54 .

III. Berechnung des Zugewinns nach objektiven oder subjektiven Grundsätzen 1. Bestimmung eines Einigungswerts Versucht man, die Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich in die Funktionenlehre der Bewertung einzuordnen, so wird schnell deutlich, daß subjektive Werteinschätzungen bei der Ermittlung des Zugewinnausgleichs nur eine begrenzte Bedeutung haben können. Soll ein Unternehmen anläßlich einer Ehescheidung bewertet werden, stehen sich nicht wie beim Unternehmenskauf zwei Parteien gegenüber, für die das Unternehmen jeweils aufgrund ihrer besonderen Situation einen persönlichen Grenzpreis hat und die diesen individuellen Wert zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. Die Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs dient also nicht der Ermittlung eines Entscheidungswerts. Gesucht wird vielmehr ein Einigungswert. Teilt man also die verschiedenen Bewertungsanlässe in zwei Kategorien ein, nämlich die Bewertungen, die der Entscheidungsvorbereitung im Rahmen einer vertraglichen Einigung dienen und diejenigen, welche zu einer verbindlichen Wertfestsetzung zwischen den Parteien führen sollen 55 , handelt es sich um einen Bewertungsanlaß der zweiten Kategorie.

54 Battes , FuR 1990, 311,315 betont zu Recht, daß sich mit diesem Hinweis der Gesetzgeber indes nicht einer als notwendig erkannten Regelungsaufgabe entziehen darf. Dieser Hinweis trifft deshalb zu, weil viele Eheleute aus Unkenntnis keinen Gebrauch von den ihnen eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten machen, so schon Haegele, FamRZ 1964, 594, 602 und FamRZ 1966, 594, 602. Für Unternehmer dürfte - so ist zu hoffen - diese Erwägung allerdings weniger Gewicht besitzen. 55 Dazu oben Α. II.

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

2. Vermittlungsfunktion

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bei der Bestimmung des Unternehmenswerts

Schwieriger ist es, die Untemehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs in die Funktionenlehre der Bewertung mit ihren drei Haupt- und zwei Nebenfunktionen 56 einzuordnen: Unproblematisch ist insoweit, daß bei der gerichtlichen Feststellung des Unternehmenswerts im Scheidungsverfahren die Vermittlungsfunktion 57 in den Vordergrund tritt. Fraglich ist jedoch, ob die von der Funktionenlehre der Bewertung innerhalb der Vermittlungsfunktion vorgenommene Unterscheidung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen Einfluß auf die Bestimmung des Unternehmenswerts haben kann. Wie dargestellt sollen bei der nicht beherrschten Konfliktsituation die Interessen aller Beteiligten gleichermaßen zu beachten sein, während bei der beherrschten Konfliktsituation das Interesse desjenigen Beteiligten höher zu gewichten ist, gegen dessen Willen es überhaupt zu einer Bewertung des Unternehmens kommt 5 8 . Bei der Ehescheidung handelt es sich nach dieser Einteilung um eine beherrschte Konfliktsituation, da das fehlende Einverständnis des Ehepartners die Scheidung allenfalls verzögern, nicht aber verhindern kann, §§ 1565, 1566 BGB. Eine solche Einordnung könnte demnach zur Folge haben, daß den Interessen des einen Ehepartners gegenüber den Interessen des anderen der Vorrang einzuräumen ist.

a) Anwendbarkeit der Unterscheidung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen Eine Differenzierung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen wäre nach der Funktionenlehre der Bewertung nicht vorzunehmen, wenn diese eine solche Unterscheidung auf Fälle beschränken will, in denen es zu einer Eigentumsänderung des zu bewertenden Objekts kommt. Insofern finden sich im Schrifttum bislang keine Aussagen, ob und wie der Zugewinnausgleich in die Systematik von beherrschten bzw. nicht beherrschten Konfliktsituationen einzuordnen ist. Sieben/Schildbach ordnen fast alle Bewertungsanlässe dem einen oder anderen Typ zu, nicht aber die Bewertung eines Unternehmens im Rahmen des Zugewinnausgleichs59. Den Unterschied zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen umschreiben sie mit der Formulierung, daß es jeweils darauf ankomme, wer den Vorgang der

56 Oben Α. I. 57 Dazu oben Α. I. 2. 58 Vgl. oben Α. I. 2; Sieben/Schildbach, DStR 1979,455, 457. 59 Sieben/Schildbach, DStR 1979,455, 458.

7 8 2 .

Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

"Eigentumsänderung" beherrsche. Beides spricht dafür, daß es im Zugewinnaugleich auf eine solche Unterscheidung nicht ankommen kann.

b) Das Zerrüttungsprinzip als prägender Rechtsgrundsatz des Ehescheidungsrechts Der eigentliche Grund, warum die von der Betriebswirtschaft vorgeschlagene Unterscheidung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen im Rahmen des Zugewinnausgleichs keine Anwendung finden darf, dürfte in folgendem liegen: Das heutige Eherecht knüpft die Scheidung ausschließlich an das Scheitern der Ehe, § 1565 BGB. Ein Verschulden an der Zerrüttung der Ehe oder sonstige Eheverfehlungen dürfen hingegen als Voraussetzungen für die Ehescheidung keine Berücksichtigung mehr finden. Abgesehen von der Ehescheidung selbst, hat der Gesetzgeber aber auch die Scheidungsfolgen verschuldensunabhängig ausgestaltet. Insofern stellt sich lediglich die Frage, ob grobe Ehewidrigkeiten im Rahmen der Härteklauseln ( §§1381, 1579, 1587 c, d und h BGB) zu berücksichtigen sind 6 0 . Mit dieser Rechtslage stünde es nicht in Einklang, von vornherein den Interessen des einen oder anderen Ehepartners bei der Unternehmensbewertung mehr Gewicht einzuräumen. Weiterhin beruht der Zugewinnausgleich auf der Idee der Teilhabegerechtigkeit hinsichtlich der während der Ehe erworbenen Vermögenswerte 61. Auch mit diesem Gedanken wäre es nicht vereinbar, den individuellen Vorstellungen eines der Ehepartner besonderes Gewicht beizumessen. Eine Unterscheidung zwischen beherrschten und nicht beherrschten Konfliktsituationen, wie man sie etwa beim freiwilligen oder unfreiwilligen Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft vornehmen mag, hat bei der Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs folglich keinen Platz.

3. Die Unterscheidung zwischen internem und externem Wert a) Ausgangslage Wenn also der Unternehmenswert im Zugewinnausgleich einen Schiedswert darstellt, der zwischen den Interessen der Ehegatten einen gerechten Ausgleich herstellen soll, ist die Frage des Bewertungsmaßstabes gleichwohl noch nicht 60 Vgl. dazu eingehend Rumler, Möglichkeiten und Grenzen der Eliminierung des Verschuldensprinzips aus dem Ehescheidungsrecht, S. 61 ff. 61 Diederichsen, FamRZ 1992, 1 ff.

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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beantwortet. Der Bewertungsmaßstab erfaßt den Blickwinkel, aus dem das Unternehmen zu bewerten ist. Es wurde bereits dargestellt, daß unterschiedliche Blickwinkel zu ganz unterschiedlichen Werten eines Unternehmens fuhren können je nachdem, ob es aus der Sicht eines alten oder jungen Inhabers, unter Berücksichtigung von strategischen Zielen oder unter Beachtung unterschiedlich attraktiver Alternativanlagen betrachtet wird 6 2 . Ein Unternehmen ist für den einen Inhaber unter Umständen erheblich mehr "wert" als für einen anderen. Insbesondere bei freiberuflichen Praxen kann sich ein Wertunterschied dadurch ergeben, daß nach Übernahme einer Praxis Mandantenverluste eintreten und deshalb der Übernehmer im Vergleich zum bisherigen Inhaber geringere Erträge erwirtschaftet. Im Rahmen des Zugewinnausgleichs scheidet dabei die Sicht des Ehegatten, der nicht am Unternehmen beteiligt ist, zunächst einmal aus. Für ihn hat das Unternehmen vor der Ehescheidung keinen unmittelbaren Nutzen erbracht und wird ihn auch anschließend nicht erbringen. Die Berücksichtigung subjektiver Umstände eines bestimmten Erwerbers kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil regelmäßig zum Bewertungsstichtag entweder ein konkreter Erwerber nicht zur Verfügung steht oder zumindest eine Veräußerung nicht dem Willen des Inhabers entspricht. Danach verbleiben nur zwei Möglichkeiten: Entweder wird bei der Ermittlung des Zugewinnausgleichs der subjektive Wert zugrunde gelegt, den das Unternehmen für seinen jetzigen Inhaber bei Fortfuhrung durch ihn selbst hat (interner Wert), oder man fingiert einen Veräußerungsfall und ermittelt so, welchen Kaufpreis ein durchschnittlicher, ein objektivierter, Erwerber für das Unternehmen entrichten würde (externer Wert) 6 3 . Letzterer ist nichts anderes als der Verkehrswert oder gemeine Wert des Unternehmens.

b) Interner Wert Knief befaßt sich zwar nicht ausdrücklich mit der Untemehmensbewertung im Zugewinnausgleich, scheint sich aber für die Maßgeblichkeit des internen Wertansatzes aussprechen zu wollen. Er meint nämlich, daß eine exteme Wertermittlung nur für Zwecke des Kaufs oder Verkaufs stattfinde, während in allen übrigen Fällen, in denen der Inhaber das Unternehmen weiterführt, der

62 Vgl. obenA. I. 1. 63 Zu den Begriffen externer und intemer Wert vgl. Knief, DStR 1978, 21, 22; ders. Anwbl 1978, 246, 247.

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

interne Wert zugrunde zu legen sei 6 4 . Da eine Ehescheidung in aller Regel an der Fortführungskonzeption des bisherigen Inhabers nichts ändert, wäre nach seiner Ansicht wohl der Nutzen entscheidend, den das Unternehmen für den bisherigen Inhaber aufweist. Deutlicher befürworten Bachmann 65 und Herrmann 66 - ohne den Begriff zu nennen - die Ermittlung des internen Werts zu Zwecken des Zugewinnausgleichs, wenn dieser unter Lebenden stattfindet: Bachmann vertritt die Ansicht, daß die Wertermittlung beim Zugewinnausgleich unter Lebenden sich stets an dem Nutzen ausrichten müsse, den das Unternehmen in der Hand des betreibenden Ehegatten habe 67 . Nur hierin komme der tatsächlich während des Güterstands eingetretene Vermögenszuwachs zum Ausdruck. Die Annahme eines gemeinen Werts benachteilige den Ehepartner des Inhabers, indem sie den im Vergleich zum gemeinen Wert für den Inhaber höheren Nutzen allein diesem überlasse. Da jedoch auch Bachmann erkennt, daß die persönliche werterhöhende Beziehung des bisherigen Inhabers zu seinem Vermögensrecht sich bei einem Verkauf letztlich nicht oder zumindest nicht in vollem Umfang realisieren läßt, w i l l er im Ergebnis den Verkehrswert nur um vorsichtige Zuschläge erhöhen und so in die Richtung des internen Werts korrigieren 68 . Der zuletzt genannte Umstand findet in die Konzeption von Herrmann keinen Eingang, wenn er für den Zugewinnausgleich unter Lebenden feststellt: "Da durch die Eheauflösung unter Lebenden die Praxis meist wie bisher fortgeführt wird, muß auf die Problemkreise der verschiedenen Praxistypen und damit auf die Übertragbarkeit des Kunden -, etc. Stammes auf einen Nachfolger nicht eingegangen werden." 69

64 Knief, aaO. 65 Bewertungsgrundsätze zur Berechnung des Anfangs- und Endvermögens beim güterrechtlichen Zugewinnausgleich 1970. 66 Der Vermögensbewertung beim ehelichen Zugewinnausgleich 1976. 67 Bachmann, S. 18 und speziell für freiberufliche Praxen, S. 240. 68 Ders., S. 19. 69 Herrmann, S. 108. Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2677 zitieren außerdem Johannsen, WM 1978, 659, der sich dafür ausspricht, "in aller Regel" sei der Verkehrswert maßgeblich, und erwecken so den Eindruck, als lasse dieser zumindest ausnahmsweise Raum für einen internen Wertansatz. Das ist so nicht richtig, da Johannsen, aaO, S. 660 für Unternehmensbewertungen eindeutig fordert, daß alle subjektbezogenen Elemente des bisherigen Inhabers zu eliminieren und dem Zugewinnausgleich nur diejenigen Vermögenswerte zugrunde zu legen seien, die bei einer Veräußerung auch tatsächlich realisiert werden können.

Β. Die systematische Einordnung des Zugewinnausgleichs

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c) Die Maßgeblichkeit des Verkehrswerts Demgegenüber geht die ganz überwiegende Auffassung nahezu selbstverständlich und ohne nähere Begründung davon aus, daß auch zu Zwecken der Zugewinnausgleichsermittlung unter Lebenden der Verkehrswert eines Unternehmens zu ermitteln sei 7 0 . Verkehrswert ist dabei nach übereinstimmender Ansicht der Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung unter Außerachtlassung von ungewöhnlichen und persönlichen Verhältnissen zu erzielen wäre 71 .

d) Stellungnahme Bei der Lösung des Problems ist zunächst nochmals der zwischen beiden Auffassungen unstreitige Befund festzuhalten: Ein Unternehmen kann in der Hand seines bisherigen Inhabers deutlich mehr wert sein als im Fall der Fortführung durch einen Übernehmer 72 , was zumeist aus der Bindung der Kundschaft an den bisherigen Inhaber resultiert. Streitig ist allein, ob und in welcher Weise der andere Ehegatte an diesem höheren Wert teilhaben soll. Bei der Beantwortung dieser Frage hilft die Argumentation Bachmanns nicht weiter, der für den bisherigen Inhaber aus dem Unternehmen fließende Nutzen sei der tatsächlich erzielte Vermögenszuwachs während des Güterstands 73. Bei dieser Feststellung handelt es sich nicht um eine Begründung der von ihm ver-

70 Finke, MDR 1957, 514, 518; Tiedau, MDR 1959, 253, 255; Benthin, FamRZ 1982, 338, 339; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2677; Ar ens/Spieker, FamRZ 1985, 121, 131; Johannsen/Henrich, § 1376 Rz. 16; Wollny, BB 1991, Beil. 17, S. 1, 9; MünchKommJGernhuber, § 1376 BGB Rz. 24; Palandt/Diederichsen, § 1376 BGB Rz. 6; BGHZ 17, 130, 136; BGH, FamRZ 1977, 386; NJW 1980, 229, 230; NJW 1982, 2441; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 702;, FamRZ 1989, 1181, 1182. Der Entwurf einer Verlautbarung des Hauptfachausschusses des IdW "Zur Untemehmensbewertung im Familien- und Erbrecht", Wpg 1994, 423, 425 spricht zwar auch von einem objektivierten Wert, will aber gleich wohl unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BGH, DB 1986, 2427 Unternehmen einbeziehen, die nur beim Betrieb durch den jetzigen Inhaber einen Wert haben. Diese Entscheidung bezieht sich jedoch ausschließlich auf die Anteilsbewertung bei Abfindungsklauseln. Ansonsten bleibt der BGH dabei, daß als Wert der Preis zugrunde zu legen ist, der bei einer Veräußerung erzielt werden kann. So ganz deutlich BGH, NJW 1991,1547, 1548. 71 Diese Umschreibung entspricht der Definition des gemeinen Werts in § 9 Abs. 2 BewG. 72 Natürlich ist auch der umgekehrte Fall denkbar, etwa wegen des größeren Ideenreichtums eines bestimmten Übernehmers oder wegen dessen Synergieeffekten. Bei freiberuflichen Praxen hingegen ist wegen der Personengebundenheit des Erfolgs der inteme Wertansatz regelmäßig weitaus höher als der Verkehrswert. 73 Bachmann,, S. 18. 6 Meyer

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2. Kap.: Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

tretenen Ansicht, sondern um die Ansicht selbst. Zu klären ist gerade die Frage, worin der für den Zugewinnausgleich maßgebliche Vermögenswert denn nun besteht: In der Möglichkeit, aus einem während der Ehe aufgebauten Unternehmen auch nach Beendigung des Güterstands Erträge zu erzielen oder in dem Erwerb eines Vermögensgegenstandes, der sich durch Veräußerung tatsächlich als Wert realisieren läßt? Daß nur letzteres richtig sein kann, muß auch Bachmann zugeben, wenn er sich schließlich doch nicht konsequent zum internen Wert bekennt, sondern lediglich den Verkehrswert vorsichtig erhöhen w i l l 7 4 . Abgesehen davon, daß eine solche Erhöhung materiellrechtlich nicht gerechtfertigt ist, ergäben sich auch bei ihrer Bemessung unlösbare Probleme. Legte man zum Stichtag der Bewertung des Endvermögens den höheren internen Wert zugrunde, könnte sich ohne weiteres folgende Situation ergeben: Das Unternehmen wird beim betreibenden Ehegatten mit dem Wert angesetzt, den es für ihn auf der Grundlage seiner bisherigen Erträge hat. Nur kurze Zeit, nachdem er die Ausgleichsforderung beglichen hat, veräußert er - aus welchen Gründen auch immer - das Unternehmen und erzielt hierbei einen Verkaufspreis, der beispielsweise die Hälfte des vorher ermittelten internen Werts beträgt. In diesem Fall hätte der Inhaber am Veräußerungsgewinn überhaupt nicht, sein Ehepartner hingegen in vollem Umfang partizipiert. Ist der Veräußerungserlös noch geringer, was bei freiberuflichen Praxen durchaus möglich erscheint, müßte der Unternehmer sogar "zuzahlen". Ein solches Ergebnis wäre nur dann gerechtfertigt, wenn man für den Ehegatten, der ein Unternehmen betreibt, eine rechtliche Verpflichtung herleiten könnte, dieses Unternehmen auch nach Beendigung des Güterstands fortzuführen. Es ist unbestritten, daß eine solche Verpflichtung nicht existiert. Bei Annahme eines internen Werts im Zugewinnausgleich würde der Unternehmer vielmehr, um den geschilderten Nachteilen zu entgehen, faktisch daran gehindert, das Unternehmen zu veräußern unabhängig davon, ob eine solche Veräußerung aus Krankheits- oder sonstigen Gründen notwendig erscheint oder ganz einfach seiner persönlichen Lebensplanung entspricht. Darüberhinaus trifft es nicht zu, daß der Ehegatte des Unternehmers benachteiligt wird, wenn für das Unternehmen im Rahmen des Zugewinnausgleichs statt des internen Werts nur der Verkehrswert ermittelt wird. Führt der Inhaber sein Unternehmen fort und erwirtschaftet dabei hohe Erträge, so wirken sich diese Einkünfte auf die Unterhaltsberechnung aus/Freilich gilt das nach überwiegender Auffassung nur bis zu einer gewissen Sättigungsgrenze 75. Gleichwohl ist das Unterhaltsrecht - nicht der Zugewinnausgleich - der Ort, an dem 74 Ders., S. 19. 75 Vgl. dazu BGH, NJW 1983, 683; Schwab, FamRZ 1982,456, 458.

C. Auswahl der richtigen Bewertungsmethode

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der Ehegatte am Unternehmenserfolg teilnimmt, wenn interner Wert und Verkehrswert auseinanderfallen. Aus diesen Gründen ist im Rahmen des Zugewinnausgleichs der Verkehrswert eines Unternehmens zu ermitteln, als ob es zum Bewertungsstichtag an einen "objektivierten" Dritten verkauft würde. Deshalb ist auch der von Kotzur 7 6 vertretenen Auffassung nicht zu folgen, der zwar den Objektivierungsgedanken betont, aber gleichwohl bei der Umsatzermittlung von freiberuflichen Praxen etwaige Mandantsverluste außer Acht lassen will, die bei einer Veräußerung in aller Regel eintreten. Diese Ansicht fügt sich in die Definition des Verkehrswerts nicht ein, denn der gedachte Erwerber würde in seine Überlegung nun einmal den Umstand einstellen, daß er voraussichtlich in den ersten Jahren nach der Übernahme nicht die gleichen Umsätze erzielen kann wie der bisherige Inhaber.

C. Auswahl der richtigen Bewertungsmethode für die Bestimmung des Unternehmenswerts im Zugewinnausgleich § 1376 Abs. 1 und 2 BGB bestimmen für die Wertermittlung des Anfangsund Endvermögens, daß der Wert zugrunde zu legen sei, der dem Vermögen stichtagsbezogen zukommt. Die Methode zur Ermittlung dieses Werts enthält § 1376 BGB nicht. Lediglich § 1376 Abs. 4 BGB schreibt für die Bewertung von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben die Anwendung der Ertragswertmethode vor, wobei entsprechend dem Verweis auf § 2049 Abs. 2 BGB die Ertragswertermittlung anhand des Reinertrags vorzunehmen ist, den das Landgut nach seiner bisherigen wirtschaftlichen Bestimmung bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung nachhaltig gewähren kann. Für andere Unternehmen muß dagegen unter den eingangs beschriebenen Bewertungsmethoden 77 eine Auswahl getroffen werden.

I. Ertragswertmethode /. Grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung der Ertragswertmethode im Zugewinnausgleich Goroncy hat die Ansicht vertreten, daß bei der Auswahl der Bewertungsmethode für den Zugewinnausgleich die Ertragswertmethode von vornherein als 76 Kotzur, NJW 1988, 3239, 3240 Fn. 10. 77 Vgl. oben 1. Kapitel Α. I. 6*

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

ungeeignet ausscheiden müsse 78 . Die generelle Ablehnung einer Ertragswertbestimmung hat er mit der Zukunftsbezogenheit dieser Bewertungsmethode begründet, während der Zugewinnausgleich eine vergangenheitsorientierte Betrachtung gebiete, da er ja nur den während der Ehe erzielten Erfolg ausgleichen wolle 7 9 . Es sei deshalb ein Reproduktionswert zu ermitteln, der einen Mehrertragswert berücksichtigt, soweit dieser auf "Betriebsgebarung" und nicht auf außerbetrieblichen Einflüssen (Zinssenkungen, Subventionen) beruhe 80 . Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Richtig ist, daß man den Ertragswert in der Tat als einen Zukunftserfolgswert bezeichnen kann. Im Rahmen einer Veräußerung - und wie beschrieben ist beim Zugewinnausgleich eine fiktive Veräußerung zugrunde zu legen - würde sich der Zukunftserfolg allerdings nur in der Hand des Erwerbers realisieren. Auch partizipiert der andere Ehegatte ohnehin an den Vergangenheitserfolgen, weil die während des Güterstands erzielten Erträge entweder verbraucht wurden oder anderenfalls neben dem gedachten Veräußerungserlös in den Zugewinnausgleich Eingang finden. Die Meinung Goroncys ist vor allem deshalb abzulehnen, weil der "objektivierte" Erwerber den von ihm zu zahlenden Kaufpreis eben an den Zukunftserfolgen ausrichtet. Das ist kein Widerspruch zu Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs, den während des Güterstands eingetretenen Vermögenszuwachs abzugleichen.

2. Analogie zu § 1376 Abs. 4 BGB Die Maßgeblichkeit der Ertragswertmethode für die Untemehmensbewertung im Zugewinnausgleich aus einer Analogie zu § 1376 Abs. 4 B G B 8 1 herzuleiten, ist zu Recht im bisherigen Schrifttum und der Rechtsprechung nicht versucht worden. Insoweit dürfte es schon an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke fehlen. Da innerhalb der Norm des § 1376 BGB der Gesetzgeber im letzten Absatz eine ausdrückliche Bestimmung für land- und forstwirtschaftliche Betriebe getroffen hat, liegt eine planwidrige Unvollständigkeit hinsichtlich anderer Unternehmenstypen schlechterdings nicht vor. Es begegnet zudem Zweifeln, ob insofern die weitere Voraussetzung einer Analogie - nämlich die vergleichbare Interessenlage - zu bejahen ist. Die Mo-

78 Goroncy, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Zugewinngemeinschaft unter besonderer Berücksichtigung der Bewertungsfragen, S. 57 ff. 79 Ders., S. 58. 80 Ders., S. 63. 81 Zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.09.1994, BGBl. 1994 I, S. 2324.

C. Auswahl der richtigen Bewertungsmethode

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tive für die Schaffung des § 1376 Abs. 4 BGB finden sich in dem Argumentationsfeld, das zur Ausgestaltung des land- und forstwirtschaftlichen Erbrechts geführt hat. Es sollte eine Zerschlagung von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben verhindert werden 82 . Zwar wird an dieser Beschränkung auf land- und forstwirtschaftliche Betriebe zum Teil rechtspolitische Kritik mit der Begründung geübt, jeder Familienbetrieb stelle für seinen Inhaber die Existenzgrundlage dar, zu deren Veräußerung er nicht faktisch gezwungen werden dürfe 83 . Insoweit ist allerdings zu beachten , daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1376 Abs. 4 BGB das öffentliche Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger Höfe im Auge hatte 84 . Einer Analogie zu § 1376 Abs. 4 BGB bedarf es ohnehin nicht, da die Auswahl der Bewertungsmethode für ein Unternehmen im Zugewinnausgleich sich aus der folgenden einfachen Überlegung ergibt:

3. Ermittlung des Verkehrswerts Es wurde bereits dargelegt, daß für ein Unternehmen im Zugewinnausgleich der Verkehrswert zu bestimmen ist, also der Wert der sich bei einer gewöhnlichen Veräußerung zum Stichtag als Verkaufspreis ergäbe 85. Dann aber muß zur Bestimmung des Anfangs- oder Endvermögens auch genau die Bewertungsmethode gewählt werden, mit der im Rahmen einer Unternehmensveräußerung der Wert zu bestimmen wäre. So gesehen gibt es keine spezielle "Bewertungsmethode für den Zugewinnausgleich". Dieser Befund darf allerdings nicht von der nach wie vor zutreffenden Erkenntnis ablenken, daß jede Bewertung rechtsgebunden ist und auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen hat. Diesen Besonderheiten ist indes bei der Anwendung der einzelnen Verfahrensschritte der Bewertungsmethode Rechnung zu tragen. Bei der Einordnung der Unternehmensbewertung als Rechts- oder Tatfrage zeigte sich, daß der Gutachter oder Tatrichter nicht gegen anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen darf, die Erfahrungssätzen gleichkom-

82 Soergel/Lange, § 1376 BGB Rz. 17; Pikalo, RdL 1958, 281, 283; Bergmann,, RdL 1959, 85, 89; Kronthaler, S. 75 ff. 83 Schröder, S. 26; Erman/Heckelmann § 1376 BGB Rz. 12. 84 BVerfG, NJW 1985, 1329, 1330; MünchKommIGernhuber, § 1376 BGB Rz. 32; Kroeschell, S. 51 f. 85 Oben Β III 3 d).

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

men 8 6 . Das Gericht dürfte also nicht etwa ein vollkommen neues Bewertungsverfahren schaffen, das sich außerhalb jeglicher anerkannter Methoden bewegt 8 7 . Es wurde ebenfalls dargelegt, daß heute in der Betriebswirtschaft der Ertrag als das maßgebliche Kriterium fur die Wertbestimmung eines Unternehmens angesehen wird 8 8 . Daraus folgt, daß auch bei der Ermittlung des Zugewinnausgleichs grundsätzlich das Ertragswertverfahren anzuwenden ist. Das gilt aber nur, soweit tatsächlich die Ertragswertmethode bei der Veräußerung eines Unternehmens als das sachgerechte Bewertungsverfahren anzusehen ist. Letzteres ist bei fast allen Unternehmen der Fall. Sollte hingegen wegen der Besonderheiten eines Unternehmens die Ertragswertmethode bei einer Veräußerung keine Anwendung finden, so ist folglich auch im Rahmen des Zugewinnausgleichs eine andere Bewertungsmethode zur Ermittlung des Unternehmenswerts auszuwählen.

