Unterlassungsansprüche aus mietvertraglichen Verboten: Dogmatische Grundlagen mit Beispielen aus Deutschland und Österreich im Vergleich mit den USA [1 ed.] 9783428496785, 9783428096787

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BERNHARD A. KOCH

Unterlassungs ansprüche aus mietvertraglichen Verboten

Schriften zum Internationalen Recht

Band 113

Unterlassungsansprüche aus mietvertraglichen Verboten Dogmatische Grundlagen mit Beispielen aus Deutschland und Österreich im Vergleich mit den USA

Von

Bernhard A. Koch

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Koch, Bernhard A.: Unterlassungs ansprüche aus mietvertraglichen Verboten: dogmatische Grundlagen mit Beispielen aus Deutschland und Österreich im Vergleich mit den USA I von Bernhard A. Koch. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 113) Zugl.: Innsbruck, Univ., Habil.-Schr., 1998 ISBN 3-428-09678-9

Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-09678-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Meinem Lehrer Fritz Raber

Vorwort Diese Arbeit wäre ohne die Hilfe und Unterstützung vieler Kollegen und Freunde nicht zustande gekommen. Zu danken habe ich vor allem meinem Lehrer, Prof. Fritz Raber, Universität Innsbruck, dem dieses Buch gewidmet ist. Eine derart umfassende Unterstützung, wie er sie mir bei Studium, Forschung und Lehre geboten hat, erhalten wohl nur wenige Assistentenkollegen. Entstanden ist der Text am Institut filr Römisches Recht der Universität Innsbruck, dessen Mitarbeiter mir stets ein freundschaftliches und konstruktives Zusammenarbeiten ermöglichen. Dafilr sei ihnen herzlich gedankt. Dieses Buch basiert auf einer Arbeit, die im Herbst 1998 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck als Habilitationsschrift angenommen wurde. Den Mitgliedern der Habilitationskommission danke ich an dieser Stelle filr die zügige Abwicklung des Verfahrens. Insbesondere sei Herrn Prof. Dr. Ernst A. Kramer von der Universität Basel Dank ausgesprochen, dessen Gutachten wertvolle Anregungen geliefert hat. Meiner Frau Andrea danke ich filr ihre Hilfe, vor allem aber auch filr ihre Geduld beim Entstehen dieser Arbeit. Die hier verarbeitete Literatur und Judikatur ist auf dem Stand vom Dezember 1998, soweit zugänglich und in Innsbruck verfilgbar. Innsbruck, im März 1999

Bernhard A. Koch

Inhaltsverzeichnis Einleitung ................................................................................................................. .

1. Kapitel

Theoretische Grundlagen und Terminologie

3

A. Grundbegriffe..................................................................................................... I. Subjektives Recht....................................................... ............................ ...... II. Anspruch ...................................................................................................... III. Schuldverhältnis ........................................................................................... IV. Pflichten im Schuldverhältnis ................................................. ..... ... ..... ... ..... I. Das Verhältnis von Rechten und Pflichten zueinander ... .... ........... ........ 2. Einordnung der Pflichten in den Zusammenhang des Schuldverhältnisses ...................................................................................................... 3. Primär- und Sekundärpflichten .............................................................. V. Die Gliederung der subjektiven Rechte nach Funktionen ............................

3 3 4 6 IO 10 12 14 16

B. Unterlassungspflichten ..................... ....... ...................... ...... ....... ...... ......... ... ...... I. Die Pflicht zur "Unterlassung" ........................................... .......................... 11. Unterlassungspflichten aus absoluten Rechten ......... ............... ........ ............ III. Vertragliche Unterlassungspflichten ............................. ....... ............... ......... I. Grundsätzliche Bemerkungen ................................................................ 2. Die Einteilung der vertraglichen Unterlassungspflichten ... .......... .... ...... 3. Die sogenannte Leistungstreuepflicht .................................................... IV. Konkretisierung der Pflicht als Voraussetzung eines Anspruches ............... V. Zwischenergebnis ........................................................................................

18 18 21 26 26 26 28 31 33

c.

Unterlassungsansprüche .................. ... ........... ........ ........ ................... ................ .. I. Vom Recht zum Anspruch ........................................................................... 1. Vom absoluten Recht zum dinglichen Anspruch ................................... 2. Vertragliche UnterlassungsanspTÜche im allgemeinen .......................... 11. Von der Ermittlung der Pflicht zur Bejahung des Anspruchs ...................... I. Begehungsgefahr als erste Voraussetzung der Anspruchsgewährung .... 2. Interessenabwägung als eigentliche Hürde .... ....... ... ...... ... ... .......... .... .... 111. Prämissen .......... ........ ....... .................. ....... ...... ............ ....... ........ ........ .......... I. Materiellrechtlicher Anspruch oder prozessualer Rechtsbehelf? ........... 2. Rechtsschutzziel: Klage aufkünftige Leistung? ....................................

33 33 33 36 38 38 40 41 41 42

D. Überleitung .........................................................................................................

45

x

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in Deutschland

48

A. Allgemeiner Überblick .......................................................................................

48

B. Tierhaltung ......................................................................................................... I. Ausmaß der vertraglichen Regelung ............................................................ 1. Ausdrückliches Verbot der Tierhaltung ................................................. 2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter '''''''''' 3. Schweigen des Mietvertrages zur Tierhaltung ""'"'''''''''''''''''''''''''''''''' 4. Ausdrückliche Erlaubnis der Tierhaltung .............................................. 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches """'"'''''''''''''''''''''''''' 1. Verfassungsrechtliche Argumente ......................................................... a) Das Gleichbehandlungsgebot """""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, b) Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ........................... 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters .................................................. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters ............................................ a) Beschädigung oder Gefährdung des Mietobjektes ........................... b) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierhaltung ............................................................................................ , c) Andere Tiere im Haus .................................................................... .. d) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung ......................... 4. Interessen Dritter ................................................................................... 5. Das Tier betreffende Argumente ............................................................ a) Möglichkeit einer artgerechten Tierhaltung ..................................... b) Tierart oder Rasse unabhängig von den Eigenschaften des konkreten Tieres .................................................................................... c) Eigenschaften des konkreten Tieres ""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' d) Besondere Funktion des Tieres ........................................................ 6. Eigenschaften des Bestandobjektes ........................................................

51 51 52 53 58 61 65 65 65 67 69 71 71

C. Außenantennen ................................................................................................... I. Ausmaß der vertraglichen Regelung """""'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 1. Ausdrückliches Verbot von Außenantennen """""""'''''''''''''''''''''''''''' 2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter .......... 3. Schweigen des Mietvertrages zu Außenantennen .................................. 4. Ausdrückliche Erlaubnis von Außenantennen ....................................... 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches ................................... 1. Verfassungsrechtliche Argumente ......................................................... a) Die Informationsfreiheit """,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, b) Eigentumsfreiheit ...................................................................... ,...... c) Das Gleichbehandlungsgebot .......................................................... d) Freiheit der Berufsausübung ............................................................ e) Schutz der Familie ........................................................................... 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters .................................................. a) Staatsangehörigkeit und Heimat ...................................................... b) Muttersprache und Sprachbeherrschung ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''

90 91 92 93 94 96 97 98 98 103 104 107 108 109 109 111

72 76 78 79 82 82 84 88 89 89

Inhaltsverzeichnis

XI

c) Beruf ................................................................................................ d) Behinderung .................................................................................... Argumente aus der Sphäre des Vermieters ............................................ a) Beschädigung oder Gefährdung des Mietobjektes ........................... b) Ästhetische Grunde .......................................................................... c) Schweigen des Vermieters zu vertragswidriger Installation ............ d) Andere Antennen im Haus .............................. ........................ ......... e) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung ......................... Interessen Dritter ................................................................................... Eigenschaften des Bestandobjektes ........................................................ a) Art und Gestaltung des Hauses ........................................................ b) Lage des Mietobjektes .............. .................................... .................... c) Vorhandene Installationen rur den Fernsehempfang ........................ Eigenschaften der Antenne ............ ............................................ ............ a) Größe der Antenne ............................................ ........................ ....... b) Art der Antenne ............................................................................... c) Ort der Installation ............................................ ............................... d) Art der Verankerung ........................................................................ e) Installation durch Fachmann ............................................................ Öffentliche Interessen ............................................................................ a) Denkmalschutz................................................................................ b) Baurecht ........................................................................................... Andere Argumente ................................................................................. a) Kostentragung durch Mieter .... ............................................ ............ b) Sicherheitsleistung rur potentielle Schäden ...... ............................... c) Alternative Informationsquellen ...................................................... d) Qualität des Fernsehprogramms .......................................................

113 113 114 114 118 121 121 122 124 125 126 126 127 130 130 132 134 137 138 138 138 140 141 141 143 144 145

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung ............................................ I. Ausmaß der vertraglichen Regelung ............................................................ 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches .... ....... ........................ I. Öffentliche Interessen ............................................................................ 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters ................................ .................. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters ............................................ 4. Interessen Dritter ..... .................... ............. .............. ........... ........... ......... 5. Eigenschaften des Bestandobjektes ........................................................ 6. Art der Tätigkeit .....................................................................................

146 147 150 151 152 152 153 154 155

E. Überleitung ....... .............. ................... ........................... ......................................

156

3.

4. 5.

6.

7.

8.

3. Kapitel

Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in Österreich A. Allgemeiner Überblick ................. ....................................... ..... ..................... ..... I. Der Grundsatz von Treu und Glauben in Österreich ................ .............. ...... 1. Treu und Glauben im ABGB? ........ ........................................ .......... ...... 2. Verwirkung im besonderen ....................................................................

159 159 159 159 161

XII

Inhaltsverzeichnis 11. Mietvertragliche Unterlassungsansprüche im allgemeinen ........ .................. 1. Unterlassungsklage statt Kündigung ........ ...................... ................ ........ 2. Unterlassungspflichten des Mieters ....................................................... 3. Durchsetzung eines mietvertraglichen Verbotes nur bei besonderem Interesse? ..................... ............................... ............... ............................ 4. Eingriffsgefahr als Voraussetzung des Unterlassungsanspruches .......... 5. Ansprüche des Vermieters als Eigentümer ............................................

164 164 165

B. Tierhaltung .................................................... ..................................................... I. Ausmaß der vertraglichen Regelung .................. ............ ...... .............. .......... 1. Ausdrückliches Verbot der Tierhaltung ................................................. 2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter .......... 3. Schweigen des Mietvertrages zur Tierhaltung ....................................... 4. Ausdrückliche Erlaubnis der Tierhaltung ...................... .. ........ .............. 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches ................................... 1. Verfassungsrechtliche Argumente ........................................ .................. 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters ................................ .................. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters ............................................ a) Beschädigung oder Gefährdung des Mietobjektes ........................... b) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierhaltung ............................................................................................. c) Andere Tiere im Haus ...................................................................... 4. Interessen Dritter ................................................................................... 5. Das Tier betreffende Argumente ............................................................ a) Tierart oder Rasse unabhängig von den Eigenschaften des konkreten Tieres .................................................................................... b) Eigenschaften des konkreten Tieres...... ...................... .............. ....... 6. Eigenschaften des Bestandobjektes ...... ................................ ...... ............

169 169 169 171 172 173 177 177 178 179 179

182 183 184

C. Außenantennen................................................................................................... I. Das Recht des Mieters zur Antenneninstallation nach MRG ............ ........... 11. Ausmaß der vertraglichen Regelung ............................................................ 1. Ausdrückliche Vereinbarungen zu Außenantennen ............................... 2. Schweigen des Mietvertrages zu Außenantennen ........................ .......... III. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches .................. ................. 1. Verfassungsrechtliche Argumente ......................................................... 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters........ ............................ .............. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters .. .......................................... a) Beschädigung oder Gefährdung des Mietobjektes ........ ................... b) Ästhetische Gründe...... .......................... .......... .................. ........ ...... c) Schweigen des Vermieters zu vertragswidriger Installation ............ d) Andere Antennen im Haus .................... ........................................... e) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung ......................... 4. Interessen Dritter ........ .................. ........................................ ................. 5. Eigenschaften des Bestandobjektes ........................................................ 6. Eigenschaften der Antenne ........ ............ ........ ........................ ................ a) Größe der Antenne .......... ...................... ........................ .............. .....

185 185 188 188 189 191 191 192 193 193 194 195 196 197 197 197 198 198

166 167 168

180 180 181 182

Inhaltsverzeichnis

XIII

b) Art der Antenne ............................................................................... c) Ort der Installation ........................................................................... d) Art der Verankerung ... ...... .... ... .... ............ ... ................ .......... ... ........ e) Installation durch Fachmann ............................................................ 7. Öffentliche Interessen ............................................................................ 8. Andere Argumente ............ .... ......... .... ............ .... ............. ...... ........ ......... a) Kostentragung durch Mieter . ....... ...... ...... .................. ...... ..... ..... ...... b) Alternative Informationsquellen ......................................................

199 199 200 200 201 203 203 204

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung ............................................ I. Ausmaß der vertraglichen Regelung .. ..... .............. ...... ............ ........ ..... .. ...... 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches ........ ............ ....... ........ 1. Argumente aus der Sphäre des Mieters .................................................. 2. Argumente aus der Sphäre des Vermieters .......... ............ ....... ...... ... ...... 3. Interessen Dritter ................................................................................... 4. Eigenschaften des Bestandobjektes ........................................................ 5. Art der Tätigkeit .....................................................................................

205 205 207 207 208 208 208 209

E. Überleitung.... ................... ......................................................................... ......... 210

4. Kapitel

Zum Vergleich: Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in den USA 212 A. Die Durchsetzung vertraglicher Verbote im allgemeinen ................................... I. Vorbemerkungen.......................................................................................... 11. Vertragliche Ansprüche im allgemeinen ...................................................... 1. Vertragsverletzung (Breach of Contract) ................................................ 2. Arten von Contract Remedies ............................ ...... ..... ................ ......... III. Grundsätze der Equitable Remedies ..................................................... ........ 1. Der "Adequacy Test" ............................................................................... a) Inhalt und Kritik in den amerikanischen Rechten... ...... ...... ..... ........ b) Argumentation mit Rechtsschutz-Alternativen in Deutschland? ..... 2. Sonstige Argumente.. .................. .......................... ............................. ..... a) Öffentliche Interessen ....... ........... ........ ...... .. ............. ....................... aal Public Policy ................................. ................ ...... ............... ........ bb) Berücksichtigung von Grundrechten ......................................... cc) Befiirchtete Probleme bei der Vollstreckung der Unterlassungsurteile .. ........................... ........................................................... b) Billigkeitserwägungen ...... .. .... .. ...... ..... ...... .. .. ....... .. ........ .. ............... aal Unfairness .................................................................................. bb) Equitable Estoppe1 ..................................................................... cc) Unclean himds ........................................................................... dd) Laches........................................................................................ ee) Unverhältnismäßige Härte ......................................................... ff) Bestimmtheit der Vertragspflichten ........................................... gg) Mutuality ofRemedies .............................................................. 3. Richterliches Ermessen ..........................................................................

212 212 213 213 214 215 215 215 217 219 219 219 219 220 221 221 222 223 224 225 226 227 227

XIV

Inhaltsverzeichnis

B. Beispiele aus dem Mietrecht .. .......... .............. ........................ ...... ................ ...... I. Vorbemerkungen zum amerikanischen Mietrecht ........................................ H. Tierhaltung .............. ..................................................................................... 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung ........ ............................ .................. 2. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches ............................. a) Öffentliche Interessen ...................................................................... b) Argumente aus der Sphäre des Mieters ........................................... c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters ...................................... aa) Beschädigung oder Geflihrdung des Mietobjektes .......... ........... bb) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierhaltung ................................................................................ cc) Andere Tiere im Haus ............................................................... d) Interessen Dritter ......................................................... .................... e) Equity-Argumente ........................................................................... IH. Außenantennen ....... ............... ..... ..... ................ ............................................ I. Vorbemerkungen................................................... ................................ 2. Ausmaß der vertraglichen Regelung ........ .................. .......... .................. 3. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches.............................. a) Öffentliche Interessen .......................... .............. .............................. b) Argumente aus der Sphäre des Mieters ........................ ................... c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters ...................................... d) Equity-Argumente .... ............ .......... ............................... .................. IV. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung ...................................... 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung ...................................................... 2. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches ................ ............. a) Öffentliche Interessen .................. .......................................... .......... b) Argumente aus der Sphäre des Mieters ........................................... c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters ...................................... d) Art der Tätigkeit ............ ................................................ .................. e) Equity-Argumente ...........................................................................

228 228 232 232 237 237 238 240 240 240 244 244 245 246 246 249 252 253 253 253 255 255 255 258 258 259 259 260 261

C. Überleitung.. ........................ .......... ............ .......... .... ... .... ............ ........... ....... ...... 262 5. Kapitel Die Durchsetzbarkeit von mietvertraglichen Unterlassungsansprüchen A. Rückblick ........ .................... .... ...... ........ ........ ...... ............... ... .... ............... ..... ..... I. Grundlegende Voraussetzungen eines vertraglichen Unterlassungsanspruches ....................................................................................................... H. Katalog der zu berücksichtigenden Argumente ........................ .................... 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung .......... ............................................ 2. Wahrscheinlichkeit des Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht ....... 3. Interessen der Beteiligten ....................................................................... a) Interessen des Berechtigten .......................................... ................... b) Interessen des Verpflichteten .................... ............................. .......... c) Interessen Dritter ........................................................ ............ .........

263 263 264 265 266 267 268 268 270 271

Inhaltsverzeichnis d) Öffentliche Interessen .................................................................. ,... aa) Verfassungsrechtliche Argumente ............................................. bb) Sonstige öffentliche Interessen I ................................................ III. Abwägung der wechselseitigen Interessen ......... ........ ... ...................... ......... 1. Vorgaben................ .................. ........................... ................. .... ..... ........ 2. Berücksichtigung schon bei Ermittlung des Vertragsinhaltes oder erst bei Erfllllung? ........................................................................................ 3. Grobe Grenzziehung ..............................................................................

XV 272 272 275 276 276 277 278

B. Ausblick ............................................................................................................. 279 Judikaturverzeichnis .............................................................................................. 283 Literaturverzeichnis .......... ............. ........ ....... ................ .... ........... .............. ...... ...... 317 Stichwortverzeichnis ..... ............... ................. ........ .... ........ ....... .... ..... ....... .............. 330

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungen folgen dem Werk von Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache (4. Aufl. 1993), soweit im folgenden nicht anders angegeben. A2d

Atlantic Reporter (2nd Series)

AD.

Appellate Division Reports

AD.2d

Appellate Division Reports (2nd Series)

AfP

Archiv für Presserecht

Ala.

Alabama Reports

Am. Jur.

American Jurisprudence

AnwBl

Anwaltsblatt

AnwZ

Österreichische Anwalts-Zeitung

Arb

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

ArchPT

Zeitschrift für Rechtsfragen des Postwesens, des Postbankbereichs und der Telekommunikation

BayObLGZ

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichtes in Zivilsachen

BB

Der Betriebs-Berater

BGHWarn

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Dtto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BlfGBW

Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

Ca!. 4th

California Reports (4th Series)

Ca!. App. 2d

California Appellate Reports (2nd Series)

Ca!. App. 3d

California Appellate Reports (3rd Series)

Ca!. App. 4th

California Appellate Reports (4th Series)

Ca!. Rptr.

West's California Reporter

Ca!. Rptr. 2d

West's California Reporter (2nd Series)

Conn. App.

Connecticut Reports

CR

Computer und Recht

Daily Journal DAR

Daily Journal DAR

DAVorm

Deutscher Amtsvormund

DB

Der Betrieb

Abkürzungsverzeichnis De!.Ch. DRiZ DWE DWW ecolex EuGRZ EvBI

Delaware Chancery Reports Deutsche Richterzeitung Der Wohnungseigentümer Deutsche Wohnungswirtschaft Ecolex. Fachzeitschrift rur Wirtschaftsrecht Europäische Grundrechte-Zeitschrift Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

EWr

Entscheidungen Wohnrecht Federal Reporter (2nd Series)

F.2d

FamRZ Fla. L. Weekly Ga. App. GE

XVII

Zeitschrift rur das gesamte Familienrecht Florida Law Weekly Georgia Appeals Reports Das Grundeigentum. Zeitschrift rur die gesamte Grundstücks-, Haus- und Wohnungswirtschaft

Glaser

Rechtsprechung aus dem Miet- und Wohnungsrecht, bearb. v.

GIU

Sammlung von zivilrecht!. Entscheidungen des KK Obersten Gerichtshofes, hrsg. von Glaser und Unger Sammlung von zivilrecht!. Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, Neue Folge; begonnen von Glaser und Unger, fortgeruhrt von Pfaff et al.

GIUNF

Glaser

GRUR GW HambGE HBZ HS HuW III. App.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gemeinnütziges Wohnungswesen Hamburger Grundeigentum Hausbesitzer-Zeitung Handelsrechtliche Entscheidungen Haus und Wohnung

III. App. 2d III. App. 3d

IIIinois Appellate Court Reports (2nd Series) IIIinois Appellate Court Reports (3rd Series)

ImmZ

Österreichische Immobilien-Zeitung

Ind. App.