II. Kaufpreisvergleich § 11 Abs. 2 S. 1 BewG bestimmt für nichtnotierte Kapitalgesellschaften, daß diese mit dem gemeinen Wert anzusetzen sind. Dieser Wert ist gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 BewG nur dann zu schätzen, wenn er sich nicht aus Verkäufen ableiten läßt, die weniger als ein Jahr zurückliegen. Diesem Gedanken ist der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung zum Pflichtteilsergänzungsanspruch gefolgt und hat als Wert eines Unternehmens denjenigen Betrag angesehen, der bei einer Veräußerung ein Jahr nach dem Stichtag erzielt wurde 89 . Einen solchen Kaufpreisvergleich wird man auch zur Berechnung des Zugewinnausgleichs vornehmen dürfen 90 . Diese Methode entspricht sogar am ehesten einer angemessenen Wertermittlung, da an die Stelle der sonst gedachten Veräußerung der tatsächliche Verkauf tritt. Zu warnen ist indes vor einer ungeprüften Übernahme dieses Kaufpreises in die Vermögensbilanz beim Zugewinnausgleich. Voraussetzung für die Maßgeblichkeit des erzielten Kaufpreises ist nämlich einmal, daß zwischen Bewertungsstichtag und Veräußerungszeitpunkt die wirtschaftlichen Verhältnisse keine wesentliche Änderung erfahren haben. Weiter muß man fordern, daß die Umstände unter denen der Verkauf

86 Oben 1. Kapitel A. 2. a). 87 So auch Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2678. 88 Dazu oben 1. Kapitel Α. II. 1. a). 89 BGH, NJW 1982, 2497, 2498. 90 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2677. Für Abfindungen im Gesellschaftsrecht einschränkend Neuhaus, S. 78.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

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stattgefunden hat, der Definition des Verkehrswerts entsprechen; ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse sind also außer Acht zu lassen. Ein Ehegatte dürfte deshalb nicht sein Unternehmen kurz nach dem Bewertungsstichtag zu einem "Freundschaftspreis" veräußern und sich dann gegenüber seinem Ehepartner auf die Bewertungsmethode des Kaufpreisvergleichs berufen.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs I. Berücksichtigung latenter Ertragssteuern auf den Veräußerungsfall Beim Zugewinnausgleich sind Zahlungen für den Ausgleichsberechtigten steuerfreie Einnahmen und für den Ausgleichsverpflichteten nicht steuerlich abzugsfähige Ausgaben. Die Frage, inwieweit dann der Verkehrswert um (latente) Steuerbelastungen nach unten zu korrigieren ist, beantwortet sich wiederum anhand der das jeweilige Rechtsverhältnis prägenden Grundsätze. Legte man der Berechnung des Endvermögens im Zugewinnausgleich den vollen unversteuerten Wert des Unternehmens zugrunde, wäre eine gleichmäßige Beteiligung der Ehegatten an dem während des Güterstands erworbenen Vermögens aus folgenden Gründen nicht gewährleistet: Der Verkehrswert stellt den Wert dar, der bei einer gewöhnlichen Veräußerung als Kaufpreis zu erzielen wäre. Fingiert man folglich einen Verkaufsfall, so sind die dabei anfallenden Ertragssteuern beim Veräußernden ebenfalls zu berücksichtigen. Beträgt der Verkehrsweit des Unternehmens 1.000 und das steuerliche Eigenkapital 400, käme es bei einer Veräußerung zur Auflösung von stillen Reserven in Höhe von 600. Dieser Veräußerungsgewinn ist bei Beendigung der beruflichen Tätigkeit mit der Hälfte des durchschnittlichen Steuersatzes zu versteuern, §§34, 16, 18 Abs. 3 EStG 91 . Setzt man hierfür 25 % an, ergibt sich eine Steuerbelastung in Höhe von 150. Damit beträgt der versteuerte Unternehmenswert lediglich 850. In dieser Situation muß berücksichtigt werden, daß versteuertes und unversteuertes Vermögen eine unterschiedliche Qualität aufweisen 92 . Ließe man die Ertragssteuern bei der Berechnung des Zugewinns außer Acht, hätte der Unter-

91 Vgl. zuletzt BFH, DB 1994, 2374, wonach die Veräußerung auch dann steuerbegünstigt ist, wenn der Veräußerer in Zukunft als freier Mitarbeiter für den Erwerber tätig wird. 92 So auch Olbrich, Wpg 1982, 247, 249; Grati, DB 1987, 2421, 2425.

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

nehmensinhaber letztlich ein versteuertes Vermögen in Höhe von 350, sein Ehegatte jedoch in Höhe von 500 9 3 . Deshalb ist die Ertragssteuer auf den Veräußerungsfall stets zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob eine Veräußerung tatsächlich beabsichtigt ist oder nicht. Von diesem Umstand darf die Berechnung des Zugewinnausgleichs, wie bei der Herleitung des Verkehrswerts bereits erläutert wurde, nicht abhängig gemacht werden. Diese Behandlung der latenten Ertragssteuer entspricht allgemeiner Auffassung in der Literatur 94 und mittlerweile auch der Rechtsprechung 95.

II. Anwendung des Stichtagsgrundsatzes Das Stichtagsprinzip stellt einen der allgemeinen Grundsätze dar, die bei jeder Untemehmensbewertung zu beachten sind 9 6 . Danach ist der Unternehmenswert bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt zu ermitteln. Beim Zugewinnausgleich ist Stichtag für die Bewertung des Anfangsvermögens gemäß § 1374 BGB der Eintritt des Güterstands. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Endvermögens ist die Beendigung des Güterstands (§ 1375 BGB), im Fall der Scheidung tritt an diese Stelle die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, § 1384 BGB. Die Anwendung des Stichtagsprinzips beim Zugewinnausgleich zeichnet sich im Vergleich zu anderen Bewertungsanlässen durch zwei Besonderheiten aus. Einmal handelt es sich um die Wertermittlung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so daß zwischen der Entscheidung und dem Bewertungsstichtag regelmäßig ein gewisser Zeitraum liegen wird. Das ist eine Besonderheit, die allerdings bei einigen anderen Bewertungsanlässen, etwa der Abfindung eines Gesellschafters, ebenfalls zu verzeichnen ist. Kennzeichnend für die Anwendung des Stichtagsprinzips im Zugewinnausgleich ist jedoch darüberhinaus, daß es einen Vermögenswert zu zwei unter-

93 Die Berücksichtigung der Ertragssteuer kann sogar dazu fuhren, daß der Unternehmerehegatte, der brutto einen höheren Zugewinn erzielt hat, ausgleichsberechtigt wird. Vgl. dazu das Rechenbeispiel von Olbrich, Wpg 1982, 247, 249. 94 Gratz, DB 1987, 2421, 2425; Olbrich,, Wpg 1982, 247, 249; Kaiser/Wollny, S. 66; Klingelhöffer, FamRZ 1991, 882, 885; Johanns e n/Henrich, § 1376 BGB Rz. 15; Kotzur, NJW 1988, 3239, 3240. 95 BGH, NJW 1991, 1547, 1551; NJW-RR 1990, 68; NJW 1982, 2497; OLG Düsseldorf, FamRZ 1989, 1181, 1184. Für die Pflichtteilsberechnung vgl. BGH, NJW 1987, 1260. 96 Vgl. oben 1. Kapitel Β. I. 6.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

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schiedlichen Zeitpunkten zu bewerten gilt. Diese Eigenart beinhaltet nicht nur, daß der erste Stichtag - Eintritt des Güterstands - zwangsläufig in noch größerem zeitlichen Abstand zur Entscheidung steht. Problematisch kann es weiter sein, wenn ein und derselbe Gutachter Anfangs- und Endvermögen bewerten soll, was in der Praxis wohl immer geschieht. Bei der Unternehmensbewertung würde er dann nämlich zur Ermittlung des Endvermögens bei der Vergangenheitsanalyse Informationen benötigen, die aus Sicht des Anfangsvermögens die tatsächliche spätere Entwicklung beinhalten. Hier stellt sich in besonderem Maß die Frage, inwieweit das Stichtagsprinzip es gebietet, daß der Gutachter sich "blind" zu stellen hat oder inwieweit er nach dem Stichtag liegende Ereignisse berücksichtigen darf 9 7 .

7. Bisherige Ansichten in Rechtsprechung und Literatur Die Rechtsprechung hat sich in zahlreichen Entscheidungen mit der Frage befassen müssen, inwieweit nach dem Stichtag eingetretene Entwicklungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden dürfen. Der BGH hat bereits in einer frühen Entscheidung zum Pflichtteilsanspruch ausgeführt, daß es nicht unzulässig, sondern sogar angebracht sei, noch die während des Bewertungszeitraums erkennbare Entwicklung eines Unternehmens zu berücksichtigen. Spätere Entwicklungen, deren Wurzeln in der Zeit nach dem Bewertungsstichtag liegen, müßten hingegen außer Betracht bleiben 98 . In diesem Fall ging es um die Veräußerung einer Unternehmensabteilung nach dem Stichtag; der BGH hielt deren Einbeziehung für zulässig. Das OLG Düsseldorf hat bei der Bewertung eines Grundstücks im Rahmen der §§ 304, 305 AktG festgestellt, es dürften keine Umstände vorliegen, die am Bewertungsstichtag objektiv nicht vorhanden gewesen seien 99 . Die erst nach dem Bewertungsstichtag entdeckte Kontaminierung des Grundstücks hat es deshalb wertmindernd berücksichtigt, weil sie am Bewertungsstichtag bereits

97 Deshalb überzeugt der Hinweis nicht, bei dem Stichtagsprinzip handele es sich um ein allgemeines Prinzip der Unternehmensbewertung, das beim Zugewinnausgleich nicht zu erörtern sei, so aber Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2676. Die Besonderheit von zwei Stichtagen hebt zutreffend Schmidt-Raquet, DB 1986, 1484 hervor, ohne indes zu einer Lösungsmöglichkeit Stellung zu nehmen. Eine auch nur annähernd vollständige Darstellung der zu dieser Frage ergangenen Gerichtsentscheidungen und Stellungnahmen im Schrifttum ist auch im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. Es sollen aber einige Leitlinien der bisherigen Ansätze aufgezeigt (1) und eine Richtungszuweisung für den Stichtagsgrundsatz im Zugewinnausgleich vorgenommen werden (2). 98 BGH, DB 1973, 563, 565. 99 OLG Düsseldorf, DB 1977, 296, 297.

9 0 2 .

Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

vorgelegen habe. Zum Zugewinnausgleich hat das OLG Düsseldorf entschieden, daß die beiden auf den Stichtag folgenden Jahresergebnisse zu berücksichtigen seien, da es sich bei dem Ertragswert ja um einen Zukunftserfolgswert handele 100 . Das OLG Celle hat es ebenfalls gebilligt, daß der Sachverständige bei der Anwendung der Ertragswertmethode auf nach dem Stichtag liegende Geschäftsergebnisse zurückgegriffen h a t 1 0 1 . In einer weiteren Entscheidung greift es die Formulierung auf, die Wurzel der späteren Entwicklung müsse vor dem Stichtag liegen und lehnt mit dieser Begründung die Berücksichtigung eines deutlichen Ölpreisanstiegs auf die Ertragslage a b 1 0 2 . Die Literatur gibt teilweise zu, daß das Problem bislang nicht befriedigend gelöst i s t 1 0 3 . Da das Schrifttum sich naturgemäß weniger mit der Entscheidung von Einzelfällen befaßt als die Rechtsprechung, lassen sich lediglich zwei Grundrichtungen unterscheiden. Zum Teil wird eine sehr strenge Handhabung des Stichtagsprinzips gefordert, da die von der Rechtsprechung verwendete "Wurzeltheorie" zu unbestimmt sei 1 0 4 . Großzügiger ist Großfeld, der damit argumentiert, Tatsachen seien besser als Schätzungen und das tatsächlich Eingetretene diene oftmals als Indiz für das "in der Wurzel" Angelegte 105 . Auch er weist allerdings auf Moxters Warnung hin, nach der ein Gutachter sich nicht durch Verwendung späterer Daten einer sorgfältigen Prognosearbeit entledigen dürfe 1 0 6 .

2. Richtungszuweisung für die Anwendung des Stichtagsprinzips im Zugewinnausgleich a) Gleiche Bewertungsmethode für Anfangs- und Endvermögen Der Hauptfachausschuß des Instituts der Deutschen Wirtschaftsprüfer hat erstmals die Frage aufgeworfen, ob hinsichtlich der Auswahl der Bewertungsmethode der Stand der Betriebswirtschaft bei Beendigung des Güterstands auf

100 OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 699. 101 OLG Celle, DB 1979, 1031. 102 OLG Celle, BB 1981,8. 103 putz, S. 108; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2676; diese Aussage läßt sich auch der Darstellung von Schmidt-Raquet, DB 1986,1484 entnehmen. 104 So vor allem Piltz, S. 104 ff. und HFA des IdW, Entwurf einer Verlautbarung "Zur Untemehmensbewertung im Familien- und Erbrecht", Wpg 1994, 423. 105 Großfeld, S. 41, 42. 106 Moxter, S. 169.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

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die Bewertung des Anfangs Vermögens bezogen werden darf 1 0 7 . Ordnet man diese Frage überhaupt in die Problematik der Stichtagsbezogenheit der Unternehmensbewertung ein, so muß man sie bejahen. Anfangs- und Endvermögen sind nach den gleichen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bewerten, auch wenn zum Zeitpunkt des Eintritts des Güterstands etwa der Substanz eine höhere Bedeutung zugemessen wurde als bei Beendigung. Unterschiedliche Bewertungsgrundsätze würden den Umfang des Zugewinns in jedem Fall verfalschen, weil es für die Ermittlung des Zugewinns auf einen Vergleich zwischen Anfangs- und Endvermögen ankommt. Diese Vergleichbarkeit aber wird nur durch die Verwendung identischer Bewertungsgrundsätze, gleichviel welcher, hergestellt.

b) Sinn und Zweck des Stichtags für das Endvermögen Für den Fall der Ehescheidung datiert § 1384 BGB die Berechnung des Endvermögens auf die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Der Normzweck des § 1384 BGB besteht darin, den Ehepartner vor Manipulationen am Vermögen des jeweils anderen zu schützen 108 . Dieser Zweck der Vorschrift verleiht dem Stichtagsprinzip einen Stellenwert, der nicht durch eine leichtfertige Einbeziehung von Umständen, die zeitlich nach dem Stichtag liegen, geschmälert werden darf. Ob der Gefahr von Manipulationen des Ehepartners - hier des Unternehmers - an seinem Vermögen durch die Anwendung der "Wurzeltheorie" wirksam begegnet werden kann, begegnet erheblichen Zweifeln. Einmal läßt sich ohnehin nur sehr schwer feststellen, inwieweit die Ursachen für eine spätere Entwicklung tatsächlich zurückreichen 109 . Zudem erscheint es denkbar, daß Entwicklungen nach dem Stichtag zwar objektiv in der Zeit davor angelegt sind, daß aber gleichwohl das letztliche Ingangsetzen dieser Entwicklung vom Willen des Unternehmers abhängt. Beschränkt man sich hier auf die Wurzeltheorie, wird der Unternehmer diese Entscheidung (auch) von ihren Auswirkungen auf den Zugewinnausgleich abhängig machen. Das dürfte ebenfalls dem Normzweck des § 1384 BGB zuwiderlaufen. Deshalb sollte zumindest beim Endvermögen von der Einbeziehung nach dem Stichtag liegender Entwicklungen nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. 107 HFA des IdW, Wpg 1994, 423, 424. 108 Heckelmann, FamRZ 1968, 59, 60; Neumann-Duesberg, FamRZ 1970, 561; vgl. ferner ders., FamRZ 1971, 233; Günther, FamRZ 1971, 231, 232. 109 So auch Piltz, S. 108.

92

2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

c) Anfangsvermögen Anders ist die Situation möglicherweise bei der Ermittlung des Anfangsvermögens einzuschätzen. Bei dessen Bestimmung wird man an die Anwendung des Stichtagsprinzips weniger strenge Anforderungen stellen dürfen. Dafür spricht bereits, daß ein Normzweck wie der des § 1384 BGB hier nicht vorhanden ist. Das Argument, spätere Entwicklungen indizierten das "in der Wurzel" Angelegte 110 , wird deshalb bei der Bestimmung des Anfangsvermögens eher zutreffen als bei der des Endvermögens. Hinzu kommen unübersehbare Schwierigkeiten in der praktischen Durchführung der Bewertung des Anfangsvermögens. Hat der Unternehmer sich insoweit nicht durch die Anfertigung eines Verzeichnisses oder vertragliche Regeln geschützt, trifft ihn die Last, die Vermutung des § 1377 Abs. 3 BGB zu widerlegen, nach der ein Anfangsvermögen nicht bestand. Das wird um so schwieriger, je weiter der Bewertungsstichtag zurückliegt. Die Berücksichtigung von nach dem Eintritt des Güterstands liegenden Umständen erlaubt demgegenüber eine zeitnähere Betrachtung. Diese pragmatischen Erwägungen vermögen eine Durchbrechung des Stichtagsprinzips hingegen nur bedingt zu rechtfertigen. Ähnlich verhält es sich mit der Frage, ob möglicherweise zur Berechnung des Anfangs- und des Endvermögens zwei verschiedene Sachverständige bestellt werden müssen, um die "Unwissenheit" bei der Bewertung des Anfangsvermögens wirklich sicherzustellen. Abgesehen von Praktikabilitätserwägungen spricht gegen eine solche Handhabung jedenfalls, daß eine genaue Vergleichbarkeit zwischen Anfangs- und Endvermögen nur durch eine identische Vorgehensweise bei der Bewertung gewährleistet werden kann. Der Ruf nach zwei Gutachtern hieße deshalb letztlich, beide an einen gemeinsamen Tisch zu setzen, an dem sie anhand genau gleicher Bewertungsgrundsätze Schritt für Schritt "ihren" Unternehmenswert ermittelten und dabei hinter vorgehaltener Hand die jeweiligen Zahlen einsetzten. Insoweit stößt bei der Ermittlung des Anfangsvermögens das Stichtagsprinzip neben rechtlichen Bedenken zumindest auf praktische Grenzen hinsichtlich seiner Durchführbarkeit.

110 Großfeld, S. 41, 42.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

93

III. Liquidationswert als Untergrenze des Unternehmenswerts? 1. Allgemeine Bedeutung des Liquidationswerts Der Liquidationswert ist die Summe aller Einzelveräußerungspreise am Absatzmarkt abzüglich der bestehenden Verbindlichkeiten und der Liquidationskosten 1 1 1 . Die Bewertung geschieht also im Hinblick auf eine Auflösung des Unternehmens, nicht auf dessen Fortführung. Besonders in der betriebswirtschaftlichen Literatur hat sich das Vorstellungsbild entwickelt, daß der Liquidationswert stets die Untergrenze des Unternehmenswerts darstelle 112 . Bei unrentablen Unternehmen, deren Ertragswert also unterhalb des Liquidationswerts liegt, sei deshalb der Liquidationswert maßgeblich. Diese Auffassung beruht auf der Grundannahme, daß sich ein Unternehmer nach dem Gewinnmaximierungsprinzip stets ökonomisch verhält. Bei strenger ökonomischer Betrachtung aber wird ein Unternehmer ein (zumindest ein auf Dauer) unrentables Unternehmen nicht fortfuhren 113 . Gerade wegen dieser auf monetäre Zielvorstellungen beschränkten Sichtweise hat das Modell vom Liquidationserlös als Untergrenze des Vermögenswerts Kritik erfahren 114 . Es müßten vielmehr die jeweilige Nutzungsart und die Planung des Unternehmers, in der auch nichtfinanzielle Ziele Bedeutung haben können, berücksichtigt werden 1 1 5 . Dann aber könne der Ansatz eines Liquidationswerts nicht unabhängig von der Frage erfolgen, ob eine Liquidation tatsächlich stattfinde oder zumindest konkret geplant sei 1 1 6 .

2. Wertuntergrenze

im Zugewinnausgleich

Der BGH hat sich in mehreren Entscheidungen zum Zugewinnausgleich und zum Pflichtteilsrecht mit der Frage befaßt, ob der Liquidationswert bei unrentablen Unternehmen die Untergrenze der Wertbestimmung darstellt. Insoweit

H l S. oben 1. Kapitel A I 4. mN. 112 Huchting, S. 28; Krag, S. 15; UEC-Kommission, Entwurf einer Empfehlung Nr. 11, Wpg 1977, 557, 661 ,Dörner, Wpg 1977, 679, 680. 113 Zu dieser ökonomischen Betrachtungsweise eingehend und kritisch Bartke, BFuP 1981, 393,401. 114 Breidenbach, DB 1974, 105f.; Bartke, BFuP 1981, 393ff. 115 Schmalenbach, S. 37; Münstermann, S. 12, 47, 56, 74. 116 Dies.

9 4 2 .

Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

sollen für das Pflichtteilsrecht und den Zugewinnausgleich die gleichen Grundsätze gelten 1 1 7 . In einer früheren Entscheidung hatte der B G H 1 1 8 bereits die Ansicht vertreten, der (höhere) Liquidationswert dürfe bei tatsächlicher Fortführung des Unternehmens nicht angesetzt werden, es sei denn, der Unternehmensinhaber sei zur Liquidation rechtlich verpflichtet. Ansonsten obliege es vielmehr seiner unternehmerischen Entscheidung, den Liquidationserlös entweder zu realisieren oder stattdessen das Unternehmen fortzuführen. Hiervon macht der BGH wiederum eine Ausnahme, wenn die Fortführung des Unternehmens aus wirtschaftlicher Sicht völlig unvertretbar erscheint 119 . Diese Rechtsprechung haben andere Senate des BGH in mehreren späteren Entscheidungen bestätigt 120 . Das Schrifttum hat sich dieser Rechtsprechung größtenteils nicht angeschlossen 121 . In der Annahme eines unterhalb des Liquidationswerts liegenden Ertragswerts wird insbesondere eine Benachteiligung des Ehepartners dadurch gesehen, daß der Unternehmer sich freiwillig unökonomisch verhalte 122 . Zum Teil sind die Äußerungen in der Literatur widersprüchlich. So meinen Johannsen/Henrich 123 , der (höhere) Liquidationswert sei in der Regel zugrunde zu legen, also dann, wenn das Unternehmen tatsächlich liquidiert werde oder liquidiert werden solle. Diese Aussage bleibt unklar, weil die Liquidation aufgrund des Zugewinnausgleichs zwar - etwa wegen finanzieller Schwierigkeiten möglich ist, keinesfalls aber die Regel darstellt. Für die Abfindung eines Ge-

117 BGH, NJW 1982, 2441. 118 BGH, NJW 1973, 509. 119 BGH, NJW 1973, 509, 510. 120 BGH, NJW 1982,2441; NJW 1982, 2497, 2498 = FamRZ 1982, 571 = BB 1982, 887; NJW-RR 1986, 1066, 1068f. = FamRZ 1986, 776. Wenn der Hauptfachausschuß des IdW, Wpg 1994, 423, 425 demgegenüber feststellt, der BGH differenziere nunmehr stärker nach den Gründen der Fortführung, trifft das so nicht zu. In der zitierten Entscheidung BB 1982, 887 hat der BGH nur deshalb den Liquidationserlös als maßgeblich angesehen, weil tatsächlich nach dem Stichtag das Unternehmen liquidiert wurde. Diese Möglichkeit aber hat der BGH von Beginn seiner Rechtsprechung an nicht in Abrede gestellt. Zumindest mißverständlich sind femer die Bezugnahmen von Schröder, S. 37 und Johannsen/Henrich, § 1376 Rz. 15, die anhand von BGH, FamRZ 1986, 776 = NJWRR 1986, 1066 behaupten, in der Regel sei der (höhere) Liquidationswert entscheidend. In dieser Entscheidung sagt der BGH nur, daß nach Ansicht der Betriebswirtschaft regelmäßig auf den Liquidationswert abzustellen sei, BGH, aaO, S. 1068. In den weiteren Ausführungen folgt die Entscheidung dann aber den Grundsätzen aus BGH, NJW 1973, 509 und zieht deshalb letztlich doch nicht den Liquidationswert heran, BGH, aaO, S. 1069. 121 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2679; Helm, DAV 1990, 1047, 1048; HFA des IdW, Wpg 1994, 423, 425; wohl auch Schröder, S. 37. 122 Piltz/Wissmann, aaO. 123 Johannsen/Henrich, § 1376 BGB Rz. 15.

D. Einzelprobleme der Wertermittlung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

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seilschafters wurde ebenfalls die Auffassung vertreten, daß der Liquidationserlös die Untergrenze des Unternehmenswerts bilden müsse 124 . Bei der Frage, ob ein unrentables Unternehmen im Zugewinnausgleich mit dem höheren Liquidationswert angesetzt werden darf, sind wie bei den zuvor behandelten Fragestellungen die Besonderheiten des Rechtsverhältnisses, dessen Klärung die Bewertung dient, zu beachten; insoweit erscheint ein allgemeiner Hinweis auf die betriebswirtschaftlichen Erkenntnisse nicht als hinreichend tragfähig. Der Bundesgerichtshof argumentiert damit, es müsse der freien Entscheidung des Unternehmers überlassen bleiben, ob er den Liquidationswert realisiere oder das Unternehmen fortführe 125 . Dieser Begründung kann man zunächst entgegenhalten, daß der Ansatz des Liquidationswerts im Zugewinnausgleich den Unternehmer ja nicht zur Liquidation zwingt. Das hat Großfeld für den Abfindungsanspruch eines Gesellschafters überzeugend nachgewiesen, wenn er auf die Funktion des Liquidationswerts als reinen Wertansatz hinweist, der nicht zugleich eine Verhaltensnorm darstelle 126 . Diese Erwägung läßt sich auf den Bewertungsanlaß Zugewinnausgleich übertragen. Zudem fügt es sich in die dargestellte Konzeption zur Wertermittlung beim Zugewinnausgleich nicht ein, wenn man einen niedrigeren Ertragswert als maßgeblich ansieht, weil der Unternehmer sich entschließt, ein unrentables Unternehmen fortzuführen. Bei der Frage, ob ein höherer subjektiver Wert als der Verkehrswert im Zugewinnausgleich berücksichtigt werden darf, zeigte sich, daß stets auf einen fiktiven Veräußerungsfall abzustellen ist. Bei einem unrentablen Unternehmen tritt indes an die Stelle einer fiktiven Veräußerung eine fiktive Liquidation. Kein Unternehmer würde sein Unternehmen zu einem niedrigeren Ertragswert veräußern, wenn für ihn die Liquidation einen höheren Erlös gewährleistete. Dabei wird nicht verkannt, daß die Entscheidung zur Fortführung eines Unternehmens durchaus von nichtmonetären Vorstellungen beeinflußt sein kann. Solche persönlichen Motive dürfen als subjektive Momente indes bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs keinen Eingang finden. Eine andere Lösung bedeutete, daß der Ehegatte, der nicht am Unternehmen beteiligt ist, nichtfinanzielle Zielvorstellungen seines geschiedenen Ehepartners unter Verzicht auf einen Teil seines Zugewinnausgleichs mitfinanzieren müßte. Dazu ist er nicht verpflichtet.

124 Großfeld, S. 109 mwN. 125 Vgl. obenFn. 120. 126 Großfeld, S. 109.

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2. Kap.: Unteehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs

Diesem Ansatz folgt letztlich auch der BGH, wenn er den Liquidationserlös als entscheidenden Wert ansieht, sobald die Fortfuhrung des Unternehmens aus wirtschaftlicher Sicht völlig unvertretbar ist. Diese Auffassung führt einmal zu dem Problem, daß eine solche Abgrenzung sehr schwierig ist. Ohne es auszusprechen, denkt der BGH vermutlich an den Fall, daß die Ertragsschwäche erst seit kurzer Zeit vor dem Stichtag eingetreten ist und will bei dieser Sachlage eine Fortführung des Unternehmens zubilligen. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Ansatz des Liquidationserlöses den Unternehmer an der Fortführung nicht hindert, wenn nach seiner persönlichen Einschätzung eine Besserung der Ertragslage zu erwarten ist oder er sonstige Motive für die Fortführung hat. Zudem gerät eine solche Auffassung mit dem Stichtagsprinzip in Konflikt. Es ist eben auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt des Stichtags abzustellen. Nach der Konzeption des BGH, die nur bei beabsichtigter Liquidation den höheren Liquidationswert ansetzt, müßte der Inhaber eines Unternehmens versuchen, seine Liquidationsabsichten nicht offenkundig werden zu lassen, um so dem niedrigeren Ertragswert Geltung zu verschaffen. Nach Durchführung des Zugewinnausgleichs könnte er dann die Liquidation durchführen. Dieses Ergebnis wäre ebensowenig interessengerecht wie das oben angeführte Gegenbeispiel, daß bei höherem subjektiven Wert der Unternehmer kurz nach Durchführung des Zugewinnausgleichs gezwungen ist, sein Unternehmen zu veräußern. Es bleibt also dabei, daß die Höhe des Zugewinnausgleichs nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob der Unternehmer sein Unternehmen fortführt oder nicht. Die Unterscheidung danach, ob die Fortführung eines unrentablen Unternehmens wirtschaftlich noch vertretbar oder schon unvertretbar erscheint, ist abzulehnen.

3. Kapitel Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

A. Gemeinsame Besonderheiten der freien Berufe im Vergleich zu gewerblichen Unternehmen Eine Begriffsbestimmung der freiberuflichen Tätigkeit enthält § 18 Abs. 1 Ziff. 1 S. 2 EStG. 1 Danach gehören zu der freiberuflichen Tätigkeit die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnliche Berufe. Diese umfangreiche Aufzählung läßt eine Unterteilung in Heilberufe, rechtsund steuerberatende Berufe, technische Berufe sowie schließlich wissenschaftliche, künstlerische und publizistische Berufe zu. Dabei kommt der Bewertung von freiberuflichen Praxen der ersten drei Gruppen eine erhebliche volkswirtschaftliche Bedeutung zu. 2

I. Verhältnis zwischen Sachmitteln und "Humankapital" Der BGH hat bei der Bewertung eines Vermessungsbüros im Zugewinnausgleich den Unterschied zwischen gewerblichen Unternehmen und freiberuflichen Praxen wie folgt umschrieben:

1 Vgl. nun auch die Aufzählung in § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften vom 25.07.1994, BGBl. 19941, S. 1744 ff. 2 Goetzke/König, GEBERA-Schriften Band 1, S. 185. 7 Meyer

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

"Die gewerbliche Produktion ist in der Regel eine Gemeinschaftsleistung von Unternehmern und Arbeitnehmern; der Unternehmer ermöglicht zwar die Produktion durch die Beschaffung der Produktionsmittel, und er leitet die Produktion, stellt aber in der Regel die Ware nicht selbst her. Demgegenüber erbringt der Angehörige eines freien Berufs eine höchstpersönliche Leistung, bei der er lediglich für untergeordnete, nicht zum eigentlichen Berufsbild gehörende Tätigkeit Hilfskräfte einsetzt."3 Inwieweit für diese höchstpersönliche Leistung gleichwohl Sachmittel eingesetzt werden müssen, ist damit noch nicht gesagt. In sehr vielen Fällen wird die Substanz des Unternehmens nur einen geringen Umfang erreichen. So beschränken sich die Sachmittel einer Anwalts- oder Steuerberatungskanzlei zumeist auf Büromöbel, eine Fachbibliothek, EDV-Anlagen und einen PKW. Deshalb sieht Goetzke die Besonderheit der Bewertung einer freiberuflichen Praxis darin, daß nicht das finanzielle Kapital, sondern wesentlich das Humankapital zur Disposition steht.4 Es ist über nicht von vornherein so, daß jede freiberufliche Praxis nur einen geringen Bestand an Sachmitteln aufwiese. Die Substanz der Praxis eines Zahnarztes oder Radiologen erreicht vielmehr beträchtliche Ausmaße. Nur bleibt auch hier im Vergleich zu den meisten gewerblichen Unternehmen die Besonderheit bestehen, daß neben dem finanziellen Einsatz die persönliche Leistung des Inhabers einen überdurchschnittlich hohen Anteil an der Erfolgseinheit des Unternehmens ausmacht.