Indiana Court of Appeals Reports

JA JR

Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Juristische Rundschau

JuS JW JZ

Juristische Schulung Juristische Wochenschrift (Deutsche) Juristenzeitung

JBI

2 Koch

IIIinois Appellate Court Reports

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

LGZ

Landesgericht für Zivilrechtssachen

LM

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u. a.

Mass.

Massachusetts Reports

Mass. App. Ct.

Massachusetts Appeals Court Reports

Md.

Maryland Reports

MDR

Monatsschrift rur Deutsches Recht

Mich.

Michigan Reports

Mich. App.

Michigan Appeals Reports

Mich. L. Rev.

Michigan Law Review

Miet

Mietrechtliche Entscheidungen

Mieter

Der Mieter

Misc.

New York Miscellaneous Reports

Misc.2d

New York Miscellaneous Reports (2nd Series)

MM

Mieter-Magazin: Organ des Berliner Mietervereins e. V.

Mo.

Missouri Reports

Mont.

Montana Reports

MR

Medien + Recht

N.C. App.

North Carolina Court of Appeals Reports

N.E.

North Eastern Reporter

N.E.2d

North Eastern Reporter (2nd Series)

N.J. Eq.

New Jersey Equity Reports

NJ. Super.

New Jersey Superior Court Reports

N.W.2d

North Western Reporter (2nd Series)

N.Y.

New York Reports

N.Y.2d

New York Reports (2nd Series)

N.Y.S.2d

West's New York Supplement (2nd Series)

Neb.

Nebraska Reports

Neb. App.

Nebraska Appellate Reports

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-CoR

Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift

NJW-RR

NJW -Rechtsprechungs-Report Zivilrecht

NJWE-MietR

NJW-Entscheidungen Mietrecht

NZ

Österreichische Notariats-Zeitung

ÖBI

Österreichische Blätter rur gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht

ÖHB

Der österreichische Hausbesitz

Ohio App. 3d

Ohio Appellate Reports (3rd Series)

Abkürzungsverzeichnis

XIX

Ohio L. Abs.

Ohio Law Abstracts

Ohio Op. 2d

Ohio Opinions (2nd Series)

Ohio St.

Ohio State Reports

ÖJZ

Österreichische Juristen-Zeitung

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Or. App.

Oregon Reports, Court of Appeals

P.2d

Pacific Reporter (2nd Series)

Pa.

Pennsylvania State Reports

Pa. Super.

Pennsylvania Superior Court Reports

RdW

Recht der Wirtschaft

RES

Sammlung der Rechtsentscheide in Wohnraummietsachen (Rechtsentscheid-Sammlung)

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RPfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

RZ

Österreichische Richterzeitung

S.C.

South Carolina Reports

S.E.2d

South Eastern Reporter (2nd Series)

S.W.2d

South Western Reporter (2nd Series)

SchlHA

Schleswig-Holsteinische Anzeigen

SO.2d

Southern Reporter (2nd Series)

Stan. L. Rev.

Stanford Law Review

SZ

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-)sachen

VersR

Versicherungsrecht

W. Va.

West Virginia Reports

Wash. App.

Washington Appellate Reports

WBl

Wirtschaftsrechtliche Blätter

WoBI

Wohnrechtliche Blätter

WoM

Wohnungswirtschaft und Mietrecht

WPM

Wertpapier-Mitteilungen

ZAP

Zeitschrift für die Anwaltspraxis

ZAS

Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht

ZBI

Zentralblatt für die juristische Praxis

ZiVB

Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenloser Folge (Beilage zur Zeitschrift für Verwaltung)

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

ZVR

Zeitschrift für Verkehrsrecht

Einleitung Kann ein Schuldner im vorhinein daran gehindert werden, gegen eine vertragliche Verhaltenspflicht zu verstoßen? Abgesehen von den prozessualen Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes bietet das materielle Recht dazu den Unterlassungsanspruch als Handhabe. Lehre und Rechtsprechung haben sich vor allem in den ersten Jahrzehnten dieses Jahrhunderts um die Begründung dieser Anspruchsart bemüht, 1 eine Diskussion ist aber auch danach immer wieder stärker gefiihrt worden. Größere Streitfragen der jüngeren Vergangenheit waren etwa, ob es sich bei der Unterlassungsklage um die Geltendmachung eines materiellen Anspruches handle oder nur um einen prozessualen Rechtsbehelf, sowie das damit zusammenhängende Problem von Definition und Einordnung der sogenannten Wiederholungsgefahr als Anspruchsvoraussetzung. 2 Während letztere Kontroversen zugunsten der materiell-rechtlichen Lösung als entschieden erachtet werden müssen, bleibt es in einem anderen, allgemeineren Bereich derzeit wohl bei einer Pattstellung. Zwar gibt es - abgesehen von Unterschieden bei der Benennung - letztlich keine Differenzen bei der Unterscheidung der Vertragspflichten in Haupt- und Nebenpflichten, verblieben ist aber die Grundsatzfrage, ob etwa die sogenannten Leistungstreuepflichten mit direktem Zwang durchgesetzt werden können, oder ob bereits die bloße Einordnung einer vertraglichen Verhaltensanordnung in diese Untergruppe der Nebenpflichten bewirkt, daß ein selbständiger Anspruch auf ihre Erfiillung ausgeschlossen ist. Derartige Überlegungen und Abgrenzungen lassen sich in der Praxis jedoch nicht finden. Entscheidungen werden vor allem nie von einer Katalogisierung der durchzusetzenden Pflichten bestimmt, maßgeblich ist stets die aktuelle Interessenlage, die aber freilich von der ursprünglichen Vereinbarung der Parteien vorgeprägt ist. Demzufolge basieren die Überlegungen in dieser Arbeit auf der Überzeugung, daß alle vertraglichen Pflichten, und mögen sie auch nur einer anderen, im Zentrum des Parteieninteresses stehenden Pflicht dienen, ausreichende 1 Geschichtlicher Überblick etwa bei Duvigneau, Entwicklung (1969). 2 Dazu unten S. 41 (Materialität) und 38 ff. (Wiederholungsgefahr).

2

Einleitung

Grundlage für einen direkten Erfüllungsanspruch sein können. An jedes Verbot sollte ein Unterlassungsanspruch geknüpft werden können. Eine Entscheidung darüber, ob diese Ansprüche auch im konkreten Streitfall durchsetzbar sind, hat sich nicht primär an einer Einstufung der zugrunde liegenden Pflicht zu orientieren, sondern an einem Vergleich der von beiden Seiten dargelegten Positionen, wie sie jeweils im Vertrag geplant waren und sich nunmehr beim Konflikt darstellen. Daher werden zunächst am Beispiel von drei konkreten Vertragspflichten die in der deutschen Judikatur zu findenden Argumente gesammelt, mit denen die wechselseitigen Interessen bestimmt und gegeneinander abgewogen werden. Dabei handelt es sich um Unterlassungsklagen über mietvertragliche Nebenpflichten, die nach § 550 BGB entschieden wurden, der immer wieder als Beispiel einer ausdrücklich im Gesetz verankerten Regelung von vertraglichen Unterlassungsansprüchen herangezogen wird. Die grundsätzlich verwandte, durch sondergesetzliche Regelungen allerdings beeinflußte Rechtslage in Österreich wird in einem eigenen Abschnitt gesondert dargestellt.

In einem rechtsvergleichenden Exkurs wird auf die Rechte der USA verwiesen, die vertragliche Ansprüche in einen anderen systematischen Zusammenhang stellen, dabei aber dennoch im wesentlichen zu ähnlichen Ergebnissen führen. Die dazu zitierten amerikanischen Entscheidungen wurden schon deshalb ausgewählt, weil dort eine offene, aber keineswegs ungeordnete Interessenabwägung vorgenommen wird, die auch die Dogmatik nicht auf davon unabhängige Kategorien zurückzufiihren versucht. Nach einer zusammenfassenden Ordnung der zu den drei Fallgruppen gefundenen Argumente wird zur Diskussion gestellt, inwieweit das darauf aufzubauende Modell einer Interessenabwägung zur Entscheidung über mietvertragliehe Unterlassungsansprüche verallgemeinert werden kann.

J. Kapitel

Theoretische Grundlagen und Terminologie Im folgenden sollen einige Grundpositionen klargestellt werden, was angesichts der in der bisherigen Diskussion völlig uneinheitlich verwendeten Terminologie unerläßlich erscheint. So manche scheinbare Streitfrage hätte sich der Sache nach wohl gar nicht gestellt, wenn die zu ihrer Formulierung verwendeten Worte in Übereinstimmung mit jenen des vermeintlichen Gegners gebracht worden wären. Dies gilt nicht nur für die Bezeichnung von Unterlassungsansprüchen selbst l , sondern um so mehr für grundlegendere Begriffe wie "subjektives Recht" oder "Anspruch". Wer in einer Einleitung derart zentrale termini technici für den weiteren Gebrauch in seiner Arbeit bestimmt, setzt sich zwangsläufig dem Vorwurf aus, Grundprobleme zu bagatellisieren, anstatt sie auf fundierter Analyse darzustellen. Zwar kann dieser berechtigten Kritik hier nicht Folge getragen werden, doch sei dies mit der erwähnten Unklarheit der Wortwahl zumindest begründet, wenn auch nicht gerechtfertigt. Es erscheint müßig, gegen überkommene Definitionen anzukämpfen, die sich in Gesetzessprache und Lehre gefestigt haben. Deshalb ist es aber unabdingbar, die eigenen Grundpositionen im Getuge der traditionellen Terminologie aufzuzeigen, um allfälligen Mißverständnissen vorzubeugen.

A. Grundbegriffe I. Subjektives Recht

"Der Begriff des subjektiven Rechts ist ein allgemeiner Begriff, der tur alle individuellen Berechtigungen gilt. ,,2 Eine herkömmliche Definition3 sieht das 1 Dazu zunächst nur F. Baur, Zu der Tenninologie und einigen Sachproblemen der "vorbeugenden Unterlassungsklage", JZ 1966,381. 2 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 15 Rn. I (S. 284). 3 Siehe zur Entwicklung nur L. Raiser, Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht, JZ 1961, 465. Ausführliche Nachweise bei Enneccerus/Nipperdey. AT ps (1959) § 72 (S. 428 f.) Fn. l.

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I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

subjektive Recht etwa als "Rechtsrnacht, die dem einzelnen zur Befriedigung menschlicher Interessen von der Rechtsordnung verliehen ist und deren Geltendmachung allein vom Willen des Berechtigten abhängt"4. Andere verweisen auf ein breites Bedeutungsspektrum und sprechen statt dessen nur von einem "Rahmenbegriff", der verschiedene konkrete Typen umfaßt. 5 Einig sind sich jedenfalls die meisten, daß unter diesen Terminus ein breites Spektrum an Rechtstypen flUIt, so insbesondere Persönlichkeitsrechte, Herrschaftsrechte an Sachen und Forderungen. 6 Ebensowenig gezweifelt wird an der Einteilbarkeit der subjektiven Rechte in absolute und relative Rechte, je nachdem ob sie das Verhältnis des Berechtigten zu allen oder nur zu einer bestimmten Person betreffen. 7 Als typische Beispiele für relative Rechte werden immer die Forderungen sowie Ansprüche genannt 8 .

11. Anspruch Der Begriff "Anspruch" bezeichnet ein "auf eine bestimmte Leistung gerichtetes Begehren".9 Obwohl dieses Begehren seine materiellrechtiiche Begründung haben muß, wie spätestens seit Windscheid lO klargestellt ist, steht weniger das zugrunde liegende Recht selbst im Vordergrund als vielmehr dessen Durchsetzbarkeit, die mit der Zuerkennung eines Anspruches vom materiellen Recht gewährt wird. Dazu bedarf es einer konkreten Situation, in der sich dieses Recht bewähren muß, etwa bei akuter Gefahr einer Rechtsverletzung. 11 Der Anspruch setzt ein individualisierbares Gegenüber voraus, gegen den er 4 Koziol/Welser, Grundriß po (1995) 39, in Anlehnung an Enneccerus/Nipperdey, AT 1'5 (1959) § 72 (S. 428 ff.). 5 Larenz/M. Wolf, AT8 (1997) § 14 Rn. lO (S. 273). 6 Siehe etwa Larenz/M. Wolf, AT8 (1997) § 15 (S. 284 ff.). 7 Abgelehnt wird diese Einteilung (ohne überzeugende Argumente) von Heinze, Rechtsnachfolge (1974) 24 ff. (insbes. 47), wohl in Mißbilligung der Unterscheidung von Recht und Anspruch. 8 Larenz/M. Wolf, AT8 (1997) § 15 Rn. 44 ff. (S. 296 ff.). 9 Vgl. etwa Medicus, AT6 (1994) Rn. 73. 10 Actio (1856). Dazu nur Peters, in: Staudinger 13 (1995) § 194 Rn. 3; ausfiihrIich H. Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Denkens, JZ 1964, 482 (488 0; weitere Nachweise bei Enneccerus/Nipperdey, AT W 5 (1960) § 222 (S. 13600 Fn. I. 11 Eine bereits eingetretene Rechtsverletzung ist aber nicht Voraussetzung fiir das Entstehen eines Anspruchs; insoweit richtig Henckel, Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97, 122.

A. Grundbegriffe

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sich richtet, wobei diese Richtung vom zugrunde liegenden Recht zwar vorgegeben, aber noch nicht unbedingt auf den tatsächlichen Anspruchsgegner bezogen ist. 12 Der Anspruch ist die "Speerspitze des subjektiven Rechts" 13, wobei es nicht darum geht, ob der Speer auch tatsächlich zum Einsatz kommt. Entscheidend ist, daß dem Berechtigten der Speer in die Hand gedrückt wird, um dieses Bild von Aicher weiterzuführen. Ob es daher tatsächlich zu einer actio im prozessualen Sinne kommt, ist nebensächlich, wichtig ist bloß, daß der Berechtigte mit dem Anspruch vom materiellen Recht alles für eine erfolgreiche Klagsfiihrung zugewiesen bekommt. 14 Der Anspruch ist somit lediglich die "Brücke zur gerichtlichen Verfolgung" 15; er wird für eine erfolgreiche Klagsführung vorausgesetzt, ohne daß er notwendigerweise stets zur Klage führt. Es geht um ein bloßes "Verlangenkönnen" 16, nicht um ein Verlangenmüssen. Zu betonen ist weiters, daß der Anspruch nicht mit dem zu schützenden Recht selbst gleichzusetzen ist, sondern als im konkreten Einzelfall vom materiellen Recht ausgesprochene Rechtfertigung eines aktiven Vorgehens zur Verwirklichung dieses Rechtes zu sehen ist. 17 12 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 15 Rn. 74 (S. 304 f.).

13 Aicher, Eigentum (1975) 63. 14 Klagbarkeit ist keine besonders hervorzuhebende Eigenschaft des Anspruchs, denn die gerichtliche Verfolgbarkeit von berechtigten Ansprüchen ist im heute selbstverständlich: "Es gibt mithin keine klaglosen Ansprüche." Enneccerus/Nipperdey, AT HiS (1960) 1367. "Klagbarkeit" hat daher heute allenfalls noch als Sammelbegriff Bedeutung, indem mit ihm alle materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Rechtsverfolgung zusammengefaßt werden. Für Windscheid und Kipp ist die Möglichkeit zur Durchsetzung eines Anspruchs vor Gericht "nichts als eine Konsequenz seiner rechtlichen Anerkennung; sie ist eine Seite des Anspruchs, nicht dasjenige, was den Anspruch ausmacht." WindscheidiKipp, Pandektenrecht 19 (1906) 191. Vg!. zur "Befugnis zur Klage" auch Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff., Rn. 141 ff., 319; weiters Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 IV 3 (S. 24 f.) und § 4 III (S. 77 ff.).

15 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 15 Rn. 67 (S. 303). 16 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 18 Rn. 70 (S. 365). 17 Damit soll nicht auf den (im Ergebnis rur die Praxis ohnehin kaum ergiebigen) Streit eingegangen werden, ob Ansprüche aus Rechten entstehen, oder ob der (im übrigen selbständige) Anspruchstatbestand bloß auf zugrundeliegende Rechte verweist. V g!. dazu nur den Überblick bei Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 204 ff., weiters 115 f. Das Henne-Ei-Problem, ob Ansprüche aus Schuldverhältnissen resultieren, oder ob Schuldverhältnisse im weiteren Sinne (siehe dazu sogleich) ein Bündel von Ansprüchen und anderen subjektiven Rechten sind, darf "nicht überbewertet

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Im folgenden wird zwar zuweilen von "Unterlassungsklagen" und ähnlichen Termini des Prozeßrechtes gesprochen, dies soll aber lediglich der Tatsache Ausdruck verleihen, daß Unterlassungsansprüche sehr wohl auch vor Gericht im Zentrum des Verfahrens stehen können. Zwingend ist diese Metamorphose vom Anspruch zur Klage nicht, gleichzeitig aber auch nicht ausgeschlossen. III. Schuldverhältnis Während die zuvor festgehaltenen Grundvorgaben bei der Anspruchsdefinition kaum Anlaß zu Divergenzen bieten, bereitet ihre Umsetzung im Text des BGB seit jeher Schwierigkeiten. In § 194 Abs. I BGB wird "Anspruch" noch unproblematisch definiert als das "Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen" .18 Wegen ähnlich lautender Formulierung in § 241 BGB wird allerdings die dort verankerte Definition des Schuldverhältnisses in Verbindung gesetzt mit dem erwähnten Anspruchsbegriff des § 194 Abs. 1 BGB. Die Forderung, deren Begriff synonym mit jenem des Schuldverhältnisses gesehen wird, bezeichnet man in konsequenter Weiterführung der Parallelen als Unterfall des Anspruchs. 19 Dies geht soweit, daß man "zwischen Anspruch und Forderung ... keinen sachlichen Unterschied" sieht. 20 Indem aber der letztere Begriff in § 241 BGB mit jenem des Schuldverhältnisses gleichgesetzt wurde, steht man, wie schon lange klar ist,21 zwangsläufig vor dem Dilemma, ein und denselben Begriff im BGB völlig verschieden verwendet zu sehen, da dort "Schuldverhältnis" auch in einem weiteren Sinne, nämlich etwa als Gesamtheit der vertraglich begründeten Rechtsbeziehungen, gebraucht wird. 22 werden" (Kramer, in: MünchKomm 3 (1994] Ein\. vor §§ 241 ff. Rn. 13). Vg\. Larem, Zur Struktur "subjektiver Rechte", in: FS Sontis (1977) 129, 142 f.

18 Ähnliche Definitionen finden sich auch in der österreichischen Literatur, siehe nur Koziol/Welser, Grundriß po (1995) 40. 19 "Einen durch § 241 besonders hervorgehobenen Anspruch dieser Art bildet die Forderung ... " Dilcher, in: Staudinger 12 (1980) § 194 Rn. 6 (Hervorhebung im Original). Vg\. auch Medicus, AT6 (1994) Rn. 75. 20 Medicus, AT6 (1994) Rn. 75.

21 "Daß das Gesetz ohne Not auch den Einzelanspruch als Schuldverhältnis bezeichnet, zwingt bei jedem Vorkommen dieses Wortes zu der Untersuchung, ob darunter ein Einzelanspruch oder ein Organismus zu verstehen ist." Siber, in: Planck II/14, Vorbemerkungen I.I.a (S. 3). Wohl deshalb hält Jürgen Schmidt (in Staudinger 13 [1995] Ein\. zu §§ 241 ff. Rn. 111) den Begriff "Schuldverhältnis" fast resignierend für "den abstraktesten Terminus des Schuldrechtes". 22 So nur in der Überschrift des zweiten Abschnittes des zweiten Buches.

A. Grundbegriffe

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Dieses Dilemma verdanken wir unter anderem 23 einer durchaus vermeidbaren 24 terminologischen Entscheidung des historischen Gesetzgebers 25 : Die Formulierung des § 241 BGB wurde bewußt so gewählt, damit etwa die damals in der Literatur26 umstrittenen Naturalobligationen nicht unter den Begriff der Forderung fallen. Dieser Typus sei in der Praxis ohnehin nahezu bedeutungs10s.27 Deshalb wolle man eher in Spezialbestimmungen auf ihn Bezug nehmen, als ihn einer generellen Regel zu unterstellen, der er aufgrund seiner Besonderheiten im übrigen ohnehin nicht entsprechen könne. 28

23 Vgl. zu den "historischen Ursachen filr einen solchen Sprachgebrauch" Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Einl. zu §§ 241 ff., Rn.199 ff. Siehe auch dens. (Rn. 201 ff.) zu dem unter Berufung auf diese historische Zweideutigkeit heute noch gefilhrten theoretischen Streit. 24 So hätte man als Konsequenz der Verjährung nicht nur den Untergang des Anspruches, sondern auch des ihn begründenden Forderungsrechtes festschreiben und an seine Stelle ein tertium, eben die Naturalobligation, setzen können (wozu nicht einmal der Wortlaut des § 222 BGB verändert hätte werden müssen).

25 Von Kübel handelte insofern wider sein eigenes Credo, nach dem ein Gesetzbuch nicht den Begriff des Schuldverhältnisses normieren solle, "wie es im Allgemeinen überhaupt nicht in der im Anordnen und Verfilgen bestehenden Aufgabe des Gesetzgebers liegt, Begriffe zu bestimmen, vielmehr es der Wissenschaft zu überlassen ist, solche aus den Vorschriften des Gesetzes abzuleiten und festzustellen. Die Gefahren einer unrichtigen oder unvollständigen Begriffsbestimmung sind im Gesetze weit größer, als wenn man der Wissenschaft möglichst freie Hand läßt und ihr damit die Verbesserung und Ergänzung jeweiliger Imhümer und Lücken anheimgiebt." Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Vorentwürfe Schuldverhältnisse I (1980) 11. V gl. dazu auch Stürner, Der Anspruch auf Erfilllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384, 387: "Man sollte in den Anspruchsbegriff nicht zu viel hineindeuten, sondern ihn als das historische Ergebnis rechtswissenschaftlicher Systembildung begreifen, welche im Verlauf einer langen Entwicklung die Frage nach dem Inhalt der Rechtsordnung von der Frage nach ihrer verfahrensmäßigen Verwirklichung trennte." 26 Nachweise bei von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Vorentwürfe Schuldverhältnisse I (1980) 20 ff.

27 Indem der Gläubiger vom Schuldner die Leistung fordern dürfe, "ist jenem damit von selbst auch das Recht gegeben, die Erfilllung seiner Forderung nöthigenfalls durch gerichtliche Verfolgung zu erzwingen. Hierzu dient regelmäßig die gerichtliche Klage, und es begreift daher das Forderungsrecht des Gläubigers das Klagerecht in sich." Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Vorentwürfe Schuldverhältnisse I (1980) 20. 28 Vgl. nur das Protokoll der Sitzung der 2. Kommission vom 3. 10. 1877 (in: Jakobs/Schubert [Hrsg.], Beratung, Recht der Schuldverhältnisse I [1978] 45): "Der Gesetzgeber kann sich unmöglich des Rechts begeben, einer Obligation nur die Klagbarkeit zu entziehen oder vorzuenthalten, ihr aber die übrigen Wirkungen oder Eigenschaften

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Schon unmittelbar nach Einführung des BGB versuchte die Lehre daher, dieses Problem durch die bereits angedeutete Zweiteilung des Begriffes "Schuldverhältnis" zu lösen. 29 Einerseits sei im BGB von einem "Schuldverhältnis im weiteren Sinne" die Rede, das die "Gesamtheit der Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner" umfasse und daher als "Quelle" schuldrechtlicher Ansprüche zu sehen sei. 30 Letztere bezeichneten hingegen nur das "Schuldverhältnis im engeren Sinne". Die uneinheitliche Terminologie des Gesetzbuches läßt sich zwar nicht hinweginterpretieren, 31 auch kann man zur besseren Unterscheidung nicht auf Begriffspaare wie "Forderung" zur Bezeichnung des Anspruches einerseits und "Forderungsrecht" zur Benennung der Anspruchsgrundlage andererseits umsteigen, da auch letzterer Begriff vom Gesetz im Anspruchssinne gebraucht einer Obligation ganz oder zum Theil zu belassen, oder beizulegen. Auch das Gesetzbuch wird Bestimmungen enthalten, weIche ergeben, daß einer Obligation nur die Klagbarkeit, nicht aber auch die übrigen Wirkungen und Eigenschaften der Obligation entzogen oder vorenthalten sind. Der Referent vertrat jedoch die Meinung, in solchen Fällen dürfe von einer Obligation begriffsmäßig keine Rede sein." Diese Meinung setzte von Kübel in der Folge auch durch (vg!. nur 46). "Demgemäß wird in dem Entwurfe unter einem Schuldverhältnis nur die klagbare Obligation begriffen, bei welcher die Erfiillung der Verbindlichkeit erzwungen werden kann ... " Von Kübel, in: Schubert (Hrsg.), Vorentwürfe Schuldverhältnisse I (1980) 26 f. Vg!. zu den Naturalobligationen auch Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 288 ff.

29 Siber, Rechtszwang (1903) 92. Vg!. nur aus der jüngeren Literatur etwa Schapp, Das Zivilrecht als Anspruchssystem, JuS 1992, 537 (539 ff.) m. w. N.; Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 12 ff. 30 "Zwischen dem Schuldverhältnis im weiteren Sinn und der einzelnen schuldrechtlichen Forderung besteht ein ähnliches Verhältnis wie zwischen dem Eigentum und den aus ihm entspringenden Ansprüchen. Jene ist die Quelle, ein anspruchserzeugender Tatbestand, von manchen als Organismus bezeichnet, dieses der daraus erwachsende einzelne schuldrechtliche Anspruch." EnnecceruslLehmann, Recht der Schuldverhältnisse l5 (1958). 31 So aber wohl Siber, Rechtszwang (1903) 89, der meint, daß § 241 nicht selbst eine Definition des Schuldverhältnisses enthalte, sondern nur darauf aufbaue. In dieser Bestimmung werde sei nicht davon die Rede, daß das Schuldverhältnis selbst ein Anspruch sei, sondern daß es einen Anspruch begründe. Er hält den Begriff daher als Synonym fiir den Einzelanspruch "entbehrlich". Ders., in: Planck II/14, Vorbemerkungen I. La (S. 3). P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) 30 f., bei und in Fn. 17, spricht trotz zumindest quantitativ erdrückender Übereinstimmung der h. L. nur von einer ,,- beim relativen Recht weithin verbreiteten [sie!] - begrifflichen Gleichsetzung von subjektivem Recht und Anspruch" (gemeint wohl: Anspruch und Forderung).

A. Grundbegriffe

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wird (§ 335 BGB).32 Man sollte aber zumindest klarstellen, daß auch bei den relativen Rechten zu unterscheiden ist zwischen dem anspruchsbegründenden 33 subjektiven Recht (die in den hier interessierenden Fällen aus einem Vertrag entstehen) und den daraus erwachsenden Ansprüchen zum Schutz und zur Durchsetzung der erstgenannten Rechte. 34 Wenn also im folgenden von Unterlassungsansprüchen die Rede ist, so sind damit Ansprüche im Sinne des § 194 BGB gemeint und nicht die ihnen zugrundeliegenden (hier also: vertraglichen) Rechte, die den Vertragspartner zur Unterlassung verpflichten. Der viel zu weite Begriff des "subjektiven Rechts"35

32 Jürgen Schmidt hat vorgeschlagen, den Begriff "Forderung" von jenem des "Anspruchs" zu lösen und ihn nur fiir das dem Anspruch zugrundeliegende Recht zu verwenden, während der Anspruch nur eine "mögliche Sanktion fiir die Verletzung einer ,Forderung' (d. h. des Forderungsrechtes des Gläubigers, der ihm zustehenden ,Einziehungsbefugnis')" sei. Jürgen Schmidt, "Actio". "Anspruch". "Forderung", in: FS Jahr 70 (1993) 401,416 f. Dem ist zwar der Sache nach zuzustimmen, Schmidts Kampfansage gegen die überkommene Terminologie mit ihrer sturen Gleichsetzung von "Forderung" und "Anspruch" erscheint aber als aussichtsloses Unterfangen. 33 Auch dieser Begriff ist ungenau, wurde aber bewußt gewählt, um nicht in den schon in Fn. 17 (siehe dort) erwähnten Streit einsteigen zu müssen. "Anspruchsbegründend" kann hier einerseits kausal gedeutet werden, andererseits steht es fiir einen (bloßen) Verweis im Anspruchstatbestand. 34 Dies entspricht der von Henckel vorgeschlagenen (und wohl auch - zurecht - bevorzugten) zweiten, "radikaleren" Möglichkeit, die durch den diffusen Anspruchsbegriff hervorgerufenen Unstimmigkeiten zu korrigieren: (Auch) der schuldrechtliche Anspruch ist "reines Schutzmittel, dessen Rechtsposition außerhalb seiner selbst liegt ... Rechtsposition ist dann aber das schuldrechtlich begründete subjektive Recht, also das Forderungsrecht, das nach dieser Ansicht mit dem Anspruch nicht identisch ist." Henckel, AcP 174 (1974) 141 f. Anders wohl z. B. Larenz/M Woif(AT8, § 15 Rn. 72, S. 304), die Forderungen zu den "selbständigen Ansprüchen" zählen, die "nicht auf ein anderes Recht bezogen" sind, sondern "fiir sich allein" stehen. Nach dieser Terminologie dienen unselbständige Ansprüche demgegenüber "der Verwirklichung und dem Schutz eines anderen absoluten Rechts" (§ 15 Rn. 73, S. 304). 35 Es wird daher bewußt darauf verzichtet, den Anspruchsbegriff aus jenem des "subjektiven Rechts" herauszufiltern, wie dies etwa Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 147, tut. ("Anspruch und subjektives Recht, folglich auch der schuldrechtliche Anspruch und die Forderung, entsprechen sich nicht.") Dieser Begriff hat sich mittlerweile trotz seiner von allen beklagten Ungenauigkeit zu sehr gefestigt, als daß eine Neubestimmung sinnvoll erschiene.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

wird dafUr im folgenden vermieden. Auch soll das Wort "Schuldverhältnis" nur im weiteren Sinne gebraucht werden. 36 IV. Pflichten im Schuldverhältnis 1. Das Verhältnis von Rechten und Pflichten zueinander Während zunächst das Verhältnis der zu schützenden Rechtsposition an sich zum konkreten Rechtsschutzmittel im Einzelfall angesprochen wurde, blieb dabei die Blickrichtung vorläufig beschränkt auf ein Rechtssubjekt. Doch bedürfte es all dieser theoretischen Konstruktionen gar nicht, gäbe es nicht stets ein Gegenüber. Jedem Recht auf einer Seite ist die Pflicht (zumindest) eines anderen zugeordnet, und sei es nur das Gebot zur Respektierung des Rechts des ersteren. 37 Dies soll aber nicht heißen, daß sich Rechte und Pflichten stets in vollem Ausmaße decken. In einem Schuldverhältnis im weiteren Sinne kann die ganze Bandbreite an subjektiven Rechten zusammengefaßt sein, die keineswegs alle ihre spiegelbildlich-exakte Deckung aus der Perspektive des Gegenübers finden müssen. 38 Ist hingegen die Berechtigung eines Anspruches zu prüfen, muß aus dem Schuldverhältnis im weiteren Sinne jenes Recht heraus gefiltert werden, das den Anspruchsinhalt deckt. Diesem anspruchsbegründenden Recht entspricht notwendigerweise eine korrespondierende Pflicht des Anspruchsgegners, die aus dessen Perspektive ebenso Teil desselben Schuldverhältnisses ist. 39 Durch den 36 Dieser Begriff wäre überhaupt überflüssig, wäre er nicht im Gesetzestext enthalten. So zurecht Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 I 1 (S. 7). 37 Vgl. Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 13 Rn. 41 (S. 263): Rechtspflichten "ergeben sich regelmäßig aus einem Schuldverhältnis und stellen dann die Kehrseite des Forderungsrechts dar. Unterlassungspflichten, und zwar für alle, ergeben sich vornehmlich aus den sogenannten absoluten Rechten ... : alle anderen sind verpflichtet, Eingriffe in den durch das Recht geschützten Bereich zu unterlassen". Auch Larenz, Zur Struktur "subjektiver Rechte", in: FS Sontis (1977) 129, 146. Grundlegend F. Bydlinski, System (1996) 93 f. 38 Vgl. dazu auch L. Raiser, JZ 1961, 472 f., der sich gegen eine "Isolierung der Rechtsgenossen" wendet, die daraus resultiere, wenn man das Privatrechtssystem ausschließlich als ein System subjektiver Rechte sieht.

39 Medicus, Bürgerliches Rechtl? (1996) Rn. 204, bezeichnet die Pflichten aus Schuldverträgen als die "Kehrseite" der dort begründeten Ansprüche. V gl. auch das Si-

A. Grundbegriffe

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Filter eines Anspruches betrachtet, müssen sich Recht und Pflicht also entsprechen, auch wenn sie Teil eines komplexeren Ganzen sind, in dem nicht unbedingt alle Elemente in bipolarem Verhältnis zueinander stehen. Manche nennen in diesem Zusammenhang auch Rechtspflichten, auf deren Einhaltung niemand ein subjektives Recht habe. 40 Eine Beurteilung des zivilrechtlichen Pflichtengefliges vermag dies jedoch nicht zu beeinflussen. Der dazu gebotene Verweis auf öffentlich-rechtliche Schutzgesetze und andere Verhaltensnormen überzeugt nicht: Es mag schon stimmen, daß nicht ,jeder Teilnehmer am Straßenverkehr gegen jeden anderen ein im Wege der Leistungsklage verfolgbares subjektives Recht auf Einhaltung der Straßenverkehrsvorschriften" hat, obwohl er sich bei einem Verstoß im Schadensfalle zur Begründung eines deliktsrechtlichen Anspruches darauf berufen kann. 41 Doch genau darin liegt die Lösung des Problems: Die Mißachtung öffentlich-rechtlicher Verhaltensnormen wird nur dann vom Privatrecht berücksichtigt, wenn privatrechtliche Interessen betroffen sind, hier also aufgrund des Schadenseintrittes. Zudem sind auch privatautonom begründete VerhaItenspflichten nicht automatisch einer privatrechtlichen Durchsetzung zugänglich, erst müssen Interessen des zu schützenden Rechtsgenossen von ihrer Mißachtung betroffen sein. Gerade die Unterlassungspflichten dienten als Beispiel für solche Pflichten, die nicht durch ein subjektives Recht des Anspruchstellers gedeckt seien. 42 Diese Annahme ist aber nur auf der Grundlage der überkommenen Theorie nachvollziehbar, daß Unterlassungspflichten überhaupt nicht materiellrechtlichen Ursprungs seien. 43 Folgt man aber der herrschenden Meinung, die den Ursprung der Unterlassungsansprüche im materiellen Recht begründet ber zugeschriebene Zitat: "Der Inhalt des Anspruchs muß sich also mit der Leistungspflicht notwendig decken." (So zitiert bei Neumann, Verhaltenspflichten [1989] 37 bei Fn. 173; die dort angegebene FundsteIle ist allerdings nicht nachvollziehbar.) 40 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 13 II Rn. 42 (S. 263). Ähnlich im Ergebnis L. Raiser, JZ 1961, 467, der bei den von ihm definierten sekundären Rechten auch solche fand, die "unzweideutig nicht ... primären subjektiven Rechten" dienten. (Als Beispiel nannte er "den deliktischen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Vermögensschädigung nach § 826 BGB".) Er mahnt daher "zur Zurückhaltung gegen die Tendenz, überall, wo ein solcher Schutz angebracht ist, ein subjektives Recht als gedachtes Schutzobjekt zwischen das Rechtsgut und die an seinem Schutz interessierte Person einzuschieben." (L. Raiser, JZ 1961, 472). 41 So Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 13 II Rn. 43 (S. 263). 42 Etwa bei L. Raiser, JZ 1961,466,472 (bei und in Fn. 72). 43 Dazu die Verweise unten S. 41.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Tenninologie

sieht, so gelangt man zwingend zur Konsequenz, daß dieser Ursprung Unterlassungspflichten sind, denen eine Berechtigung des Anspruchstellers gegenübersteht. 44 Zur Einteilung der Pflichten gibt es ein breites Spektrum an Schemata, die sich größtenteils überschneiden. "Die Systematik bleibt aber völlig unklar," wie Jürgen Schmidt zurecht kritisiert. 45 2. Einordnung der Pflichten in den Zusammenhang des Schuldverhältnisses

Zum einen werden die Pflichten aus einem Schuldverhältnis unterteilt in Haupt- und Nebenpflichten, wobei letztere in "selbständige" und "unselbständige Nebenpflichten" gegliedert werden. 46 Eine andere Einteilung unterscheidet zwischen Leistungs- und anderen Pflichten. 47 "Leistungspflichten sind alle Pflichten, die zu einer Leistung anhalten, {sie!} d. h. unter der Herrschaft des finalen Leistungsbegriffs zu einer zweckgerichteten, bewußten Mehrung fremden Vermögens. "48 Innerhalb der Leistungspflichten gibt es Hauptleistungsund Nebenleistungspflichten, wobei letztere den ersteren dienen. Zu den "anderen" Pflichten zählen auch Leistungstreue- und Mitwirkungspflichten. Innerhalb der vertraglichen Treue- und Sorgfaltspflichten unterscheidet Stürner drei Typen von Nebenpflichten mit zunehmender Beziehung zur Hauptleistungspflicht: Zunächst gebe es "Schutzpflichten" zur Wahrung von 44 Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 330. 45 Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 310 ff., mit einem Überblick über die bekanntesten Theorien samt Nachweisen. Dazu auch Esser/Schmidt, Schuldrecht 1/1 8 (1995) § 6 (S. 100 ff.). 46 Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 310. Kramer, in: MünchKomm J (1994) § 241 Rn. 8 ff., 14 ff., unterscheidet einerseits nach dem Inhalt der Leistung zwischen "selbständigen" und "unselbständigen Unter lassungspflichten" (8 ff.), andererseits zwischen "Leistungspflichten" und ,,(unselbständigen) Nebenleistungspflichten" (14 ff.), wobei er letztere Unterscheidung allein nach der "Klagbarkeit" der Pflicht trifft. V gl. auch dens. in Bemer Komm. Vl/l/1 (1986) Allgern. Einl. Rn. 91 (S. 53). Diese Wortwahl fUhrt bei Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Einl. zu §§ 241 Rn. 323 zu einem Mißverständnis und folglich zu der Kritik, Kramers Gegenüberstellung fUhre zu einem "Zirkelschluß". Ein solcher wird aber wohl aufgelöst, wenn man die unterschiedlichen Unterscheidungskriterien berücksichtigt. 47 Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 III und IV (S. 15 ff.); Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 14 ff. 48 Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 III 3.a (S. 16).

A. Grundbegriffe

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Interessen des vertraglichen Gegenübers, die bereits vor und unabhängig vom Vertragsschluß Bestand hatten. Das vertragliche Schuldverhältnis erhöhe bei ihnen lewglich aufgrund des besonderen sozialen Kontaktes den ohnehin schon durch deliktische Verhaltensnormen gegebenen Schutz. Ergänzt werde der bestehende Pflichtenkatalog aber bereits durch "Nebenpflichten, die zusätzlich zur Hauptleistung ein weitergehendes Leistungsinteresse befriedigen sollen".49 Mit ihnen werde das zuvor bestehende (und durch die Schutzpflichten geschützte) Interesse des Gläubigers an der Erhaltung seines Güterstandes erweitert auf Leistungen, die dem Vertragszweck dienen, etwa durch Wettbewerbsverbote. 50 Schließlich gebe es "Sorgfaltspflichten", die unmittelbar dem vertraglich definierten Leistungserfolg dienen und Leistungsstörungen vorbeugen sollen. Zu ihnen zähle etwa die Pflicht, eine verkaufte Sache vor Übergabe nicht anderweitig zu veräußern. 51 Ein anschauliches Bild des Zusammenspiels der verschiedenen Pflichtarten bieten Josef Esser und Eike Schmidt, die von einem von mehreren Schichten umhüllten Kern sprechen. 52 In dessen Zentrum stehen in ihrem Modell die Leistungspflichten, nach außen hin nimmt die Verbundenheit der dort jeweils angesiedelten Pflichten mit dem "Leistungskern" ab; am schwächsten ist demnach seine Beziehung zu den allgemeinen Schutzpflichten. Dieses Bild (und nicht notwendigerweise seine Einzelheiten) verdeutlicht zugleich den wichtigsten Aspekt aller Einteilungen überhaupt, der zudem wahrscheinlich ihr kleinster gemeinsamer Nenner ist: Unterschieden wird zwischen Pflichten, die im Schuldverhältnis als zentral und bestimmend angesehen werden, und solchen, die nur peripher als zugeordnet erachtet werden. Die meisten Theorien sind dabei nicht nur zwei stufige Modelle, sondern sehen eine mehrstufige Rangordnung der Pflichten vor. Ob diese Ränge nun vergeben werden 49 Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltsptlichten, JZ 1976,384,385. 50 Stürner, JZ 1976,388. 51 Stürner, JZ 1976, 390. 52 "Um den aus Leistungsanspruch und Leistungsptlicht gebildeten Kern der Obligation schließt sich zunächst ein Ptlichtenkreis, dessen Elemente durch das gemeinsame Ziel bestimmt werden, den gehörigen Gütertransfer zu sichern. Die gemeinten ,Nebenleistungspjlichten' können ihrerseits zusätzliche Sachsubstrate zum Gegenstand haben ... Dieser Ptlichtenkreis wird wiederum von einem weiteren umgeben, dessen Gehalt nicht mehr vom Veränderungs interesse des Leistungsgläubigers geprägt wird, sondern vom Erhaltungsinteresse. Die für ihn signifikanten ,Schutzpjlichten' lassen sich in (noch) leistungsbegleitende und allgemeine unterteilen." Esser/Schmidt, Schuldrecht 1/1 8 (1995) § 5 11 (S. 90 f.). 3 Koch

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

nach dem geschuldeten Verhalten, nach dem geschuldeten Erfolg oder nach der Durchsetzbarkeit der Pflichten 53 ist sekundär, da keines der Systeme den Anspruch erhebt, die jeweils anderen zu verdrängen. Vorerst genügt jedenfalls als Zwischenergebnis, daß die im Schuldverhältnis gebündelten Pflichten nicht alle auf einer Stufe stehen, sondern mit einer Gewichtung zu reihen sind. Entscheidend ist nämlich, daß diese Gewichtung bei allen Einteilungen die Wahl des geeigneten Rechtsbehelfes mitbestimmt. 54 Sofern etwa die jeweilige Pflicht dort nicht im Zentrum des Schuldverhältnisses gesehen wird, wird ein Erfüllungsanspruch dafür typischerweise nur unter besonderen Voraussetzungen zugestanden, die einer Abwägung der wechselseitigen Interessen zuzuordnen sind. 55 3. Primär- und Sekundärpflichten

Primäre Pflichten sind jene, die bei planmäßiger Abwicklung des Schuldverhältnisses zu erfüllen sind. An deren Seite oder Stelle treten die sekundären Pflichten, wenn es zu "programmwidrigen"56 Störungen kommt. 57 Wie Jürgen Schmidt zutreffend betont, kann eine solche Einteilung auch bei anderen als vertraglichen Schuldverhältnissen getroffen werden. 58

53 Letzteres Kriterium wendet wohl Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 14 ff., an, der den Unterschied zwischen Leistungs- und Nebenpflichten "allein bei der Klagbarkeit" sieht.