II. Einfluß von nichtfinanziellen Zielvorstellungen auf die Bewertung Häufig findet man die Aussage, daß nicht nur bei Selbständigen, sondern innerhalb dieser Berufsgruppe gerade bei freiberuflicher Tätigkeit eine recht hohe Berufszufriedenheit vorherrsche. Dieser Umstand ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen, da der bereits genannte höchstpersönliche Anteil am Unternehmenserfolg zugleich Entfaltungsmöglichkeiten bietet, die mit denen vieler Inhaber eines gewerblichen Unternehmens und erst recht eines abhängig Beschäftigten schwerlich vergleichbar sind. Vor diesem Hintergrund sollen nichtfinanzielle Zielvorstellungen bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis ebenfalls eine stärkere Gewichtung erfahren, die zu einer Werterhöhung führen kann. 5

3 BGH, WM 1977, 262, 263. 4 Goetzke, BFuP 1976, 525, 529. 5 Ders., aaO.

Α. Gemeinsame Besonderheiten der freien Berufe

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Eine solche Berücksichtigung ist ohne weiteres angebracht, wenn es um die Ermittlung von Entscheidungswerten geht, wenn also im Rahmen einer Praxisübertragung Veräußerer und Erwerber ihren jeweiligen Grenzpreis ermitteln. Eine Grenzpreisfindung wird sich beim Erwerb einer freiberuflichen Praxis in der Tat nicht auf den im ersten Kapitel beschriebenen rein finanziellen Vergleich mit einer alternativen Geldanlage beschränken. Bei der Ermittlung des Zugewinnausgleichs soll aber gerade kein individueller Grenzpreis gefunden werden, sondern ein Vermittlungswert, der sich an der Veräußerung an einen "objektivierten" Erwerber anlehnt. Da es somit nicht um die Ermittlung von rein subjektiven Unternehmenswerten geht, bleibt für die Berücksichtigung persönlicher Vorstellungen entsprechend weniger Raum. Man wird dem "objektivierten" Erwerber nicht unterstellen können, daß er zur Verwirklichung nichtfinanzieller Ziele einen bestimmten Mehrpreis für den Erwerb einer freiberuflichen Praxis zu zahlen bereit ist. Für eine solche Annahme sind die Unterschiede im Umfang zu hoch, den einzelne Unternehmer nichtfinanziellen Zielvorstellungen einräumen. Deshalb wird man im Zugewinnausgleich nicht sagen können, daß wegen der beruflichen Befriedigung, die freiberufliche Praxen ihrem Inhaber möglicherweise verschaffen, im Vergleich zu gewerblichen Unternehmen ein Zuschlag gerechtfertigt wäre.

III. Einbeziehung eines Goodwill Neben dem Substanzwert können Unternehmen einen sog. inneren Wert haben. Im kaufmännischen Sprachgebrauch wird dieser Wert Geschäfts- oder Firmenwert genannt. Sehr gebräuchlich ist auch in den letzten Jahren noch die Formulierung Goodwill, und zwar für gewerbliche und freiberufliche Unternehmen.6 Für freiberufliche Praxen wird dieser Begriff teilweise als veraltet abgelehnt und stattdessen der Goodwill als Praxiswert bezeichnet.7

6 Vgl. BGH, NJW-RR 1986, 163; NJW 1991, 1547 = FamRZ 1991, 43; OLG Koblenz, FamRZ 1982, 280; FamRZ 1988, 950; OLG Hamm, NJW 1983, 1914 = FamRZ 1983, 812; OLG Karlsruhe, MedR 1990, 94; Weitekamp, Anwbl 1994,448,449. Anders Müller, NJW 1957, 1270, der Goodwill für einen rein kaufmännischen Begriff hält; dagegen Strohm, Anwbl 1977, 389, 390. 7 Kaiser/Wollny, S. 56. Die Bezeichnung Praxiswert erweckt jedoch des Eindruck eines "Gesamtpraxiswerts", also der Summe aus Substanz und innerem Wert. Deshalb soll der innere Wert in der folgenden Darstellung Goodwill heißen. 7*

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

/. Voraussetzung für die Feststellung eines Goodwill Daß freiberufliche Praxen einen solchen inneren Wert aufweisen können, ist seit langem anerkannt. 8 1936 hieß es in einem Urteil des Reichsgerichts: 9 "Zählte die Praxis des verstorbenen Rechtsanwaltes zu den angenehmsten, angesehensten und einträglichsten in Berlin, dann war es, weil der Lebenserfahrung entsprechend, durchaus zulässig, die in dieser Praxis steckenden Beziehungen und Anknüpfungsmöglichkeiten als besonders wertvoll und zu einer erfolgreichen Ausnutzung besonders geeignet anzusehen." Die weitere Rechtsprechung hat stets betont, daß von Fall zu Fall festgestellt werden müsse, ob einer freiberuflichen Praxis tatsächlich ein innerer Wert zukomme. Dafür sei grundsätzlich Voraussetzung, daß in nennenswertem Umfang freiberufliche Praxen, die der zu bewertenden der Art nach entsprechen, als Ganzes verkauft werden und bei solchen Verkäufen Preise erzielt werden, die nach den. Vorstellungen der Parteien wesentlich über dem Sachwert liegen. Von dem Fall des Verkaufs abgesehen könne ein Goodwill ferner dadurch realisiert werden, daß der bisherige Inhaber einen weiteren Teilhaber in seine Praxis aufnimmt, der ihn entlastet, ohne daß damit finanzielle Nachteile verbunden sind, oder indem dieser einen Teil der Alters- bzw. Hinterbliebenenversorgung übernimmt. 1 0 Neben diesen grundsätzlichen Erwägungen sei in jedem Einzelfall die örtliche Lage der Praxis, die Struktur der Mandantschaft/Patienten und die Dauer des Bestehens zu berücksichtigen. 11 Daß die tatsächliche Umsetzung eines dieser Vorgänge keine Voraussetzung für die Einbeziehung des Goodwill in den Zugewinnausgleich sein kann, ergibt sich bereits aus den Ausführungen im zweiten Kapitel. Ob die Praxis fortgeführt oder veräußert wird, darf sich auf den Zugewinnausgleich nicht auswirken; zu ermitteln ist vielmehr der Verkehrswert. 12

8 Vgl. dazu die nachfolgenden Hinweise. Zur steuerlichen Anerkennung des Goodwills vgl. Breidenbach, DB 1989, 136; Fasold, BB 1984, 2053; ders., BB 1987, 100; Horn, INF 1987, 103; BFH, NJW 1994, 2311. 9 RGZ 153,280. 10 BGH, WM 1977, 262, 263; FamRZ 1978, 332, 333; OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 327; OLG Saarbrücken, FamRZ 1984, 794, 795; OLG München, FamRZ 1984, 1096. 11 BGH, WM 1977, 262, 263. 12 Vgl. speziell für die Einbeziehung des Goodwill Kotzur, NJW 1988, 3239; OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 327 jew. mwN; AG Weilburg, NJW-RR 1986, 229, 230.

Β. Einzelne freie Berufe

2. Subjektbezogenheit beim Goodwill einer freiberuflichen

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Praxis

Die Berücksichtigung eines Goodwill bei der Untemehmensbewertung ist zunächst keine Besonderheit der freiberuflichen Praxis. Bei der Bewertung eines gewerblichen Unternehmens findet der Goodwill ebenfalls Eingang in die Untemehmensbewertung, da die Ertragswertmethode den Goodwill als ertragsbestimmenden Faktor bereits einschließt. Der Goodwill einer freiberuflichen Praxis knüpft jedoch an einen anderen Tatbestand an als der eines gewerblichen Unternehmens. Während beim gewerblichen Unternehmen zumeist der gute Ruf eines bestimmten Produkts einen inneren Wert begründet, steht bei der freiberuflichen Praxis die höchstpersönliche Dienstleistung im Vordergrund der Tätigkeit. Deshalb kann auch nur diese höchstpersönliche Leistung den Anknüpfungspunkt für einen über den Substanzwert hinausgehenden Unternehmenswert bilden. Der Goodwill ist also Subjekt- und nicht objektgebunden. Aus dieser Erkenntnis folgt zugleich, daß bei einer Übertragung des Unternehmens der objektgebundene Goodwill auf einen Erwerber übertragbar ist, der auch in Zukunft davon profitieren kann. Der gute Ruf einer freiberuflichen Praxis - und genauer muß man sagen: der gute Ruf des bisherigen Inhabers der Praxis - läßt sich hingegen nicht auf den Übernehmer übertragen. Ein Vertrauensverhältnis zum Arzt oder Rechtsanwalt besteht nicht vom Zeitpunkt der Übergabe an zu dessen Nachfolger, sondern läßt sich zu diesem allenfalls neu aufbauen. In dieser bloßen Möglichkeit, den bisherigen Mandanten/Patientenstamm fortzuführen, wird deshalb zu Recht der Grund gesehen, warum der Übernehmer einer freiberuflichen Praxis einen über den Substanzwert hinausgehenden Kaufpreis entrichtet, es handelt sich um nicht mehr als eine Chance. 13 In der Bewertung dieser Chance liegen die eigentlichen Schwierigkeiten bei der Wertbestimmung für freiberufliche Praxen.

B. Einzelne freie Berufe I. Beschränkung des Zugewinnausgleichs wegen fehlender Übertragbarkeit einzelner freiberuflicher Praxen? Wenn als Grundlage der Berechnung des Zugewinns der Verkehrswert einer freiberuflichen Praxis dienen soll, ist die vermögensmäßige Bewertung der Praxis gänzlich ausgeschlossen, wenn es bereits an ihrer Verkehrsfähigkeit fehlt.

13 BGH MDR 1957, 285, 287; NJW 1965, 580; MDR 1973, 403, 404; OLG Celle, Anwbl 1977, 216; Gr atz, DB 1987, 2421, 2422.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Insoweit hat sowohl hinsichtlich des materiellen Rechts wie auch des Standesrechts ein deutlicher Wandel stattgefunden, der heute eine weitgehende Übertragung von freiberuflichen Praxen zuläßt.

1. Historische Entwicklung einiger Praxistypen In der bereits zitierten Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1936 14 wurde die Veräußerung einer Anwaltspraxis durch die Witwe oder sonstige Erben des Rechtsanwalts als zulässig, ansonsten aber als sittenwidrig und damit nichtig angesehen. Das Reichsgericht betonte in dieser Entscheidung, daß dem Anwalt die Erfüllung einer wichtigen öffentlichen Aufgabe im Dienste des Allgemeinwohls zukomme, deshalb dürfe er seinen Beruf weder als reine Geldquelle betrachten noch sie zum Handelsgeschäft unter Berufsgenossen machen. Eine Ausnahme hiervon sei nur dann gerechtfertigt, wenn die Witwe, die selbst das vom bisherigen Inhaber erworbene Vertrauen nicht ausnutzen könne, einem Nachfolger durch Veräußerung diese Möglichkeit eröffne. Eine Geldentschädigung hierfür könne nicht als sittenwidrig angesehen werden. Die zu diesem Zeitpunkt geltenden Standesrichtlinien Nr. 62 aus dem Jahr 1934 mißbilligten den Praxisverkauf lediglich, ließen aber von dieser Mißbilligung Ausnahmen zu. Die Standesrichtlinien in der Fassung von 1938 erklärten dann sogar ausdrücklich: "Kauf und Verkauf einer Rechtsanwaltspraxis sind grundsätzlich unzulässig, nur in Einzelfällen kann das Bestreben nach Sicherstellung der Hinterbliebenen eines Rechtsanwaltes oder nach Unterstützung eines arbeitsunfähig gewordenen Berufsgenossen die Zahlung eines Entgeltes für die Übertragung einer Praxis rechtfertigen." In der Folgezeit wurden Praxisveräußerungen vom Reichsgericht regelmäßig als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen.15 Erst nach dem zweiten Weltkrieg begann sich eine großzügigere Auffassung zum Verkauf einer Anwaltspraxis durchzusetzen. 16 Die Standesrichtlinien von 1963 bekannten im damaligen § 71 schließlich: "Die entgeltliche Übernahme einer Praxis ist zulässig. Die Bedingungen für den Praxiserwerb müssen angemessen sein." Die gleiche Fassung enthält seit dem 21.6.1973 § 80. Von unangemessenen Bedingungen ist danach auszugehen, wenn ein Erwerber durch das Aufbringen 14 RGZ 153, 280. 15 RGZ 161, 153; Ehrengerichtshof der Reichsrechtsanwaltskammer, Band XXXI, 43.

16 Dazu Schmitz, NJW 1963, 1284.

Β. Einzelne freie Berufe

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der Gegenleistung in die Gefahr gebracht wird, seine Berufstätigkeit als unabhängiges Organ der Rechtspflege zu verfälschen oder zu gefährden. 17 Der Bundesgerichtshof entschied 1965 erstmals, daß der Verkauf einer Anwaltspraxis, auch soweit sie über den reinen Inventarkauf hinausgeht, grundsätzlich nicht sittenwidrig sei. 18 Das persönliche Vertrauensverhältnis der Mandanten zum bisherigen Inhaber stehe einer Veräußerung nicht entgegen, weil die Mandanten nicht gezwungen seien, dem Übernehmer ebenfalls Mandate zu erteilen. Es liege aber ein wirtschaftlicher Wert in dem Umstand, daß gleichwohl dem Übernehmer zumindest ein Teil der Mandanten erhalten bleibe. Die Schranke des § 138 BGB sei hingegen erst dann überschritten, wenn wegen einer unangemessen hohen Gegenleistung der Übernehmer in die Gefahr gebracht werde, die Praxis in einer den Belangen der Rechtspflege nicht entsprechenden Weise fortzuführen. Die Richtlinien für die Berufsausübung der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten (RichtlStB) in der Fassung vom 17./18. Oktober 1983 enthalten in Nr. 41 Abs. 1 eine mit den anwaltlichen Standesrichtlinien identische Regelung. Für den Verkauf einer Arztpraxis konzedierte der BGH 1954, daß die Ausübung des ärztlichen Berufs zwar kein Gewerbe sei, aber es sich jedenfalls um eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit handele und hat daraufhin die Veräußerung einer Arztpraxis als zulässig angesehen.19 Auch bei der Arztpraxis galt hingegen die Einschränkung, daß der Kaufpreis den Erwerber nicht in eine Kollision mit seinen Berufspflichten bringen dürfe. 20 Somit ist festzuhalten, daß die Verkehrsfähigkeit von rechts- und steuerberatenden Praxen grundsätzlich weder durch spezielle Normen eingeschränkt wird und eine Veräußerung ferner nicht grundsätzlich sittenwidrig erscheint.

17 Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, § 80 Rz. 7. 18 BGH, NJW 1965, 580. 19 BGH, NJW 1955, 337, 338; BB 1957, 167. Die Bundesärzteordnung vom 02.10.1962 übernahm die Vorschriften des § 49 Abs. 2 und 3 der Reichsärzteordnung. Danach konnten mit Genehmigung des Bundesministers des Inneren verbindliche Vorschriften über Verträge, welche die Übertragung einer Praxis regeln, erlassen werden. Unter der RÄO hatte der Reichsärztefuhrer am 05.11.1937 angeordnet, daß die Ärztekammer Verträge zu genehmigen habe. Von dieser Genehmigung wurde häufig abgesehen, ein Verstoß gegen das Standesrecht zog ja auch in den wenigsten Fällen die Unwirksamkeit des Vertrags nach sich, dazu Redeker, NJW 1956, 346, 347. 20 OLG Köln, NJW 1956, 346, 347 mit zust. Anm. Redeker.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

2. Rechtslage für Arztpraxen nach Inkrafttreten des Gesundheitsstrukturgesetzes zum 1.1.1993 Am 1.1.1993 trat das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) in Kraft. 2 1 Durch dieses Gesetz kann es zu Beschränkungen hinsichtlich der Veräußerung einer Kassenarztpraxis kommen. 22 § 103 Abs. 1 SGB V ordnet an, daß der Landesausschuß der Ärzte und Krankenkassen von Amts wegen (und nicht erst auf Antrag einer Kassenzahnärztlichen Vereinigung oder eines Verbandes der Kranken- und Ersatzkassen wie nach dem früheren § 16 b Ärzte-ZV) feststellt, ob eine Überversorgung vorliegt. Ist das der Fall, ist also der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um 10 % überschritten, sind vom Landesausschuß in dem betreffenden Bereich Zulassungsbeschränkungen anzuordnen. Bei der Veräußerung einer Kassenarztpraxis im gesperrten Gebiet können dann der bisherige Praxisinhaber oder seine Erben den Käufer nicht mehr wie bislang frei aussuchen. Stattdessen wählt der Zulassungsausschuß nach Ausschreibung des Vertragsarztsitzes einen Bewerber aus, § 103 Abs. 4 SGB V. Der Ausschuß handelt nach pflichtgemäßem Ermessen, bei dessen Ausübung etwa die berufliche Eignung, das Approbationsalter, die Dauer der ärztlichen Tätigkeit und der Eintragung in die Warteliste sowie bestimmte verwandtschaftliche Beziehungen zu berücksichtigen sind. § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V bestimmt weiter, daß die Interessen des ausscheidenden Vertragsarztes oder seiner Erben nur insoweit zu berücksichtigen sind, als der Kaufpreis die Höhe des Verkehrswerts nicht übersteigt. Folglich ist es auch nach dem Gesundheitsstrukturgesetz nicht ausgeschlossen, den einer Arztpraxis zukommenden Vermögenswert durch Veräußerung zu realisieren. Hinsichtlich der Höhe des Verkaufspreises hat das Gesetz jedenfalls einschneidende Wirkung für einen tatsächlich stattfindenden Verkauf, weil der bisherige Inhaber nun den Verkaufspreis nicht mehr frei aushandeln kann. Für den Zugewinnausgleich ging es dagegen zunächst nur um die Frage, ob Veräußerungsbeschränkungen zu einem gänzlichen Wegfall des Vermögenswerts bei der Berechnung des Zugewinns führen können. Das ist bei Arztpraxen offenkundig nach wie vor nicht der Fall. Hinsichtlich der Höhe ergeben sich für die Wertberechnung im Zugewinn ebenfalls keine Änderungen, da sich der Unternehmenswert im Zugewinnausgleich ohnehin nach objektiven Kriterien zu

21 BGBl. 1992 I, S. 2266. 22 Zu verfassungsrechtlichen Bedenken einer solchen Einschränkung vgl. Rieger, MedR 1993, 131, 132. Vgl. weiter Maier, Arzt und Wirtschaft 1993, 13; Frielingsdorf Arzt und Wirtschaft 1993, 25; ders., Arzt und Wirtschaft 1994; o.V., Der niedergelassene Arzt 1993, 12.

Β. Einzelne freie Berufe

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richten hat. Insofern ist der Verkehrswert des § 103 SGB V nicht niedriger oder höher als der Vermögenswert, den es im Rahmen des Zugewinnausgleichs auch sonst zu ermitteln gilt. Nur gibt auch § 103 SGB V keine Hinweise darauf, wie die Ermittlung des Verkehrswerts und insbesondere des darin möglicherweise enthaltenen Goodwill zu erfolgen hat.

II. Bisherige Ansätze zur Bestimmung der Höhe des Unternehmenswerts, insbesondere des Goodwill, in Theorie und Praxis 1 .Rechtsanwalt a) Ansätze im früheren Schrifttum Die früheren Stellungnahmen in der Literatur zur Bewertung einer Anwaltspraxis waren sich im wesentlichen darüber einig, daß der Gesamtwert der Praxis aus einer Addition von Substanzwert und Goodwill zu berechnen sei. Streitig war allein die Frage der zutreffenden Ermittlung des Bestehens und der Höhe des Goodwill. Müller 2 3 bemaß den inneren Wert einer Anwaltspraxis auf der Grundlage der Jahreserträge und kam zu dem Ergebnis, daß mindestens der zweifache und höchstens der fünffache Jahresertrag als innerer Wert anzusetzen sei. Die genaue Festlegung müsse sich nach den Umständen des Einzelfalls richten, als Kriterien hierfür nannte Müller bereits die Dauer des Bestehens der Praxis; bei weniger als 10-jähriger Berufsdauer werde ein erheblicher Praxiswert meist nicht vorliegen. 24 Zugleich werde eine Praxis entwertet, wenn der bisherige Inhaber sie bis ins hohe Alter fortführe. 25 Brandi 2 6 sieht in einer kritischen Besprechung eines Urteils des Bundesgerichtshofs 27 ebenfalls den Ertrag als maßgeblichen Ausgangspunkt für die Bestimmung des Goodwill an, da eine Ausrichtung am Umsatz "zu hoch" sei. Nach seiner Auffassung müsse man bei der Ermittlung des Ertrags zwar den Umsatz zugrundelegen, dann aber auf pauschale Kostenquoten zurückgreifen, deren Höhe sich aus Erfahrungssätzen ergebe. Bei einer erstinstanzlichen Praxis

23 NJW 1957, 1270. 24 Müller, NJW 1957, 1270, 1271. Die 10-Jahresgrenze ist auch noch im heutigen Bericht der BRAK enthalten, vgl. dazu unten Β. II. 1. c) bb) (2). 25 Ders., aaO. .26 Anwbl 1973, 123. 27 BGH, NJW 1973,98.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

betrage die Kostenquote regelmäßig nicht unter 50 %, bei OLG-Praxen sei sie hingegen niedriger anzusetzen.28 Der innere Wert sei sodann mit dem durchschnittlichen Jahresertrag der letzten drei Jahre zutreffend bemessen. Zum Teil wurde der durchschnittliche Jahresertrag der letzten drei Jahre auch als absolute Obergrenze des Goodwill angesehen, von dem je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls Abzüge vorzunehmen seien. 29 Wertmindernd sei etwa das Ansehen des bisherigen Inhabers im öffentlichen und politischen Leben zu berücksichtigen, da dieses zu einer besonders ausgeprägten Personenbeziehung führe, die auf einen Übernehmer nicht übertragen werden könne. 30 Schließlich finden sich vereinzelte Ansätze, einen Goodwill zu kapitalisieren. So wurde vorgeschlagen, vom durchschnittlichen Jahresumsatz der letzten drei Jahre auszugehen und um die Umsatzbestandteile zu bereinigen, mit deren Erzielung durch einen Übernehmer in Zukunft nicht gerechnet werden könne. 31 Von dem sich daraus ergebenden bereinigten Umsatz seien die Kosten der Praxis abzuziehen. In einem weiteren Schritt müsse man von dem so errechneten erzielbaren Gewinn einen Unternehmerlohn abziehen, dessen Höhe sich nach dem Gehalt eines angestellten Rechtsanwalts zu richten habe. Verbleibe danach ein Goodwill, sei dieser auf die Dauer von fünf Jahren zu verrenten. Knief will mit der Übergewinnmethode den Wert einer Anwaltspraxis ermitteln. 3 2 Danach setzt sich der gesamte Wert der Praxis aus Substanz und Mehrwert zusammen. Bei der Ermittlung des durchschnittlich erzielbaren Jahresgewinns sei die Mandanten- und Tätigkeitsstruktur zu berücksichtigen. Die Verkehrswertermittlung erfordere im Rahmen der Feststellung des Zukunftserfolgs eine Unterscheidung zwischen einzelnen Tätigkeitsfeldern, etwa forensischer Tätigkeit, Mahnwesen, Zwangsvollstreckung oder Dauerberatung. Diesen einzelnen Tätigkeitsgebieten werden unterschiedliche Wahrscheinlichkeiten der Wiederkehr des Umsatzes zugeordnet. 33 Als Unternehmerlohn spricht Knief sich ebenso wie Strohm für das Gehalt eines angestellten Rechtsanwalts aus. 34

28 Brandi, Anwbl 1973, 123, 124. 29 Strohm, Anwbl 1977, 389, 392. 30 Ders., Anwbl 1977, 389, 391. 31 Krause, S. 15. Diese Umsatzbereinigungen wurde später im Bericht der BRAK ebenfalls aufgegriffen, vgl. dazu unten B. II. 1. c) bb) (2). 32 Anwbl 1977, 246, 249. 33 Ders., aaO. So soll fur Dauerberatung und forensische Tätigkeit beispielsweise eine Wiederkehrwahrscheinlichkeit von 60 %, für das Mahnwesen hingegen von 80 % angesetzt werden. 34 Ders., Anwbl 1978, 246, 250.

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Die Verflüchtigungsdauer des Goodwill und damit der Kapitalisierungszeitraum solle sich wiederum nach den Umständen des Einzelfalls richten und etwa 3 - 5 Jahre betragen. 35

b) Rechtsprechung Der Bundesgerichtshof stellte bereits in einem Urteil aus dem Jahr 1956 fest, daß eine Anwaltskanzlei grundsätzlich einen Goodwill haben kann, der als verwertbare Vermögensposition anzusehen ist, äußerte sich in dieser Entscheidung jedoch nicht zu der Methode, mittels derer ein innerer Wert der Höhe nach zu bestimmen ist. 3 6 In einer weiteren Entscheidung kam der BGH dann zu dem Ergebnis, im konkreten Fall sei kein Goodwill vorhanden. 37 Dabei nahm er zur Wertermittlung nur insoweit Stellung, daß verschiedene Methoden existierten und selbst bei Ermittlung des Goodwill durch Vervielfachung des Jahresgewinns stets ein Unternehmerlohn abzuzuziehen sei. Ergebe sich danach, daß der Rechtsanwalt über keine höheren Bezüge als ein vergleichbarer Beamter im höheren Dienst verfüge, so lasse sich ein über die Substanz hinausgehender Praxisweit nicht feststellen. 38 Im Rahmen einer Entscheidung über die Sittenwidrigkeit einer Praxisveräußerung befand der BGH erneut, daß es keine allgemeingültigen Maßstäbe zur Ermittlung des Goodwill einer Anwaltspraxis gebe. 39 Es sei indes nichts dagegen einzuwenden, als Ausgangspunkt eine Art Ertragswert zu ermitteln, indem vom Umsatz die Kosten abgezogen würden. Von diesem Betrag sei dann noch eine Wertkorrektur vorzunehmen, weil sich erfahrungsgemäß ein Teil der Klientel verlaufe. 40 Im konkreten Fall sollte auf der Grundlage dieses Umsatzes eine 10jährige Umsatzbeteiligung an den Übergeber in Höhe von anfangs 10% und dann abnehmend auf 5 % geleistet werden, was das Gericht jedenfalls nicht als sittenwidrig ansah. Zu weitergehenden Ausführungen über eine "richtige" Bewertungsmethode bestand für den BGH deshalb in diesem Fall kein Anlaß.

35 Ders., aaO. 36 BGH, MDR 1957,286. 37 BGH, MDR 1960, 387 = BB 1960, 381. 38 BGH, MDR 1960, 387, 388. 39 BGH, MDR 1973,403 = NJW 1973, 98 = BB 1973, 181 = WM 1973, 308. 40 BGH, MDR 1960,403,404.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Einen recht umfassenden Ansatz wählte das AG Weilburg 41 und in der Berufungsinstanz das OLG Frankfurt 42 bei der Wertbestimmung eines Sozietätsanteils im Zugewinnausgleich. Auszugehen sei vom Gewinnanteil des Sozius, der im konkreten Fall um die Rentenverpflichtung gegenüber einem ausgeschiedenen Partner zu kürzen sei. 43 Von dem verbleibenden Betrag hat das Gericht nicht nur einen kalkulatorischen Anwaltslohn, und zwar die Richterbesoldung Stufe R1 zuzüglich 40 % Versicherungsanteil, abgezogen, sondern darüberhinaus den fiktiven Anwaltslohn um weitere 20 % erhöht. Diese Erhöhung sei deshalb gerechtfertigt, weil ein Anwalt von seinem im Vergleich zum Richter höheren Gehalt eine höhere Steuerbelastung tragen müsse. 44 Die so errechnete Summe hat das Gericht mit dem Faktor 1,8 multipliziert. Dieser sehr hohe Multiplikator 4 5 ergebe sich aus der günstigen Lage der Büroräume gegenüber dem Gericht mit Parkmöglichkeiten, der Kombination von Anwalt und Notar sowie der günstigen Konkurrenzsituation (6 Anwälte bei 30.000 Einwohnern). 46 Diesen Ausführungen hat sich das OLG Frankfurt als Berufungsinstanz angeschlossen.47 Von einer solchen Wertermittlungsmethode weicht das OLG München erheblich ab, wenn es schlicht feststellt, der Gewinnanteil des Sozius betrage 60.000,- D M und - da es sich um eine Sozietät handele - müsse dieser Betrag um die Hälfte auf 90.000,- D M erhöht werden. 48 Das Gericht hat also keinen Unternehmerlohn abgezogen. Ebenso wird in der Entscheidung des OLG Celle 4 9 eine konkrete Methode zur Untemehmensbewertung nicht deutlich, wenn es lediglich feststellt, bei einer erst seit zwei Jahren bestehenden Kanzlei mit einem Umsatz von nur 100.000,- D M könne man von dem Vorhandensein eines Goodwill nicht ausgehen. Dieser Umsatz erschien dem Gericht schon 1976 derart gering, daß kein

41 AG Weilburg, NJW-RR 1986, 229. 42 OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 327. 43 AG Weilburg, NJW-RR 1986, 229, 230. 44 Eine solche Steuerberücksichtigung ist indes vollkommen unüblich und abzulehnen, da die steuerliche Belastung von mehreren persönlichen Umständen abhängt und deshalb bei der Wertfindung regelmäßig außer Acht gelassen wird. Die Parteien hatten gleichwohl die Höhe des so modifizierten Anwaltslohns nicht angegriffen, vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 327, 328. 45 Der Bericht des BRAK (vgl. unter c) sieht Multiplikatoren von 0,5 bis 1,0, in Ausnahmefällen bis 1,5 vor. 46 AG Weilburg, NJW-RR 1986, 229, 230. 47 OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 328, 329. 48 OLG München, BB 1987, 1142. 49 OLG Celle, Anwbl 1977,216.