54 Bei Kramer ist allerdings, wie in Fn. 53 berichtet, diese Wahl selbst bereits Einteilungskriterium. 55 Siehe nur Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 IV 3 (S. 24 f.); vg!. Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff., Rn. 314 ff., 317 ff.

56 Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 III 5 (S. 19). 57 Medicus, Bürgerliches Recht l7 (1996) Rn. 205; Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 12 f.

58 Er erweitert somit die üblicherweise nur auf Verträge bezogenen Definitionen und sieht demnach "auf der einen Seite die Ansprüche auf Errullung der das ,eigentliche Ziel' eines Schuldverhältnisses bildenden Verpflichtungen (seien sie nun vertraglich begründet, seien sie ex lege begründet ... ) und auf der anderen Seite die Ansprüche, die als Sanktionen rur die Nichterrullung dieser rechtlichen Verpflichtungen gewährt werden ... " Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff., Rn. 346 (ohne Hervorhebungen). An anderer Stelle (Rn. 309) relativiert er aber seine eigene Aussage dahingehend, daß solche Einteilungen "nur im Bereich der rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisse von Belang" würden (Hervorhebung im Original).

A. Grundbegriffe

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Diese Unterscheidung wägt somit nicht die zum Paket des Schuldverhältnisses geschnürten Pflichten zueinander ab, zu welchem Zwecke die Möglichkeit von dabei nicht vorhergesehenen Zwischenfällen ignoriert werden muß. Statt dessen geht man gerade von der Nichterfilllung einzelner oder aller Pflichten aus und beurteilt deren Auswirkungen auf den ursprünglichen Pflichtenkatalog. Jede Störung des Schuldverhältnisses fiihrt notwendigerweise zu einer Veränderung der davon betroffenen Pflichten oder ihres Verhältnisses zueinander, und sei es nur, daß zum zunächst geschuldeten Verhalten eine weitere Pflicht hinzutritt, die das antangliche Gleichgewicht wieder herstellen soll. Eigentlich ist das Primat der Naturalerfiillung 59 bei Leistungsstörungen ohnehin eine Fiktion: Selbst wenn der Schuldner nach Verurteilung zur Leistung ein Verhalten setzt, dessen Erfolg dem ursprünglich geschuldeten entspricht, so ist diese Leistung zumindest verspätet erbracht, denn sonst wäre es zu gar keiner Leistungsstörung gekommen. 60 Einer vertraglich begründeten Pflicht kann bei Nicht- oder Schlechterfiillung nie mehr so entsprochen werden, wie sie geschuldet war, weil jedenfalls der vorgesehene Leistungszeitpunkt verstrichen ist. Die Pflicht, die primär versprochene Leistung "doch noch" zu erbringen, ist durch diesen Zusatz bereits eine andere geworden, somit strenggenommen zur sekundären mutiert. Um diese Konsequenz zu vermeiden, werden die Pflichten nicht nach dem darin geschuldeten Verhalten beurteilt, sondern nach dem bei ihrer Erfiillung zu erzielenden Erfolg. 61 Zwar tritt auch dieser zu spät ein, daraus erwachsende Nachteile werden aber allenfalls durch die Erfiillung von Sekundärpflichten (etwa zum Ersatz des Verspätungsschadens) aufgefangen. Der vereinbarte Erfilllungstermin bestimmt somit die Leistungshandlung, das Ende jener Zeitspanne, während derer der Gläubiger noch an der Erbringung des Leistungserfolges interessiert ist, hingegen den geschuldeten Erfolg. 62

59 Darüber Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 73 f. 60 Dazu bereits Lehmann, Unterlassungspflicht (1906) 236, 247. 61 Zum doppeldeutigen Leistungsbegriff als verhaltens- und erfolgsbezogen siehe im übrigen nur Wieacker, Leistungshandlung und Leistungserfolg im bürgerlichen Schuldrecht, in: FS Nipperdey I (1965) 783, sowie Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 241 Rn. 75 ff. m. w. N.

62 Wieacker, Leistungshandlung und Leistungserfolg im bürgerlichen Schuldrecht, in: FS Nipperdey I (1965) 797 f. Zu den Konsequenzen dieser Unterscheidung rur Ansprüche aus Unterlassungspflichten siehe unten S. 42.

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I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

v. Die Gliederung der subjektiven Rechte nach Funktionen Unterscheidet man, wie dies notwendig erscheint, die subjektiven Rechte nach jenen, die eine Rechtsposition, eine Berechtigung, definieren, und jenen, die zu Durchsetzung, Schutz und Verwirklichung der ersteren dienen, so gelangt man zu einer funktionellen Gliederung, wie sie Ludwig Raiser 1961 in seinem Vortrag über die Lehre vom subjektiven Recht vorgeschlagen hat. 63 Raiser bezweifelt zurecht die praktische Bedeutung dieses traditionell zentralen Begriffes rur das Privatrecht. Statt dessen schlägt er eine "Gliederung nach Funktionen" in primäre und sekundäre Rechte vor. Zu seiner ersten Gruppe gehören nicht nur "die einer Person zugewiesenen, mit Rechtsschutz ausgestatteten selbständigen Rechtsstellungen" wie das Eigentum, sondern auch vertragliche Rechtsverhältnisse. "Diesen primären, die Rechtsordnung strukturierenden Rechten steht dann eine andere Gruppe bloß instrumentaler, sekundärer Rechte gegenüber, nämlich die Ansprüche und Gestaltungsrechte."64 Letztere dienen dem Schutz und der Verwirklichung der primären subjektiven Rechte. 65 Eine solche Einteilung erscheint nach wie vor gerechtfertigt: Ein Privatrechtssystem muß zunächst die Interessenssphären der Rechtspersonen in ihrem Verhältnis zueinander abgrenzen. 66 Dazu genügt es aber nicht, nur die Grenzlinien möglichst klar zu definieren. Zusätzlich sind fllr den Fall von Grenzveränderungen, aber auch fllr Grenzstreitigkeiten oder -verletzungen geeignete Maßnahmen vorzusehen. Dementsprechend sind die Normen des Privatrechts, wie erwähnt, zwei Ebenen zuzuordnen: Die Regeln auf der ersten Ebene beschreiben den Sollzustand und haben somit statische Funktion. Daher gehören der ersten Ebene nicht nur absolute Rechte an, sondern auch relative Rechte, weil auch mit deren Entstehung be63 L. Raiser, 1Z 1961, 465 (insbes. 466). 64 L. Raiser,1Z 1961,466: "Insgesamt dürfte klar sein, daß der Gruppe der sekundären Rechte nur Hilfsfunktionen zukommen; sie sind Produkte einer im Laufe der Rechtsentwicklung sich verfeinernden Rechtstechnik und dienen der Rechtsverwirklichung, vorzugsweise im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten."

65 Davon zu unterscheiden ist die Unterscheidung der Ansprüche selbst in primäre (v. a. der Erfilllungsanspruch) und sekundäre (etwa Schadenersatzanspruch); dazu nur Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein\. zu §§ 241 ff. Rn. 346 m.w. N.; Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 12. 66 Diese Wortwahl soll keine Präferenz filr die 1hering'sche Gleichsetzung des subjektiven Rechts mit dem rechtlich geschützten Interesse andeuten; vg\. dazu im Überblick nur L. Raiser, JZ 1961, 345.

A. Grundbegriffe

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reits der Sollzustand der Güterzuordnung67 zugunsten des Berechtigten verändert wird. Der zweiten Ebene sind die dynamischen Vorgänge zuzuordnen, die aber nur auf der Grundlage der ersten ablaufen können. 68 Dieser zweiten Ebene gehören die Ansprüche (Schuldverhältnisse im engeren Sinne) an, wobei darunter ein konkretes bestimmtes Verlangen gegen eine bestimmte Person zu verstehen ist, ohne daß damit zwingend eine spezielle Methode der Rechtsdurchsetzung präjudiziert würde. 69 Der Anspruchsbegriff, wie er hier verwendet wird, setzt also eine Individualisierung und Konkretisierung eines zugrunde liegenden Pflichtenverhältnisses voraus: 70 Der Anspruchsgegner muß folglich durch individuelle Kriterien zumindest bestimmbar sein und sich derart von einer unbestimmten Vielzahl abheben. Die durchzusetzende Pflicht muß in konkreten Bezug zu diesem Anspruchsgegner und jener Situation gesetzt werden, die Anlaß rur die "Beanspruchung" war.

67 "Güter" sind dabei im weitesten und nicht nur im geldwerten Sinne zu verstehen. 68 Davon zu unterscheiden ist die Begriffswahl von Kramer, in: MünchKomm3 (1994) Einl zu §§ 241 ff. Rn. 1, der das Sachenrecht als "statisch" und das Schuldrecht als "dynamisch" bezeichnet, somit Bezug nimmt auf den Charakter der den beiden Zivilrechtsgebieten zugeordneten Rechte. Vgl. auch die ähnliche Terminologie bei Kozio//We/ser, Grundriß 110 (1995) 192; F. Byd/inski, System (1996) 317. Eine ähnlich lautende Einteilung, aber wohl in Hinblick auf die Wechselwirkung von materiellem Recht und Prozeßrecht, trifft (möglicherweise) Böhm in seiner unveröffentlichten Schrift "Prozeßidee und Richtermacht". Vgl. P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) 32 f. (bei Fn. 20), 44. 69 Demgemäß halte ich eine Erweiterung des Anspruchsbegriffs auf außergerichtliche Geltendmachung fur nicht weitgehend genug: Es darf nicht darauf ankommen, wie der Anspruch geltend gemacht wird, ja nicht einmal, ob er überhaupt durchgesetzt wird. Lediglich die Anerkennung des konkreten und aktuellen Begehrens durch das materielle Recht ist entscheidend. Daß dieses Anerkennen allerdings in der Regel durch Bereitstellung von gerichtlichem oder außergerichtlichem Rechtsschutz erfolgt, wird dabei nicht vergessen, hat aber lediglich Auswirkungen rur die Abwicklung der Ansprüche und nicht rur deren Begründung, und nur letzteres ist im materiellen Recht von Bedeutung. Vgl. auch oben in Fn. 14. 70 Siehe dazu z. B. Jürgen Schmidt, in: Staudinger J3 (1995) Einl. zu §§ 241 Rn. 462 ff.; Je/inek, Das "Klagerecht" auf Unterlassung, ÖBI 1974, 125, 132, und P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) 31, 39 ff.

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I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

B. Unterlassungs pflichten I. Die Pflicht zur "Unterlassung" Bevor über Unterlassungspflichten gesprochen werden kann, muß kurz auf die Frage eingegangen werden, wann überhaupt von einer "Unterlassung" als Pflichteninhalt geredet werden kann. Wie in anderen Sprachen 71 gilt auch für die deutsche Rechtssprache, daß anscheinend nahezu alle Unterlassungspflichten zugleich als positive Verhaltenspflichten umformuliert werden können. "Bei Ansprüchen auf ein Thun scheint der Schuldner stets auch zum Unterlassen des entgegengesetzten Thuns, bei solchen auf Unterlassung sehr oft auch zu einem das Unterlassen erst verwirklichenden Thun verpflichtet zu sein. "72 Das Problem stellt sich somit in zweifacher Hinsicht: Verhaltensanordnungen können als Verbote ausgesprochen werden, wie man negatives Sollen als Pflicht zu positivem Tun ausdrücken kann. Die Verpflichtung zu einer bestimmten Handlung kann als mehr oder weniger umfangreiche Auflistung von Verboten formuliert werden, deren Beachtung im Ergebnis genauso zum geschuldeten Erfolg führt.?3 Umgekehrt kann die Pflicht, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen, in eine Anordnung von gegenteiligem Handeln umformuliert werden. 74 "Dass der Miether die Miethsache zurückgeben müsse, kann man auch so ausdrücken, dass er sie nicht behalten dürfe; das ist inhaltlich fast das Gleiche und nur der Form nach besser, als wenn man sagt, er habe die Nichtrückgabe zu unterlassen. "75

71 Zu dieser Problematik im amerikanischen Recht siehe B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 32 ff.

72 Siber, Rechtszwang (1903) 85. 73 "Wenn man aber bei Ansprüchen auf ein Thun auch damit verbundene Ansprüche auf Unterlassung des entgegengesetzten Thuns annimmt, so dürfte das blosse Tautologie sein. Es giebt keine auf ein Thun gerichtete Verpflichtung, die man nicht mehr oder minder gezwungen so umschreiben könnte, dass sie wie eine Unterlassungspflicht erscheint." Siber, Rechtszwang (1903) 86 (Hervorhebung im Original). 74 Das jeweils nicht ausgesprochene Spiegelbild der ausdrücklichen Pflicht wird oftmals als Leistungstreuepflicht interpretiert. Vgl. nur Köhler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190 (1990) 496, SOl.

75 Siber, Rechtszwang (1903) 86.

B. Unterlassungspflichten

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Das Beispiel von Siber zeigt zugleich die Defizite dieser meist nur scheinbaren Synonymie auf: 76 Uninteressant in diesem Zusammenhang sind zunächst doppelte Negationen wie in Sibers letztem Halbsatz. "Du sollst nicht unterlassen" ist höchstens Ausdruck von sprachlichem Ungeschick. 77 Ebenso auszuscheiden sind Vergleiche von synonym verstandenen Formulierungsaltemativen, die sich nur anscheinend als Verpflichtung zu Tun einerseits und zu Unterlassen andererseits darstellen, deren Unterschied aber in Wahrheit nur auf einer (mehr oder weniger zufälligen) Wahl von Verhaltensbeschreibungen beruht, die sich vollinhaltlich widersprechen. Das Gebot an den Friseur, "Schneiden Sie die Haare nicht kürzer", deckt sich völlig mit dem Satz "Lassen Sie die Länge der Haare so, wie sie ist".7 8 Ähnlich unproblematisch ist die Sachlage, wenn etwa Vertragsklauseln bestimmen, daß eine Sache "nur zu einem bestimmten Gebrauch" oder "zu keinem anderen Gebrauch" verwendet werden dürfe. Dadurch wird Verhalten, welches diesem Gebrauch nicht zugerechnet werden kann, genauso verboten, wie wenn ausdrücklich davon die Rede ist, daß jede andere Nutzung zu unterlassen sei. Läßt man solche Sprachspielereien weg, engt man den Spielraum für austauschbare Formulierungen dramatisch ein: Daß der Mieter das Mietobjekt nicht behalten darf, schließt noch nicht aus, daß er es zerstört oder derelinquiert. Selbst wenn er es jemandem übergibt, ist in dem Beispielssatz noch nicht die Pflicht enthalten, die Bestandsache tatsächlich dem Vermieter zurückzugeben. Dies erreicht man erst durch den Zusatz, daß der Mieter nach Vertragsende die Mietsache an keinen anderen als den Vermieter ausfolgen darf. Je spezifischer das zu verbietende Verhalten ist, desto komplexer ist die Aufgabe, Gleiches mit einer Auflistung der Restmenge an noch Erlaubtem auszudrücken. Wer ein bestimmtes Verhalten im Wettbewerb mit seinem bisheri-

76 Zu den Problemen der Umdeutung von Tun zu Unterlassen ausfUhrlich Rödig, Die privatrechtliche Pflicht zur Unterlassung, Rechtstheorie 1972, 1,6 tf. 77 Vgl. Rödig, Rechtstheorie 1972, 4 f.: "Man kann Bäume ,wachsen lassen', es also unterlassen, sie zu schneiden oder auch zu fiilIen." 78 Das Beispiel von Rödig (Rechtstheorie 1972, 13), wonach das Verbot des Ermordens sich mit dem Gebot, das Leben zu erhalten, decke, paßt hier nur im direkten Vergleich. Isoliert betrachtet, geht die Formulierung "Du sollst das Leben Deines Nächsten erhalten" viel weiter als das Verbot "Du sollst Deinen Nächsten nicht töten". Der erste Satz inkludiert auch potentielle Pflichten zum Aktivwerden, während der zweite Satz ausschließlich Passivität anordnet.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

gen Arbeitgeber zu unterlassen hat, muß deshalb nicht auf jedwede Teilnahme am Wirtschaftsleben verzichten. Noch schwieriger erscheint es, eine positive Verhaltensanordnung durch einen Katalog an Verboten zu erteilen. Andererseits können umfassende Verbote sprachlich oft einfacher mit einem Gebot ausgedrückt werden, auch wenn in Wahrheit die Unterlassung des unerlaubten Verhaltens im Vordergrund steht. Die Anordnung "Du sollst fremdes Eigentum achten" hat in der Praxis die Bedeutung, man solle jedwede Störung unterlassen. Eine Ausformulierung aller unter dieses Gebot fallenden Verbote ist allerdings schon quantitativ unmöglich. Doch damit nicht genug der Probleme: Die rein sprachliche Umformulierung eines Gebotes zum Verbot oder umgekehrt führt oftmals zu einer Pflichtenerweiterung, die vom ursprünglich vermittelten Sollensinhalt nicht gedeckt ist: Aus der Pflicht des Verkäufers, den Kaufgegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Käufer zu übergeben, folgt noch nicht automatisch ein pauschales Verbot des Drittverkaufes - der Verkäufer könnte die Sache ja immer noch (wenn auch in der Praxis wahrscheinlich nur sehr theoretisch) vor dem Leistungszeitpunkt zurückerlangen. 79 Die Pflicht des Mieters, die Bestandsache nach Ablauf der Zeit unversehrt dem Vermieter zurückzugeben, inkludiert keineswegs zwingend ein umfassendes Verbot, die Sache davor auch nur minimal zu verändem 80 - der ursprüngliche Zustand könnte ja immer noch rechtzeitig vor Übergabe wiederhergestellt werden. 81 Wer sich bei einer Wahl der Stimme enthalten soll, ist allein deswegen noch nicht dazu verpflichtet, sich vom Abstimmungsort femzuhalten, ja nicht einmal, sich während der Diskussion oder des Votums still zu verhalten. Er darf nur kein Verhalten setzen, das während der Stimmabgabe der anderen als Ausübung seines eigenen Stimmrechtes gewertet werden kann, und dies kann (ohne Vergewaltigung der deutschen Sprache) nur als Verbot ebendessen ausgedrückt werden. 82

79 Zur Leistungstreuepflicht siehe unten S. 28 f.

80 So aber Siber, Rechtszwang (1903) 87, der auch dann einen vertragswidrivgen

Gebrauch des Mieters konstatiert, wenn der Anspruch des Vermieters auf künftige Rückgabe nicht gellihrdet wird. 81 Vgl. dazu unten S. 114. 82 Vgl. dazu auch den bei Köhler, AcP 190 (1990) 504, zitierten Gasbezugs-Fall (OLG Frankfurt 26.6. 1984, JZ 1985, 337). In einem Gasbezugsvertrag war die ausschließliche Bindung an den Lieferanten lediglich positiv formuliert; das OLG Frankfurt verneinte daher eine Pflicht des Kunden, die Beschaffung bei Dritten zu unterlassen.

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Allerdings ist dieses Problem in der Rechtsanwendung weitaus weniger dramatisch, als es bei der Suche nach einer treffenden sprachlichen Formulierung erscheinen mag. Wird ein Unterlassungsanspruch geprüft, muß eine ihm zugrunde liegende Pflicht gefunden werden. Der gesuchte Pflichteninhalt ist bereits vom geltend gemachten Begehren vorgegeben. Zu prüfen ist dann nur noch ex post, ob dieses negative Sollen vom ursprünglichen Schuldverhältnis gedeckt ist,83 selbst wenn es apriori möglicherweise einfacher oder treffender als positive Verhaltens anordnung formuliert worden wäre. "Letztlich geht es also um Unterschiede in der ,fayon de parler' , was aber keineswegs ausschließt, daß es in vielen Fällen erheblich näher liegt und daher auch natürlichem Sprachgebrauch entspricht, eine Verpflichtung negativ zu formulieren, anstatt umständlichst durch Umschreibung der korrespondierenden positiven Verhaltensweisen. "84 11. Unterlassungspflichten aus absoluten Rechten Wir sind umzingelt von unzähligen Pflichten. Jeden einzelnen von uns trifft eine quantitativ nicht faßbare Vielzahl von individuell oder allgemein bestimmten Verhaltensnormen, die nicht alle nur unseren nächsten Mitmenschen zugute kommen. Auch der in diesem Zusammenhang bereits strapazierte Südseeinsulaner85 kann stolz darauf verweisen, daß ihm Millionen Mitteleuropäer verpflichtet sind, selbst wenn sie nie seine Insel besuchen werden und er es nicht mit der Reiselust des Häuptlings Tuiavii 86 aufnehmen will. Grund filr diese (zunächst wohl provokant erscheinende) Aussage ist der Umstand, daß Verhaltenspflichten nicht nur im Wege der Individualvereinbarung zwischen Verpflichtetem und Begünstigtem begründet werden können, sondern daß sie auch aus absoluten Rechten entspringen können. Wir alle sind Träger von solchen uns zugeordneten Herrschaftsrechten, die uns - innerhalb bestimmter Grenzen - dazu legitimieren, jeden anderen, also nicht nur eine individuell bestimmte Einzelperson, von der gleichzeitigen Nutzung solcher Dieses Ergebnis ist zumindest unter Berücksichtigung des veröffentlichten Teiles des Sachverhaltes fragwUrdig, wie auch Köhler kritisiert (505).

83 Vgl. Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 118. 84 Kramer, in: MUnchKomm3 (1994) § 241 Rn. 7; ders. in Bemer Komm. VI/I/l (1986) Allgern. Einl. Rn. 78 (S. 47). 8S J Kahler, GrUnhZ 14 (1887) 6 f.; Jelinek, ÖBI 1974, 132.

86 Der Papalagi. Die Reden des SUdseehäuptlings Tuiavii aus Tiavea (1977).

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l. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Rechte auszuschließen oder zumindest das Ausmaß zu bestimmen, in welchem andere an unseren Rechten teilhaben dürfen. Wenn wir schon mit unserer Definition von absoluten Rechten davon ausgehen, daß wir mit ihnen alle anderen davon ausschließen können,87 und wenn wir weiters annehmen, daß eben wegen dieser Ausschließlichkeit von absoluten Rechten aus ihnen spiegelbildliche Pflichten entspringen, die alle Nicht-Träger dieser Rechte dazu verhalten, den Träger in der Ausübung seines Rechtes nicht zu stören, dann dürfen sich diese Pflichten konsequenterweise nicht nur auf den Kreis jener Mitmenschen beschränken, die etwa dem absolut geschützten Gut räumlich nahestehen, sondern müssen sich gegen die Allgemeinheit richten, also gegen jeden, dem das Recht nicht zugeordnet ist,88 und wer dieser "Jeder" ist, läßt sich schon aus sprachlichen Gründen nicht individualisieren. Nun wurde und wird argumentiert, daß aus solchen absoluten Rechten zwar Verhaltenspflichten unserer Mitmenschen resultieren, mit deren Einhaltung sie unsere Rechte zu respektieren haben, doch könne ein solches Bündel an Pflichten nur jene treffen, die überhaupt in der Lage dazu sind, unsere Rechte zu beeinträchtigen oder zumindest anzuzweifeln. 89 Diese "Lage" wird unterschiedlich definiert; das Spektrum reicht von bloß räumlicher Nahebeziehung bis zur subjektiven Willensbildung des anderen, unsere Rechte zu respektieren oder eben in Frage zu stellen. 90 Eine solche Einschränkung vennag aber nicht 87 Siehe nur § 354 ABGB ("Als ein Recht betrachtet, ist Eigentum das Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, und jeden andern davon auszuschließen."); § 903 S. I BGB ("Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere vonjeder Einwirkung ausschließen."). 88 Ebenso Aicher, Eigentum, 63 f. 89 So befremdete es bereits Siber, Rechtszwang (1903) 100, "aufs höchste, dass

nach dieser Ansicht Jedermann Jedermanns Schuldner ist, dass aus dem Eigenthum an der geringfilgigsten Sache ein die ganze Menschheit umschlingendes rechtliches Band wird." Daß eine solche Eingrenzung erforderlich ist, um Ansprüche auszulösen, wird hier keineswegs bestritten. Allgemein F. Bydlinski, System (1996) 93, weiters Zeuner, Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage, in: FS Dölle I (1963) 295,306 f. 90 Schuster-Bonnott, Der privatrechtliche Anspruch auf Unterlassung, JBI 1976, 284 f., beschränkt die Verpflichtung zur Wahrung fremder Rechte etwa auf denjenigen, "der die verbotene Handlung nach seinem körperlichen, sachlichen oder geistigen Naheverhältnis und der damit verbundenen Möglichkeit des Eingriffs in das gesetzlich geschützte Recht vornehmen könnte" (287; vgl. auch Rummel, in: RummeI2 I (1990] § 859 Rn. 5). Er begründet dies damit, daß jemand, der eine verbotene Handlung nicht vor-

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zu erklären, wie und woraus die Pflichten entstehen, wenn ein bislang Außenstehender erstmals in diesen geschützten Nahbereich eindringt. Vor allem aber leugnet sie die Verbindlichkeit einer Norm, solange der Normunterworfene nicht gegen sie verstoßen kann oder will. 91 Auslöser filr solche Skepsis an Pflichten mit unbeschränktem Adressatenkreis war Windscheids Reizbegriff vom "Anspruch gegen jedermann"92, der sogar Kipps (vorsichtigen) Widerspruch hervorrief.9 3 Allzu oft wurde dabei übersehen, daß Windscheid mit seiner Wortwahl nicht nur das bezeichnen wollte, was viele in der Folge darunter verstanden haben, wohl im latenten Verhaftetsein mit dem Verständnis von Anspruch als Klagerecht. 94 Genau letzteres wollte Windscheid jedoch bekämpfen. Um aber vollen Ersatz rur den nehmen kann, diese auch nicht unterlassen könne. Dieses Argument hat jedoch keine Überzeugungskraft: In konsequenter Fortsetzung dieser Ansicht dürfte man keine Pflicht als solche anerkennen, gegen die der Schuldner nicht verstoßen kann. Die dargestellte Meinung von Schuster-Bonnott ist jedoch im Zusammenhang mit seinem Verständnis vom Anspruch zu sehen, der für ihn das unmittelbare Gegenstück zur Pflicht ist: Der Unterlassungsanspruch werde bereits gleichzeitig mit Entstehung der Unterlassungspflicht begründet, also dann, wenn der in der Folge Verpflichtete die Möglichkeit erlangt, die zu unterlassende Handlung vorzunehmen. Dies bewirke automatisch auch den Unterlassungsanspruch, sogar ohne Gefahr eines Verstoßes dagegen. Letzteres betreffe lediglich "die prozessualen Möglichkeiten, den Unterlassungsanspruch zu sichern oder mit Klage zu verfolgen" (287). Es sei "sinnwidrig", den Anspruch erst im Augenblick des Zuwiderhandelns entstehen zu lassen, da dann nicht klar sei, "welcher Verpflichtung und welchem Recht" zuwidergehandelt worden sei (290).

91 In letzter Konsequenz müßte man damit jeder Verhaltensnorm (nicht nur den privatrechtlichen) den generell verpflichtenden Charakter absprechen und sie nur für die konkrete Situation maßgeschneidert aus einem ansonsten rechts leeren Raum entstehen lassen. So wäre weder dem Einsi!!dler das Morden verboten, noch müßte sich der Fahrer eines langsamen Mofas an Geschwindigkeitsbegrenzungen im Ortsgebiet halten. Die Normen der StVO wären überhaupt des Nachts für die schlafende Bevölkerung außer Kraft und entstünden jeden Morgen nach dem Frühstück neu, aber erst, wenn ein Schritt auf die Straße gesetzt wird. 92 WindscheidiKipp, Pandektenrecht 19 (1906) § 43 (S. 184). 93 WindscheidiKipp, Pandektenrecht 19 (1906) § 43 (S. 184) Fn. 3 a. E. Weiters nur Siber, Rechtszwang (1903) 99 fr., Lehmann/Hübner, ATl 6 (1966) 97 ("Unding"), ebenso Henckel, AcP 174 (1974) 140 ..

94 V gl. zu diesen terminologischen Mißverständnissen und deren Behebung ausfilhrlich Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 21 fr. (v. a. 24 fT.). Enneccerus/Nipperdey, AT WS (1960) § 22211.1 (S. 1363, bei und in Fn. 11) bezeichnen etwa Windscheids Verständnis vom Anspruch gegen jedermann als "unhaltbar", obwohl sie selbst doch zuvor seine eigenständige weite Wortwahl erkannt haben (Fn. 8).

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

im seinerzeitigen Recht noch gebräuchlichen Ausdruck "Actio" anbieten zu können, mußte er dessen Begriffsinhalt vollinhaltlich auf den von ihm propagierten Terminus "Anspruch" übertragen. "Actio" nach von ihm vorgefundenem Verständnis war "die jedem Recht anklebende Befugnis, fiir den Fall, daß es verletzt werden sollte, den Schutz der richterlichen Gewalt anzurufen; sie ist vorhanden auch vor der Verletzung, wird aber realisirbar erst durch dieselbe".9 5 Actiones in rem wie die Eigentumsklage können aber "gegen Jeden gerichtet werden, welcher sich der beanspruchten Herrschaft entgegenstellt"96. Damit mußten freilich auch Ansprüche aus dem Eigentumsrecht schon vor der Verletzung gegen jeden "vorhanden" sein. "Anspruch" war demnach die persönliche Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner, ohne daß es darauf angekommen wäre, ob Rechte und Pflichten zwischen den beiden je streitig werden. Ist dies jedoch der Fall, verdichtet sich Windscheids Anspruch zu dem, was die heutigen Kritiker unter demselben Wort verstehen: "Der allgemeine Anspruch, welcher dem Eigenthümer gegen alle Menschen zusteht, gestaltet sich durch die Verletzung des Eigenthums zu einem besonderen Anspruch gegen einen bestimmten Menschen; aber dieser Anspruch ist Rechtsanspruch wie jener."97 Abgesehen von diesem Krieg der Worte scheinen sich die Wogen im Wasserglas jedoch inzwischen geglättet zu haben, was die rechtlichen Inhalte an95 Windscheid, Actio (1856) 2 (Hervorhebungen im Original). 96 Windscheid, Actio (1856) 14. 97 Windscheid, Abwehr (1857) 28. Windscheid selbst spricht im Lehrbuch (Pandektenrecht 19 [1906] § 43 [So 184] Fn. 3) davon, daß sein Begriff weiter zu verstehen ist, während sich die Gegner seines "Anspruchs" gegen jedermann fur eine "Beschränkung des Begriffs des Anspruchs auf das zur Geltendmachung reife" Recht aussprachen. Dementsprechend milde fiel auch die heute meist triumphierend zitierte "Kritik" von Kipp (in derselben Fn.) aus, der auf die Unterschiede nur (!) in der Wortwahl hinweist. Demnach sei "der Anspruch gegen jedermann kein Anspruch im eigentlichen Sinne. Läßt sich auch nicht bestreiten, daß man ihn einen Anspruch im allgemeinen Sinne d. W. nennen kann, so ist das doch nur ein anderer Name rur das dingliche R. selbst, ein Begriffohne selbständigen Wert ... ". Diesem weiten Anspruchsbegriff blieb Windscheid folgerichtig auch bei den Forderungsrechten treu. Vgl. nur Windscheid, Actio (1856) 5. Die daraus resultierende sprachliche Gleichsetzung von Anspruch und Forderungsrecht lebt allerdings in der heutigen Zeit noch fort, ohne daß dem auch nur annähernd soviel Kritik entgegengebracht würde, wie dies angesichts der Reaktionen auf den "Anspruch gegen jedermann" konsequenterweise zu erwarten wäre. Dagegen bereits oben S. 6 f.

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geht. Man spricht wieder bewußt von Ansprüchen "gegen jederrnann"98 zum Schutz absoluter Rechte, ohne daß darunter ein jederzeitiger konkreter Rechtsverfolgungsauftrag verstanden wird, wie dies von manchen früher mißverstanden wurde. Der Anspruch entsteht eben erst bei konkreter Geflihrdung des zu schützenden Rechtes,99 was nichts an daran ändert, daß "alle anderen" verpflichtet sind, Eingriffe zu unterlassen. 100 Diese hinsichtlich ihres Adressaten98 Z. B. Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 15 I Rn. 2 (S. 284). 99 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 15 IV Rn. 74 (S. 304 f.): Ohne Störung befänden sich absolute Rechte "im Ruhezustande", was sich erst ändere, wenn ein anderer ohne Berechtigung in den Herrschaftsbereich eingreift. Erst jetzt gewinne das Herrschaftsrecht eine besondere Richtung gegen einen Störer; das absolute Recht verdichte sich Qadurch "zu einem bestimmten Verlangen gegen eine bestimmte Person und damit zu einem Anspruch". Siehe auch F. Baur, JZ 1966,383. Vgl. dazu P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) 15, der von "potentiellen" Pflichten spricht, die erst durch einen "realen Eingriff' aktualisiert würden, der "zugleich aus der potentiellen die aktuelle Pflicht bzw aus dem abstrakten Recht den konkreten Anspruch entspringen läßt". Eine solche Diktion ist abzulehnen. Unzweifelhaft ist der Nachbar schon vor einem Übergriff ohne Einschränkung dazu verpflichtet, das Eigentum jenseits seines Gartenzaunes zu respektieren. Unterläßt er Eingriffe, entspricht er diesem geschuldeten Verhalten, seiner Pflicht. Eine Zweiteilung in "potentielle" und "aktuelle" Pflichten ist daher schon deshalb unnötig, weil die Qualifikation als "aktuell" nicht den Pflichtencharakter ändert, sondern nur die Maschinerie der Durchsetzung in Gang setzt. Sofern Böhm damit lediglich das Pendant zum Anspruch auf Schuldnerseite gesondert ansprechen will, ist inhaltlich nichts gewonnen. Nur in diesem Sinne ist auch Heinze, Rechtsnachfolge (1974) 43 f., zu folgen, den die Bezeichnung einer Pflicht als "potentiell" ebenso störte, der im übrigen aber eine generelle Verpflichtung von jedermann bei den absoluten Rechten kategorisch ablehnt. 100 Larenz/M Wolf, AT8 (1997) § 13 Rn. 41 (S. 263). Siehe auch Aicher, Eigentum (1975) 63 ("Die Sachnutzung des Eigentümers z. B. ist durch absolute Verhal-

tenspflichten geschützt, d. h. durch die Verpflichtung aller übrigen Rechtsgenossen, den Eigentümer in seinem sachlichen Bereich nicht zu beeinträchtigen."). Ihm folgend Kramer, in: MünchKomm J (1994) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 15. Weiters Schapp, Das Zivilrecht als Anspruchssystem, JuS 1992, 537, 544 ("Die jedermann einem Eigentümer gegenüber treffenden ,Pflichten' sind allenfalls Vorstufen eines Rechtsverhältnisses, aber noch kein Rechtsverhältnis selbst."). Vg!. auch Enneccerus/Nipperdey, AT HIS (1960) § 222 I (S. 1362) Fn. 8: Wenn sie das "in dem dinglichen Recht enthaltene, gegen jedermann wirkende Verbietungsrecht" anerkennen, müssen sie diese "Wirkung gegen jedermann" aber auch als Pflicht bezeichnen: "Dem Rechte des einen steht die Rechtspflicht anderer gegenüber, bald nur die allgemeine Pflicht aller, sich störender Eingriffe in das Recht zu enthalten, so bei den meisten Beherrschungsrechten, bald die Pflicht einer bestimmten Person zu einem Tun oder Unterlassen, so namentlich bei den Forderungen." Enneccerus/Nipperdey, AT IIS (1959) § 73 (S. 443, Hervorhebungen im Original).

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

kreises tatsächlich unbegrenzten Pflichten sind nur die Kehrseite des absoluten Rechtes im Gefüge der Rechtsgemeinschaft. 10 1 Doch gerade die Unterscheidung von Rechten und Pflichten einerseits und daraus entspringenden Ansprüchen andererseits erscheint im Sinne einer in sich konsequenten Terminologie unabdingbar, gerade um die meist nur vermeintlichen inhaltlichen Widersprüche, auch im Vergleich mit den Forderungsrechten, lösen zu können. III. Vertragliche Unterlassungspflichten 1. Grundsätzliche Bemerkungen

Auch den vertraglichen Unterlassungsansprüchen liegen davon zu unterscheidende Rechte oder Pflichten zugrunde. Sie sind Teil des zwischen den Vertragsparteien bestehenden Schuldverhältnisses. Nur so kann die unbestreitbare Voraussetzung der Rechtswidrigkeit l02 des drohenden Verhaltens für den Unterlassungsanspruch erfüllt werden. Diese Unterscheidung wird von der bereits angesprochenen unglücklichen Wortwahl der herrschenden Zivilrechtslehre verwischt, kann aber keineswegs geleugnet werden. Auch wenn der Begriff der "Forderung" sowohl Ursprung als auch Ergebnis eines vertraglichen Anspruches zu beschreiben scheint, ist eine Diskussion über die Bedeutung dieses Wortes allerdings müßig, solange an dieser Zweiteilung selbst inhaltlich nicht gerüttelt wird. 2. Die Einteilung der vertraglichen Unterlassungspflichten

Unterlassungspflichten können auf jeder Stufe im Gefüge eines Schuldverhältnisses stehen, wie sie oben 103 beschrieben wurden: Ein Wettbewerbsverbot kann das einzige (und damit zentral) geschuldete Verhalten aus einem Vertrag sein, es kann aber auch nur als zeitlich begrenzte Zusatzklausel in einem umfassenden Dienstvertrag enthalten sein. Es kann schließlich erst im nachver101 Dazu nur Kipp (oben in Fn. 97). Zur notwendigen Spiegelbildlichkeit von Rechten und Pflichten jüngst F. Bydlinski, System (1996) 93, der mit seinem "Prinzip der relativen (zweiseitigen) Rechtfertigung" betont, "daß jede Zuteilung von Rechten, Vorteilen oder Chancen an bestimmte Subjekte (mindestens auch) unmittelbar Pflichten, Lasten oder Risiken rur bestimmte andere, gleichwertige Subjekte bedeutet." 102 Bestritten jedoch von Münzberg, Bemerkungen zum Haftungsgrund der Unterlassungsklage, JZ 1967,689 (690 f.). 103 S. 12 f.

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traglichen Stadium zum Schutz der Interessen des Vertragspartners rur notwendig erachtet werden. Kramer l04 unterscheidet bei den vertraglichen Unterlassungspflichten zwischen "selbständigen", die von den Vertragsparteien in Erweiterung des zwischen ihnen begründeten Pflichtenkataloges darin aufgenommen worden sind,105 und "unselbständigen", die lediglich der Verwirklichung von anderweitig begründeten Pflichten dienen. Zu letzteren gehören nach seiner Diktion die sogleich gesondert anzusprechenden Leistungstreuepflichten. 106 Wie bei den Pflichten im allgemeinen ist auch bei Verboten die Bezeichnung im Rahmen der jeweiligen Einteilung sekundär, wesentlich ist hier vor allem die mit der Bezeichnung assoziierte Beurteilung der Unterlassungspflicht im Rahmen des gesamten Schuldverhältnisses. Daß zwischen den Kategorien der erwähnten Schemata Unterschiede bestehen, ist nicht zu leugnen, daß diese Unterschiede zu Konsequenzen bei der rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Pflicht ruhren, sei als Prämisse vorangestellt. Ob hingegen etwa aus der Einordnung einer Unterlassungspflicht als "unselbständige Nebenpflicht" zwingend folgen muß, daß daraus niemals ein Errullungsanspruch begründet werden kann, sei mit Kramer l07 in Frage gestellt. Im Sinne der beim Schuldverhältnis im allgemeinen beschriebenen Einteilung l08 können Unterlassungspflichten grundsätzlich sowohl primär als auch sekundär, das heißt sowohl von Anfang an geschuldet als auch erst in Folge des Verstoßes gegen eine andere Pflicht entstanden sein. Zu beachten ist allerdings, daß die meisten Verhaltensverbote der ersteren Kategorie zuzuordnen sind, somit bereits Bestandteil des ursprünglichen

104 Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 8 tr. lOS Kramer verweist dazu auf Henckel, AcP 174 (1974) 97, der von Verträgen spricht, "in denen der Versprechende seine Rechtssphäre aus freien Stücken einschränkt, um dem Gläubiger einen Rechtszuwachs zu verschaffen, der über das hinausgeht, was er ohne den Vertrag verlangen könnte".