Β. Einzelne freie Berufe

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Interessent bereit sei, für die Praxis einen den Substanzwert übersteigenden Preis zu zahlen. 50

c) Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat sich schon in den 50er Jahren anläßlich von Entschädigungsfällen zu der Bewertung von Anwaltspraxen geäußert und dabei festgestellt: "Die BRAK ist der Auffassung, daß die Bewertung des Goodwill einer Anwaltspraxis in Entschädigungssachen in erster Linie von den Umständen des einzelnen Falles abhängt Die BRAK ist unbeschadet der Vielzahl der Fälle der Meinung, daß in der Mehrzahl der Fälle die angemessene Entschädigung zwischen dem Zwei- bis Fünffachen des Jahreseinkommens, das der Betroffene vor Beginn der Verfolgung erzielt hat, liegt." 51 Der Ende der 70er Jahre eingesetzte Ausschuß der Bundesrechtsanwaltskammer "Bewertung von Anwaltspraxen" hat erstmals 1979 einen Bericht zur Bewertung von Anwaltspraxen vorgelegt, der 1986 überarbeitet wurde. 52 Die jetzt geltende Fassung ist das Ergebnis einer zweiten Fortschreibung aus dem Jahr 1992. 53 Der Bericht verfolgt den Zweck, Anhaltspunkte für die Bewertung einer Rechtsanwaltspraxis zu geben, er stellt aber keine Richtlinie im Sinne des Standesrechts dar. Als Bewertungsanlässe umfaßt der Vorschlag sowohl den Verkauf einer Praxis, Ein- oder Austritt eines Gesellschafters bei einer Sozietät wie auch die Bewertung zur Durchführung des Zugewinnausgleichs oder der Ermittlung erbrechtlicher Ansprüche. 54 Nach dem BRAK- Bericht wird der Unternehmenswert nicht anhand einer reinen Ertragswertmethode ermittelt. Der Gesamtpraxiswert setze sich vielmehr aus Substanz zuzüglich eines etwaigen Goodwill zusammen, die jeweils gesondert zu bewerten seien.

50 So ausdrücklich OLG Celle, Anwbl 1976, 216, 217. Berücksichtigt man hingegen die Geldentwertung, wäre auf der Grundlage des heutigen Anwaltsmarktes ein Umsatz von 100.000,-DM wohl kaum als gering anzusehen. 51 Zitiert bei Müller, NJW 1957, 1270, 1271. 52 BRAK- Mitt. 1986, 119 ff. 53 BRAK- Mitt. 1/1992, 24 ff. 54 BRAK-Mitt. 1/1992, 24.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

aa) Substanz Hinsichtlich der Bewertung der Substanz ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Der Ausschuß weist lediglich daraufhin, daß es sich bei dem ohnehin meist nur geringen Sachvermögen um Gegenstände handele, die - wie etwa die Bibliothek - besonders schnell veraltern, weshalb der Zeitwert häufig deutlich unter dem Anschaffungswert liege. 55

bb) Goodwill (1) Bemessungsgrundlage Ausgangspunkt für die Ermittlung eines inneren Werts der Praxis sei der Umsatz nach Abzug der Umsatzsteuer. Gegenüber dem Wertbestimmungsfaktor Gewinn erscheint der Umsatz dem Ausschuß der BRAK objektiver, da der Gewinn durch unterschiedliche Gestaltung der Kosten zu beeinflussen sei. 5 6 Zugrunde gelegt wird der durchschnittliche Umsatz der letzten drei Kalenderjahre vor Eintritt des Bewertungsfalls, wobei das letzte Jahr doppelt gewichtet wird, um so eine negative oder positive Entwicklung besser berücksichtigen zu können. Als Umsatz dürfe allerdings nur die aus der reinen Anwaltstätigkeit resultierende Vergütung und nicht etwa Honorareinnahmen aus dem Notariat zugrunde gelegt werden, da dieses nicht veräußerlich sei. 57 Die Bemessungsgrundlage ergibt sich nach dem Bericht der BRAK durch eine Bereinigung des so errechneten durchschnittlichen Umsatzes um diejenigen Bestandteile, die für einen Erwerber bei Übernahme sicher oder zumindest mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu erzielen sind. Dabei kann es sich einmal um außerordentliche personenbezogene und weiterhin um außerordentliche anwaltsbezogene Vergütungen handeln. 58 Als außerordentliche personenbezogene Vergütungen nennt der Bericht etwa solche als Politiker, Mitglied eines Aufsichts- oder Beirats, Organ eines Verbands, Vereins oder einer sonstigen Organisation, Schriftsteller oder Lehrer. Außerordentliche Anwaltsvergütungen sollen sich ergeben aus Tätigkeiten als Testamentsvollstrecker, Konkursver-

55 BRAK- Mitt. 1/1992, 24, 25. 56 BRAK-Mitt. 1/1992, 24, 25; Kaiser,Wollny, S. 59. 57 Der Bericht betont aber zu Recht, daß das Innehaben eines Notariats sich gleichwohl werterhöhend auf den Anwaltsbereich auswirken kann. Folgerichtig hätte deshalb der Bericht bei der Auswahl des Berechnungsfaktors (dazu unter (2)) den Wegfall des Notariats als wertmindernd ansehen müssen. 58 BRAK-Mitt. 1/1992, 24, 26.

Β. Einzelne freie Berufe

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waiter, Vergleichsverwalter, Zwangsverwalter, Vermögensverwalter, Treuhänder, Mitglied eines Schieds- oder Berufsgerichts oder einer Funktion als Sachverständiger.

(2) Berechnungsfaktor Die Bemessungsgrundlage soll nunmehr mit einem Berechnungsfaktor zu multiplizieren sein, dessen Höhe zwischen 0,5 und 1, in Ausnahmefällen bis zu 1,5 liegt. Insoweit heißt es im Bericht wörtlich "Dieser Rahmen ergibt sich aus den besonderen beruflichen Verhältnissen der Anwaltschaft und einer daraus abgeleiteten jahrelangen Übung". 5 9 Bei der Einzelbestimmung des Berechnungsfaktors unterscheidet der BRAK- Bericht zwischen einem Fortführungswert, der bei einer Ermittlung im Zugewinn maßgeblich sei, und einem Übergabewert bei Veräußerung der Praxis.

(a) Fortführungswert 60 Auf den Berechnungsfaktor sollen sich danach folgende Umstände erhöhend auswirken: -

Bestehen der Praxis länger als 10 Jahre,

-

breit gestreuter Klientenkreis,

-

überdurchschnittlich niedrige Kosten.

Wertmindernd wirkten sich dagegen die folgenden Merkmale aus: -

Bestehen der Praxis seit weniger als 10 Jahren,

-

Alter des Praxisinhabers über 60 Jahre,

-

schlechte Gesundheit des Praxisinhabers,

-

Einkünfte von wenigen Großklienten,

-

überdurchschnittliche praxisbedingte Kosten,

-

Kosten angestellter Rechtsanwälte/-innen.

59 BRAK- Mitt. 1/1992, 24, 26. 60 Zu den einzelnen Berechnungsmerkmalen vgl. BRAK- Mitt. 1/1992, 24, 26.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

(b) Übergabewert 61 Beim Übergabewert bewegt sich der Faktor ebenfalls im Rahmen von 0,5 bis 1,5. Werterhöhend sollen sich hier auswirken: -

Alter des Übergebers unter 60 Jahre,

-

Bestehen der Praxis über 10 Jahre,

-

Allgemeinpraxis,

-

Spezialgebiet des Übergebers,

-

breit gestreuter Klientenkreis,

-

Einführung des Erwerbers in die Klientel durch bisherige Tätigkeit des Erwerbers in der Praxis,

-

besonderer Ruf der Praxis,

-

günstige Geschäfts- und Konkurrenzlage,

-

günstiger Mietvertrag der Büroräume,

-

moderne Ausstattung der Praxis.

Als wertmindernde Merkmale nennt der Bericht: -

Alter des Übergebers über 65 Jahre,

-

Bestehen der Praxis weniger als 10 Jahre,

-

Einkünfte von wenigen Großklienten,

-

auslaufende Tätigkeitsarten der Praxis (Wiedergutmachung, Vertreibungsschäden),

-

Übergang der Praxis nach Unterbrechung,

-

Kosten angestellter Rechtsanwälte.

(3) Kalkulatorischer

Anwaltslohn

Im 1. Kapitel wurde beschrieben, daß auch bei Anwendung der reinen Ertragswertmethode ein Unternehmerlohn vom Ertrag abzuziehen ist. 6 2 Ebenso verfährt der Bericht der BRAK und setzt einen kalkulatorischen Anwaltslohn

61 Zu den Einzelmerkmalen vgl. BRAK- Mitt. 1/1992,24, 27. 62 Oben 1. Kapitel Β. II. 2.

Β. Einzelne freie Berufe

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für ein Jahr an. 6 3 Dessen Höhe habe sich an der Richterbesoldung zu orientieren und betrage -

bei Rechtsanwälten unter 45 Jahren und einem Umsatz unter 250.000,- D M Stufe R1 zuzüglich Ortszuschlag, bei Rechtsanwälten über 45 Jahren und einem Umsatz unter 250.000,- D M Stufe R2 zuzüglich Ortszuschlag, bei Rechtsanwälten mit einem Jahresumsatz über 250.000,- D M unabhängig vom Alter Stufe R3 zuzüglich Ortszuschlag.

Dabei soll jeweils auf die Altersstufe des Übergebers abzustellen sein und außerdem ein Zuschlag in Höhe von 40 % als Ausgleich für die einem Richter gewährte Beihilfe und Altersversorgung erfolgen. 64

d) Heutiger Stand der Literatur Soweit neuere Stellungnahmen aus dem Schrifttum zur Bewertung einer Rechtsanwaltspraxis überhaupt vorhanden sind, beschränken sie sich im wesentlichen darauf, dem von der Bundesrechtsanwaltskammer erarbeiteten Bericht zu folgen. 65 Kaiser/Wollny betonen ausdrücklich, daß die reine Ertragswertmethode für die Wertermittlung einer Anwaltskanzlei nicht geeignet sei. 66 Allerdings wird zum Teil die Wertermittlung nach dem Bericht der BRAK noch um ein weiteres Element modifiziert. Es soll nämlich der bereinigte Umsatz um einen Risikoabschlag vermindert werden, dessen Höhe sich nach den Umständen des Einzelfalls richte, in den meisten Fällen jedoch mit 20 % angesetzt werden könne. 67 Dieser Risikoabschlag sei deshalb gerechtfertigt, weil von der Erzielung gleich hoher Umsätze durch einen Übernehmer nicht auszugehen sei. 68

63 BRAK- Mitt. 1/1992,24,26. 64 Dazu auch Kaiser/Wollny, S. 65. Für den Fall der Ermittlung eines Übergabewerts will der Bericht lediglich die Hälfte des so berechneten Anwaltslohns abziehen, da ein Erwerber ohne die Praxisveräußerung bei anderweitiger Berufstätigkeit nicht in der Lage wäre, einen vollen Anwaltslohn zu verdienen, BRAK-Mitteilungen 1992,27. 65 Kaiser/Wollny, S. 59; Linge nberg/Hummel/Zuck/Eich, § 80 Rz. 22ff.; Weitkamp, Anwbl 1994, 448, 449. 66 Kaiser/Wollny, S. 57, 59. 67 Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, § 80 Rz. 29; Kaiser/Wollny, S. 65, 66. 68 Dies., aaO. Daß der Goodwill einer beträchtlichen Verflüchtigungsgefahr unterliegt, ist indes unbestritten. Die genannten Autoren werden dem Bericht der BRAK deshalb nicht vorwerfen können, dieses Risiko nicht bereits in ihrer Bewertungsmethode berücksichtigt zu haben. Angesichts dessen erscheint der zusätzliche Risikoabschlag als Eingriff in ein "geschlossenes System", der ohne weitere als die gegebene Begründung nicht zulässig erscheint. Dazu auch unten B. III. 2. 8 Meyer

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

2. Steuerberater/Wirtschaftsprüfer Die Bewertung von Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpraxen wird häufig im Zusammenhang erörtert 69 , da diese Praxistypen hinsichtlich ihrer Struktur eine hohe Vergleichbarkeit aufweisen. Insoweit gingen Theorie und Praxis bislang davon aus, daß der Gesamtpraxiswert ebenso wie bei der Anwaltskanzlei in der Summe aus Substanzwert und Goodwill bestehe.70 Erst in jüngster Zeit wurde der Versuch unternommen, anhand eines reinen Ertragswertverfahrens den Unternehmenswert einer Steuerberater-/Wirtschaftsprüferpraxis zu ermitteln. 7 1

a) Addition von Substanzwert und Goodwill In der Praxis bedeutsam sind die Stellungnahmen der Bundessteuerberaterkammer,-die 1982 "Hinweise zur Ermittlung des Praxiswertes" veröffentlichete. 72 Diese Hinweise beinhalteten eine Ermittlung des Goodwill durch ausschließliche Anwendung der Umsatzmethode. Nachdem diese Hinweise insbesondere wegen ihres theoretisch unzureichenden Ansatzes mehrfach kritisiert wurden 73 , erarbeitete die Steuerberaterkammer eine neue Stellungnahme "Empfehlungen fur die Ermittlung des Wertes einer Steuerberaterpraxis". 74 Diese Empfehlungen enthalten für die Bestimmung des Goodwill 7 5 - der Substanzwert bereitet auch hier keine Probleme - sowohl die Umsatzmethode wie auch eine sog. modifizierte Ertragswertmethode.

aa) Umsatzmethode Beim Umsatzverfahren wird der Goodwill durch Anwendung eines bestimmten Prozentsatzes auf die Bemessungsgrundlage ermittelt. Deshalb handelt es sich im Grunde um ein Vergleichsverfahren, da der Umsatz lediglich Ausgangspunkt ist und die eigentliche "Bewertung" beim Multiplikator anzusetzen hat. 69 Knief, DStR 1978, 21; Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914. 70 Dazu unter a). 71 Dazu unter b). 72 Berufsrechtliches Handbuch der Bundessteuerberaterkammer, Ziff. 5.2.2, Hinweise vom 14.1.1982, S. 1-3. 73 Unkelbach, DStR 1988, 631, 635; vgl. auch Breidenbach,, DStR 1991, 47. 74 Berufsrechtliches Handbuch der Bundessteuerberaterkammer, Ziff. 5.2.2, Empfehlungen v. 14./15.1.1990, S. 1-11. 75 Die Empfehlungen bezeichnen den inneren Wert als Praxiswert.

Β. Einzelne freie Berufe

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(1) Umsatzermittlung Es ist derjenige Umsatz zugrunde zu legen, der ohne Umsatzsteuer innerhalb eines Jahres voraussichtlich erzielt werden kann. 76 Dabei sind Honorare, die in mehr als einjährigen Intervallen entstehen, zeitanteilig zu berücksichtigen. Entgelte für nicht regelmäßig wiederkehrende und einmalige Leistungen sollen mit dem Durchschnitt der Umsatzanteile der letzten drei Jahre Berücksichtigung finden. Ebenso wie die Richtlinien zur Bewertung von Anwaltspraxen sind rein personenbezogene TätigkeitsVergütungen, wie z.B. die Testamentsvollstreckervergütung, auszusondern. 77 Bei der Feststellung der Bemessungsgrundlage muß es ferner Eingang finden, wenn dem bisherigen Praxisinhaber bereits Auftragserweiterungen erteilt oder umgekehrt bestehende Mandatsverhältnisse gekündigt wurden. Die Empfehlungen wollen aber das allgemeine Risiko der Mandantenbeziehung bei der Ermittlung des Umsatzwerts außer Acht lassen.78 Weiterhin sieht die Konzeption keinen Abschlag für einen kalkulatorischen Steuerberater-/Wirtschafisprüferlohn vor.

(2) Multiplikator Anders als die Richtlinien zur Bewertung einer Anwaltspraxis, die für den Berechnungsfaktor einen Rahmen von 0,5 bis 1,5 sowie nähere Kriterien zur Ausfüllung dieses Rahmens vorgeben, beschränken die Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer sich auf die Formulierung, der Umsatz sei mit dem vereinbarten oder üblichen Faktor zu multiplizieren. 79 Im Rahmen einer tatsächlich stattfindenden Veräußerung bedarf das keiner weiteren Erläuterung, da die Parteien sich hierbei zwangsläufig auf einen Mulitplikator einigen müssen. 80 Was aber versteht die Bundessteuerberaterkammer unter dem üblichen Multiplikator, der im Rahmen der Vermittlungsfunktion der Bewertung und damit auch der Zugewinnausgleichsberechnung Bedeutung gewinnt? Dessen Höhe kann sich nur aus einer sorgfältigen Analyse des Marktes für vergleichbare Praxen ergeben. 81 Bei dieser Analyse ist indes zu bedenken, daß der Umsatz als Vergleichsmaßstab nicht ausreichen darf, um einen bestimmten Berechnungs76 Empfehlungen, S. 2. 77 Empfehlungen, S. 3. 78 Empfehlungen, S. 3. 79 Empfehlungen, S. 2. 80 Anders liegt der Fall, wenn die Parteien eine verbindliche Festsetzung durch einen neutralen Sachverständigen vereinbaren. 81 Breidenbach,, DStR 1991, 47, 50. *

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

faktor ebenfalls bei der Bewertung des streitgegenständlichen Praxiswerts zu verwenden. Da nämlich die Umsatzmethode eine bestimmte Rentabilität unterstellt, muß sämtlichen Besonderheiten der Kostenstruktur einer Praxis, der Streuung ihrer Mandate oder ihre geographische Lage durch Zu- bzw. Abschläge auf den Multiplikator Rechnung getragen werden. 82 Für die Praxis wurden Prozentsätze von 100 % bis 120 % 8 3 genannt, die Anfang der 80er Jahre üblich gewesen sein sollen. Gratz 84 spricht für das Jahr 1987 bereits von marktüblichen 140 % und mehr. Peemöller u.a. gehen für das Jahr 1994 bei Steuerberatungspraxen von 105 % bis 110 % und bei Wirtschaftsprüferpraxen von 100 % bis 130 % aus. 85 Knief hingegen gelangte durch die von ihm vertretene Anwendung der Umsatzmethode stets zu Werten unter 100 %. Er nahm an, daß maximal 100 % des Umsatzes als Wert des Goodwill anzunehmen seien, das aber auch nur dann, wenn eine Fortführung des bisherigen Umsatzes zu erwarten sei. 86 Eine solche Umsatzkonstanz nach Übernahme einer Praxis nimmt er etwa für Buchhaltungsarbeiten an, für Pflichtprüfungen könnten dagegen allenfalls 75 % des bisherigen Umsatzes zugrunde gelegt werden. Je nach Gewichtung der Tätigkeitsfelder einer Praxis erreicht man so Werte, die mehr oder weniger unter 100 % liegen.

bb) Modifiziertes Ertragswertverfahren Das modifizierte Ertragswertverfahren dient ebenfalls ausschließlich der Ermittlung des Goodwill, nicht des Gesamtwerts der Praxis. Das modifizierte Ertragswertverfahren beruht auf der Vorstellung, daß ein Praxiserwerber bei dem Aufbau einer eigenen Kanzlei einige Jahre benötigt, um den Umsatz zu erzielen, den er bei Übernahme einer eingeführten Praxis von Anfang zu erzielen in der Lage ist. 8 7 Deshalb soll der Wert des Goodwill in einer bestimmten Anzahl von kapitalisierten Überschüssen bestehen, also den Gewinnen, die nach Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohns über die Normalverzinsung der Substanz hinausgehen. Bei der sog. modifizierten Ertragswerttheorie handelt es sich

82 Empfehlungen, S. 3. 83 Wollny, Rz. 2296. 84 DB 1987, 2421,2424. 85 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, 86 Knief, DStR 1978, 21,24. 87 Empfehlungen, S. 4.

DStR 1994, 914.

Β. Einzelne freie Berufe

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folglich um nichts anderes als die alte Übergewinnmethode, die Knief bereits 1978 zur Ermittlung des Praxiswerts vorgeschlagen hatte. 88 Auszugehen ist vom Umsatz abzüglich der Kosten, in die allerdings - da der Substanzwert ja gesondert vergütet wird und nur der Übergewinn ermittelt werden soll - die Normalverzinsung der Substanz einzurechnen ist. Zu beachten ist weiter, daß die tatsächlich in der Praxis bislang angefallenen Kosten möglicherweise durch kalkulatorische Anderskosten ersetzt werden müssen. Letzteres ist erforderlich, wenn der bisherige Praxisinhaber unangemessen hohe oder niedrige Praxiskosten hatte. Schließlich muß vom Umsatz ein kalkulatorischer Unternehmerlohn abgezogen werden, zu dessen Höhe sich die Empfehlungen nicht äußern. In der Literatur wird das Gehalt eines angestellten Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers zugrunde gelegt, der von seiner Qualifikation in der Lage wäre, eine Praxis selbständig zu führen. 89 Eine bestimmte Anzahl der so ermittelten Überschüsse ist sodann auf den Bewertungsstichtag nach der beschriebenen Formel für die Übergewinnmethode 9 0 abzuzinsen. Der Zeitraum, für den der Übergewinn zu kapitalisieren ist, hängt nach den Empfehlungen von den Umständen des Einzelfalles und der Praxisstruktur ab 9 1 Das Schrifttum nimmt zumeist eine Dauer von etwa fünf bis sechs Jahren an. 9 2

cc) Verhältnis zwischen Umsatzwert und modifiziertem Ertragswert Die Berechnung des Goodwill nach der Umsatzmethode und dem modifizierten Ertragswertverfahren können zu durchaus unterschiedlichen Werten führen. In diesem Fall stellt sich die Frage, welcher dieser beiden Beträge maßgeblich sein soll. Nach den Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer stellt das Umsatzverfahren die in der Praxis gebräuchlichste Bewertungsmethode dar, sie wird in

88 Knief, DStR 1978, 21, 24. Zur Übergewinnmethode allgemein vgl. oben 1. Kapitel Α. I. 6. 89 Breidenbach, DStR 1991, 47, 51. 90 Oben 1. Kapitel Α. I. 6. Zu errechnen ist der Rentenbarwertfaktor, dessen Höhe durch den Kapitalisierungszinssatz sowie den Kapitalisierungszeitraum bestimmt wird. 91 Empfehlungen, S. 4. 92 Wehmeier, S. 15; Gratz, DB 1987, 2421, 2424; Breidenbach, DStR 1991, .47, 51; Knief, DStR 1978, 21, 26, der im übrigen wie beim Umsatzmodell auch bei der Übergewinnmethode nach Tätigkeitsfeldern unterscheidet und insoweit unterschiedliche Wiederkehrwahrscheinlichkeiten zuordnet, vgl. Knief, aaO, S. 25.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

den Empfehlungen auch zuerst geschildert. 93 Das so gefundene Ergebnis solle dann anhand des modifizierten Ertragswertverfahrens auf seine Angemessenheit hin überprüft werden. 94 Eine Aussage dazu, was zu geschehen hat, wenn sich nach der Überprüfung eine Abweichung ergibt, enthalten die Richtlinien nicht. Aus der Formulierung der Bundessteuerberaterkammer könnte man möglicherweise entnehmen, daß bei nur geringer Abweichung der Umsatzwert maßgeblich sein soll, da er im wesentlichen von dem Ertragswert bestätigt wurde. Schwieriger wird es bei einer erheblichen Abweichung. Sieht man hier den Ertragswert als entscheidend an, wäre eine Ermittlung des Umsatzwerts im Grunde von vornherein überflüssig. Man bräuchte den Umsatzwert bei erheblicher Abweichung nicht, und bei weitgehender Identität könnte man ebenso auf den Ertragswert zurückgreifen. Breidenbach vertritt insoweit die Auffassung, der Sachverständige müsse in diesen Fällen den von ihm als richtig und angemessen angesehenen Praxiswert herausfiltern. Zwischen beiden Werten sei abzuwägen, wo letztlich der tatsächliche Praxiswert im Sinne eines objektivierten Schiedswerts liege. 95 Knief wendet hingegen schematisch eine Mittelmethode an, berücksichtigt also Umsatz und modifizierten Ertragswert zu gleichen Teilen. 96

b) Reines Ertragswertverfahren Neuerdings wird vorgeschlagen, von der Ermittlung des Werts einer Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüferpraxis durch Addition von Substanz und Goodwill abzusehen. Es sei vielmehr ebenso wie bei der Bewertung anderer Unternehmen ein reines Ertragswertverfahren anzuwenden.97 Die Ermittlung des Ertragswerts soll nach diesem Vorschlag anhand der Phasenmethode erfolgen, so daß für die ersten drei Jahre eine detaillierte Prognose der Einnahmenüberschüsse zu erfolgen hat. 98 Dieser Ansatz verkennt nicht, daß im Unterschied zu anderen Unternehmen bei freiberuflicher Praxis eine besonders ausgeprägte Bindung des Praxisinhabers zu den Mandanten/Patienten besteht. Die-

93 Empfehlungen, S. 2. 94 Empfehlungen, aaO. 95 Breidenbach,, DStR 1991, 47, 52. 96 Knief, DStR 1978,21,26. 97 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914. 98 Zur Phasenmethode vgl. oben 1. Kapitel A. I. 1. c); UEC, Entwurf einer Empfehlung Nr. 11„ Wpg 1977, 679; HFA des IdW, Stellungnahme 2/1983, Wpg 1983, 468.

Β. Einzelne freie Berufe

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ser Besonderheit könne indes im Rahmen der Erfolgsprognose durch eine analytische Ermittlung des Mandantenverlustrisikos Rechnung getragen werden."

aa) Analyse des Mandantenverlustrisikos Bei der Bewertung kleinerer Praxen wird eine globale Ermittlung des Mandantenverlustrisikos als ausreichend angesehen.100 Die globale Analyse beinhalte eine Einschätzung der Mandantenbindung unter besonderer Berücksichtigung der einzelnen Tätigkeitsfelder der Kanzlei und Komplexität der Aufträge. Routinearbeiten, z.B. die reine Buchhaltung, wiesen insweit eine höhere Konstanz auf als Jahresabschlußprüfungen. 101 Weiter sei zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang eine Bindung der Mandanten an Mitarbeiter der Praxis bestehe und ob - was dann Voraussetzung für ein geringes Mandantenverlustrisiko ist - die Mitarbeiter bei einer Veräußerung der Praxis auch für den Übernehmer tätig blieben. 1 0 2 Darüberhinaus werde die Wiederkehrwahrscheinlichkeit durch den Umstand beeinflußt, daß der Übernehmer bereits vor der Übernahme in der Praxis beschäftigt war. Beträchtliche Auswirkung auf den Zukunftserfolg komme der Person des Erwerbers weiter insofern zu, als sein Fähigkeitsprofil mit dem des bisherigen Inhabers zu vergleichen sei. Peemöller u.a. schlagen deshalb vor, die Qualifikation des Übernehmers anhand dessen Veröffentlichungen, absolvierten Prüfungen und erworbenen Graden bzw. Titeln zu messen. 103 Abgesehen davon, daß der Erfolg eines freiberuflich Tätigen gerade bei kleineren Praxen und je nach städtischer Struktur zumindest nicht in allen Fällen allein von seiner fachlichen Befähigung abhängt, wird aus diesen Analyseschritten deutlich, daß Peemöller u.a. in erster Linie die Ermittlung eines Entscheidungswerts im Blickfeld ihres Ansatzes haben. Zur Bestimmung eines Schiedswerts wie im Zugewinnausgleich steht regelmäßig kein konkreter Erwerber zur Verfügung, der entweder vor der Übernahme in der Kanzlei tätig war oder nicht oder dessen Fähigkeitsprofil man analysieren könnte. Wollte man diesem Ansatz also für den Zugewinn folgen, wäre jedenfalls zu untersuchen, wie ein "objektivierter" Erwerber auszusehen hat.

99 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, 100 Dies., aaO, S. 914, 919. 101 Dies., aaO, S. 914, 915. 102 Dies., aaO, S. 914, 916. 103 Dies., aaO, S. 914, 916.

DStR 1994, 914.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Bei größeren Praxen soll über die globale Ermittlung des Mandantenverlustrisikos hinaus eine genauere Analyse erfolgen. Einzelne Großmandate seien auf die Dauer ihres Bestehens zu untersuchen - je länger das Mandat bestehe, desto höher sei die Wahrscheinlichkeit, daß es auch in Zukunft fortgesetzt werde. 1 0 4 Es seien sogar persönliche Gespräche mit den Mandanten erforderlich, um den Umfang ihrer Bereitschaft festzustellen, nach Übergabe der Praxis das Mandatsverhältnis zu einem Übernehmer fortzusetzen. 105 Schließlich verdiene die Konkurrenzsituation Beachtung. Gebe es neben der zu bewertenden Praxis andere Kanzleien, die ein ebenso weites Aufgabenspektrum aufwiesen oder Spezialaufträge annähmen, sei das Mandantenverlustrisiko höher. 1 0 6

bb) Weitere Schritte der Ertragswertbestimmung Die nach genauer Analyse des Mandantenverlustrisikos (und der Kostenentwicklung) ermittelten zukünftigen Einnahmenüberschüsse seien sodann um einen Unternehmerlohn zu kürzen, der dem Gehalt eines angestellten Berufsträgers entspricht, der den gleichen Einsatz leiste wie der bisherige Inhaber. 107 Hinsichtlich des Kapitalisierungsfaktors ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Ein allgemeiner Risikozuschlag 108 sei hingegen nicht gerechtfertigt, da die Analyse der einzelnen Wiederkehrwahrscheinlichkeiten das unternehmerische Risiko gerade bei Übernahme einer freiberuflichen Praxis bereits erfasse. 109

3. Arzt/Zahnarzt a) Ärztekammermethode Die ständige Konferenz der Rechtsberater der Ärztekammern hat seit 1959 mehrfach Richtlinien zur Bewertung von Arztpraxen erarbeitet. Diese sog. Praktiker- oder Ärztekammermethoden haben sowohl in der gerichtlichen 110

104 Dies., aaO. 105 Dies., aaO, S. 914,917. 106 Dies., aaO. 107 Dies., aaO, S. 914, 918. 108 Dazu oben 1. Kapitel B. III. 3. 109 Dies., aaO, S. 914, 919. 110 Dazu unter b).

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wie auch in der außergerichtlichen Bewertungspraxis jeweils bedeutenden Raum eingenommen. Sie gehen davon aus, daß der gesamte Wert einer Arztpraxis sich aus Substanzwert und Goodwill zusammensetze, die jeweils gesondert zu bewerten seien. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich ausschließlich auf die Ermittlung des Goodwill. Die Fassung aus dem Jahr 1984 sah noch vor, daß der innere Wert der Praxis mit 25 % des durchschnittlichen Umsatzes der letzten drei bis fünf Jahre oder wahlweise mit 50 % des durchschnittlichen Gewinns dieses Zeitraums zu bemessen sei. 1 1 1 Diese Richtlinie ging folglich davon aus, daß die Kostenquote exakt 50 % des Umsatzes betrage. Die alte Ärztekammermethode ist heute noch bei der Bewertung von Zahnarztpraxen verbreitet. 112 Die überarbeitete und nun gültige Fassung stammt aus dem Jahr 1987. 1 1 3 Danach ist allein der durchschnittliche Umsatz der letzten drei Jahre vor dem Bewertungsstichtag als wertbestimmender Faktor anzusehen. Eine auffallende positive oder negative Umsatzentwicklung müsse zudem Berücksichtigung finden, was durch eine entsprechende Gewichtung der einzelnen Jahre geschehen könne. 1 1 4 Von dem Umsatz sei ein kalkulatorischer Arztlohn abzuziehen, und zwar das Jahresgehalt eines Oberarztes BAT lb, verheiratet, zwei Kinder, Endstufe und ohne Mehrarbeitsvergütung. Im Unterschied zu der Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer bemißt sich die Höhe des Unternehmerlohns also nicht an den Umständen in der Person des Übergebers. 115 Der volle Unternehmerlohn könne allerdings erst bei Praxen mit Jahresumsätzen von mehr als 300.000,- D M angesetzt werden. Bei mehr als 200.000,- D M betrage der Unternehmerlohn nur 75 % diese Summe, bei mehr als 100.000,- D M 50 % und bei mehr als 50.000,- D M 25 % des vorbeschriebenen Jahresgehalts. Bei weniger als 50.000,- D M will die Richtlinie überhaupt keinen kalkulatorischen Artzlohn substrahieren. 116 Der Goodwill der Praxis betrage regelmäßig ein Drittel der so errechneten Bemessungsgrundlage. 117

111 Richtlinie zur Bewertung von Arztpraxen, DÄB1. 1984, Β 671, dazu Erdlenbruch, Arztrecht 1986, 257. Reisinger, ZM 1986, 1032, 1033 stimmt diesem Ansatz zu, will aber für große Zahnarztpraxen mit mehr als 1.000.000,- DM Umsatz den Prozentsatz reduzieren. 112 Maier in Scheuffler/Deutsch , Η 23. 113 Richtlinie zur Bewertung von Arztpraxen, DÄB1. 1987, 926. 114 Richtlinien, aaO. 115 S. dazu obenB. II. l.c)bb)(3). .116 Richtlinien, aaO, S. 926, 927. 117 Richtlinien, aaO, S. 926.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Der Goodwill errechnet sich anhand der Praktikermethode demnach wie folgt: Umsatz - kalk. Arztlohn 3 Die Höhe des Goodwill kann nach der Ärztekammermethode im konkreten Fall den Regelsatz von einem Drittel der Bemessungsgrundlage über- oder unterschreiten. Die Richtlinie nennt zur Bestimmung des konkreten Satzes eine Fülle von Merkmalen, die sich wertbestimmend auswirken können. Die Ortslage, Praxisstruktur (Überweisungspraxis, Anteil an Privatpatienten) und der Rationalisierungsgrad seien ebenso zu berücksichtigen wie das Fachgebiet, der Ruf und die wissenschaftliche Qualifikation des bisherigen Inhabers oder das Vorhandensein von an den bisherigen Inhaber gebundenen Apparategenehmigungen oder Fachkundenachweise.118 Die Konferenz der Rechtsberater der Ärztekammern betont ebenso wie andere berufsständische Stellungnahmen, daß die Umstände des Einzelfalls stets zu berücksichtigen seien. 119

b) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat es in mehreren Entscheidungen als vertretbar angesehen, den Goodwill anhand eines bestimmten Prozentsatzes des Umsatzes zu ermitteln. Für eine Zahnarztpraxis befand das OLG Koblenz, daß der innere Wert einer Zahnarztpraxis 5 % bis 10 % des durchschnittlichen Umsatzes der letzten drei Jahre betrage. 120 Ebenso orientierte sich das OLG Koblenz - wiederum in einem Urteil zum Zugewinnausgleich - am Umsatz bei der Bestimmung des inneren Werts einer Allgemeinarztpraxis. Im Unterschied zum Zahnarzt sei hier allerdings ein höherer Prozentsatz zugrunde zu legen; die von der ständigen Konferenz der Rechtsberater vorgeschlagenen 25 % entsprächen durchaus dem Wert der Chance, die ein fiktiver Erwerber bei Übernahme der

118 Richtlinien, aaO, S. 926, 927; vgl. dazu auch Rossels/Schmitz, Arzt und Wirtschaft 1987, 7; dies., Arzt und Wirtschaft 1987, 31, 32. 119 Richtlinien, aaO, S. 926, 928. 120 OLG Koblenz, FamRZ 1982, 280. Vgl. auch Reisinger, ZM 1986, 1032, der für Anfang der 80er Jahre denselben Prozentsatz nennt und dann aufzeigt, wie drastisch im Laufe weniger Jahre die Preise gestiegen seien.

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Praxis erhielte. 121 Auch das OLG Karlsruhe hielt die Ärztekammermethode für sachgerecht. 122 Dabei ging es auf die gesamte "Praxisgeschichte" ein und analysierte das Einzugsgebiet sowie die Organisationsstruktur der Praxis. Im Ergebnis kam das Gericht zu der Auffassung, daß der Goodwill genau ein Drittel des Umsatzes betrage, so wie die ständige Konferenz der Rechtsberater es in den Richtlinien 1987 vorschlug. 123 Schließlich hat der BGH sich in einer vielbeachteten Entscheidung zur Bewertung einer Arztpraxis im Zugewinnausgleich geäußert. 124 Von einer bestimmten Bewertungsmethode, die allein richtig sei, könne zumindest nach dem jetzigen Stand der Diskussion bei freiberuflichen Praxen nicht ausgegangen werden. In Anbetracht der bestehenden Meinungsvielfalt erschien es dem BGH durchaus sachgerecht, die von den Standesorganisationen vorgeschlagene Bewertungsmethode anzuwenden. 125 In dem zu entscheidenden Fall ist dann jedoch nicht der von der Ärztekammermethode vorgeschlagene Regelsatz von einem Drittel, sondern lediglich ein Fünftel angenommen worden. Obschon die Praxis in guter Lage liege und über modern ausgestattete Räume verfüge, sei ein deutlicher Abschlag allein deshalb gerechtfertigt, weil die Praxis am Bewertungsstichtag erst seit kurzer Zeit - nämlich knapp zwei Jahre - bestanden habe. 1 2 6

c) IBT - Methode Frielingsdorf hat eine eigene Methode zur Bewertung von Arztpraxen entwickelt und dieses Verfahren als IBT - Methode bezeichnet (Indexierte Basis Teilwert - Methode). 127 Der Goodwill sei im Unterschied zur Ärztekammermethode streng gewinnorientiert zu ermitteln, weshalb die Umsätze nicht alleiniger Ausgangspunkt der Berechnung sein dürften. Den Umsätzen sei vielmehr ein der jeweiligen Fachgruppe entsprechender Gewinnanteil zu entnehmen. 128 Dieser Basiswert müsse nun gequotelt werden, wobei die Ertragskraft des Un121 OLG Koblenz, FamRZ 1988, 950, 951. Zum Zeitpunkt der Entscheidung galten allerdings - worauf das Gericht nicht einging - bereits die neuen Richtlinien (1/3 des um den Arztlohn bereinigten Umsatzes). 122 OLG Karlsruhe, MedR 1990, 94. 123 OLG Karlsruhe, MedR 1990, 94, 95. 124 BGH, NJW 1991, 1547. Vgl. dazu Cramer , MedR 1992, 313; Klinge Ihöjfer, FamRZ 1991, 882; Rieger, MedR 1993, 131, 132. 125 BGH, NJW 1991, 1547, 1548. 126 BGH, NJW 1991, 1547, 1550. . 127 Frielingsdorf, Arzt und Wirtschaft 1994,20, 24; vgl. auch ders., ZM 1990, 1890. 128 Ders., Arzt und Wirtschaft 1994, 20, 24.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

ternehmens, die Persönlichkeit und das Können des Praxisinhabers, die Mitbewerbersituation, Lage und Umfeld der Praxis sowie die Funktionalität des SachVermögens zu berücksichtigen seien. 129

d) Weitere Ansätze zur Wertermittlung im Schrifttum Am Beispiel einer Zahnarztpraxis hat Goetzke darzustellen versucht, daß zur Ermittlung des Käufergrenzpreises stets ein Vergleich mit der Neugründung zu erfolgen habe. 1 3 0 Für einen Zeitraum von fünf Jahren sei die Gewinnerwartung bei Übernahme einer eingerichteten Zahnarztpraxis, soweit sie die Gewinnerwartung bei Neugründung übersteige, auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Als kalkulatorischen Arztlohn will er bei der jeweiligen Rechnung ein Drittel des Umsatzes in Abzug bringen. 131 Auch dieser Ansatz dient der gesonderten Ermittlung des Goodwill. Daneben wird in der Literatur vereinzelt eine rein ertragswertorientierte Methode in Erwägung gezogen, die folglich Substanz- und ideellen Wert beinhaltet. 1 3 2 Maier schlägt vor, die Ertragswertmethode anzuwenden, wenn bestimmte "Κ.Ο.- Kriterien" vorliegen, z.B. fallende Umsatzentwicklung, fehlende Kassenzulassung, Erfordernis eines Umzugs oder wenn die Bedingungen für eine Neugründung so günstig sind, daß sich eine Übernahme nicht lohnt. 1 3 3 Cramer stellt die Vorteile der Ertragswertmethode gegenüber der Praktikermethode recht deutlich heraus und spricht sich gleichwohl letztlich nicht für ihre Anwendung aus. Die Ablehnung der reinen Ertragswertmethode begründet er ausschließlich damit, die praktische Umsetzung dieses in der Theorie zutreffenden Ansatzes sei zu kompliziert und erreiche deshalb bei den Adressaten der Bewertung eine nur geringe Akzeptanz. 134 129 Ders., ZM 1994, 20, 25. 130 Goetzke, ZM 1990, 1366, 1368. 131 Ders., ZM 1990, 1366, 1369. 132 Cramer, MedR 1992, 313, 318; Rieger, MedR 1993, 131, 132; Gatzen, S. 245, Maier, S. 25, beide zit. bei Cramer, Fn.33. 133 Maier, aaO, H 34, 35. 134 Cramer,, MedR 1992, 313, 319. Rieger, MedR 1993, 131, 132 hingegen will mit dem von ihm als willkürlich angesehenen Ärztekammerverfahren die Verfassungswidrigkeit des GSG begründen, da dieses nur den Verkehrswert zugrunde lege, ohne eine Bewertungsmethode vorzugeben. Das widerspreche dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit. Diese Argumentation setzt wohl am falschen Punkt an. Der Gesetzgeber ist nicht grundsätzlich gehindert, eine Ermittlung des Verkehrswerts vorzuschreiben. Es ist dann Aufgabe der Gerichte, den Begriff durch Anwendung einer Bewertungsmethode auszufüllen. Sofern hierfür gebräuchliche Verfahrensmuster existieren, dürfte die Verfassungsmäßigkeit des GSG zumindest nicht an fehlender Bestimmtheit scheitern. Ob die gebräuchlichen Methoden inhaltlich sachgerecht sind, ist dann eher unter dem Gesichtspunkt des Art. 14 GG zu beleuchten.

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Schließlich wird danach unterschieden, ob es sich bei der zu bewertenden Praxis um eine am Fachgruppendurchschnitt gemessen "typische Ausprägung" handelt oder ob die Praxis einen vom Normalfall abweichenden Sonderstatus einnimmt. 1 3 5 Im ersten Fall sei die Anwendung der Praktikermethode zulässig, da eine betriebswirtschaftlich fundierte Methode zu aufwendig erscheine. Dieser Aufwand sei ausschließlich gerechtfertigt, wenn es eine Praxis des zweiten Typs zu bewerten gelte, dann nämlich sei fur den Adressaten das Operieren mit Zu- und Abschlägen auf die Faustformel (1/3 des Umsatzes abzügl. Arztlohn) nicht nachvollziehbar. 136

4. Berufsübergreifende Ansätze zur Ermittlung des Werts einer freiberuflichen Praxis Neben den verschiedenen Methoden zur Bewertung einzelner freiberuflicher Praxen sind Ansätze für berufsübergreifende Konzeptionen vorhanden, die allgemein der Wertermittlung einer jeden freiberuflichen Praxis dienen sollen. Insbesondere für die entscheidungsorientierte Untemehmensbewertung wurde eine ertragsorientierte Betrachtungsweise gefordert, in der die gesonderte Berücksichtigung der Praxissubstanz keinen Platz finde. 137 Es sei vielmehr ein reiner Investitionsvergleich vorzunehmen, bei dem je nach den subjektiven Vorstellungen des Erwerbers seiner Grenzpreisermittlung entweder die Neugründung einer Praxis oder eine nichtselbständige Tätigkeit zugrunde gelegt werden müsse. 138 Bei der Vergleichsalternative Neugründung sei danach der Umfang des Mehreinkommens zu ermitteln, das sich insbesondere in den ersten Jahren trotz eines etwaigen Mandantenverlustes bei Übernahme der Praxis ergeben wird. Dabei müsse der geringere Arbeitsanfall bei der Neugründung berücksichtigt werden, der Freiräume eröffne, z.B. durch Praxis Vertretungen weitere Einnahmen zu erwirtschaften. 139 Weiter sei in die Alternativrechnung einzustellen,

135 Schneider, DÄB1. 1989, A 2773, dieser Ansatz ähnelt mithin dem von Maier, aaO, H 34, 35. 136 Schneider, aaO, A 2773, 2776. 137 Goetzke, BFuP 1976, 525. 138 Ders., BFuP 1976, 525, 530. 139 Ders., BFuP 1976, 525, 539. Ob diese Freiräume tatsächlich existieren, erscheint allerdings mehr als fraglich. Einerseits wird mit der Neugründung im Vergleich zu der Übernahme einer "eingespielten" Praxis zumeist ein erhöhter Organsisationsaufwand verbunden sein. Femer behindert die häufige Ausübung von Praxis Vertretungen immer dann den Aufbau der neuerrichteten Praxis, wenn sie mit der Abwesenheit von den eigenen Räumlichkeiten verbunden ist.

126

3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

inwieweit die mit der Übernahme verbundenen Investitionskosten durch Modernisierung und Umgestaltung die Sachinvestitionen einer Neugründung unterschreiten. Das kapitalisierte Mehreinkommen sowie die ersparten Investitionsbeträge bildeten sodann den Gesamtwert der freiberuflichen Praxis. 1 4 0 Im Rahmen des Vergleichs mit einer nichtselbständigen Tätigkeit sei das Einkommen zu errechnen, das etwa bei einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst erzielt werden könne. 1 4 1 Wegen des regelmäßig höheren Arbeitseinsatzes bei freiberuflicher Praxis sei dieses Einkommen angemessen zu erhöhen und außerdem die zusätzlichen Leistungen im öffentlichen Dienst zu berücksichtigen. Schließlich müsse der Finanzaufwand in die Vergleichsrechnung Eingang finden, der zur Übernahme der Praxis erforderlich sei. 1 4 2 Soll der Kaufpreis etwa 250.000,- D M und das vorhandene Eigenkapital 150.000,- D M betragen, müßten die Finanzierungskosten für 100.000,- D M sowie die ansonsten mit dem Eigenkapital zu erzielende Rendite als Rechnungsposten berücksichtigt werden. Verbleibt danach eine Mehreinnahme bei Übernahme der freiberuflichen Praxis im Vergleich zur nichtselbständigen Tätigkeit, sei diese Mehreinnahme zu kapitalisieren. Then Bergh spricht sich ebenfalls für eine Alternativenrechnung bei der Bewertung sämtlicher freiberuflicher Praxen aus. 1 4 3 Die Vergleichsrechnung hat sich nach seiner Konzeption stets an einer Neugründung zu orientieren. 144 Dabei sei von Barwertüberschüssen für einen Zeitraum von 2 bis 10 Jahren auszugehen, durch deren Abzinsung auf den Bewertungsstichtag sich der Unternehmenswert ergebe. 145 Klingelhöffer schließlich befürwortet wegen der Personengebundenheit der Erfolge bei freiberuflichen Praxen eine reine Substanzwertmethode. 146 Soweit bei Praxisveräußerungen Preise gezahlt würden, die oberhalb des Substanzwerts lägen, seien diese als Leistungen der Altersversorgung nicht im Zugewinnausgleich, sondern im Versorgungsausgleich zu berücksichtigen. 147

140 Ders., BFuP 1976, 525, 538. 141 Ders., BFuP 1976, 525, 535, der für einen Arzt die Besoldungsgruppe A 16 zugrund legt. 142 Ders., BFuP 1976, 525, 536. 143 Then Bergh, Wpg 1985, 171. 144 Ders., Wpg 1985, 171, 173. 145 Ders., Wpg 1985, 171, 174. 146 Klingelhöffer, FamRZ 1991, 882. 147 Ders., aaO, S. 882, 885.

Β. Einzelne freie Berufe

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III. Eigene Konzeption zur Bestimmung einheitlicher Bewertungsgrundsätze bei freiberuflicher Praxis 1. Kritik an den bisherigen Ansätzen Die bislang bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis im Zugewinnausgleich und bei anderen Bewertungsanlässen verwendeten Praktikermethoden können für sich den Vorteil in Anspruch nehmen, anhand einfacher Rechenformeln den gesamten Unternehmenswert zu ermitteln. Mit der gesonderten Bewertung der Substanz scheint man sich wenigstens in einem Teilbereich der Bewertung auf sicherem Boden zu bewegen. Auch das Anknüpfen an den Umsatz abzüglich eines Unternehmerlohns stellt für den Adressaten der Bewertung eine übersichtliche Vorgehensweise dar. Insoweit mag es zutreffen, daß Umsatzmethoden oder marktorientierte Bewertungsverfahren eine gewisse Akzeptanz für die an der Bewertung Beteiligten besitzen. 148 Daß diese Methoden indes für den Unternehmer oder für den ausgleichsberechtigten Ehegatten zu einer genaueren Vorhersehbarkeit des Unternehmenswerts führen, wird man schlechterdings verneinen müssen. Der von der Bundesrechtsanwaltskammer vorgeschlagene Faktor von 0,5 bis 1,5 läßt es immerhin zu, daß bei gleichem Umsatz eine Praxis den dreifachen Wert aufweist wie eine andere. Eine Auswertung der Verkaufsanzeigen von Anwaltspraxen in der NJW aus dem Jahr 1984 hat ergeben, daß Praxen mit Verkaufspreisen angeboten wurden, die zwischen 40 % und 180 % des Umsatzes schwankten. 149 Die Ärztekammermethode führt ebenfalls nicht zu vorhersehbareren Ergebnissen, da der Faktor von 0,33 lediglich einen Ausgangspunkt bildet und insoweit ohne jedwede Begrenzung Abweichungen nach unten oder oben vorgenommen werden können. Somit führen die Praktikerverfahren für die Parteien, zwischen denen ein Schiedswert ermittelt werden muß, jedenfalls nicht zu einer exakteren Vorhersehbarkeit als die Anwendung der Ertragswertmethode bei der Bewertung gewerblicher Unternehmen. Die Addition von Substanz und Goodwill läßt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Untemehmensbewertung nicht rechtfertigen. Es wurde bereits dargelegt, daß nach ganz herrschender und zutreffender Auffassung Substanz und Ertrag zwei Elemente der Untemehmensbewertung darstellen, die sich nicht miteinander kombinieren lassen. Während bei einer Fortführungskonzeption allein der Ertrag das für den Unternehmer maßgebliche Wertkriterium darstellt, kommt der Substanz eines Unternehmens ausschließlich für den Fall der

148 So vor allem Cramer , MedR 1992, 313, 319; Barthel, DB 1990, 1145, 1147. 149 Vgl. dazu Borowski, Anwbl 1985, 292, 294.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Liquidation eigenständige Bedeutung z u . 1 5 0 Ein Unternehmen kann aber nicht zugleich fortgeführt und liquidiert werden. Aus diesem Grunde ist die Übergewinnmethode von 1961 1 5 1 der rein ertragswertorientierten Phasenmethode der U E C 1 5 2 gewichen. Bereits deshalb wird man die von den berufsständischen Kammern vorgeschlagenen Bewertungsmethoden aus wissenschaftlicher Sicht ebenso ablehnen müssen wie die in der Literatur zur Bewertung freiberuflicher Praxen teilweise bevorzugte Übergewinnmethode. Auch das Verfahren der Goodwillabschreibung ist - so naheliegend es sich für die Bewertung freiberuflicher Praxen anhören mag - abzulehnen, da es ohne eine Berücksichtigung der Substanz nicht auskommt. Je nach Abschreibungsfaktor handelt es sich um eine eher substanz- oder eher ertragswertorientierte Bewertungsmethode. 153 Eine betriebswirtschaftliche Fundierung nehmen die Praktikermethoden im übrigen ohnehin nicht für sich in Anspruch. 154 Allein die Vielfalt der unterschiedlichen Ansätze läßt die in der Praxis verbreiteten Methoden als willkürlich erscheinen. Während bei der Bewertung von Anwaltspraxen zunächst der bereinigte Umsatz mit einem bestimmten Faktor zu multiplizieren ist und man sodann den Unternehmerlohn abzieht, verfährt die Ärztekammermethode genau umgekehrt. Hier ist der Umsatz um den Unternehmerlohn zu kürzen und erst anschließend mit dem Faktor zu multiplizieren. Die Höhe des Unternehmerlohns soll sich nach dem Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer an den persönlichen Verhältnissen des bisherigen Praxisinhabers ausrichten, während die Ärztekammermethode insoweit stets das Gehalt eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehemanns mit zwei Kindern und der höchsten Dienstaltersstufe zugrunde legt. Die Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer schließlich sehen im Rahmen der Umsatzmethode von der Berücksichtigung eines Unternehmerlohns gänzlich ab. Die alte Ärztekammermethode, nach der auch heute noch bei Zahnarztpraxen entweder ein Viertel des Umsatzes oder die Hälfte des Gewinns als Goodwill angenommen wird, eröffnet immer dann Möglichkeiten der Manipulation, wenn nicht zufällig die Kostenquote exakt 50 % beträgt. Bei jeder anderen Kostenquote ergäben sich bei beiden als von der Ärztekammer als gleichwertig angesehenen Ansätzen unterschiedliche Werte, aus denen der Bewertende durch Auswahl entweder den niedrigeren oder höheren aussuchen könnte. 150 Vgl. dazu 1. Kapitel A. II. 1. a) aa). 151 Oben 1. Kapitel Α. I. 6. 152 Wpg 1977, 679. 153 Vgl. Müller, JuS 1974, 147, 150. Entspricht der Abschreibungssatz dem Kapitalisierungszinsfuß, entspricht das Verfahren der Goodwillabschreibung im Ergebnis der Mittelwertmethode, die Substanz- und Ertragswert zu gleichen Teilen berücksichtigt. 154 Cramer , MedR 1992, 313, 319.

Β. Einzelne freie Berufe

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Es erscheint ferner nicht vertretbar, über die Kombination von Substanz und Ertrag hinaus sogar ganze Bewertungsmethoden miteinander zu kombinieren. Die Bundessteuerberaterkammer hat vorgeschlagen, den Goodwill einer Steuerberaterpraxis anhand der Umsatzmethode und zu Kontrollzwecken anhand einer modifizierten Ertragswertmethode zu ermitteln. 155 Breidenbach zieht daraus den Schluß, der Sachverständige müsse im Einzelfall abwägen, welcher dieser beiden Werte bei tatsächlicher Abweichung als maßgeblicher Wert anzusehen sei. 1 5 6 Knief will hingegen den Mittelwert der beiden Ergebnisse zugrunde legen. 1 5 7 Beides ist - wie auch Breidenbach zugeben m u ß 1 5 8 - theoretisch nicht haltbar. Ein Unternehmen kann innerhalb eines bestimmten Rechtsverhältnisses nur einen zutreffenden Schiedswert haben. Dieser Schiedswert kann deshalb nur durch die Anwendung einer einzigen betriebswirtschaftlich fundierten Bewertungsmethode ermittelt werden, nicht durch die Anwendung von zwei im Ansatz ganz unterschiedlicher Verfahren, die dann zu verschiedenen Werten führen, unter denen man sich einen aussucht oder einen Zwischenwert bildet. Gegen den Bericht der BRAK läßt sich weiter einwenden, daß er zwischen einem Übergabewert für den Verkauf einer Anwaltspraxis und einem Fortführungswert etwa für Zwecke des Zugewinnausgleichs unterscheidet. Wie dargelegt, ist für die Berechnung des Zugewinns allein der Verkehrswert des Unternehmens entscheidend, also der Preis, der sich am Stichtag bei einer Veräußerung ohne Rücksicht auf besondere Verhältnisse oder Beziehungen zwischen Verkäufer und Käufer ergäbe. 159 Dieser fiktive Veräußerungserlös kann aber nur anhand der gleichen Kriterien bestimmt werden wie bei einer tatsächlichen Veräußerung. Vergleicht man die von dem Ausschuß angeführten werterhöhenden oder mindernden Kriterien, ergeben sich ohnehin keine wesentlichen Unterschiede. 160 Warum es sich allerdings einmal wertmindernd auswirkt, daß der bisherige Praxisinhaber älter als 60 Jahre ist, während im zweiten Fall auf das 65. Lebensjahr abgestellt wird, ist sachlich ebensowenig begründet wie die Tatsache, daß eine günstige Geschäfts- und Konkurrenzlage sich ausschließlich beim Übergabewert, nicht aber beim Fortführungswert erhöhend auswirken soll. Bei einer fiktiven Veräußerung würde der objektive Erwerber für eine Praxis mit günstiger Konkurrenzlage sehr wohl einen höheren Preis entrichten als für eine in hohem Maß konkurrenzbedrohte Praxis. 155 Dazu oben Β. II. 2 b). 156 Breidenbach,, DStR 1991, 47, 52. 157 Knief, DStR 1978, 21, 26. 158 Breidenbach, aaO. 159 Dazu oben 2. Kapitel B. III. 3. d). 160 oben Β. II. 1. c) bb) (a) und (b). 9 Meyer

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Die von der Praxis selbst als theoretisch unzureichend empfundenen sog. Umsatzverfahren sind letztlich aus den Schwierigkeiten erwachsen, die sich bei Anwendung der Ertragswertmethode im Rahmen der Prognose ergeben. Wegen dieser Prognoseunsicherheiten wurde schon früher bei gewerblichen Unternehmen auf die Mittelwertmethode ausgewichen, und auch in neuerer Zeit melden vereinzelte Stimmen in der Literatur aus diesem Grund Bedenken gegen die prognoseorientierte Ertragswertmethode an. 1 6 1 Für gewerbliche Unternehmen wurde indes bereits festgestellt, daß Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs nicht zu einer Ablehnung der Ertragswertmethode führen dürfen, sondern durch möglichst sachgerechte Vorgehensweisen, etwa durch Bildung alternativer Erfolgsreihen, einem Lösungsversuch zugeführt werden müssen. Bei freiberuflichen Praxen nun entstehen die Prognoseunsicherheiten bei der Schätzung des Zukunftserfolgs wegen der ausgeprägten Personengebundenheit in noch höherem Umfang. Aber auch diese Prognoseprobleme dürfen keinesfalls dazu verleiten, den als theoretisch richtig erkannten Ansatz der reinen Ertragswertbestimmung zu verlassen. Das gilt selbst dann, wenn die Durchführung der Ertragswertmethode wegen der beträchtlichen Prognoseschwierigkeiten komplizierter wird. Dem Argument, die Bewertung anhand einer betriebswirtschaftlich fundierten Methode lohne sich nur bei atypischen Praxen, während im Regelfall der Aufwand hierfür zu groß s e i 1 6 2 kann deshalb nicht beigepflichtet werden. Schließlich ist die Gefahr, daß die prognostizierten Erfolge sich in der Zukunft nicht bewahrheiten - eine Gefahr, die, wenngleich geringer, auch bei gewerblichen Unternehmen besteht - allemal eher hinzunehmen, als das Ausweichen auf pauschale Faustformeln. Deshalb soll im folgenden versucht werden, ein rein ertragswertorientiertes Bewertungsmodell zu entwickeln, welches sowohl die Besonderheiten der freiberuflichen Praxis wie auch die Anforderungen an die Bewertung im Zugewinnausgleich berücksichtigt.