106 Vgl. auch die Einteilung von Lehmann, Unterlassungspflicht (1906) 14 f., der "selbständige" Unterlassungspflichten weiter unterteilt in "reine Unterlassungspflichten", die direkt versprochen werden, und in "mit positiven Pflichten kombinierte negative Pflichten im Verhältnis von selbständigen Pflichten mit selbständigen Zwecken". Zu letzteren zählt er die im Gesetz ausdrücklich genannte Unterlassungspflicht des Mieters.

107 Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 10.

108 Oben S. 14.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Pflichtenpaketes sind. 109 Dies gilt vor allem auch für solche Unterlassungsgebote, die bloße Kehrseite von anderen Pflichten sind, also deren Beachtung anordnen. Wer als Vertragspartei die Vereitelung des Vertragszweckes unterlassen soll, schuldet dies nicht erst bei einem Verstoß dagegen, sondern bereits mit (und neben) jenen Pflichten, deren ErfUllung diesen Zweck herbeifUhren sol1. IIO Daß die Besinnung auf solche Unterlassungspflichten erst bei einem drohenden (allenfalls schon wiederholten) Verstoß gegen die zu schützende Hauptverpflichtung erfolgt, hindert deren gemeinsame Zuordnung zu den Primärpflichten nicht, dient doch jeder ErfUllungsanspruch deren Durchsetzung.

3. Die sogenannte Leistungstreuepflicht Von den vertraglichen Nebenpflichten werden besonders oft die sogenannten Leistungstreuepflichten im Zusammenhang mit vertraglichen Verboten diskutiert. Der Schuldner müsse nicht nur alles tun, um den Leistungserfolg herbeizufUhren, sondern habe auch "alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Leistungserfolg beeinträchtigen oder gefahrden könnte". 1II Der Inhalt der Leistungstreuepflicht orientiert sich somit primär am geschuldeten Erfolg. I 12 Für ein solches Ergebnis der Vertragsauslegung bedarf es selbstverständlich keiner ausdrücklichen Vereinbarung. I 13 Während diese Grundannahmen kaum Schwierigkeiten bereiten dürften,114 sind Ausgestaltung und Umsetzung einer derartigen Pflicht in der vertraglichen Praxis unklar.

109 Dies gilt im übrigen auch rur Unterlassungspflichten aus absoluten Rechten. Das Verbot, in fremdes Eigentum einzugreifen, ist geradezu "Prototyp" der aus diesem subjektiven Recht entspringenden Pflichten. Demgegenüber sind Herausgabeansprüche zumeist sekundär und entstehen dann erst nach Verletzung der durch das Eigentumsrecht bestimmten Güterzuordnung. Vgl. dazu auch Lehmann, Unterlassungspflicht (1906) 16, rur den absolute Rechte "nur durch Rechtsverbote, nicht durch Gebote gebildet" werden (Hervorhebung im Original).

110 Vgl. Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 117. 111 So etwa bei Heinrichs, in: Palandt 57 (1998) § 242 Rn. 27; dazu weiters Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 IV 1 (S. 21 f.); Stürner, JZ 1976, 390. 112 Köhler, AcP 190 (1990) 501. 113 Statt vieler Köhler, ebd. 114 Schon nach RG 24.1. 1910, RGZ 72, 393 (394), "trägt ... jede Verpflichtung zu einem positiven Tun die selbstverständliche Verbindlichkeit in sich, alles mit diesem positiven Tun Unvermeidbare zu unterlassen." (Hervorhebung im Original). A. M. noch Siber, Rechtszwang (1903) 86 f.: "Habe ich die Leistung einer Sache des Schuldners zu

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Daß es sich um eine dem vertraglichen Schuldverhältnis zuzuordnende Pflicht handelt, steht außer Zweifel. "Das korrekte Leistungsverhalten ist echte Pflicht, nicht bloß negative Voraussetzung des Ersatzanspruchs." 115 Ebensowenig kann bestritten werden, daß ihre Verletzung zu sanktionieren ist. Als kleinsten gemeinsamen Nenner kann man dabei festhalten, daß ein Verstoß gegen eine derartige Leistungstreuepflicht zu Schadensersatz verpflichten kann, ihr somit zur Durchsetzung zumindest eine sekundäre Pflicht an die Seite gestellt wird. Daß es eine lebhafte Diskussion gibt, wann überhaupt die Leistungstreuepflicht verletzt wird, 116 ändert an diesem ersten Befund nichts, stellt sie doch den Pflichtencharakter als solchen nicht in Frage, allenfalls den Pflichteninhalt. Dieser Inhalt der Leistungstreuepflicht im einzelnen sollte nicht zu eng gefaßt werden. Wie bereits angedeutet, lagen den in der Lehre manchmal dafUr vorgeschlagenen Einschränkungen weniger Bedenken gegen die Pflicht als solche zugrunde als vielmehr gegen ihre Durchsetzung. 117 Die Verneinung einer Pflicht zur Leistungstreue hat daher eher den Grundsatz "Wehret den Anfangen" als den favor contractus im Sinne. Das Anerkennen einer vertraglichen (Neben-)Pflicht zwingt aber nicht automatisch dazu, ihr auch zu direkter Durchsetzung verhelfen zu müssen. I 18 Auch wenn somit zunächst die Identifikation der Leistungstreuepflicht ohne Rücksicht auf ihre allfällige Durchsetzbarkeit im Vordergrund steht, heißt dies noch lange nicht, daß sich der Schuldner mit vertraglicher Übernahme der fordern, so habe ich nicht auch einen Anspruch auf Unterlassen anderweitiger Veräusserung. Ist der Anspruch auf Leistung schon begründet, d. h. auch tallig, so bedarf ich dessen ohnehin nicht. Ist er noch nicht tallig oder noch aufschiebend bedingt, also noch gar kein Anspruch, so handelt der Schuldner nicht einmal immer pflichtwidrig, wenn er die Sache in der Zwischenzeit anderweitig veräussert ... " 115 Stürner, JZ 1976, 390. 116 Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 276 Rn. 114 ff.

117 Vgl. etwa Siber. Rechtszwang (1903) 86 f. und die Übersicht bei Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 14 ff. 118 Vgl. etwaAlff, in: BGB-RGRKI2 (1976) § 241 Rn. 7: "Die Verpflichtung zur ErfUllung eines Vertrags schließt die Pflicht in sich, zu unterlassen, was die Erfiillung vereiteln würde (unselbständige Unterlassungspflichten). Die schuldhafte Verletzung einer solchen Unterlassungspflicht ist positive Vertragsverletzung und fUhrt zu Schadenersatzansprüchen. Eine andere Frage ist es, ob aufgrund unselbständiger Unterlassungspflichten ... selbständig auf Unterlassung geklagt werden kann. Die Frage wird sich nur von Fall zu Fall entscheiden lassen." 4 Koch

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I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Hauptleistungspflicht in ein knapp sitzendes Korsett zwängt, das mit unzähligen Verhaltenspflichten zur Sicherung dieser Hauptpflicht zu eng geschnürt ist. So muß etwa der zur Übergabe des Kaufgegenstandes verpflichtete Verkäufer keineswegs jegliche Aktivität in Bezug auf diese Sache unterlassen. Die von ihm im Kaufvertrag mitübernommenen Leistungstreuepflichten sind nicht auf den Kaufgegenstand, sondern auf den Leistungserfolg bezogen. Der Verkäufer darf zwar die Erfilllung der geschuldeten Leistung nicht vereiteln, diese Pflicht ist aber nicht automatisch schon deswegen verletzt, weil er die Sache vorab an einen Dritten veräußert, sondern höchstens dann, wenn dies zugleich bedeutet, daß er damit auch seine Hauptleistungspflicht endgültig verletzt. 119 Handelt es sich um eine Gattungssache, kann er zumeist ohnedies bis zum Leistungszeitpunkt Ersatz beschaffen, eine unvertretbare Sache ist (zumindest aus theoretischer Sicht) allenfalls wieder zu beschaffen. Erst wenn der Gläubiger eine Erfilllung zum vereinbarten Termin nicht mehr erwarten kann, kann er daraus schließen, daß sein Schuldner eine Leistungstreuepflicht verletzt. 120 Diese beinhaltet in unserem Beispiel das an den Verkäufer gerichtete Verbot, Verfiigungen über den Kaufgegenstand zu unterlassen, und zwar nicht irgendwelche, sondern nur solche, mit denen diese Grenze überschritten zu werden droht. Erneut ist aber darauf hinzuweisen, daß zunächst zusätzliche Kriterien geprüft werden müssen, ehe mit einer solchen Unterlassungspflicht auch ein Unterlassungsanspruch anerkannt werden kann. 121 Festzuhalten bleibt also, daß vertragliche Leistungstreuepflichten als solche weitestmöglich anzuerkennen sind, soweit sie im vertraglichen Pflichtengefiige Deckung finden. Keineswegs heißt dies jedoch, daß solche Nebenpflichten ohne Einschränkung unmittelbar (und im Falle der Unterlassungspflichten auch 119 A. M. Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 133 (bei Fn. 733). V gl. zur ähnlichen Frage, ob die Leistung deswegen unmöglich geworden ist, etwa Koziol/Welser, Grundriß po (1995) 233. 120 Daß der Verkäufer damit zugleich wahrscheinlich seine Hauptleistungspflicht verletzt, ist in diesem Zusammenhang, bei dem es um die Identifikation einer Leistungstreuepflicht geht, irrelevant und spielt erst bei der späteren Frage der Anspruchsgewährung infolge der hier ermittelten Pflichtverletzungen eine Rolle. Vgl. dazu weiters Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 118: "Daß der Schuldner unter mehreren gleichwertigen Möglichkeiten, den geschuldeten Erfolg herbeizufilhren, frei entscheiden kann, ist nicht zu bezweifeln. Eine Handlung aber, über die bei einer ex post-Beurteilung das Urteil der Pflichtwidrigkeit gefallt wird, schiede von vornherein aus der Bandbreite der möglichen Handlungen aus. Damit bestand ex ante die Pflicht, sie zu unterlassen. Der Verhaltensspielraum ist durch diese Unterlassungspflicht begrenzt." 121 Dazu auch Henckel, AcP 174 (1974) 106 f.; Siber, Rechtszwang (1903) 86 f.

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vorbeugend) geltend gemacht werden können. Ob es auf ihrer Grundlage daher zum Unterlassungsanspruch kommt, ist damit noch nicht endgültig entschieden. IV. Konkretisierung der Pflicht als Voraussetzung eines Anspruches Ohne Zweifel muß eine Verhaltenspflicht konkretisiert sein, damit sie Grundlage eines Anspruches werden kann, das heißt, daß die Person des Beanspruchenden und des Anspruchgegners ebenso feststehen muß wie der Inhalt der zu erfilllenden Pflicht im tatsächlichen Zusammenhang. 122 (Nur) hierher passen Argumente wie die oben zum absoluten Recht erwähnten l23 , wonach das Pflichtenspektrum beschränkt werde durch eine besondere Nahebeziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem. 124 Ein solcher Filter ist erst dann einzusetzen, wenn es um die konkrete Durchsetzung der Pflicht geht, sonst müßte man dem solcherart als geboten individualisierten Verhalten von vornherein den Pflichtencharakter absprechen. Ist eine Pflicht in abstracto undenkbar, kann sie auch nicht in concreto als Phönix aus der Asche entstehen. Daß eine Konkretisierung überhaupt erforderlich wird, resultiert aus dem Blickwinkel, den die Frage nach der Berechtigung eines Anspruches vorgibt. Ein Anspruch kann nur zwischen individuell bestimmten Personen bestehen. Die materielle Berechtigung eines solchen Anspruchs wird regelmäßig aufgrund einer vorgegebenen Tatsachenkonstellation geprüft. Bei dieser Prüfung ist die Entwicklung der Pflichtenlage zwischen diesen Personen (und nur zwischen diesen) zu analysieren. Damit gelangt man zu einer ex post-Beurteilung jenes Pflichtenpaketes, wie es vor dem die Anspruchsprüfung auslösenden Geschehen Bestand hatte. Dabei muß nicht die Gesamtheit aller abstrakten Gebote ermittelt werden, sondern nur jenes, dessen Verletzung im gegenständlichen Fall anhand der konkreten Umstände untersucht wird. Wird ein Verstoß gegen ein solches Gebot bejaht, bescheinigt man ihm aber auch gleichzeitig rückwirkend den abstrakten Pflichtencharakter. 125

122 Siehe nur Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 43, 109. 123 Oben bei Fn. 89. 124 "Auch wo eine Normierung sich zunächst an ,alle' richtet, wie etwa bei der Einräumung absoluter Rechte und bei ihrem deliktischen Schutz, entstehen konkrete Ansprüche doch nur gegen solche Subjekte, die in einer tatbestandlich erfaßten besonderen Beziehung (Störung, Gefährdung, Verletzung) zum zugeordneten Gut stehen." F. Bydlinski, System (1996) 93. 125 Vgl. Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 116 ff.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Brennt ein Raucher mit seiner Zigarette ein Loch in den Mantel eines anderen, so verletzt er die Pflicht, dessen Eigentum zu wahren. Diese Pflicht hatte bereits Bestand, bevor er ihm nahe gekommen ist, und zwar keineswegs nur in der konkreten Ausformung, daß er seine Zigarette nicht so nahe an dessen Mantel halten dürfe, daß dieser Feuer fange. Diese Verhaltensnorm ist ebensowenig in einer juristischen Sekunde vor dem letzten Schritt in die Richtung des Mantelträgers (oder wann auch immer) aus dem Nichts entsprungen. Nach Verglimmen der Fasern muß weiters nicht überlegt werden, ob der Raucher statt dessen den Ärmel herunterreißen hätte dürfen, denn dazu ist es nicht gekommen. Trotzdem wäre ihm dies genauso verboten gewesen, und zwar gleichfalls schon vor seinem Annähern auf eine Distanz, ab der er den Ärmel erreichen hätte können. Entscheidend ist bei der Prüfung der allfiilligen Ansprüche gegen ihn lediglich, ob diese individuell bestimmte Person eine Verhaltensnorm verletzt hat, deren Inhalt durch die konkrete Situation auf einen sehr engen Aspekt des viel weitergehenden Verbotes, in das Eigentum des anderen einzugreifen, beschränkt wurde. Ähnliches gilt bei der Verletzung von Vertragspflichten. Übereignet der Verkäufer die Spezies sache einem Dritten, nachdem er sich dem Käufer verpflichtet hatte, steht zwar das generelle Verbot zur Diskussion, den Leistungserfolg nicht zu vereiteln, aber eben in der konkreten Ausformung der Drittveräußerung. Dieses "Detailverbot" hatte schon vorher vollinhaltlichen Bestand, nur wurde die damit zu verhindernde Entwicklung des Vertragsverhältnisses durch die konkreten Umstände in Gang gesetzt, was nicht unbedingt zu erwarten war. 126 Damit ist bereits zum Ausdruck gebracht, daß die allgemein notwendige Konkretisierung der Unterlassungspflicht sehr wohl auch bei vertraglichen Verboten notwendig werden kann, obwohl dort zumindest im Regelfall jedenfalls die beteiligten Personen individualisiert sind: Insbesondere dann, wenn es sich um eine Nebenpflicht handelt, bedarf der konkret durchzusetzende Pflichteninhalt einer inhaltlichen Bestimmung. 127

126 Siehe dazu auch Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 117: "Der Verkäufer, der die geschuldete Spezies zerstört hat, schuldet keine Übergabe mehr. Das vorher geschuldete Leistungsverhalten bestand darin, die Sache nicht zu zerstören. Wenn ex post dem Schuldner zum Vorwurf gemacht wird, daß er die Sache zerstört hat und nicht, daß er sie nicht übergeben kann, hat er bereits ex ante die Pflicht, sie nicht zu zerstören." 127 Vgl. Köhler, AcP 190 (1990) 510: "Es gibt also keinen Unterlassungsanspruch etwa des Inhalts, daß es der Bauunternehmer zu unterlassen habe, das Eigentum des Bauherrn zu beschädigen - wohl aber des Inhalts, daß der Bauunternehmer während der Bauarbeiten nicht die Gartenptlanzen des Bauherrn beschädigen dürfe." Weiters Stür-

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V. Zwischenergebnis Bevor überhaupt die Frage der Anspruchsgewährung gestellt werden kann, muß jene nach der anstehenden Pflichterfüllung oder nach der zu ahndenden Pflichtverletzung schon beantwortet sein. Dazu bedarf es wiederum vorab einer Ermittlung der potentiell erfüll- oder verletzbaren Pflichten 128, somit einer Bestandsaufnahme der Vertragspflichten im Schuldverhältnis zwischen den betroffenen Parteien. Nicht nur aus Gründen der Systemkosmetik erscheint es unabdingbar, daß auch bei den vertraglichen Ansprüchen klar unterschieden wird zwischen den vertraglichen Pflichten sowie den ihnen auf Gläubigerseite korrespondierenden Berechtigungen einerseits und den zur Erfüllung oder bei Verletzung entstehenden Ansprüchen der Gläubiger andererseits. Eine Abkehr von der in diesem Kontext irreführenden Terminologie wäre zwar wünschenswert, ist aber zur Durchsetzung dieses anspruchsbezogenen "Reinheitsgebotes" nicht unbedingt notwendig.

C. Unterlassungsansprüche I. Vorn Recht zum Anspruch 1. Vom absoluten Recht zum dinglichen Anspruch

Die historisch zuerst anerkannten Unterlassungsansprüche dienen dem Schutz von absoluten Rechten. Paradebeispiel ist die actio negatoria, die nicht erst seit ihrer Aufnahme in § 1004 BGB dem negatorischen Rechtsschutz dient l29 . Vorausgesetzt wird in dieser Norm zunächst Eigentum des Klägers, somit die zu schützende Rechtsposition, und eine Beeinträchtigung derselben, die noch andauert oder zumindest in Zukunft wiederholt zu werden droht. Der Wortlaut scheint zu fordern, daß ein Eingriff bereits stattgefunden hat; es genügt jedoch ebenso, wenn ein solcher unmittelbar bevorsteht, also eine ernstner, JZ 1976,386. Ausfilhrlich zum Problem der Konkretisierung vertraglicher Pflichten auch Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) Einl. zu §§ 241 Rn. 334. 128 Wohlgemerkt sind nicht die Pflichten "potentiell", sondern ihre Erfilllung oder Verletzung. Diese KlarsteIlung erscheint angesichts der oben in Fn. 99 geschilderten Diskussion um "aktuelle" und "potentielle" Pflichten notwendig. 129 Zur Geschichte z. B. Hohloch, Negatorische Ansprüche (1976) 21 ff.

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I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

hafte Gefahr droht. 130 Bei einem geringeren Grad an Wahrscheinlichkeit steht dem sich bedroht fiihlenden Eigentümer nur die Feststellungsklage offen. 131 In Österreich wird als gesetzliche Grundlage der Eigentumsfreiheitsklage § 523 ABGB genannt. Diese Bestimmung besagt zunächst nur, daß sich ein Eigentümer "über die Anmaßung einer Servitut beschweren" könne. Grundfall des hier verankerten Klagerechts ist also jener, daß jemand das Eigentum eines anderen stört, und zwar durch Maßnahmen, die zumindest den Anschein erwecken, als glaube der Störer an ein Recht, das ihn zur Störung des fremden Eigentums legitimiere. Daß der Störer sich tatsächlich fiir berechtigt hält, wird aber nicht (mehr) gefordert, es genügt vielmehr ein objektiv rechtswidriger Eingriff. Die Klage des Eigentümers aus § 523 ABGB geht auf Beseitigung und Unterlassung. Beweisen muß er nicht nur sein Eigentum, sondern eine bereits erfolgte oder zumindest drohende Beeinträchtigung desselben sowie die Gefahr einer Wiederholung. Auch in Österreich kann ein Eigentümer im voraus auf Unterlassung klagen; dazu muß der befiirchtete Eingriff aber unmittelbar bevorstehen. 132 Die im Wortlaut völlig verschiedenen Bestimmungen von § 1004 BGB und § 523 ABGB werden damit heute in beiden Ländern, jedenfalls was die darin angesprochenen Unterlassungsansprüche des Eigentümers angeht, gleich interpretiert. 133 Für beide Länder muß hierzu allerdings angemerkt werden, daß der Unterlassungsanspruch nicht wirklich seine ausschließliche Grundlage in den ge130 Dazu Münzberg, JZ 1967,690; Medicus, in: MünchKomm 3 (1997) § 1004 Rn. 80; Gursky, in: Staudinger 13 (1993) § 1004 Rn. 154; jeweils m. w. N. Der in § 1004 BGB zuerst genannte Beseitigungsanspruch scheint zwar, anders als der im zweiten Satz normierte Unterlassungsanspruch, keine "Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen" zu verlangen; dennoch wird auch rur den "bloßen" Beseitigungsanspruch Wiederholungsgefahr (oder, in denselben engen Grenzen, zumindest die unmittelbare Gefahr eines Ersteingriffes) gefordert. Grund darur ist die (einschränkende) Interpretation von "Beseitigung". Darunter wird nur das Abstellen der Einwirkung rur die Zukunft verstanden, nicht jedoch eine restitutio in integrum, also eine Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Beseitigung der Folgen der das Eigentum beeinträchtigenden Einwirkung. 131 Bassenge, in: Palandt 57 (1998) § 1004 Rn. 11 zu.