2. Auswahl einer sachgerechten Bewertungsmethode a) Berufsübergreifende Gültigkeit eines Bewertungsverfahrens Die bisher verwendeten Bewertungsmethoden weisen zwar einige gemeinsame Grundzüge auf. Dazu gehört etwa die Maßgeblichkeit des Umsatzes statt 161 Dazu oben 1. Kapitel Α. II. 1. c). 162 Schneider, DÄB1. 1989, A 2773, 2776.

Β. Einzelne freie Berufe

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des Gewinns. Im übrigen unterscheiden sie sich jedoch in den einzelnen Verfahrensschritten zum Teil erheblich. 163 Eine ausdrückliche Rechtfertigung für die jeweilige Vorgehensweise anhand der Besonderheiten eines bestimmten freien Berufs im Vergleich zu anderen freiberuflichen Praxen fehlt in den jeweiligen Kammervorschlägen. Die Rechtssicherheit wird hierdurch nicht gefördert. Ist z.B. eine Praxis für Krankengymnastik anhand der Ärztekammermethode zu bewerten, oder sollte man hierfür wiederum einen eigenen Ansatz wählen? Dabei hat die ständige Konferenz der Rechtsberater der Ärztekammern in der Einführung zu ihren Richtlinien festgestellt, die Probleme bei der Bewertung von freiberuflichen Praxen seien vergleichbar. 164 Diesem Befund ist zuzustimmen. Es wurde bereits erörtert, daß das Verhältnis zwischen Sachmitteln und "Humankapital" bei freiberuflichen Praxen in den meisten Fällen stärker auf die Person und Fähigkeiten des Inhabers zugeschnitten ist als bei gewerblichen Unternehmen und der Goodwill einer freiberuflichen Praxis deshalb in höherem Maß Subjekt- als objektgebunden i s t . 1 6 5 Daß diese Personenbindung und damit ein bei Übergabe einzuplanender Mandanten/Patientenverlust möglicherweise bei den einzelnen Praxistypen unterschiedlich stark ausgeprägt ist, stellt kein überzeugendes Argument gegen einen einheitlichen Bewertungsansatz dar. Im Rahmen der einzelnen Verfahrensschritte, insbesondere bei der Schätzung des Zukunftserfolgs, kann zwanglos etwaigen Besonderheiten bestimmter freiberuflicher Praxen Rechnung getragen werden. 166 Auch die Tatsache, daß bei freiberuflichen Praxen die Substanz eine sehr unterschiedliche Stellung einnimmt, steht einer gemeinsamen Methode, die den Ertrag betont, nicht entgegen. Eine höhere Substanz sollte bei freiberuflichen Praxen wie bei jedem anderen Unternehmen auch zu einem entsprechend höheren Ertrag führen. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, arbeitet das Unternehmen also weniger rentabel, ist es zugleich weniger wert. Eine Rechtsanwaltspraxis kann unter diesem Gesichtspunkt nach der gleichen Methode wie eine Zahnarztpraxis bewertet werden, ebenso wie bei gewerblichen Unternehmen Unterschiede hinsichtlich des eingesetzten Sachkapitals bestehen.

163 S. obenB. II. 1.-3. 164 Richtlinien, DÄB1. 1987, 926. 165 Dazu oben A. III. 2. 166 Dazu unten B. III. 2. c) aa) (1) (a). 9*

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

b) Ermittlung des Ertragswerts im Rahmen der Alternativenrechnung Der Ermittlung eines Grenzpreises bei der Übertragung einer freiberuflichen Praxis liegt stets ein Investitionsvergleich zugrunde. Der Käufer fragt sich, welchen Kaufpreis er höchstens zahlen darf, um nach Erwerb des Unternehmens die gleiche Rendite erwirtschaften zu können wie bei alternativer Geldanlage. 167 Im Rahmen dieser Entscheidung kommt dem Ertrag des Unternehmens folglich die entscheidende Bedeutung zu. Das gilt auch für den Zugewinnausgleich, in dem nicht der persönliche Grenzpreis eines bestimmten Erwerbers zu ermitteln ist, sondern der Verkehrswert. Auch der "objektivierte" Erwerber wird seine Entscheidung hauptsächlich an dem finanziellen Nutzen ausrichten, den der Erwerb des Unternehmens mit sich bringt. Da nichtfinanzielle Zielvorstellungen im Rahmen des Zugewinnausgleichs keine Berücksichtigung finden, ist bei der Bewertung von freiberuflichen Praxen, mit deren Erwerb ansonsten möglicherweise in verstärktem Maß nichtfinanzielle Zielvorstellungen verbunden sind, ebenfalls ein auf monetäre Gesichtspunkte beschränkter Investitionsvergleich vorzunehmen. Bliebe es bei dieser Betrachtungsweise, könnte man einer reinen Ertragswertmethode das Wort reden, so wie sie bei der Bewertung von gewerblichen Unternehmen regelmäßig geschieht. Der zu erwartende Jahresertrag wäre also um einen Unternehmerlohn zu kürzen und sodann auf den Stichtag zu kapitalisieren. Diese Vorgehensweise hat Peemöller für die Bewertung von Steuerberater· und Wirtschaftsprüferpraxen vorgeschlagen. 168 Ein solcher Investitionsvergleich unterstellt indes, daß der Erwerber sein Kapital ansonsten in anderen Anlageformen als der eines Unternehmens anlegen würde und eine abhängige Beschäftigung ausübte. Da es sich bei freiberuflichen Praxen um reproduzierbare Betriebe handelt (anders als z.B. bei Unternehmen, deren Produkte geschützt sind), existiert jedoch eine weitere Alternative, die in einen Investitionsvergleich eingestellt werden kann. Ein potentieller Übernehmer kann sich nämlich ausrechnen, welchen Kaufpreis er maximal zahlen darf, um bei Erwerb der Praxis finanziell nicht schlechter zu stehen als bei einer Neugründung. 169 Hierdurch kommt möglicherweise ein Grenzpreis zustande, der unterhalb des Werts bei abhängiger Beschäftigung steht. Das gilt vor allem dann, wenn zu erwarten ist, daß bei einer Neugründung innerhalb eines überschaubaren Zeitraums die gleichen Erträge erwirtschaftet werden wie bei der Übernahme einer eingeführten Praxis. Im Rahmen des Zugewinnausgleichs sind nach der hier

167 Oben 1. Kapitel Α. I. 1. 168 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914; oben Β. II. 2. b). 169 Die Reproduzierbarkeit betonen vor allem Then Bergh, Wpg 1985, 171, 173 und Gr atz, DB 1987, 2421, 2422.

Β. Einzelne freie Berufe

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vorgestellten Konzeption grundsätzlich beide Alternativrechnungen vorzuneh-

c) Einzelheiten der Alternativenrechnung aa) Ermittlung der Erfolgsdifferenz Zur Bestimmung der Erfolgsdifferenz ist der Zukunftserfolg der zu bewertenden Praxis zu ermitteln (dazu unter 1) und hiervon der Zukunftserfolg bei abhängiger Beschäftigung (2a) oder bei Neugründung (2b) abzuziehen. Die verbleibenden jährlichen Differenzbeträge sind sodann auf den Bewertungsstichtag zu kapitalisieren (bb).

(1) Zukunftserfolg

der zu bewertenden Praxis

Bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs ist wie bei der Bewertung von gewerblichen Unternehmen zunächst eine sorgfältige Analyse der Vergangenheit und Gegenwart sowohl hinsichtlich der Einnahmen wie auch der Kosten erforderlich. Bei der Ermittlung der zukünftigen Einnahmen ist dann zu berüchsichtigen, daß sich wegen des mit der Übernahme verbundenen Inhaberwechsels unter Umständen beträchtliche Einnahmeverluste im Vergleich zur Vergangenheit ergeben.

(a) Prognose der zukünftigen Einnahmen Bei der Prognose der zukünftigen Einnahmen sind in einem ersten Schritt die allgemeine Umsatzentwicklung bei Praxen des zu bewertenden Typs sowie weitere Umstände zu berücksichtigen, die selbst bei Fortfuhrung der Praxis durch den bisherigen Inhaber Einfluß auf die zu erwartenden Einnahmen haben können. Da die Ermittlung des Verkehrswerts jedoch an eine fiktive Übernahme anknüpft, ist sodann zu schätzen, inwieweit es durch eine Übernahme zu Einnahmeverringerungen käme. In diesem Verfahrensschritt ist zunächst der von der Bundesrechtsanwaltskammer im Rahmen der Umsatzmethode hervorgebrachte Gedanke zu verwenden, daß einige Umsatzbestandteile nach Übernahme mit 170 Zum Verhältnis der beiden Werte bei abweichenden Ergebnissen vgl. unten B. III. 2. c) cc).

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Sicherheit nicht wiederkehren werden. Hierbei handelt es sich um die außerordentlichen personen- und berufsbezogenen Einkünfte, beim Rechtsanwalt z.B. die Ausübung von Beirats- oder Aufsichtsratsfunktionen oder die Mitgliedschaft in einem Schiedsgericht. 171 Schwieriger ist die Schätzung der Einnahmeverluste, die dadurch entstehen, daß die Mandanten/Patienten das Verhältnis nach der Übernahme zu dem neuen Inhaber nicht fortsetzen. Bei der Ermittlung dieses Kundenverlustrisikos wird man nach den verschiedenen Praxistypen unterscheiden müssen. Als Ausgangspunkt sollte ein Sachverständiger hierbei auf empirisches Material zurückgreifen, sofern es zur Verfugung steht. So wurde für Arztpraxen festgestellt, daß im Durchschnitt nach Übergabe einer Praxis 60 % bis 80 % des Patientenstamms erhalten werden können. 1 7 2 Die Einnahmekonstanz eines bestimmten Praxistyps kann indes nicht mehr als ein Basiswert für die konkret zu bewertende Praxis sein. Bei Ärzten etwa dürfte eine auf Privatpatienten ausgerichtete Praxis nach Übernahme unter höheren Verlusten leiden als eine Praxis, deren Patientenstamm fast ausschließlich aus Kassenmitgliedern besteht. Bei Anwalts- und Steuerberaterpraxen ist das genaue Tätigkeitsfeld zu analysieren. Bei Rechtsanwaltspraxen wird das Mahnwesen in der Regel eine höhere Umsatzkonstanz aufweisen als Beratungsmandate. 173 Bei Steuerberaterpraxen ist das Mandanten Verlustrisiko bei Buchführungstätigkeit geringer als bei Prüfungen. 174 Insgesamt kann insoweit auf die schon im Rahmen der bisherigen Bewertungsmethoden zahlreich entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden, die sowohl in den berufsständischen Vorschlägen wie auch in den Ansätzen im Schrifttum enthalten sind. 1 7 5 Nicht geeignet für die Prognose des Mandantenverlustrisikos erscheint bei der Bewertung im Zugewinnausgleich allerdings die von Peemöller vorgeschlagene Befragung von Mandanten hinsichtlich ihrer Wiederkehrbereitschaft nach einem Inhaberwechsel. 176 Abgesehen davon, daß die Mandanten ihre Wiederkehrbereitschaft in erster Linie von der Person des Übernehmers abhängig machen, der bei einer nur gedachten Veräußerung konkret nicht vorhanden ist, würde eine allgemeine Befragung nach dem Vertrauen und der Bindung zum bisherigen Inhaber in der Praxis wohl einen Schaden anrichten, der zu dem beschränkten Nutzen in keinem Verhältnis stünde.

171 Vgl. oben Β. II. l.c) bb)(l). 172 Rossels/Schmitz, Arzt und Wirtschaft 1987, 31, 33. 173 Knief, Anwbl 1978, 246, 249. 174 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914, 916. 175 Vgl. dazu oben Β. II. 1.-3. 176 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914, 917.

Β. Einzelne freie Berufe

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Da es bei der Bewertung des Unternehmens im Zugewinnausgleich nicht um die Ermittlung eines Grenzpreises für einen konkreten Erwerber geht, haben ferner die Kriterien außer Betracht zu bleiben, die an die Person des Übernehmers anknüpfen. So soll es sich bei der Grenzpreisermittlung werterhöhend auswirken, wenn der Übernehmer vor der Übernahme in der Praxis mitgearbeitet hat, weil er dann das Vertrauen der Mandantschaft bereits erarbeiten konnte. 1 7 7 Ferner wirken sich Spezialkenntnisse bei Übernahme einer Spezialpraxis werterhöhend aus. Für die Bewertung im Zugewinnausgleich muß insofern auf einen "objektivierten" Erwerber abgestellt werden. Dabei ist davon auszugehen, daß im Regelfall keine vorherige Mitarbeit in der Praxis stattgefunden hat, der Erwerber einer Spezialpraxis indes zumeist über die erforderlichen Spezialkenntnisse verfügen wird, sofern hierfür nicht jahrelange Berufspraxis erforderlich ist. Insofern wäre ein Abschlag nicht gerechtfertigt, da eben ein bisher in einer Allgemeinpraxis tätiger Rechtsanwalt beim Schritt in die Selbständigkeit ohne einschlägige Vorkenntnisse kaum eine Spezialpraxis für Umweltrecht erwerben würde. Zu den Einnahmen zählen auch die von einem Übernehmer im Laufe der Zeit neu akquirierten Mandate. Auf diese Weise wird man bei der Schätzung der künftigen Einnahmen nach fiktiver Übernahme in der Regel zu anfänglich (unter Umständen deutlich) niedrigeren Einnahmen kommen, als sie bisher erzielt wurden. Nach einigen Jahren dürften sich durch Neuakquisitionen die Einnahmen dem Umsatz angeglichen haben, der zum Zeitpunkt der Übernahme durch den bisherigen Erwerber erzielt wurde.

(b) Kosten Zu schätzen sind weiter die Kosten, die für den Übernehmer einer Praxis in Zukunft entstehen werden. Auch hier ist in einem ersten Schritt die allgemeine Kostenentwicklung zu beachten, die selbst ohne Inhaberwechsel positiven oder negativen Einfluß auf die Ertragslage haben könnte. 1 7 8

177 Peemöller/Bömelburg/Hoferer, DStR 1994, 914, 916; genau anders argumentiert Strohm, der diesen Umstand als wertmindernd ansieht, weil der Übemehmer den Goodwill dann miterarbeitet habe,, Anwbl 1977, 389, 391. Dieser Ansicht wird man nicht folgen können. Der bisherige Mitarbeiter wurde fìir seine Tätigkeit ja als Angestellter bezahlt und kann sich deshalb nicht darauf berufen, wirtschaftlich eine Berechtigung am Goodwill erworben zu haben. Bei der Schätzung der Zukunftserfolge kommt es einzig auf die künftigen Einnahmen an, und diese sind regelmäßig bei vorheriger Mitarbeit höher. Daher ist Peemöller u.a., aaO zuzustimmen. 178 Bei diesem Bewertungsschritt kann auf statistische Kennzahlen zurückgegriffen werden, die für einzelne freie Berufe regelmäßig erarbeitet werden. Für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte vgl. zuletzt Wittmann, DStR 1995, 31.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Für den gedachten Fall eines Inhaberwechsels ist außerdem zu berücksichtigen, daß bei zurückgehenden Einnahmen, von denen in den ersten Jahren auszugehen ist, auch die Kosten sinken. Das gilt allerdings regelmäßig nicht fur die Fixkosten, sondern nur für die umsatzabhängigen Kosten. Insoweit ist wiederum je nach Praxistyp und konkret zu bewertender Praxis zu untersuchen, inwieweit ein Kostenrückgang zu erwarten ist. Außerdem bedarf es einer gewissen Objektivierung der Kosten. Es ist also zu fragen, welche Kosten ein vernünftiger Inhaber nach durchschnittlichen Maßstäben bei Betrieb der Praxis aufwenden würde. Das bedeutet nicht, daß stets der durchschnittliche Kostensatz des jeweiligen Praxistyps zugrunde zu legen wäre. Besonders mietgünstige Räume, in denen der Übernehmer die Praxis fortführen kann, sind also sehr wohl mit ihrer tatsächlichen Höhe in die Berechnung einzustellen. Zu bereinigen wäre aber beispielsweise der Kostenansatz für einen überdurchschnittlich aufwendigen PKW, für dessen Haltung objektiv keine Notwendigkeit beim Betrieb der zu bewertenden Praxis besteht. 179 Schließlich ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang bei der Übernahme der Praxis Kosten für Modernisierung und Umbau anfallen, die ein Übernehmer vernünftigerweise aufwenden würde. Da es sich bei dem hier vorgestellten Bewertungsmodell um eine Alternativrechnung handelt, muß derjenige Aufwand ermittelt werden, der erforderlich ist, um eine Vergleichbarkeit mit der Neugründung einer Praxis zu gewährleisten. Dieser Verfahrensschritt wird besonders bei der Bewertung von Praxen Bedeutung gewinnen, die auf die Inanspruchnahme technischer Geräte angewiesen sind.

(2) Zukunftserfolg

der Alternativen

Als Alternative zum Erwerb einer eingeführten Praxis besteht für einen potentiellen Käufer einmal die Möglichkeit, von dem Schritt in die Selbständigkeit ganz abzusehen und eine abhängige Beschäftigung auszuüben. Wie bereits dargestellt, ist zudem ein Vergleich mit der Neugründung einer Praxis möglich.

(a) Alternativenrechnung bei abhängiger Beschäftigung Versteht man die Ausübung einer abhängigen Beschäftigung als Alternative, mit der ein Praxiserwerb wirtschaftlich zu vergleichen ist, so beantwortet man zugleich die Frage, nach wessen Maßstäben die Höhe dieser Einkünfte zu be-

179 Bei vierjähriger Abschreibung ergäbe sich bei einem PKW für 60.000,- DM statt für 120.000,- DM bereits ein jährlicher Mehrertrag in Höhe von 15.000,- DM.

Β. Einzelne freie Berufe

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messen ist. Es kann sich bei der Grenzpreisermittlung eines potentiellen Käufers nur um die Einkünfte handeln, die er persönlich bei anderweitiger Beschäftigung zu erzielen in der Lage wäre. 1 8 0 Die Bewertung im Zugewinnausgleich, die einen Erlös sucht, der bei gewöhnlichen Verhältnissen durch Verkauf der Praxis zu erzielen wäre, ist insoweit wiederum auf eine Pauschalierung angewiesen. Dabei erscheint es praktikabel und trotz einiger Bedenken noch sachgerecht, auf die im öffentlichen Dienst zu erzielenden Einkünfte abzustellen. Die Bedenken gegen diesen Ansatz folgen vor allem aus der Erwägung, daß je nach Berufsdichte und wirtschaftlicher Situation in einigen Berufszweigen ein Einkommen in dieser Höhe nur schwerlich zu erzielen ist. Durch den Vergleich mit dem Einkommen im öffentlichen Dienst steht aber immerhin verläßliches Zahlenmaterial zur Verfugung, das die Alternativenrechnung deutlich erleichtert. Zumeist wird es sich wie bei Rechtsanwälten oder Ärzten um Berufszweige handeln, bei denen die Besoldung eines im höheren Dienstes beschäftigten Beamten heranzuziehen i s t . 1 8 1 Da insoweit in der Regel mindestens eine Beförderung stattfindet, wird man nicht das Eingangsgehalt, sondern zumindest die Besoldungsgruppe A 14 BBesG zugrunde zu legen haben. Ferner bietet sich als angemessene Pauschalierung hinsichtlich des Dienstalters die mittlere Dienstaltersstufe und hinsichtlich des Familienstandes die eines verheirateten Beamten mit zwei Kindern an. Das so errechnete Grundgehalt zuzüglich aller übrigen Leistungen wie Ortszuschlag, Weihnachts- und Urlaubsgeld muß dann - wie der Ausschuß der Bundesrechtsanwaltskammer für den kalkulatorischen Unternehmerlohn zutreffend annimmt 1 8 2 - um die Beträge erhöht werden, die bei Erwerb einer Praxis für die Alters- und Krankenversorgung aufzubringen wären. Wie vom Bericht der BRAK vorgeschlagen, dürfte insoweit ein Aufschlag von 40 % gerechtfertigt sein. Darüberhinaus erscheint es sachgerecht, ab einer bestimmten Umsatzgröße der zu bewertenden Praxis eine weitere Erhöhung vorzunehmen, da bei Betrieb dieser Praxis ein im Vergleich zum öffentlichen Dienst höherer Arbeitseinsatz

180 Der Bericht der BRAK will hingegen - auch für die Berechnung im Zugewinnausgleich - auf die Verhältnisse des bisherigen Inhabers abstellen, vgl. BRAK/Mitt. 1/1992,24, 26. 181 Daneben mag es freie Berufe geben, bei denen die Besoldung eines im höheren Dienst beschäftigten Beamten überhöht erscheint. Es sind dann die üblichen entweder im öffentlichen Dienst oder - soweit es sich um einen Beruf handelt, bei dem eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst nicht in Frage kommt - die ansonsten zu erzielenden Einkommen bei abhängiger Beschäftigung zugrunde zu legen. 182 BRAK-Mitt. 1/1992, 24, 27.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

naheliegt. 183 Den Umfang dieser Erhöhung hat der Sachverständige im Einzelfall zu schätzen. Bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, die über eine noch weitergehende berufliche Qualifikation verfugen, erscheint es angemessen, nicht das im öffentlichen Dienst erzielbare Einkommen, sondern das durchschnittliche Gehalt eines angestellten Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Insoweit dürften die hier gezahlten Vergütungen auch transparenter sein als die auf dem Anwaltsmarkt zu erzielenden Gehälter.

(b) Alternativenrechnung bei Neugründung einer Praxis Bei der Alternative Neugründung sind einmal die Investitionen in die Sachausstattung der Praxis zu berücksichtigen, die den Aufwand, der bei Übernahme einer Praxis durch Modernisierung entsteht, im Regelfall deutlich überschreiten. Im Rahmen der Einnahmeermittlung ist so weit wie möglich auf empirisches Material zurückzugreifen, das bei den berufsständischen Kammern teilweise zur Verfügung steht. Insofern ist zu schätzen, mit welchen Einnahmen bei der Neugründung einer Praxis im ersten, zweiten, dritten usw. Jahr in etwa gerechnet werden kann. Möglicherweise sind diese Einnahmen so gering, daß unter Berücksichtigung der von Beginn an anfallenden Fixkosten für die Anfangsjahre ein Verlust auszuweisen ist. In den meisten Fällen dürfte die Prognose dazu führen, daß der Umsatz relativ kontinuierlich ansteigt und nach einigen Jahren den Umfang erreicht, den der potentielle Erwerber beim Kauf einer Praxis ebenfalls erzielte. Die Länge des Zeitraums und die Entwicklung der Einnahmen innerhalb des Zeitraums hängt von der jeweiligen Berufssituation ab, also davon, wie hoch die Berufsdichte und die Nachfrage nach den entsprechenden Leistungen in der Gesellschaft ist. Ein solcher Ansatz entspricht auch den tatsächlichen Marktverhältnissen, nach denen z.B. bei Steuerberaterpraxen durch die zunehmende Berufsdichte der für den Kauf nach der bisherigen Umsatzmethode entscheidende Vomhundertsatz in den letzten Jahren deutlich gestiegen i s t . 1 8 4 Wie bereits angedeutet, ist bei der Berücksichtigung der Arbeitszeit im Fall der Neugründung einige Zurückhaltung geboten. Der Schluß von dem geringeren Umsatz bei einer Neugründung auf einen entsprechend geringeren Arbeits183 Zur durchschnittlichen Arbeitsbelastung von Rechtsanwälten vgl. Wasilewski/Passenberger/Reith, BRAK- Mitt. 4/1994, 196, 199. Danach beträgt die zeitliche Inanspruchnahme einschließlich Fortbildung je nach Praxistyp zwischen 52 und 60 Stunden wöchentlich. 184 Vgl. dazu oben Β. II. 2. a) aa) (2).

Β. Einzelne freie Berufe

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einsatz ist nicht ohne weiteres gerechtfertigt, wie es teilweise geschieht. 185 Da mit der Neugründung häufig ein höherer Organisationsaufwand einhergeht als bei Übernahme einer eingespielten Praxis, erscheint es nicht zulässig, anfanglich freie Arbeitskapazitäten in einen fiktiven Umsatz umzurechnen, der durch Übernahme von Praxisvertretungen etc. zu erzielen wäre. Daher sollten bei der Schätzung der Zukunftserfolge grundsätzlich nur die Umsätze zugrunde gelegt werden, die im Rahmen der neugegründeten Praxis ohne zusätzliche Verdienstquellen erzielt werden können.

bb) Kapitalisierung In beiden Alternativrechnungen sind die bei Übernahme einer Praxis zu erwartenden Mehreinnahmen auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Hinsichtlich des Kapitalisierungszinssatzes ergeben sich insoweit keine Besonderheiten; maßgeblich ist der landesübliche Zinssatz. 186

cc) Auswahl im Rahmen des Zugewinnausgleichs bei unterschiedlichen Werten Durch beide Alternativenrechnungen können sich durchaus unterschiedliche Entscheidungswerte ergeben. Bietet der Markt sehr gute Chancen für die Neugründung einer Praxis, so wird die vorstehende Alternativenrechnung bei Neugründung regelmäßig einen geringeren Grenzpreis ergeben als bei abhängiger Beschäftigung, weil die zu kapitalisierenden Erfolgsdifferenzen geringer sind. Ist hingegen bei Neugründung kaum mit nennenswerten Einkünften zu rechnen, steigt der Entscheidungswert entsprechend an. Fraglich ist, welcher dieser beiden Werte für die Berechnung im Zugewinnausgleich maßgeblich ist. Diese Frage ist einfach zu beantworten, wenn nur eine Alternative zur Verfügung steht. Das ist der Fall bei Zulassungsbeschränkungen, so wie sie das GSG für Ärzte in bestimmten Gebieten vorsieht. 1 8 7 Kommt eine Neugründung mithin aus rechtlichen Gründen ohnehin nicht in Betracht, kann die für den Zugewinnausgleich maßgebliche Alternativenrechnung von vornherein auf die Alternative einer abhängigen Beschäftigung beschränkt werden.

185 So aber Goetzke, BFuP 1976, 525, 539. .186 Oben 1. Kapitel B. III. 1. 187 Vgl. dazu oben Β. I. 2.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Schwieriger liegt der Fall, wenn einem potentiellen Erwerber - im Zugewinnausgleich dem objektivierten Dritten, aus dessen Sicht der Wert zu bestimmen ist - beide Alternativen offenstehen. Dann erscheint es sachgerecht, den geringeren der beiden Werte als Verkehrswert anzusehen. Dieses Ergebnis läßt sich aus der folgenden Erwägung herleiten: Ein potentieller Erwerber wird, sofern er seine Entscheidung an dem - einzig erfaßbaren - finanziellen Erfolg ausrichtet, unter den drei Alternativen (Übernahme, Neugründung, abhängige Beschäftigung) die Günstigste auswählen. Ergibt sich im Rahmen der Alternativenrechnung bei Neugründung ein höherer Wert, so ist gleichzeitig festgestellt, daß die Neugründung im Verhältnis zur abhängigen Beschäftigung die weniger attraktive Alternative ist. Umgekehrt müssen die Einnahmen bei freiberuflicher Tätigkeit höher sein als bei abhängiger Beschäftigung, wenn die Alternativenrechnung zu einem höheren Entscheidungswert der abhängigen Beschäftigung geführt hat. 1 8 8 In dieser Situation fällt deshalb die Entscheidung stets zugunsten der Alternative aus, die den geringeren Grenzpreis aufweist. 189 Im übrigen gelten für die Anwendung dieser ertragswertorientierten Bewertungsmethode die allgemeinen Grundsätze für die Untemehmensbewertung und die Bewertung im Zugewinnausgleich. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen ist folglich gesondert zu bewerten. 190 Von dem schließlich gefundenen Verkehrswert ist im Rahmen der Ermittlung des Zugewinns die latente Ertragssteuer abzuziehen. 191 Die dargestellte Konzeption zur Bewertung freiberuflicher Praxen im Zugewinnausgleich erscheint auf den ersten Blick kompliziert und ist es im Ver188 So ist es bei jedem Investitionsvergleich. Je günstiger die alternative Geldanlage ist, desto geringer ist der subjektive Unternehmenswert. Vgl. 1. Kapitel Α. I. 1. 189 Die vorgeschlagene Konzeption basiert allerdings auf der Idee - und hier mag eine Kritik ansetzen -, daß tatsächlich die freie Auswahl zwischen Neugründung einer freiberuflichen Praxis und der Erzielung eines Einkommens A 14 BBesG im öffentlichen Dienst besteht. Ist das nicht der Fall, weil keine ausreichenden Möglichkeiten für eine abhängige Beschäftigung angeboten werden, kommt es bei freier Veräußerung zwangsläufig zu Preisen, die den für den Zugewinnausgleich festgestellten Verkehrswert übersteigen. Auch dann ist jedoch an der vorgeschlagenen Alternativenrechnung festzuhalten. Ergibt eine Analyse des jeweiligen Berufs, daß in der Tat kaum anderweitige Möglichkeiten als eine Neugründung bestehen, so ist entweder dieser Wert maßgeblich oder ein Zwischenwert zu bilden, der sich in die Richtung des Entscheidungswerts Neugründung bewegt. Die Annahme eines solchen Zwischenwerts verstößt nicht gegen die oben begründete Ablehnung von Kombinationsmethoden, da es sich nicht um die Verbindung von zwei methodisch unterschiedlichen Ansätzen handelt. Aufgrund einer Methode werden vielmehr zwei Grenzwerte ermittelt, aus denn dann deijenige für den "objektivierten" Erwerber auszuwählen ist. 190 Oben 1. Kapitel Β. I. 5. 191 Dazu 2. Kapitel D. I.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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gleich zu den bislang gebräuchlichen Umsatzmethoden auch. Dafür bietet sie eine betriebswirtschaftliche Fundierung und fügt sich von ihrer Idee des Investitionsvergleichs in die inzwischen ganz herrschende Auffassung bei der Bewertung gewerblicher Unternehmen ein. Die eigentlichen Schwierigkeiten der Bewertung - nämlich die Prognose des zukünftigen Erfolgs - kann kein Bewertungsverfahren lösen. Bei der hier vertretenen Ertragswertmethode treten die Prognoseprobleme indes an anderer Stelle auf als bei einer Umsatzmethode. Während hier aufgrund der im Einzelfall zu erwartenden Mandanten-/Patientenverluste eine explizite Schätzung der zukünftigen Erfolge stattfindet, die dann zu kapitalisieren sind, müssen sämtliche Umsatzmethoden die gleichen Erwägungen beim Multiplikator berücksichtigen. Im übrigen ist die vorgeschlagene Verfahrensweise, auch wenn sie im Vergleich zu einer einfachen Umsatzrechnung aufwendiger erscheint, immer noch hinreichend praktikabel. Sachverständige und Gerichte sind mit verschiedenen Spielarten der Ertragswertmethode aus dem Bereich der Bewertung gewerblicher Unternehmen durchaus vertraut. Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, daß jedes Bewertungsverfahren durch regelmäßige Anwendung an Praktikabilität gewinnt.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

In zunehmendem Umfang sind nicht Einzelpraxen zu bewerten, sondern Gesellschaftsbeteiligungen an Gemeinschaftspraxen. Die "klassische" Gesellschaftsform für die Gründung freiberuflicher Gemeinschaftspraxen ist dabei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Daneben sind einige Typen freiberuflicher Praxis in Form einer Kapitalgesellschaft - meist eine GmbH, bei größeren WPGesellschafiten auch als Aktiengesellschaft - verfaßt. 192 Zudem hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften vom 25.07.1994 193 , das am 01.07.1995 in Kraft tritt, die Gründung einer Partnerschaft ermöglicht. Dieser Gesellschaft wird gemäß § 7 des Gesetzes durch den Verweis auf § 124 HGB eine Teilrechtsfähigkeit verliehen. A u f ihre Auflösung sowie das Ausscheiden eines Partners finden gemäß § 9 die §§ 131 bis 144 HGB Anwendung. Schließlich ordnet § 1 Abs. 4 an, daß

192

Vgl. §§ 32, 49-52 StBerG und §§ 27ff. WPO. 193 BGBl. 1994 I, S. 1744, vgl. dazu Seibert, DB 1994, 2381; Schmidt, NJW 1995, 1 mwN.

142

3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

ansonsten, so wie § 105 Abs. 2 und § 161 Abs. 2 HGB es für OHG bzw. KG vorsehen, die §§ 705 ff. BGB gelten. Bei der Frage, ob die dargestellte Konzeption auf die Bewertung von Gesellschaftsbeteiligungen übertragen werden kann, ist zunächst davon auszugehen, daß die Gesellschafter über die Höhe einer Abfindung keine Vereinbarung getroffen haben (dazu unter I). In diesem Fall ist wegen des uneingeschränkten Abfindungsanspruchs für den Zugewinnausgleich jedenfalls der volle Wert der Gesellschaftsbeteiligung unabhängig davon zugrunde zu legen, ob der Gesellschaftsanteil übertragbar ist oder nicht. 1 9 4 Sodann ist zu erörtern, ob und in welchem Umfang gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen, die den Abfindungsanspruch eines Gesellschafters der Höhe nach beschränken, auf die Bewertung im Zugewinnausgleich einwirken (dazu unter II).

I. Übertragbarkeit der Bewertungskonzeption einer Einzelpraxis auf die Anteilsbewertung bei einer Gemeinschaftspraxis Bei der Bewertung von Unternehmensbeteiligungen wird zwischen der indirekten und der direkten Methode unterschieden. 195 Bei der direkten Methode wird der Anteilswert aus der Kapitalisierung des zwischen dem Unternehmen und dem jeweiligen Anteilseigner fließenden Erfolgsstrom abgeleitet. 196 Die indirekte Methode geht hingegen von dem Gesamtunternehmenswert aus und errechnet daraus den quotalen Anteil. 1 9 7 Speziell im Rahmen der Bewertung von Rechtsanwaltspraxen haben sich Kaiser/Wollny für eine indirekte Bewertung ausgesprochen, indem sie auf der Grundlage des Berichts der Bundesrechtsanwaltskammer den Umsatz als Bemessungsgrundlage heranziehen und sodann nach Abzug einer bestimmten Anzahl von kalkulatorischen Anwaltslöhnen den quotalen Wert ermitteln. 198

194 Bei Personengesellschaften ist wegen § 719 Abs. 1 BGB ohne Zustimmung der Gesellschafter eine Übertragung des Gesellschaftsanteils nicht möglich. GmbH-Anteile unterliegen dagegen gem. § 15 Abs. 1 GmbHG der freien Veräußerung, die allerdings in Gesellschaftsverträgen häufig an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gebunden wird. 195 Vgl. dazu oben 1. Kapitel Β. I. 4. 196 So vor allem Wagner Handbuch Untemehmensbewertung I 6, S. 3; Wagner/Nonnenmacher, ZGR 1981, 674. 197 Die Methode befürworten etwa BGH, JZ 1980, 105; Großfeld, S. 26; Neuhaus, S. 143; Schulze-Osterloh, ZGR 1986, 545, 556. 198 Kaiser/Wollny, S.71.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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L Alternativenrechnung bei der Bewertung des Praxisanteils im Rahmen des Zugewinnausgleichs Bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis im Zugewinnausgleich wurde die Besonderheit hervorgehoben, daß ein Investitionsvergleich vorzunehmen ist, der sich nicht nur auf die Alternative abhängige Beschäftigung, sondern daneben auf die Neugründung einer Praxisbezieht. 199 Diesem bei der Bewertung eines Anteils ebenfalls eingreifenden Grundgedanken kann durch eine vollständige Übertragung der vorgestellten Ertragswertmethode am besten Rechnung getragen werden: Zu kapitalisieren sind also die einzelnen Differenzbeträge zwischen den Erfolgen, die der Gesellschaftsanteil einem "objektivierten" Dritten zu verschaffen vermag und denjenigen, die bei abhängiger Beschäftigung bzw. der Neugründung einer Praxis zu erzielen wären. Geht man von diesem Ansatz aus, folgt daraus zugleich, daß es einzig auf den Gewinnverteilungsschlüssel ankommt, auch wenn dieser von den Kapitalbeteiligungen abweicht. 200 Allerdings dürfte der Wert eines Gesellschaftsanteils, der bislang einen bestimmten Ertrag für den Anteilseigner erbrachte, in der Regel höher sein als der Wert einer Einzelpraxis mit gleich hohem Ertrag. Denn der Goodwill, der bei freiberuflichen Praxen gegenüber der Substanz häufig den weit höheren Wert darstellt, ist bei Gemeinschaftspraxen nicht in dem Ausmaß subjektgebunden wie in einer Einzelpraxis. Zwar besteht auch in einer Gemeinschaftspraxis ein Vertrauensverhältnis zwischen Mandant/Patient und dem jeweiligen Berufsträger. Gleichwohl dürfte in den meisten Fällen die Bindung an die Gemeinschaftspraxis im Vordergrund stehen, insbesondere bei Praxen, die ein umfassendes Leistungsangebot aufweisen, an dessen Bereithaltung die einzelnen Berufsträger jeweils in einem Spezialgebiet mitwirken. An dieser Bindung an die Gemeinschaftspraxis wird sich durch das (im Zugewinnausgleich fingierte) Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters in vielen Fällen nichts ändern. Diesem Umstand muß bei der Schätzung der Zukunftserfolge Rechnung getragen werden. Ansonsten gelten die für die Alternativenrechnung aufgezeigten Verfahrensschritte 2 0 1 auch bei der Bewertung des Anteils an einer Gemeinschaftspraxis.

199 Oben B. III. 2. b). 200 Vgl. dazu Neuhaus, S. 144; Großfeld, S. 27 jew. mwN. 201 Dazu obenB. III. 2. c).

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

2. Unterschiedliche Herrschaftsrechte Fraglich ist, ob neben dem wertbildenden Kriterium Ertrag die Herrschaftsrechte, die mit einer Gesellschaftsbeteiligung verbunden sind, Einfluß auf die Untemehmensbewertung im Zugewinnausgleich haben können. Ist also der GmbH-Anteil in Höhe von 51 % wegen der damit verliehenen Rechtsstellung mehr wert, als es einer Gewinnbeteiligung in dieser Höhe entspricht? Diese Frage wird bei der Abfindung von Gesellschaftern insbesondere unter dem Gesichtspunkt diskutiert, ob entsprechende Zu- oder Abschläge mit dem zwischen den Gesellschaftern geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar sind. 2 0 2 Piltz/Wissmann haben demgegenüber zutreffend herausgestellt, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen den Eheleuten bei der Berechnung des Zugewinns jedenfalls keine Wirkung entfalten könne und deshalb stets die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr vorgenommenen Zu- und Abschläge in Ansatz zu bringen seien. 203 Nur diese Ansicht wird dem Ziel der Ermittlung des Verkehrswerts gerecht. Inzwischen hat sich auch der Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in seinem Entwurf einer Verlautbarung "Untemehmensbewertung im Familien- und Erbrecht" dafür ausgesprochen, den Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit außer Acht zu lassen, als er im Zugewinnausgleich zu einem vom Verkehrswert abweichenden Ergebnis führe. 2 0 4 Wie hoch die jeweiligen Zu- oder Abschläge sind, kann indes nicht allgemein festgestellt, sondern muß im Einzelfall je nach Art und Umfang des jeweiligen Herrschaftsrechts unter Berücksichtigung der Anschauungen des Geschäftsverkehrs ermittelt werden.

II. Auswirkung vertraglicher Abfindungsregelungen zwischen den Gesellschaftern auf die Berechnung des Zugewinnausgleichs Nahezu alle Gesellschaftsverträge enthalten heute Abfindungsbeschränkungen für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters. Die Zielrichtung dieser Vereinbarungen besteht einmal darin, die Gesellschaft vor finanziellen Belastungen in einer Höhe zu schützen, die eine Fortführungskonzeption beein-

202 Großfeld, S. 128 ff; Neuhaus, S. 87; vgl. auch Winnefeld, DB 1975, 457, 459, der abweichend von den vorgenannten Autoren dem Gleichbehandlungsgrundsatz in diesem Zusammenhang entnehmen will, daß jedwede Differenzierung verboten sei. 203 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2680; zust. Soergel/Lange, § 1376 BGB Rz. 14.

204 HFA des IdW, Wpg 1994,423, 425.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

145

trächtigen könnte. Daneben verfolgen sie den Zweck, die Berechnung des Abfindungsanspruchs zu erleichtern. Die Grenzen der Wirksamkeit solcher Abfindungsvereinbarungen werden durch die Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB, durch unzulässige Kündigungsbeschränkungen gem. § 723 Abs. 3 BGB infolge der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile sowie durch die gesellschaftsrechtliche Treubindung gem. § 242 BGB gezogen, ohne daß an dieser Stelle eine genauere Grenzbestimmung erfolgen müßte. 2 0 5 Im folgenden soll vielmehr von einer zulässigen Beschränkung des Abfindungsanspruchs ausgegangen und untersucht werden, ob diese Beschränkung auf den Zugewinnausgleich "durchschlägt" oder ob stattdessen gleichwohl der volle Anteilswert in den Zugewinnausgleich einzustellen ist.

/. Vorläufige

Lösungen

Die vorläufigen Lösungen haben gemeinsam, daß sie je nach späterer tatsächlicher Entwicklung eine Korrektur des ursprünglich geschuldeten Zugewinnausgleichsanspruchs befürworten. Unterschiedlich ist nur die Richtung, in die eine Korrektur vorgenommen wird. Nach einer Ansicht soll der Unternehmensanteil zum Stichtag mit dem Klauselwert angesetzt werden. 2 0 6 Der Vollwert stellt nach dieser Auffassung ein aufschiebend bedingtes Recht im Sinne des § 2313 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. ein ungewisses oder unsicheres Recht im Sinne des § 2313 Abs. 2 S. 1 BGB dar, welches zu einer nachträglichen Erhöhung des Ausgleichsanspruchs berechtige, wenn es später - etwa durch Aufhebung der Abfindungsbeschränkung und späterem Ausscheiden oder durch Verkauf des gesamten Unternehmens - realisiert werde (vgl. § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB). Daneben wird vertreten, im Endvermögen vorläufig den Vollwert anzusetzen, der aber entsprechend §2313 Abs. 1 S. 2 BGB als auflösend bedingtes Recht anzusehen sei 2 0 7 Deshalb greife bei späterer Realisierung des geringeren Klauselwerts ebenfalls § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB ein mit der Folge, daß der 205 Zu Abfindungsklauseln vgl. nur Heckelmann, Abfindungsklauseln 1973; Sudhoff, DB 1965, 655; Stötter, DB 1972, 271, 275 ff.; Schmidt, FamRZ 1974, 518; Randenborgh, BB 1986, 75; Ulmer, NJW 1979, 81, 82 f.; Hennerkes/Binz, NJW 1983, 735; Koller, DB 1984, 545; Wegner, BFuP 1994, 477; Engel, NJW 1986, 345, 347; Neuhaus, S. 170 ff.; Rasner, NJW 1983, 2905; Flume, DB 1986, 629; Piltz, DB 1994, 1021; BGH, WM 1975, 325; NJW 1979, 104; NJW 1985, 192, 193; für freiberufliche Praxen vgl. besonders Werner/Jung, DB 1982, 1503. 206 RGRK-FMe, § 1376 BGB Rz. 11 aE; Siebert, NJW 1960, 1033, 1035; vgl. auch Staudinger/Felgentraeger, 10./11. Aufl., § 1376 BGB Rz. 29. 207 Küster, S. 70 ff; Schmitz-Herscheidt, S. 172 ff; Ulmer, ZGR 1972, 324, 342; Sudhoff, NJW 1961,801,803. 10 Meyer

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Ausgleichsanspruch nachträglich eine Reduzierung erfahre. Dadurch ergibt sich für den Zugewinnausgleichsschuldner ein RückZahlungsanspruch in Höhe eines Teils der ursprünglichen Leistung.

2. Endgültige Lösungen Die endgültigen Lösungen wollen eine Korrektur des auf den Stichtag bezogenen Vermögenswerts bei Gesellschaftsbeteiligungen nicht zulassen. Insoweit wird in Erwägung gezogen, den Gesellschaftsanteil zum Stichtag entweder mit dem Klauselwert, dem Vollwert oder einem Zwischenwert in die Ermittlung des Endvermögens einzustellen.

a) Klauselwert Die Auffassung, daß Abfindungsklauseln mit ihrem gesamten Regelungsgehalt auf die Berechnung des Zugewinns einwirken, hat nur wenige Anhänger gefunden. 208 Begründet wird die Maßgeblichkeit des Klauselwerts einmal damit, zukünftige Realisierungsmöglichkeiten, die den Klauselwert übersteigen, könnten am Stichtag nicht zu einer Werterhöhung führen. 209 Außerdem werde der Zweck der Abfindungsklausel, soweit er die Vereinfachung der Wertermittlung umfasse, nur erreicht, wenn die Regelung auch im Zugewinnausgleich Geltung erlange. 210

b) Vollwert Nach anderer Auffassung vermögen Abfindungsklauseln den Anspruch des ausgleichsberechtigten Ehegatten auf die volle Beteiligung am Wert des Gesellschaftsanteils nicht einzuschränken. 211 Unzumutbaren Härten, die aus der Berücksichtigung des vollen Werts für den Gesellschafter-Ehegatten folgen, kann nach dieser Meinung nur über §§ 1381,1382 BGB begegnet werden. 208 ßarz, ZHR 1964, 170, 174; Huber, S. 347; Meincke, S. 203; Wiedemann, S. 213, 218 diskutiert indes die Möglichkeit eines Zugschlags, will diesen im Ergebnis jedoch nur unter sehr strengen Voraussetzungen zubilligen (zur Annahme eines Zwischenwerts vgl. unten c). 209 Huber, S. 348. 210 ßarz, aaO. 211 Stötter, DB 1970, 573, 575; Tiedau, MDR 1959, 253, 256; Zimmermann, BB 1969,965, 968; Lenzen, BB 1974, 1050, 1051; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2683; Wollny Rz. 1381.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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Dabei will ein Teil dieser Stimmen den Vollwert nicht stets ansetzen, sondern aufgrund einer Prognose abschätzen, ob mit einem Ausscheiden des Ehegatten aus der Gesellschaft in nächster Zeit gerechnet werden könne. In diesem Fall sei ausnahmsweise nicht der Vollwert, sondern der Klauselwert für die Ermittlung des Endvermögens entscheidend. 212 Die grundsätzliche Maßgeblichkeit des vollen Werts folgt nach dieser Auffassung entweder aus der Anwendung des § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach unentgeltliche Zuwendungen eines Ehegatten dem Endvermögen zugerechnet werden. 213 Die Beschränkung des Abfmdungsanpruchs vom vollen Wert auf einen Klauselwert wird demnach als unentgeltliche Zuwendung des Gesellschafter-Ehegatten an die anderen Gesellschafter verstanden. Ebenfalls von einer unentgeltlichen Zuwendung geht der Argumentationsansatz aus, der dem Ehepartner des Gesellschafter-Ehegatten ein Anfechtungsrecht gem. §§32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG zubilligt und auf diese Weise zur Berücksichtigung des Vollwerts gelangt. 214

c) Zwischenwert Als Zwischenwert läßt sich der Vorschlag der Rechtsprechung 215 und eines Teils der Literatur 2 1 6 bezeichnen. Danach soll die Abfindungsklausel zunächst unbeachtlich und stattdessen der Vollwert der Gesellschaftsbeteiligung Ausgangspunkt der Wertermittlung sein. Anhand der Zuordnung von Wahrscheinlichkeiten entweder der Realisierung des Vollwerts oder des Klauselwerts seien dann in einem zweiten Bewertungsschritt Abschläge von dem vollen Wert vorzunehmen. 217 Der BGH hat in seiner letzten Entscheidung aus dem Jahr 1986 noch einmal ausdrücklich betont, daß insoweit der Umfang des Vermögens, das im Zugewinnausgleich Berücksichtigung findet, nicht stets - wie früher teilweise ange212 Goroncy, S 95; Sudhoff, aaO; Soergel/Lange, § 1376 BGB Rz. 14. 213 Bachmann, aaO. 214 Erman/Heckelmann, § 1376 BGB Rz. 7. 215 BGH, DB 1986, 2427 = NJW 1987, 321; BGHZ 75, 195 (199) = FamRZ 1980, 37; NJW 1980, 229 = JZ 1980, 105; OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 48 (49); OLG Hamm, FamRZ 1983, 918; OLG Schleswig, FamRZ 1986, 1208 (1209). 216 Benthin, FamRZ 1982, 338, 346, 347; Johannsen, WM 1978, 654, 661; Fasselt, DB 1982, 938, 942; MünthYLommlGernhuber, § 1376 BGB Rz. 30. 217 Vgl. MünchKommIGernhuber, aaO und Reimann, FamRZ 1989, 1248, 1254; ders., DNotZ 1992, 472, 483, die die Abschläge der Rechtsprechung als zu pauschal ansehen, aber keine konkreten Vorschläge für eine detaillierte Anwendung von Wahrscheinlichkeitskriterien machen. 10*

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

nommen wurde 2 1 8 - mit dem Vermögen deckungsgleich sein muß, das im Erbfall übergeht. 219 Zwar müßten zum Endvermögen jedenfalls all die Wertpositionen gerechnet werden, die bei einem für den Bewertungsstichtag unterstellten Erbfall auf die Erben übergehen würden. 2 2 0 Dem stehe indes nicht entgegen, weitere Vermögensrechte in den Zugewinnausgleich einzubeziehen, wenn sie dem Berechtigten auf Lebenszeit zustehen und unter Lebenden einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellen. Das sei bei einer Gesellschaftsbeteiligung und der damit verbundenen Gewinnerzielungsmöglichkeit der Fall; die beschränkte Verwertbarkeit dieses Anteils sei durch entsprechende Abschläge in dem Ausmaß zu berücksichtigen, in dem sie sich nach der Verkehrsanschauung auf den Verkehrswert auswirke. 221 Die genaue Bestimmung des Abschlags im Einzelfall unterliege der tatrichterlichen Würdigung. 2 2 2

3. Stellungnahme a) Ablehnung der vorläufigen Lösungen Vorläufige Lösungen bei der Ermittlung von Ansprüchen gibt es nicht nur im Pflichtteilsrecht, sondern daneben an anderen Stellen unserer Rechtsordnung. So kann nach § 13 Abs. 1 HöfeO eine Ergänzungsabfindung verlangt werden, wenn der Hoferbe innerhalb von 20 Jahren nach dem Erbfall den Hof zu einem höheren Preis veräußert, als er der Abfindung zugrunde gelegt wurde. Ebenso verhält es sich bei der gerichtlichen Zuweisung eines Betriebs gemäß § 17 Abs. 1 GrdstVG bei einer Veräußerung innerhalb eines Zeitraums von 15 Jahren. Insoweit könnte eine vorläufige Lösung im Zugwinnausgleich also auf gesetzliche Leitbilder zurückgreifen. Gleichwohl ist mit der ganz überwiegenden Auffassung die Lösung der Frage, inwieweit Abfindungsklauseln auf den Zugewinnausgleich einwirken, in den endgültigen Wertbestimmungen zu suchen. Jeder vorläufige Ansatz verstößt nicht nur gegen das im Zugewinnausgleich geltende Stichtagsprinzip, dessen hoher Stellenwert bereits dargelegt wurde 2 2 3 , sondern führt weiterhin zu

218 So noch BGHZ 68, 163 = FamRZ 1977, 386 = NJW 1977, 949 im Anschluß an Rittner, FamRZ 1961, 505, 506. 219 BGH, DB 1986, 2427. 220 Vgl. dazu BGHZ 82, 145, 147 = DB 1982, 1399. 221 BGH, DB 1985, 2427. 222 So schon BGH, NJW 1980, 229, 231. 223 Vgl. 2. Kapitel D. II. 2. b).

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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praktischen Unzulänglichkeiten, die beiden Ehepartnern nicht zugemutet werden können. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit bedingten oder ungewissen Rechten im Sinne des §2313 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB hat Gernhuber zutreffend formuliert, daß die Mitgliedschaft in der Gesellschaft sehr wohl ein unbedingt bestehendes und gewisses Recht darstellt, dessen wertbildender Faktor allenfalls unsichere Wirkungen aufweist. 224 Dem geltenden Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht liegt die Vorstellung des Gesetzgeber zugrunde, den geschiedenen Ehegatten den Abschluß eines bestimmten Lebensabschnitts innerhalb eines überschaubaren Zeitraums zu ermöglichen und sie so in die Lage zu versetzen, einen neuen Lebensabschnitt zu beginnen. Deshalb sollen mit dem Scheidungsausspruch die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe möglichst endgültig abgewickelt werden. 225 Mit dieser Intention des Gesetzgebers stehen die vorläufigen Lösungen nicht in Einklang, da gerade keine für die Zukunft verbindliche Festsetzung des Werts eines Gesellschaftsanteils erfolgt. Mit dieser dem gesetzlichen Regelungsziel widersprechenden Konzeption gehen auch praktische Schwierigkeiten von beträchtlichem Ausmaß einher. Die Auswirkungen einer vorläufigen Lösung sind möglicherweise noch tragbar, wenn zunächst der Klauselwert angesetzt wird und später aus dem erzielten Vollwert ein "Ergänzungsanspruch" geschuldet würde, obschon auch diese Lösung nicht befriedigt. Unter keinen Umständen erscheint es hingegen zumutbar, den Ehepartner des Gesellschafter-Ehegatten bei zunächst vollem Zugewinnausgleichsanspruch mit einem potentiellen RückZahlungsanspruch zu belasten. Ein solcher Ansatz würde im Ergebnis nur dazu führen, daß der Zugewinngläubiger von vornherein die erhaltene Leistung nicht verbrauchen dürfte, sofern sie den Klauselwert übersteigt. Somit sind Gesellschaftsanteile auch dann mit einem der Korrektur nicht zugänglichen Wert in das Endvermögen einzubeziehen, wenn der Anteil des Gesellschafiter-Ehegatten einer Abfindungsklausel unterliegt.

b) Auswahl unter den endgültigen Lösungen Die Beantwortung der Frage, welcher Ansatz innerhalb der endgültigen Lösungen vorzugswürdig ist, erfordert zunächst eine Unterscheidung danach, ob 224 MünchKomm/Gernhuber, § 1376 BGB Rz. 30. 225 Vgl. dazu die Begründung des RegE des 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S. 61, 78, 88.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

die Abfindungsklausel alle Gesellschafter gleichermaßen oder nur den Gesellschafter-Ehegatten betrifft. Diese Differenzierung kann deshalb Bedeutung gewinnen, weil möglicherweise beide Fälle hinsichtlich des Merkmals der Unengeltlichkeit unterschiedlich zu beurteilen sind und dieses Merkmal Voraussetzung fur eine Anwendung der § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB und §§ 32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG ist. Gilt die Abfindungsregelung für alle Gesellschafter, ist im Rahmen des Zugewinnausgleichs grundsätzlich der volle Beteiligungswert anzusetzen: Dieses Ergebnis wird man indes nicht mit der Anwendung des § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB und der §§32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG begründen können. Insoweit fehlt es bei abfindungsbeschränkenden Klauseln im Gesellschaftsvertrag am Merkmal der Unentgeltlichkeit, sofern die Vereinbarung den Klauselwert gleichmäßig für das Ausscheiden eines jeden Gesellschafters vorsieht. In diesem Fall nämlich wird man als Gegenleistung für die Abfindungsbeschränkung des einzelnen Gesellschafters die Abfindungsbeschränkung aller übrigen Gesellschafter ansehen müssen. Die für alle Gesellschafter geltende Vereinbarung läßt sich mithin als entgeltliches Geschäft einordnen, bei dem sich das Risiko, bei eigenem Ausscheiden nur den Klauselwert zu erhalten, und die Chance, bei Ausscheiden eines anderen Gesellschafters durch Anwachsung dessen Vollwert abzüglich des Klauselwerts zu erhalten, gegenüberstehen. 226 Dieser Sichtweise hat Heckelmann entgegengehalten, daß es an der für das Synallagma typischen Gegenseitigkeitsbindung fehle. Die Annahme eines Synallagmas hieße gleichsam, daß jeder Gesellschafter nur auf das Ausscheiden seiner Mitgesellschafter spekuliere, was mit dem von § 705 BGB vorausgesetzten gemeinsamen Zweck nicht vereinbar sei. 2 2 7 Die von Heckelmann an der herrschenden Meinung vorgebrachte Kritik dürfte indes das finale Element des Synallagmas überbetonen. Ein synallagmatisches Rechtsverhältnis setzt zunächst voraus, daß beide Parteien eine Leistung zu erbringen haben, die bei Abfindungsbeschränkungen darin besteht, im Fall des Ausscheidens einen Teil des gesetzlich vorgesehenen Anspruchs zu erlassen. Das allein reicht allerdings für die Annahme eines Gegenseitigkeitsverhältnisses nicht aus. Hinzutreten muß eine innere Verknüpfung der Leistungspflichten zumindest in der Weise, daß die Pflicht der einen Vertragspartei nicht ohne diejenige der anderen Partei übernommen worden wäre. Anders ausgedrückt muß der eine Beteiligte gerade im Hinblick auf die Leistung des anderen bereit sein, eine eigene Leistungspflicht zu begründen. 226 So auch Wiedemann , S. 189; Reinicke, NJW 1957, 561, 563; Sudhoff, DB 1968, 648, 653; Zimmermann, BB 1969, 965, 971. 227 ErmanlHeckelmann, § 1376 BGB Rz. 7.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Gesellschaftsvertrag für sämtliche Gesellschafter die gleiche Abfindungsregelung vereinbart wird. Regelmäßig wird ein Gesellschafter sich nur deshalb bereiterklären, im Fall seines Ausscheidens die mit dem Klauselwert verbundenen wirtschaftlichen Nachteile hinzunehmen, weil die übrigen Gesellschafter sich hierzu ebenfalls bereiterklären. Daß alle Gesellschafter sich zugleich darüber einig sind, eine solche Regelung im Interesse des Fortbestehens der Gesellschaft und der Vereinfachung der Abfindungsberechnung zu treffen, hindert die Annahme eines Gegenseitigkeitsverhältnisses nicht. Selbst wenn man den Finalcharakter eines Synallagmas betont, überzeugt die Argumentation nicht, es müsse deshalb jedem Gesellschafter zielgerichtet um den Ausschluß der übrigen Gesellschafter gehen. Die Abfindungsklausel greift erst im Fall des Ausscheidens ein. Erst wenn dieser Fall eingetreten ist, kommt es zur Anwachsung des Gesellschaftvermögens und damit zu einem Vermögenswerten Vorteil für die verbleibenden Gesellschafter. Bei Vereinbarung einer allgemeinen Abfindungsbeschränkung richtet sich deshalb der Wille der Gesellschafter ausschließlich darauf, für den Fall des Ausscheidens die Abfindung zu beschränken, nicht darauf, das Ausscheiden selbst herbeizuführen. Daher fehlt es bei einer für alle Gesellschafter geltenden Abfindungsbeschränkung an der Unentgeltlichkeit, so daß die Maßgeblichkeit des Vollwerts nicht mit den § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder §§ 32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG begründet werden kann. Ebenfalls nicht vollständig zu überzeugen vermag die von der Rechtsprechung als ein Argument herangezogene Aussage, nach der im Zugewinnausgleich die wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit für den Gesellschafter-Ehegatten wertbestimmend sein soll. Dieser Ansatz steht mit der grundsätzlichen Durchführung einer Verkehrswertberechnung nicht in Einklang und besagt lediglich, daß es ausnahmsweise nicht auf den fingierten Veräußerungserlös ankommt. Er enthält indes keine Begründung dafür, warum bei Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen für den Zugewinnausgleich eine solche Ausnahme sachgerecht erscheint. Entscheidend dürfte vielmehr ein weiteres Argument sein, das der Bundesgerichtshof ebenfalls angedeutet hat. Die Gleichwertigkeit von Risiko und Chance, die einer für alle Gesellschafter geltenden Abfindungsbeschränkung innewohnt, gebietet es, diese Abfindungsklausel im Rahmen der Zugewinnberechnung außer Acht zu lassen 228 :