132 Petrasch, in: RummeJ2 I (1990) § 523 Rn. 3; OGH 23. 11. 1960 SZ 33/130; OGH 3.12.1969 SZ 42/184; OGH 14.5.1974 SZ 47/62 = 1811974,523 = EvBI1974/295 = NZ 1975,28. 133 Gschnitzer/Faistenberger et al., Sachenrecht2 (1985) 145.

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nannten Bestimmungen hat. Vielmehr entspringt das Recht des Eigentümers, Störungen seines absoluten Rechtes zu untersagen, bereits aus § 903 BGB bzw. § 354 ABGB, die ausdrücklich von der Befugnis des Eigentümers sprechen, "mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, undjeden anderen davon auszuschließen."134 § 523 ABGB dient daher, ebenso wie § 364 Abs. 2 ABGB, nur noch der Konkretisierung besonderer Aspekte dieses Rechtes. § 364 Abs. 2 ABGB regelt dabei etwa den Konflikt zwischen zwei an sich gleichrangigen Herrschaftsrechten und beschränkt das wechselseitige Untersagungsrecht zur Erhaltung dieser Gleichrangigkeit. 135 Der oben dargestellte § 1004 BGB hat heute seine Bedeutung nicht nur zum Schutz von Eigentum. Fast von Anfang an interpretierte das deutsche Reichsgericht (und ihm später folgend der Bundesgerichtshof) diese Bestimmung (zusammen mit den §§ 12 und 862 BGB, die ebenfalls Unterlassung vorsehen) auch als analogiefahige Grundlage fiir einen generellen Unterlassungsanspruch zum Schutz anderer gesetzlich geschützter Rechte als nur des Eigentums l36 , und zwar nicht nur nach einem bereits erfolgten Eingriff, sondern schon vor dem ersten Verstoß gegen die Unterlassungspflicht. 13 7 Diese "actio quasi negatoria" wird demnach bei Bedrohung aller (auch deliktisch) geschützten Rechtsgüter gewährt, und zwar sowohl bei den in § 823 Abs. I BGB genannten absoluten und "sonstigen" Rechten als auch bei Verstoß gegen ein Schutzgesetz, der gern. § 823 Abs. 2 BGB ersatzpflichtig macht. 138

134 Vgl. den ähnlichen Wortlaut des deutschen § 903 BGB, wonach der Eigentümer "mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen" kann. Dazu auch Münzberg, JZ 1967,692: ,,§ 1004 BGB schafft nicht etwa neue Unterlassungspflichten, sondern er stattet ohnehin vorhandene, aber grundsätzlich nicht erzwingbare (,allgemeine') Unterlassungspflichten ausnahmsweise mit dem Attribut der Klagbarkeit aus, wenn einem konkreten absoluten Recht durch ihre NichterfUllung Gefahr droht." A. M. (fUr Österreich) offensichtlich lelinek, ÖBI 1974, 133. 135 Vgl. § 906 ff. BGB. 136 Zur Entwicklung etwa Duvigneau 29 ff. und die dort als "richtungsweisend" zitierte E. des RG 5. l. 1905 RGZ 60, 6. 137 Erstmals RG 17. l. 1921 RGZ 101,335. Dazu Wesei. Zur Frage des materiellen Anspruchs bei Unterlassungsklagen, in: FS Lübtow 70 (1970) 787,799 f.

138 Der nicht ausdrücklich normierte Unterlassungsanspruch wurde insbesondere früher auch als notwendige Ergänzung zum deliktischen Ersatzanspruch gesehen und als solcher aus dem DeIiktsrecht abgeleitet. Duvigneau 21 ff. m. w. N. Dagegen z. B. F. Baur, JZ 1966, 381.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Obwohl Österreich die letztgenannte Unterscheidung nicht kennt, hat sich hier der Gedanke einer derart breiten Basis filr Unterlassungsansprüche offensichtlich noch nicht durchgesetzt, wie Rummel 139 zurecht kritisiert. Zwar wird auch hier zumindest nicht (mehr) gefordert, daß der Unterlassungsanspruch im Gesetz ausdrücklich normiert sein muß.140 Dennoch verwundert es, daß Unterlassungsansprüche nicht auch zum Schutz von solchen Pflichten allgemein anerkannt sind, die aus den "persönlichen Sachenrechten"141 entspringen. An einer vergleichbaren Analogiebasis kann es wohl nicht scheitern. 142

2. Vertragliche Unterlassungsansprüche im allgemeinen Der Verletzung einer Vertragspflicht, jedenfalls wenn es sich nur um eine Nebenpflicht handelt, wird nur ungern mittels Zuerkennung eines Unterlassungsanspruches vorgebeugt. Ein solcher wird durchwegs als "ultima ratio"143 angesehen, dem alle anderen Rechtsschutzmittel vorzuziehen seien. Jürgen Schmidt 144 unterscheidet drei Gruppen von Lehrmeinungen zur Frage, bei welchen Verhaltensge- oder verboten auf ErfUlIung geklagt werden kann. Die einen versagen bestimmten Arten von vertraglichen Pflichten von 139, in: RummeJ2 I (1990) § 859 Rn. 5. Vg!. etwa OGH 9. 11. 1982 äBI 1983, 9; OGH 5. 12.78 äBI 1979,36. 140 Z. B. OGH 13.4.1983 SZ 56/63 = EvBI 1983/91 = RZ 1984/25; OGH 5.12.1978 äBI 1979,36; OGH 14.6. 1977 SZ 50/86 = EvBI 1978/38 = äBI 1978,3; OGH 14.5.1974 SZ 47/62 = JBI 1974,523 = EvBI 1974/295 = NZ 1975,28; OGH 19. 3. 1964 EvBI 1964/300 = RZ 1964, 139; OGH 14. 11. 1963 SZ 36/146 = EvBI 1964/204. 141 Siehe § 859 ABGB und die Überschrift zu den schuldrechtlichen Bestimmungen des ABGB davor. 142 Rummel, in: Rummel 2 I (1990) § 859 Rn. 5 verweist etwa zurecht darauf, daß "dem ABGB die strenge Trennung des Deliktsrechts in Verletzung absoluter Rechte einerseits, Verstoß gegen ,bloße' Verhaltensnormen andererseits nicht so geläufig ist". 143 So ausdrücklich etwa bei Stürner, JZ 1976, 386; Köhler, AcP 190 (1990) 506, 508; 510 f., und bei Jürgen Schmidt, in: Staudinger IJ (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 336 f. Vg!. auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1s (1995) § 6 IV (S. 109: Schutz- und Sorgfaltspflichten seien "prinzipiell nicht i. S. von Leistungspflichten erfiillbar", weil "ihnen ja kein gezieltes und demgemäß einzulösendes Versprechen ... zugrundeliegt", außerdem seien "sie als Ausprägung der generellen Sorgfaltspflicht situationsgebunden und mithin i. d. R. nicht im vorhinein bestimmbar".). 144, in: Staudinger IJ (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 323 ff.

C. Unterlassungsanspruche

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vornherein jede Möglichkeit einer direkten Durchsetzung. 145 Zur zweiten Kategorie sind jene Stellungnahmen der Lehre zu zählen, wonach zwar alle Pflichten grundsätzlich auch direkt einklagbar sind, jedoch jeweils nur unter besonderen zusätzlichen Voraussetzungen. 146 Zu einer dritten Gruppe sind jene Autoren zu rechnen, die ebenso von einer prinzipiellen Klagbarkeit aller Leistungspflichten im materiellen Recht ausgehen, deren Erfolg in der Rechtspraxis aber von der Überwindung prozessualer Hürden abhängen lassen, etwa durch Postulierung eines Rechtsschutzinteresses für die Leistungsklage. 147 Im Ergebnis schließt sich Jürgen Schmidt den Vertretern der zweitgenannten Meinung an,148 und dem ist hier zu folgen. Jeder Pflicht ist grundsätzlich zum Durchbruch zu verhelfen, wenn sie von der Rechtsordnung überhaupt anerkannt wird, und das gilt für Hauptleistungspflichten gleichermaßen wie für sogenannte Neben- oder Schutzpflichten, für Handlungs- wie für Unterlassungspflichten. Daß der darauf zu gründende grundsätzliche Leistungsanspruch einer Einschränkung unter Bezugnahme auf die Gläubiger- und Schuldnerinteressen unterliegen muß, wie dies zutreffend gefordert wird,149 führt Schmidt auf eine analoge Anwendung der in § 254 Abs. 1 BGB verkörperten Grundgedanken zurück, ISO entspricht aber jedenfalls auch jenen Prinzipien einer maßvollen Rechtsdurchsetzung, wie sie der Grundsatz von Treu und Glauben widerspiegelt. 145 Dazu gehört laut Jürgen Schmidt insbesondere Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 14 (der von Schmidt insofern aber wohl mißverstanden wurde, ist doch für Kramer dort die Frage der Klagbarkeit wohl nur Einteilungskriterium und nicht Folge der Einteilung); weiters Henckel, AcP 174 (1974) 106 f (Verbot des Drittverkaufs einer verkauften, aber noch nicht übergebenen Sache sei nur eine "unselbständige Nebenpflicht, die nur die Erfüllung der Hauptpflicht des Verkäufers sichern soll und deshalb nicht selbständig einklagbar ist"). 146 Heinrichs, in: Palandt57 (1998) ,§ 242 Rn. 25; A/jf, in: BGB-RGRKI2 (1976) § 241 Rn. 7; Köhler, AcP 190 (1990) 506; wohl auch Lenzen, Sind unselbständige Unterlassungsanspruche klagbar? NJW 1967, 1260. Überwiegend auch Stürner, JZ 1976, 384, der allerdings rur "Sorgfaltspflichten" den einstweiligen Rechtsschutz rur erschöpfend hält (390 f). Dagegen zurecht Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 340; ebenso Medicus, Bürgerliches Recht 17 (1996) Rn. 208. 147 Jürgen Schmidt zitiert dazu Gernhuber, Schuldverhältnis (1989) § 2 IV 3, (S. 24 f), und Motzer, JZ 1983, 886 ff. 148 Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) Ein!. zu §§ 241 Rn. 330, 336 f. 149 Nachweise unten S. 40 f ISO, in: Staudinger\3 (1995) Ein!. zu §§ 241 Rn. 336.

I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

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11. Von der Ermittlung der Pflicht zur Bejahung des Anspruchs 1. Begehungsgefahr als erste Voraussetzung der Anspruchsgewährung

Wurde der konkrete Inhalt einer durchzusetzenden Pflicht ermittelt, ist der Sachverhalt daraufhin zu untersuchen, ob überhaupt der Schutz des materiellen Rechts erforderlich ist, ob es also zu einer außerplanmäßigen Entwicklung gekommen ist, die einer gegensteuernden Korrektur bedarf. Typischerweise handelt es sich dabei um ein vom Schuldner gesetztes normwidriges Verhalten. Bei Geboten zu positivem Tun genügt es zumeist, das Unterbleiben des geschuldeten HandeIns abzuwarten und dann die vollendete Pflichtverletzung zu konstatieren, ohne daß dadurch die Wahl der Rechtsbehelfe des Gläubigers präjudiziert, ein nachfolgender (und an die Nichterfüllung anknüpfender) Erfüllungsanspruch also im Ergebnis ausgeschlossen würde. Läßt man hingegen einen Verstoß gegen ein Verhaltensverbot passieren, schließt man damit in den meisten Fällen einen späteren Unterlassungsanspruch aus, weil der vereinbarte Erfolg durch das Zuwiderhandeln bereits endgültig vereitelt worden ist. 151 Das materielle Recht muß daher für solche Fälle den Zeitpunkt vorverlegen, ab dem Rechtsschutz gewährt werden kann (ohne solchen Rechtsschutz deswegen automatisch zu gewähren). Dazu muß aber der Katalog der Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches um eine Zukunftsprognose erweitert werden. Der Eintritt des Pflichtverstoßes wird nicht ex post festgestellt, sondern ex ante erwartet. Auf diesen in den Tatbestand des Unterlassungsanspruches aufgenommenen Blick in die Zukunft wird üblicherweise mit dem Schlagwort" Wiederholungsgefahr", "Eingriffsgefahr" oder "Begehungsgefahr" Bezug genommen. 152 Berücksichtigt man ihren Zweck, wird diese Voraussetzung am besten mit den letzten beiden Begriffen umschrieben, obwohl sich historisch zunächst die erstgenannte Variante durchgesetzt hatte. Daß eine Pflichtverletzung "wiederholt" 151 B. H. Oppermann, Unterlassungsanspruch (1993) 116, spricht in diesem Zusammenhang vom "Paradoxon in der Zeit". Sowohl im einen wie im anderen Fall gibt es natürlich Ausnahmen. Bei der positiven Pflicht ist dazu etwa der vorrangige Zeitfaktor beim absoluten Fixgeschäft zu nennen, der den geschuldeten Erfolg bei Verstreichen des Leistungszeitpunktes endgültig entfallen läßt. Umgekehrt sind auch Fälle denkbar, in denen der Gläubiger selbst nach Verstoß noch an fortgesetztem (oder erstmals beginnendem) Unterlassen interessiert sein kann. Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 174. 152 Siehe dazu austUhrlicher Gursky, in: Staudinger\3 (1993) § 1004 Rn. 196 ff.; Medicus, in: MünchKomm3 (1997) § 1004 Rn. 80 ff.; Müht, in: Soerge(l2, § 1004 Rn.

166 ff.

C. Unterlassungsanspruche

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wird, kann rur die Bejahung eines Unterlassungsanspruches nie notwendige Voraussetzung sein, entscheidend ist eben nur, daß ein verbotswidriges Verhalten in der Zukunft gesetzt wird, nicht, ob es schon einmal in der Vergangenheit vorgekommen ist. Für letzteres Geschehen allein kommt der Unterlassungsanspruch ohnehin zu spät. Zwar verstärkt es die Basis der Prognose, da die Wiederholung eines Normverstoßes plausibler heraufbeschworen werden kann als ein erstmaliges Zuwiderhandeln bei bisher normgerechtem Verhalten. Jedenfalls liegt der Schwerpunkt bei diesem Begriffskompositum nicht auf der "Wiederholung", sondern auf der "Gefahr". 153 Wie es zum Beispiel fiir einen Anspruch auf Schadenersatz zunächst einmal eines Schadenseintrittes bedarf, bevor die eigentlichen Zurechnungsfragen gestellt werden können, muß somit auch als Ausgangspunkt weiterer Überlegungen beim Unterlassungsanspruch der drohende Verstoß gegen die Verhaltensnorm diagnostiziert werden. Dabei geht es noch nicht um die Lösung von Wertungsproblemen 154, sondern viel mehr um die weitaus grundsätzlichere Frage, ob sich derartige Probleme überhaupt stellen. Daß sich um eine im Kern derart banale Anspruchsvoraussetzung eine so heftige Debatte entwickelt hat, wie dies in der Vergangenheit zu beobachten war, verwundert zwar, ist aber zumindest zum Teil darauf zurückzufiihren, daß unter dem Vorwand der Behandlung dieses Problems ein Stellvertreterkrieg über die Materialität des Unterlassungsanspruches insgesamt geruhrt wurde. Soweit dies nicht der Fall war, betraf die Diskussion weniger die Frage der Begehungsgefahr an sich als vielmehr den prozessualen Zeitpunkt, zu dem diese Frage richtigerweise zu beantworten sei. Auch (oder gerade deswegen) ist die dogmatische Einordnung dieser Voraussetzung für einen Erfolg der Unterlassungsklage streitig. 155 Geht man jedoch - wie dies mit der h. M. auch hier gefordert wird l56 - von der Einordnung des Unterlassungsanspruches in das materielle Recht aus, ergibt sich daraus zwingend die Qualifikation der Begehungsgefahr als (ebenso materiellrechtliches) Tatbestandselement des Anspruches und nicht als bloß prozessuale

153 Zur Terminologie auch B. H. Oppermann, Unterlassungsanspruch (1993) 22 f. (in und bei Fn. 23). 154 Sieht man davon ab, daß die Entscheidung filr eine solche Vorgangsweise bereits selbst eine Wertung in sich trägt. ISS Nachweise etwa bei Medicus, in: MünchKomm 3 (1997) § 1004 Rn. 82. 156 Dazu S. 41.

40

I. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

Rechtsschutzvoraussetzung. 157 Dies muß fiir den gesetzlichen Unterlassungsanspruch genauso gelten wie fiir den vertraglichen. 158

2. Interessenabwägung als eigentliche Hürde Für Nebenpflichten, insbesondere fiir "bloße" Schutzpflichten, ist allgemein anerkannt, daß sie nur "von Fall zu Fall auf Basis einer Interessenabwägung (und einer damit begründeten Vertragsergänzung),,159 mit einem Erfiillungsanspruch durchgesetzt werden können. Dies wird allerdings nur in Ausnahmefällen fiir möglich erachtet. 160 Begründet wird diese Beschränkung mit dem allgemeinen Unbehagen, dem Gläubiger ein Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes in die Hand zu geben. 161 Außerdem könne er bei Leistungstreuepflichten ohnehin auf Erfiillung der Hauptleistungspflicht klagen, nach 157 H. M., siehe etwa Gursky, in: Staudinger 13 (1993) § 1004 Rn. 198; Köhler, AcP 190 (1990) 512 f.; von den Prozessualisten etwa Schumann, in: Stein/Jonas, ZP021 (1996) Vor § 253 Rn. 11 (vgl. aber sogleich in der nächsten Fn.) und Wieczorek, ZP02 (1976) § 253 Rn. B III a 1 f. 158 A. M. offensichtlich Schumann, in: SteiniJonas, ZP021 (1996) § 259 Rn. 9, der dafiir plädiert, eine Unterlassungsklage mangels Rechtsschutzinteresses abzuweisen, wenn kein Verstoß gegen das durchzusetzende vertragliche Verbot droht. Eine solche Differenzierung ist jedoch weder notwendig noch nachvollziehbar, wenn man sich die Mehrdeutigkeit des Anspruchsbegriffes im Zusammenhang mit Forderungsrechten ins Bewußtsein ruft, wofiir oben S. 6 ff. plädiert wurde. Vgl. dazu auch Köhler, AcP 190 (1990) 512 f. (bei und nach Fn. 37). 159 Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 10. Ähnlich Köhler, AcP 190 (1990) 506; Lenzen, Sind unselbständige Unterlassungsansprüche klagbar? NJW 1967, 1260, 1261 (Klagbarkeit "an Hand aller Umstände jedes einzelnen Falles" zu beurteilen); AljJ, in: BGB-RGRK12 (1976) § 241 Rn. 7; Medicus, Bürgerliches Recht 1? (1996) Rn. 208 (S. 151). Dagegen etwa OLG FrankfurtlMain 26.6.1984, JZ 1985,337. Vgl. dazu die Kritik an dieser Entscheidung von Köhler, AcP 190 (1990) 504 ff. Zum Gebot der wechselseitigen Berücksichtigung der betroffenen Interessen vgl. auch das "Prinzip der relativen, ,zweiseitigen' Rechtfertigung" bei F. Bydlinski, System (1996) 92 ff., der betont, daß ",[a]bsolute', einseitige, nur auf ein Subjekt bezogene Argumentation ... , mag sie in gewisser Beziehung noch so stark sein, eine privatrechtliche Normierung allein nie rechtfertigen" könne (93 f.).

160 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 143. 161 "Denn die Klagbarkeit erweitert den vorbeugenden Rechtsschutz für den Gläubiger zu Lasten des Schuldners, dem sie die Möglichkeit zur Übernahme von Risiken begrenzt." Medicus, Bürgerliches Recht 1? (1996) Rn. 208 (S. 151). Die Verantwortung in dieser Frage wird offensichtlich von den Zivilisten den Prozessualisten zugeschoben, die über die Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes bestimmen müssen.