228 BGH, NJW 1980, 229, 230. Diesen Gedanken betonen auch Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673,2682.

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3. Kap. : Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Bei der Ablehnung der Unentgeltlichkeit einer allgemeinen Abfindungsbeschränkung wurde dargelegt, daß dem Risiko des Ausscheidens zum Klauselwert die Chance gegenübersteht, durch das Ausscheiden anderer Gesellschafter im Wege der Anwachsung deren Gesellschaftsanteil zu erhalten. Im letzten Fall kommt es zu einem Vermögenszuwachs des Gesellschafter-Ehegatten in Höhe der Differenz zwischen Voll- und Klauselwert oder - bei mehreren verbleibenden Gesellschaftern - zumindest eines Teils dieser Differenz. Die Ermittlung eines Schiedswerts hat sich stets an den Grundsätzen zu orientieren, die das Rechtsverhältnis zwischen denjenigen Personen prägen, denen die Wertbestimmung dient. Deshalb ist zu fragen, wie die beschriebenen Risiken und Chancen am gerechtesten zwischen den Ehepartnern aufzuteilen sind. Insoweit ist grundsätzlich eine gleichmäßige Beteiligung an Risiko und Chance, die der Gesellschaftsanteil in sich trägt, nur durch Ansatz des Vollwerts möglich. Den Gesellschaftsanteil im Zugewinnausgleich nur mit dem Klauselwert anzusetzen, hätte eine Benachteiligung des Ehegatten des Gesellschafters zur Folge, weil dann dem Gesellschafter-Ehegatten allein die Chance verbliebe, durch Ausscheiden anderer Gesellschafter einen Vermögenszuwachs zu erzielen. Diese Sichtweise verstößt nicht gegen das Stichtagsprinzip, da im Gesellschaftsanteil zum Zeitpunkt des Stichtags das Risiko und die Chance des späteren Vermögensverlustes bzw. -Zuwachses bereits angelegt sind. Die Annahme eines Zwischenwerts gewährleistet hingegen grundsätzlich keine gleichmäßige Beteiligung der Ehegatten an dem im Gesellschaftsanteil verkörperten Vermögenswert. Das wäre nur der Fall, wenn die in der Zukunft möglichen Alternativen ausschließlich in der Realisierung entweder des Klausel· oder des Vollwerts beständen. Wie dargelegt, geht indes die Bandbreite der zukünftigen Entwicklungsmöglichkeiten hierüber noch hinaus. Der Gesellschafter kann durch das Ausscheiden anderer Gesellschafter sogar mehr als den Vollwert realisieren, etwa wenn nach dem Ausscheiden eines Mitgesellschafters das gesamte Unternehmen verkauft wird. Auch diese Möglichkeit muß bei einer gleichmäßigen Verteilung der während der Ehe erworbenen Vermögensposition Berücksichtigung finden. Wenn demnach die Rechtfertigung des Vollwertansatzes in der Gleichwertigkeit von Risiko und Chance zu sehen ist, ergeben sich zugleich Grenzen der Berücksichtigung des vollen Werts im Zugewinnausgleich. Der volle Wert kann nicht ohne Ausnahme maßgeblich sein, wie es vereinzelt gefordert wurde. 2 2 9 Die genannte Begründung trägt das Ergebnis nämlich nicht mehr, wenn es im Einzelfall an einer Gleichwertigkeit zwischen Risiko und Chance 229 So aber Piltz/Wissmann,

NJW 1985, 2673, 2683.

C. Die Bewertung von Anteilen an einer freiberuflichen Praxis

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fehlt, weil sich bereits zu dem für die Bewertung maßgeblichen Stichtag das künftige Schicksal des Gesellschaftsanteils eindeutig abgezeichnet hat. Eine Ausnahme in Form des Ansatzes des Klauselwerts ist sicherlich gerechtfertigt, wenn zum Stichtag die Gesellschaftsbeteiligung bereits gekündigt war.230 Ob es hingegen zum Ansatz des Klauselwerts ausreicht, wenn zum Stichtag lediglich ein Kündigungsgrund vorliegt, der die übrigen Gesellschafter zur Hinauskündigung des Gesellschafter-Ehegatten berechtigt, erscheint bereits zweifelhaft. Diese Frage dürfte allerdings im Ergebnis noch zu bejahen sein, weil regelmäßig bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes mit dem Ausschluß gerechnet werden kann. Der Ansatz des Klauselwerts erscheint hingegen nicht gerechtfertigt, wenn wegen der finanziellen Situation des Gesellschafter-Ehegatten zur Befriedigung des Zugewinnausgleichsanspruchs unter Umständen eine Veräußerung des Gesellschaftsanteils notwendig wird. Solchen Erfüllungsschwierigkeiten muß über § 1382 BGB Rechnung getragen werden. Zudem würde es zu Zufallsergebnissen führen, den Wertansatz einer Gesellschaftsbeteiligung von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners abhängig zu machen. 231 Insgesamt darf jedenfalls eine Ausnahmenbildung nicht dazu führen, daß mittels einer allgemeinen Zuordnung von Wahrscheinlichkeiten der Ansatz des Voll-, Klausel- oder eines Zwischenwerts begründet wird. Eine Ausnahme von dem grundsätzlich maßgeblichen vollen Wert der Gesellschaftsbeteiligung ist bei allgemeiner Abfindungsbeschränkung nur gerechtfertigt, wenn die Gleichwertigkeit von Risiko und Chance offensichtlich gestört ist. Dann ist entweder der Klauselwert oder der Vollwert anzusetzen. Diese Konzeption erlaubt keine Abschläge auf den Vollwert, für deren Bestimmung bislang keine Kriterien herausgearbeitet werden konnten. Damit zwingt sie gleichzeitig den Bewertenden zu einer sorgfältigen und eindeutigen Begründung, warum ausnahmsweise der Vollwert nicht angesetzt werden soll. Daß die zukünftige Entwicklung anders verläuft, läßt sich nach dieser Auffassung gleichwohl nicht vollends vermeiden. Hierin liegt indes eine Schwäche aller endgültigen Lösungen, die den materiellen Gehalt des Zugewinnausgleichs um der abschließenden Klärung willen nicht in dem Maß zu erfassen vermögen wie die vorläufigen Lösungen. Einseitige Abfindungsbeschränkungen, die das Ausscheiden nur eines Gesellschafters zum Inhalt haben, sind in der Praxis selten. Allerdings scheitert 230 So auch BGH, NJW 1980, 229, 230; zust. Schwab, FamRZ 1984, 429; 434. 231 Er man/Heckelmann, § 1376 BGB Rz. 7.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

ihre Rechtmäßigkeit nicht von vornherein an dem zwischen den Gesellschaftern geltenden Gleichbehandlungsprinzip, wenngleich die Grenzen für ihre Wirksamkeit enger zu ziehen sind als bei einer für alle Gesellschafter geltenden Abfindungsklausel. 232 Der Bundesgerichtshof hat sich in den beiden Entscheidungen, in denen er zur Bedeutung von Abfindungsklauseln für den Zugewinnausgleich Stellung nahm, nicht zu der Frage geäußert, wie die Rechtslage bei einer einseitigen Beschränkung des Abfindungsanspruchs zu beurteilen sei. Fest steht aber, daß der grundsätzliche Ansatz des vollen Werts in diesem Fall nicht mit der Gleichwertigkeit von Risiken und Chancen der Wertentwicklung begründet werden kann. Ist nur der Gesellschafter-Ehegatte von der Abfindungsklausel betroffen, wächst ihm zwar im Fall des Ausscheidens seiner Mitgesellschafter ebenfalls deren Gesellschaftsbeteiligung an. Da dann jedoch der volle Abfindungsanspruch geschuldet würde, kann von der Chance auf einen realen Vermögenszuwachs nicht die Rede sein. Gleichwohl kann die Unentgeltlichkeit der Abfindungsbeschränkung durchaus zweifelhaft sein. Insoweit wird man nämlich die Abfindungsklausel nicht aus dem gesamten Gesellschaftsverhältnis herauslösen und isoliert betrachten können. Benthin hat vielmehr darauf hingewiesen, daß dem GesellschafterEhegatten möglicherweise nur wegen der Inkaufnahme der Abfindungsbeschränkung überhaupt die Möglichkeit eingeräumt wurde, an der Gesellschaft teilzunehmen. Deshalb liege im Regelfall Entgeltlichkeit auch bei einseitigen Abfindungsklauseln v o r . 2 3 3 Richtigerweise ist bei der Frage, ob eine zur Anwendung des § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigende Unentgeltlichkeit vorliegt, auf den genauen Inhalt des Gesellschaftsvertrags abzustellen. Ergibt sich daraus, daß der Ehegatten-Gesellschafter ansonsten alle Rechte und Pflichten wie seine Mitgesellschafter hat, ist von einer Unentgeltlichkeit auszugehen und im Zugewinnausgleich § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuwenden. Eine andere Beurteilung erscheint dann gerechtfertigt, wenn aus dem Gesellschaftsvertrag folgt, daß der Gesellschafter-Ehegatte an anderer Stelle im Vergleich zu den Mitgesellschaftern bessergestellt wird. In diesem Fall kommt man bei der Bewertung des Gesellschaftsanteils nicht umhin, die ausgesprochen schwierige Frage zu beantworten, ob in dieser Besserstellung eine adäquate Ge-

232 Vgl. dazu MünchKomm/t//mer, § 738 BGB Rz. 38; Erman/Westermann, § 738 BGB Rz. 12. Der BGH hat die Vereinbarung einer einseitigen Abfindungsbeschränkung in DNotZ 1992, 526, 527 als zulässig angesehen, weil aufgrund der konkreten Umstände keine willkürliche Ungleichbehandlung vorliege. 233 Benthin, FamRZ 1982, 338, 346.

D. Ehevertragliche Gestaltungsmöglichkeiten

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genleistung gesehen werden kann oder ob zumindest eine gemischte Schenkung vorliegt. Auf diese Weise werden Manipulationmöglichkeiten des GesellschafterEhegatten, die bei generellem Ansetzen des Klauselwerts naheliegen, wenigstens erschwert. Somit ist bei Abfindungsbeschränkungen, die für alle Gesellschafter gelten, grundsätzlich der volle Wert der Gesellschaftsbeteiligung anzusetzen, sofern nicht eine Ausnahme vorliegt, an die jedoch strenge Anforderungen zu stellen sind. Bei einseitigen Abfindungsklauseln ist anhand des Einzelfalls zu entscheiden, ob eine unentgeltliche Zuwendung des Gesellschafter-Ehegatten an die übrigen Gesellschafter vorliegt, die eine Anwendung des § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB rechtfertigt. Diese Sichtweise wird nicht durch das von Barz verwendete Argument entkräftet, wonach die Abfindungsklauseln ihr Ziel der Berechnungsvereinfachung nur erreichen können, wenn auch im Zugewinnausgleich der Klauselwert maßgeblich sei. 2 3 4 Will ein Gesellschafter den Umfang des Zugewinnausgleichs verändern oder dessen Berechnung vereinfachen, so mag er mit seinem Ehepartner eine entsprechende Vereinbarung treffen. Der Ehevertrag, nicht der Gesellschaftsvertrag, ist folglich der Ort, an dem ein Gesellschafter sich schützen kann, wenn ihm die Berücksichtigung des vollen Werts seines Abfindungsanspruchs zu hoch oder dessen Berechnung für den Fall der Scheidung zu kompliziert erscheint.

D. Ehevertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zwischen den Eheleuten bei freiberuflicher Praxis

Die Bewertung einer freiberuflichen Praxis weist in der Praxis besondere Schwierigkeiten auf. Bei Anteilen an einer Gemeinschaftspraxis kommt hinzu, daß gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen regelmäßig bei der Ermittlung des Zugewinns keine Beachtung finden. Vor diesem Hintergrund stellt sich mit erhöhter Dringlichkeit die Frage, welche vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten den Ehepartnern zur Verfügung stehen, um in diesem Bereich Klarheit zu schaffen. Dabei sollen nicht die Wirksamkeitsgrenzen ehevertraglicher Vereinbarungen allgemein dargestellt, sondern lediglich einige Beispielsfalle genannt werden, die allesamt in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken unterliegen.

234 Barz, ZHR 1974, 170, 174.

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3. Kap.: Besonderheiten bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis

Gemäß § 1408 BGB können die Ehegatten ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag regeln, insbesondere auch nach Eingehung der Ehe den Güterstand aufheben oder ändern. Schließen sie den gesetzlichen Güterstand aus, so tritt nach § 1414 S. 1 BGB Gütertrennung ein, falls sich nicht aus dem Ehevertrag etwas anderes ergibt. In vielen Fällen wird es den Interessen der Ehepartner jedoch eher entsprechen, nicht den Güterstand der Gütertrennung zu wählen, sondern lediglich für den Fall der Beendigung der Zugewinngemeinschaft unter Lebenden den Zugewinnausgleich auszuschließen.235 Diese Gestaltung ermöglicht es, im Fall der Scheidung jedwede Belastung mit einer Zugewinnausgleichsforderung zu vermeiden und gleichwohl im Todesfall die erbschaftssteuerrechtliche Vergünstigung der Zugewinngemeinschaft in Anspruch nehmen zu können. 2 3 6 Ist den Ehegatten weniger daran gelegen, den Zugewinnausgleich im Fall der Scheidung insgesamt auszuschließen, kommt eine Vereinbarung des Inhalts in Betracht, daß lediglich die Praxis oder der Praxisanteil nicht in den Zugewinnausgleich einbezogen w i r d . 2 3 7 Problematisch kann dann allerdings die Frage sein, wie Surrogate zu behandeln sind, die etwa durch Veräußerung in das Vermögen des Unternehmers gelangen. 238 Insofern empfiehlt sich stets eine klarstellende Formulierung. 239 Soll die freiberufliche Praxis bei der Vermögensbewertung im Zugewinnausgleich gerade nicht außer Acht gelassen werden, weil die Ehepartner eine gleichmäßige Beteiligung am Wert des Unternehmens für den Scheidungsfall wünschen, bieten sich folgende Gestaltungsmöglichkeiten an: Es ist den Ehegatten überlassen, im Ehevertrag selbst die Modalitäten der Bewertung zu vereinbaren. 240 So können sie bei gewerblichen Unternehmen, die allgemein nach der Ertragswertmethode bewertet werden, einzelne Verfahrensschritte festlegen, ζ. B. in welcher Höhe nach ihren Vorstellungen ein Unternehmerlohn anzusetzen ist. 235 Brambring, ZAP 1989, 199, 202 ff.; MünchKomm/Kanzleiter, § 1408 Rz. 14 jew. mwN. 236 Zu den steuerlichen Aspekten der Gestaltungsmöglichkeiten vgl. insbesondere Voss, DB 1988, 1084 ff.; Hoeres, S. 134 ff. Zur Sittenwidrigkeit eines einseitigen Ausschlusses des Zugewinns beim Unternehmer durch die Formulierung, daß das Anfangsvermögen im Scheidungsfall in derselben Höhe angesetzt werde wie das Endvermögen vgl. OLG Stuttgart, DNotZ 1983, 693 m. iE abl. Anm. Kanzleiter. 237 Model/Haegele, Rz. 234; Schreiber, S. 136; Klingelhöffer, Rz. 247; Göppinger, Rz. 495; Strick, DABI. 1994, A-150. 238 Langenfeld, Rz. 187. 239 Ders., Rz. 188. 240 Schröder, S. 40; Raaba/Vogel/Ruck, S. 47; Klingelhöffer, Rz. 248; Langenfeld, Rz. 966.

D. Ehevertragliche Gestaltungsmöglichkeiten

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Bei freiberuflichen Praxen kann es angesichts der bestehenden Methodenvielfalt sinnvoll sein, sich auf eine Bewertungsmethode zu einigen, um so spätere Streitigkeiten um die Auswahl eines sachgerechten Bewertungsverfahrens zu vermeiden. Die Eheleute können beispielsweise die Empfehlungen der zuständigen berufsständischen Kammer in einer bestimmten oder in ihrer jeweiligen Fassung für verbindlich erklären. Neben diesen Vereinbarungen, die eine volle Beteiligung der Ehepartner am Unternehmen verwirklichen sollen, kommt eine Beschränkung des Unternehmenswerts in Betracht. Zur Vermeidung hoher Ausgleichsforderungen und zur Vereinfachung der Berechnung können die Eheleute deshalb vereinbaren, daß das Unternehmen sowohl im Anfangs- wie auch im Endvermögen ausschließlich mit dem Substanzwert berücksichtigt wird. Das angesprochene Problem der abfindungsbeschränkenden Gesellschaftsverträge bei einer Gemeinschaftspraxis läßt sich wie folgt lösen: Der Zugewinnausgleich kann an die gesellschaftsvertragliche Abfindungsklausel angebunden werden, indem die Ehegatten sich auf eine Bewertung nach den Bestimmungen einigen, die der jeweilige Gesellschaftsvertrag für die Abfindung eines durch Ausschluß oder Kündigung ausscheidenden Gesellschafters vorsieht. 241 Schließlich kann es für einen Unternehmer aus steuerlicher Sicht interessant sein, die Novation des Ausgleichsanspruchs in ein Darlehn an das Unternehmen oder in eine stille Beteiligung zu vereinbaren. Die Abzugsfähigkeit der auf die Darlehnsverbindlichkeit entfallenden Schuldzinsen ist allerdings umstritten. 242 Diese vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten erlauben es, etwaigen Rufen nach einer spezialgesetzlichen Ausgestaltung der Unternehmerehe zu widerstehen. 2 4 3

241 Zu einem Formulierungsvorschlag s. Langenfeld, Rz. 203. 242 Ablehnend FG Rheinland-Pfalz, DB 1985, 948, das eine Abzugsfähigkeit nur für den Fall bejaht, daß die Zugewinnausgleichsschuld aus betrieblichen Mitteln gedeckt und anschließend ein Kredit aufgenommen wird. Vgl. dazu Voss, DB 1988, 1084, 1088 Fn, 81 mwN zum Streitstand. 243 Vgl. dazu bereits oben 2. Kapitel Α. II.

Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

I. Die Untersuchung hat gezeigt, daß sich die Bewertung eines Unternehmens stets an den Grundsätzen und Besonderheiten zu orientieren hat, die das Rechtsverhältnis derjenigen Personen prägen, für die die Bewertung vorgenommen wird. Im Zugewinnausgleich gilt es einen Schiedswert zu ermitteln, der eine gleichmäßige Beteiligung beider Ehepartner an dem während der Ehe erzielten Vermögenszuwachs gewährleistet. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn der Verkehrswert des Unternehmens fur die Berechnung des Zugewinns zugrunde gelegt wird, also der Preis, der sich bei einer Veräußerung unter normalen Umständen und ohne Rücksicht auf persönliche Verhältnisse erzielen läßt. Nichtmonetäre Zielvorstellungen des Inhabers des Unternehmens haben bei der Bewertung ebensowenig Platz wie die Berücksichtigung von Erträgen, die lediglich der Inhaber, nicht aber ein gedachter Erwerber zu erzielen vermag. Somit gibt es bei der Bewertung eines Unternehmens im Zugewinnausgleich keine spezielle "Bewertungsmethode für den Zugewinnausgleich". Den Besonderheiten dieses Bewertungsanlasses ist gleichwohl bei der Durchführung der einzelnen Verfahrensschritte Rechnung zu tragen: Von dem Verkehrswert abzuziehen sind die Ertragssteuern, die bei einer realen Veräußerung anfielen. Im Zugewinnausgleich ist weiter zu beachten, daß der Gesetzgeber der Stichtagsbezogenheit, die bei jedem Bewertungsanlaß gilt, im Rahmen des Endvermögens durch § 1384 BGB einen hohen Stellenwert verliehen hat. Deshalb sind bei der Berechnung des Endvermögens nach dem Stichtag liegende Ereignisse nur sehr zurückhaltend zu berücksichtigen. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung des Anfangsvermögens; in diesem Zusammenhang wird sich bei der Unternehmensbewertung sehr häufig eine Berücksichtigung von nach dem Stichtag liegenden Entwicklungen nicht vermeiden lassen. Bei unrentablen Unternehmen ist im Zugewinnausgleich der Liquidationswert ohne Rücksicht darauf anzusetzen, ob der Unternehmer das Unternehmen tatsächlich fortführt oder nicht. Jedes andere Ergebnis würde dazu führen, daß

Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

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der Inhaber auf Kosten seines Ehepartners ein unrentables Unternehmen fortfuhren dürfte.

II. Bei der Bewertung von gewerblichen Unternehmen sind sich heute die rechtswissenschaftliche und betriebswirtschaftliche Literatur sowie die Rechtsprechung weitgehend darüber einig, daß der künftige Ertrag eines Unternehmens das maßgebliche Element der Wertbestimmung darstellt. Vereinzelte Ansätze im Schrifttum, die einer Einbeziehung der Substanz das Wort reden, haben sich zu Recht nicht durchsetzen können. Der Substanz kann bei der Bewertung eines Unternehmens außer im Fall der Liquidation deshalb keine eigenständige Bedeutung zugemessen werden, weil ein potentieller Erwerber des Unternehmens seine Investitionsentscheidung stets an den Erfolgen ausrichtet, die das Unternehmen für ihn erbringen wird: Substanz ohne Ertrag ist wertlos. Prognoseschwierigkeiten bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs ändern an der Richtigkeit einer rein ertragswertorientierten und zukunftsbezogenen Betrachtungsweise nichts. Diese Schwierigkeiten dürfen weder dazu verleiten, die Erträge der Vergangenheit ohne genauere Analyse in die Zukunft fortzuschreiben, noch die Substanz als einfach zu bewertendes Element einzubeziehen.

III. Diese Erkenntnisse sind bislang auf die Bewertung von freiberuflichen Praxen nur vereinzelt übertragen worden. In der Bewertungspraxis nehmen vielmehr die von den berufsständischen Kammern herausgegebenen Vorschläge breiten Raum ein, die allesamt zwischen dem Substanzwert und dem Goodwill der freiberuflichen Praxis unterscheiden. Der Goodwill soll dabei ermittelt werden, indem der als Bemessungsgrundlage dienende Umsatz mit einem bestimmten Faktor multipliziert wird. Diese Faustformeln sind letztlich aus den Prognoseschwierigkeiten erwachsen, die bei der Bewertung einer freiberuflichen Praxis entstehen. Während bei gewerblichen Unternehmen der Goodwill eine höhere Objektbezogenheit zum Unternehmen aufweist und deshalb von einem Nachfolger im wesentlichen genutzt werden kann, ist der innere Wert einer freiberuflichen Praxis in sehr hohem Maß auf die Person des jeweiligen Inhabers zugeschnitten. Das Vertrauensverhältnis zu dem bisherigen Inhaber wird in aller Regel dazu führen, daß nach einer (fiktiven) Übernahme mit unter Umständen erheblichen Umsatzverlusten zu rechnen ist.

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Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

Dieser Befund erlaubt es jedoch nicht, die Ertragswertmethode als von vornherein ungeeignet anzusehen, wie es bei freiberuflichen Praxen bislang überwiegend geschah. Das Prognoseproblem hinsichtlich der Wiederkehrwahrscheinlichkeit der Mandanten/Patienten stellt sich bei den Umsatzmethoden ebenfalls. Nur geschieht das an anderer Stelle, nämlich bei der Bestimmung des Multiplikators, nicht bei der Schätzung der zukünftigen Erfolge, wo das Problem nach den allgemeinen Grundsätzen der Untemehmensbewertung einzuordnen ist. Nach der hier vertretenen Konzeption ist eine rein ertragswertbezogene Alternativenrechung bei der Ermittlung des Werts einer freiberuflichen Praxis vorzunehmen, und zwar einheitlich für alle freien Berufe. Im Rahmen dieser Alternativenrechnung ist zu ermitteln, wie sich die Übernahme der zu bewertenden Praxis im Vergleich zu der Neugründung einer Praxis und einer abhängigen Beschäftigung unter Berücksichtigung ausschließlich finanzieller Gesichtspunkte darstellt. Läßt sich hierbei feststellen, daß trotz der Berücksichtigung von Umsatzverlusten, die mit einer Übernahme einhergehen, eine Erfolgsdifferenz besteht, so ist diese auf den Bewertungsstichtag zu kapitalisieren. Hinsichtlich der einzelnen Kriterien, anhand derer der zukünftige Erfolg einer freiberuflichen Praxis zu ermitteln ist, kann auf die bislang zu den Umsatzmethoden erörterten Gesichtspunkte zurückgegriffen werden. Insoweit wird die Betrachtung des Einzelfalls nach wie vor zu jeder Untemehmensbewertung gehören. Ergeben sich aus beiden Alternativenrechnungen unterschiedlich hohe Werte, so ist der geringere Wert anzusetzen. Das gilt nur dann nicht, wenn von vornherein lediglich eine Berufsalternative besteht. In diesem Fall kann sich die Berechnung auf diese Alternative beschränken. Im Ergebnis gelangt man so zu Werten, die bei stark persönlichkeitsgebundenen Erfolgen nahe an den Substanzwert heranreichen, diesen aber auch deutlich übersteigen können, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine weitgehende Übertragbarkeit der Erfolge zu erwarten ist.

IV. Bei der Bewertung von Anteilen an freiberuflichen Praxen wurde untersucht, ob Abfindungsklauseln zwischen den Gesellschaftern auf die Höhe des Werts im Zugewinnausgleich einwirken können. Zugunsten einer abschließenden Klärung der vermögensrechtlichen Verhältnisse zwischen den Ehegatten sind die sog. vorläufigen Lösungen abzulehnen, die eine spätere Korrektur des Zugewinns ermöglichen wollen.

Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

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Bei den endgültigen Lösungen wird man zwischen Abfindungsklauseln unterscheiden müssen, die für alle Gesellschafter gelten und solchen, die nur den Gesellschafter-Ehegatten betreffen. Im ersten Fall ist grundsätzlich der Vollwert der Beteiligung anzusetzen, weil dem Risiko, nur den eingeschränkten Abfindungsbetrag zu erhalten, im Normalfall die Chance gegenübersteht, durch Ausscheiden der übrigen Gesellschafter einen über dem Vollwert liegenden Vermögenszuwachs zu erzielen. Bei einseitiger Abfindüngsbeschränkung hingegen ist der Gesellschaftsvertrag im Einzelfall daraufhin zu untersuchen, ob eine unentgeltliche Zuwendung an die übrigen Gesellschafter vorliegt, die zu einer Anwendung des § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigt.

V. Der Umstand, daß niemand die Zukunft vorherzusehen vermag, führt bei freiberuflichen Praxen zu einer besonders ausgeprägten Bewertungsunsicherheit. Immer wieder wird es vorkommen, daß sich einer der beiden Ehepartner bei einer tatsächlichen Veräußerung des Unternehmens nach Durchführung des Zugewinnausgleichs benachteiligt vorkommt, sei es, weil der Inhaber nicht den Preis realisieren kann, der im Gerichtsverfahren ermittelt wurde oder er einen höheren Preis zu erzielen vermag, an dem sein Ehegatte dann nicht zur Hälfte teilnimmt. Diesen Unwägbarkeiten können weder die bislang herrschenden Bewertungsmethoden bei freiberuflicher Praxis noch die vorgeschlagene Konzeption vollends begegnen. Das dargestellte ertragswertorientierte Verfahren weist jedoch im Vergleich zu den Umsatzmethoden eine betriebswirtschaftliche Fundierung auf und fügt sich in die heute allgemein anerkannten Grundsätze der Unternehmensbewertung ein.

11 Meyer

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ZUR REIHE Die alten Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultäten pflegten lange die Tradition, wirtschaftliche, gesellschaftliche und rechtliche Fragen im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Später entwickelten sich die Disziplinen Rechtswissenschaft sowie Volks- und Betriebswirtschaftslehre auseinander. Die gesellschaftspolitischen Diskussionen der letzten Jahre zeigen jedoch, daß viele Fragen und Probleme unseres gestalteten Lebens nicht vereinzelt und aus der Sicht einer einzigen Disziplin betrachtet und analysiert werden können. Um sie in einem Gesamtkontext adäquat und gerecht zu beurteilen, scheint es vielfach doch notwendig zu sein, daß sich die Disziplinen wieder stärker aufeinander zu bewegen. Hierzu will die vorliegende Reihe einen Beitrag leisten, mit Monographien interdisziplinären Inhalts, aber auch mit Sammelbänden, in denen Beiträge von Juristen und Wirtschaftswissenschaftlern zu speziellen Regelungsbereichen vereinigt werden.