C. Unterlassungsansprüche

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Verletzung zudem auf Schadensersatz,162 und damit ausreichend Befriedigung erlangen. 163 Daß im Gesetz Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung von Nebenpflichten nur vereinzelt vorgesehen sind,164 wird allerdings nicht (mehr I65 ) als Hindernis empfunden. 166 Bei (drohender) Verletzung eines als Hauptpflicht vereinbarten Verbotes wird die Zuerkennung eines Erfiillungs- in Form eines Unterlassungsanspruches zwar grundsätzlich als unproblematisch angesehen. Allerdings kann die Durchsetzung letztlich immer noch an den dem Grundsatz von Treu und Glauben zugeordneten Argumenten scheitern. 167 Damit kommt es auch bei den vertraglichen Hauptpflichten zu jener "umfassenden Interessenabwägung" , wie sie in § 242 BGB vorgesehen ist. 168

III. Prämissen 1. Materiellrechtlicher Anspruch oder prozessualer Rechtsbehelf? "Der Streit um den materiellen Grund der Unterlassungsklage und seine Anspruchsstruktur, der seit Jahrzehnten gefiihrt wird, hat seinen Ursprung in der undifferenzierten Definition, die Windscheid dem materiellen Anspruch gegeben hat."169 Dieser Streit kann aber mittlerweile als entschieden betrachtet werden, und zwar zugunsten der Anhänger eines materiellen Unterlassungsanspruches. Eine Wiederholung der dazu überzeugenden Argumente erübrigt

162 Zu diesem Argument Stürner, JZ 1976,387. 163 Vg\. dazu Stürner, JZ 1976, 390 f. 164 § 241 BGB seIbst war nicht rur Nebenpflichten gedacht; Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. I. Vg\. dazu § 241 Abs. 2 des Entwurfes der Schuldrechtskommission, u. a. zit. bei Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) Ein\. vor § 241 Rn. 103. 165 Vg\. Lenzen, Sind unselbständige Unterlassungsansprüche klagbar? NJW 1967, 1261 (vor und bei Fn. 9). 166 Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 10.

167 Ob diese Argumente tatsächlich in § 242 BGB ihre normative Grundlage finden, kann dahingestellt bleiben; siehe dazu ausruhrlich Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) § 242 Rn. 113 ff. (zusammenfassend 197 ff.). 168 Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 242 Rn. 5; G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994)

§ 242 Rn. 33 ff.

169 Henckel, AcP 174 (1974) 144. Zum Streit selbst vg\. zunächst die Nachweise bei Gursky, in: Staudinger\3 (1993) § 1004 Rn. 195.

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

sich, das Ergebnis wird hier nur erneut unterstrichen und den weiteren Überlegungen vorangestellt. 170 2. Rechtsschutzziel: Klage auf künftige Leistung?

Manche Autoren sind davon überzeugt, daß Unterlassungsklagen notwendigerweise stets auf künftige Leistung gerichtet sein müssen und somit ausnahmslos dem Regime des § 259 dZPO unterliegen. Alff begründet dies etwa damit, daß bei vertragsgemäßem Unterlassen bis zur Gegenwart die zugrundeliegende Pflicht ohnehin erfüllt sei oder - im Falle eines bereits erfolgten Verstoßes - gar nicht mehr erfüllt werden könne. 171 In letzter Konsequenz müßte man aber bei der geschilderten Sichtweise die allgemein anerkannte Trennung von Leistungshandlung und Leistungserfolg und damit Primäransprüche aus Zielschuldverhältnissen überhaupt leugnen: 172 Hat ein Schuldner bislang nicht geliefert, obwohl der dafür vorgesehene Termin bereits verstrichen ist, ist der Verstoß gegen die Vertragspflicht bereits vollzogen und kann als solcher nicht mehr rückgängig gemacht werden. Klagt man ihn nun auf Zuhaltung und fordere nach wie vor Lieferung des Bestellten, so ist dieses Begehren genauso in die Zukunft gerichtet, denn es deckt sich nicht mehr mit dem ursprünglichen Forderungsrecht. 173 Für bereits erfolgte Verstöße kann es ohnehin keine Unterlassungsansprüche mehr geben, da eine Unterlassung als solche in der Regel nicht nachholbar

170 Überblick etwa bei B. H Oppermann, Unterlassungsanspruch (1993) 23 ff. Zur Diskussion im einzelnen Geweils m. w. N.): Zeuner, in: FS Dölle 1 (1963) 295; F. Baur, JZ 1966, 381; Münzberg, JZ 1967, 689; Wesei, in: FS Lübtow 70 (1970) 787; Henckel, AcP 174 (1974) 97 (120 ff.). Zweifelnd immer noch Mühl, in: Soerge}l2, § 1004 Rn. 156, für den die Frage aber "ohne praktische Bedeutung" sei. (Zu diesem Ergebnis gelangt auch Medicus, in: MünchKomm 3 (1997) § 1004 Rn. 82 Fn. 161, der aber in der Sache der h. M. folgt.) Vg1. dazu Weseis interessante Feststellung, daß "sich die Zivilisten überwiegend gegen, die Prozessualisten überwiegend für den materiellen Anspruch ausgesprochen haben". Wesei, in: FS Lübtow 70 (1970) 788. 171 Alff, in: BGB-RGRK I 2 (1976) § 241 Rn. 4. Ähnlich wohl im Ergebnis P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) 20 Fn. 10, zuvor bereits z. B. Siber, Rechtszwang (1903) 88; offen gelassen bei Münzberg, JZ 1967,689 (691 Fn. 29). 172 Dazu bereits oben S. 15. 173 Zeuner, in: FS Dölle 1 (1963) 295, 311.

c. Unterlassungsansprüche

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iSt. 174 Um vergangenes Fehlverhalten geht es aber bei Unterlassungsklagen sowieso nicht, in ihrem Mittelpunkt steht einzig und allein das (nach wie vor geschuldete) andauernde und fortzusetzende vertragskonforme Verhalten. 175 Ist dessen Zweck durch die Pflichtverletzung in der Vergangenheit auch rur die Zukunft vereitelt, oder hat der Gläubiger sein Interesse an fortgesetztem Unterlassen anderweitig verloren, scheitert naturgemäß die Unterlassungsklage ebenso wie etwa die normale Leistungsklage beim Fixgeschäft. Dann deckt sich das Ende jener Frist, während derer zu unterlassen ist und die damit die Leistungshandlung bestimmt, mit dem Ende jenes Zeitraumes, während dessen der Gläubiger an der Unterlassung interessiert ist und der auf den geschuldeten Erfolg zu beziehen ist. Nicht immer ist ein Kontinuum an Unterlassen als Ganzes gefordert, bei dem schon der einmalige Verstoß die gesamte Leistung rur den Gläubiger uninteressant macht. 176 Wer kurzfristig entgegen einem Konkurrenzverbot in Wettbewerb zum Gläubiger tritt, kann sich durchaus noch in der Zukunft vertragskonform verhalten, ohne daß der Sinn der Vereinbarung entfallen wäre. Ein einma174 Damit soll aber keineswegs unterstellt werden, daß ein Unterlassungsgläubiger unter gar keinen Umständen mehr an einer später "nachgeholten" Unterlassung interessiert sein kann. Hier geht es lediglich um die in der Regel mit dem Fixgeschäft vergleichbaren Termingebundenheit der Unterlassung. Zur Nachholbarkeit der "UnterIassungsleistung" grundlegend bereits Lehmann, UnterIassungspflicht (1906) 247, 262 ff. (266). Das Zuwiderhandeln mache die Leistung keineswegs in jedem Fall unmöglich: "Wer das behauptet, geht bereits von dem Axiom aus, daß die Unterlassung Fixleistung sein müsse. Und das ist sicher unrichtig." (Hervorhebung im Original) Zur Diskussion darüber in Österreich Schuster-Bonnott, Die Gefahr des Zuwiderhandeins gegen UnterIassungsverpflichtungen (Wiederholungsgefahr), 181 1974, 169, 170 ff. Zweifelnd P. Böhm, UnterIassungsanspruch (1979) 21 ("fragwürdige Annahme"), 54 f. Ablehnend Jelinek, ÖBl 1974, 130. 175 Das übersieht wohl Zeuner, wenn er argumentiert, "daß mit einer gewöhnlichen, auf Erfilllung eines flilligen Anspruchs gerichteten Leistungsklage etwas begehrt wird, was bereits zu erbringen gewesen wäre, während mit einer Unterlassungsklage eine entsprechende Nachholung des bisher Versäumten nicht zu erreichen ist." Zeuner, in: FS Dölle I (1963) 295, 310. Um eine "Nachholung" geht es aber ohnehin nicht, wie im Haupttext ausgefilhrt, da sich die Zeit bei der nicht eingehaltenen Unterlassungspflicht ebensowenig zurückdrehen läßt wie bei der nicht erfüllten Leistungspflicht. Zur Nachholbarkeit siehe auch oben Fn. 174. 176 Zutreffend bereits Lehmann, Unterlassungspflicht (1906) 247, der zurecht zwischen auf Dauer gerichteten Verboten (etwa dem Verbot der Lärmerregung in Mietshäusern zu bestimmten Tageszeiten) und einmaligen Unterlassungspflichten (Verbot des Mitstimmens bei einer bestimmten Wahl) unterscheidet.

44

1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

liger Wilderer erlegt nur selten den gesamten Tierbestand im Revier. Ebenso kann sich die Marktstellung des Gläubigers wieder festigen, wenn jener Konkurrent wieder vom Markt verschwindet, der die Vertragstreue nur kurzfristig seinem Profitstreben nachgereiht hat. 177 Daher ist der wohl überwiegenden Lehrmeinung l78 zu folgen, die nur noch nicht ftillige Unterlassungsansprüche § 259 dZPO unterstellt. Droht der Unterlassungsschuldner gegen ein bereits wirksames Verbot zu verstoßen, so ist bei klagsweiser Geltendmachung kein die Frage anders entscheidender Unterschied zu den übrigen Leistungsklagen zu sehen. Soweit etwa die Lieferung einer noch ausständigen Ware gefordert wird, ist auch der sie betreffende Leistungsanspruch schon vor Klagserhebung entstanden, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht befriedigt. Damit wird das Erfullungsbegehren auf einen Zeitpunkt in der Zukunft erstreckt. Nichts anderes gilt für den bereits aktuellen und noch fortbestehenden Unterlassungsanspruch. 179 Anderes gilt - wie angedeutet - dann, wenn die Pflicht zur Unterlassung selbst erst in der Zukunft beginnen soll, etwa die Pflicht zur Stimmenthaltung bei einer künftigen Abstimmung. Daß in einem solchen Fall § 259 dZPO sehr

177 Vgl. zu solchem auf Dauer geschuldeten Verhalten auch Zeuner, in: FS Dölle I (1963) 295, 311: "Man kann das Verbotensein bestimmter Störungshandlungen nicht einfach in eine Summe aufeinanderfolgender, im Fluß der Zeit je isoliert feststellbarer Rechtslagen auflösen, so als ob es darum ginge, daß der Betroffene von Augenblick zu Augenblick ein jeweils neues Verhalten an den Tag lege." Deshalb trete durch das einmalige Zuwiderhandeln keine Zäsur ein, die das Verhaltensverbot in eine vergangene und durch den Verstoß nicht erfiillte Pflicht sowie in eine zukünftige, erst ab Verstoß zu laufen beginnende (und damit "zukünftige") Pflicht teile. Vielmehr werde das Einhalten einer kontinuierlichen und vor allem ununterbrochenen Pflicht gefordert.

178 Köhler, AcP 190 (1990) 511 ff.; Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 9; Bassenge, in: Palandt 57 (1998) § 1004 Rn. 28; Schumann, in: Stein/Jonas, ZP021 (1997) § 259 Rn.7 ff.; Wieczorek, ZP02 (1976) § 259 Rn. All b (der die Unterscheidung aber fiir "nicht praktisch" hält). Zweifelnd, im Ergebnis aber zustimmend Lüke, in: MünchKommZPO (1992) § 259 Rn. 5 ff., der § 259 dZPO immer dann angewendet sehen will, wenn gegen das Verbot noch gar nicht verstoßen worden ist. Bei Gefahr des Erstverstoßes sei aber § 259 dZPO sehr wohl anwendbar. Zum gleichen Ergebnis gelangt in Österreich im übrigen bereits Gschnitzer, in: Klang/Gschnitzer, ABGB2 lVII (1968) 24. 179 "Die einheitliche Unterlassung wird nicht deshalb zu einer zukünftigen Unterlassung, daß sie nicht nur in der Gegenwart, sondern auch in der Zukunft geschuldet wird." Schumann, in: SteiniJonas, ZP021 (1997) § 259 Rn. 7.

D. Überleitung

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wohl zur Anwendung kommt, ist wiederum keine Besonderheit des Unter lassungsanspruches, sondern deckt sich mit der allgemeinen Regel. 180

D. Überleitung Mit Entstehung einer absoluten oder relativen Berechtigung entspringt aus ihr nicht zwingend sogleich ein deckungsgleicher Anspruch des Berechtigten gegen den (oder die Vielzahl von) Verpflichteten. Es bedarf vor allem eines konkreten Anlasses, bei dem der Anspruchsgegner individualisiert und der Anspruch selbst inhaltlich festgelegt wird. Geht es um vertragliche Rechte, wird es dabei wohl kaum zu Überraschungen kommen, sind sie doch schon selbst meist engstmöglich definiert, zumindest hinsichtlich der beteiligten Personen. Doch auch bei ihnen kann der Gläubiger frühestens dann das Geschuldete einfordern, wenn es seine Berechtigung vorsieht. Dies mag in vielen Fällen bereits bei Vertragsschluß sein, notwendig ist ein solcher Synchronismus jedenfalls nicht. Eine weitere Besonderheit der vertraglichen Ansprüche ist es, daß der Vertrag selbst ihre Konkretisierung bereits für den plan- und ordnungsgemäßen Lauf der Dinge vorsieht,181 während Ansprüche aus absoluten Rechten nur bei Veränderung oder gar Störung des status quo entstehen. Solche Besonderheiten rechtfertigen es aber noch nicht, die grundsätzliche Vergleichbarkeit der beiden Anspruchstypen zu leugnen. 182 Nach der Ermittlung der Berechtigung müssen zur Entstehung des Anspruches noch zwei weitere Stufen genommen werden: Zunächst muß der erwähnte Anlaß vorliegen, damit überhaupt der dynamische Prozeß in Gang gesetzt werden kann, wie ihn ein Anspruch vorzeichnet. Dieser Auslöser gibt aber nur jenes (Rechtsschutz-)Ziel vor, das es zu erreichen gilt. Welcher konkrete Weg eingeschlagen werden muß, um an dieses Ziel unter Berücksichtigung aller Umstände bestmöglich hinzugelangen, entscheidet sich erst auf einer letzten Stufe. Erst dann entscheidet sich vor allem, ob ein Primär- oder ein Sekundär180 Schumann, in: Stein/Jonas, ZPQ21 (1997) § 259 Rn. 10; Köhler, AcP 190 (1990) 511 f.

181 Dies gilt aber nicht fur die Verletzung von Pflichten im Vorbereitungsstadium; vgl. dazu Neumann, Verhaltenspflichten (1989) 116 ff. 182 Dazu nur Medicus, Bürgerliches Recht 17 (1996) Rn. 436 (unter Berufung auf Heck, Sachenrecht, §§ 31 f.). Zuvor schon Siber, in: Planck II11 4, Vorbemerkungen II.1.a (S. 13: "Trotz dem durchgreifenden Gegensatz zwischen dinglichen und Schuldrechtsverhältnissen sind aber die dem dinglichen Recht entspringenden Einzelansprüche von schuldrechtlichen Ansprüchen inhaltlich nicht verschieden."), I.2.a,ß (S. 15). S Koch

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1. Kapitel: Theoretische Grundlagen und Terminologie

anspruch zuerkannt werden soll, ob also etwa aus der Vertragspflicht ein ErfiHlungs- oder ein Schadenersatzanspruch entspringt oder ob filr die Beeinträchtigung des Eigentums ein dinglicher oder ein deliktischer Anspruch gegeben werden sol1. 183 Die Anspruchsprüfung wird bei Vertragspflichten typischerweise durch deren Verletzung initiiert. Ausnahmsweise können aber Ansprüche aus Leistungspflichten schon vorher entstehen, wenn etwa mit einer Erfüllung nicht mehr gerechnet werden kann. 184 Bei Unterlassungspflichten ist letzteres naturgemäß der Regelfall. Erkennt man nach einer Bestandsaufnahme der Pflichten inter partes, daß eine Unterlassungspflicht (möglicherweise sogar schon zum wiederholten Male) verletzt zu werden droht, müssen erst die beteiligten Interessen zueinander abgewogen werden, bevor der Gläubiger seinen Schuldner direkt auf Einhaltung dieser Verhaltenspflicht in Anspruch nehmen kann. Einer solchen Hemmschwelle auf dem Weg zum Unterlassungsurteil bedarf es schon wegen der Unsicherheit im Tatsächlichen, welche die notwendige Prognose einer künftigen Pflichtverletzung mit sich bringt. Der Berechtigte muß dartun, daß gerade die Einhaltung der Unterlassungspflicht für ihn von Bedeutung ist. Die bloße Begehungsgefahr kann daher in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle nicht ausreichendes und erschöpfendes Kriterium auf dem Weg zum Unterlassungsanspruch sein. Daß die angesprochene Latte höher liegen muß, wenn es bislang überhaupt noch nicht zu einer Pflichtverletzung gekommen ist, als wenn ein schon wiederholter Eingriff vorgebeugt werden soll, liegt wohl auf der Hand. Überwiegen die Interessen des Verpflichteten, das Verbot zumindest nicht als solches durchzusetzen, scheitert jedenfalls der Unterlassungsanspruch, und es verbleibt dem Berechtigten höchstens ein (in jeder Hinsicht) ersatzweiser Sekundäranspruch, der im Falle des drohenden Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot notwendigerweise solange aufgeschoben werden muß, bis es tatsächlich dazu gekommen ist. In einigen (wenigen) Fällen ist die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruches bereits ausdrücklich im Gesetz normiert. Paradebeispiele des BGB sind etwa die §§ 1004, 1053 und 1134 rur den Schutz von Sachenrechten sowie § 550 BGB rur die Rechte des Vermieters. Fehlt eine solche gesetzliche Anord183 Ähnlich die oben S. 14 erwähnten Einteilung in Primär- und Sekundärptlichten. V gl. dazu Medicus, Bürgerliches Recht l7 (1996) Rn. 205, 436. 184 Man denke nur an Probleme der Unmöglichkeit der Leistung.

D. Überleitung

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nung, ist ein Unterlassungsanspruch deswegen noch nicht ausgeschlossen. Das Schweigen des Gesetzgebers ist nicht als Erklärung seines Willens zu deuten, diese Form der Rechtsverfolgung zu verbieten. Allerdings bedürfen gerade die nicht explizit geregelten Unterlassungsansprüche der Rechtfertigung durch ein möglichst universelles Tatbestandsbild, um ihre Anerkennung vom Status des Ausnahmefalles zum Regelfall werden zu lassen, auch wenn diese Regeln möglicherweise nur in wenigen Fällen tatsächlich alle erfüllt werden. Ausgangspunkt für die Erarbeitung einer solchen Checkliste können wiederum die gesetzlich festgelegten Beispiele sein, deren Tatbestände selbst nicht nur aus ihrem Wortlaut zu entwickeln sind. Im Zentrum dieser Arbeit stehen die soeben erwähnten Unterlassungsansprüche, wie sie in § 550 BGB angesprochen sind. Diese Bestimmung wird immer wieder als Anknüpfungspunkt für einen generellen vertraglichen Unterlassungsanspruch in Betracht gezogen. I8S Für die weitere Untersuchung der Unterlassungsansprüche im Mietvertragsrecht wurden drei jener Fallgruppen herausgegriffen, die in der Praxis der Gerichte besonders häufig vorkommen, sofern man ihrer Präsenz in den Entscheidungspublikationen eine derartige Bedeutung zumessen kann. Die über fünfhundert hier verarbeiteten Entscheidungen zu diesen drei Problemkreisen allein aus Deutschland weisen vor allem eine Gemeinsamkeit auf: Entscheidend ist nicht die Einordnung der streitigen vertraglichen Pflicht in die Lehrgebäude der Doktrin, sondern offensichtlich primär die Einzelfallgerechtigkeit, die von einer Abwägung der Parteieninteressen bestimmt wird. Welche Argumente dabei eine Rolle spielen und welchen Einfluß sie auf das Ergebnis haben, soll im folgenden systematisch aufgezeigt werden.

185 Siehe nur Köhler, AcP 190 (1990) 510 f.

2. Kapitel

Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in Deutschland A. Allgemeiner Überblick Unterlassungsansprüche . des Vermieters gegen den Mieter finden ihre ausdrückliche gesetzliche Erwähnung in § 550 BGB. Allerdings wird der Anspruch auf Untersagung von vertragswidrigem Gebrauch dort nicht begründet; schließlich handelt es sich um nichts anderes als eine ausdrückliche Formulierung des allgemeinen Errullungsanspruches des Vermieters rur vertragliche Nebenpflichten des Mieters, I deren Grundlage ebenso anderweitig (vor allem im Mietvertrag selbst) zu finden ist. Daß eine solche Selbstverständlichkeit derart prominenten Raum durch ausdrückliche Betonung in der Kommentarliteratur gefunden hat, verwundert zwar, ist aber wohl mit historischen Gründen zu erklären: Zur Zeit der Entstehung des BGB war ein sofortiger Anspruch des Vermieters schon vor Beendigung des Vertragsverhältnisses noch "sehr zweifelhaft"2. Mittlerweile ist freilich geklärt, daß ein Gläubiger auch im Dauerschuldverhältnis nicht immer bis zum Ende der Vertragsdauer warten muß, um Pflichtverletzungen hintanzuhalten. Das Recht des Vermieters, den Mieter zu vertragsgemäßem Gebrauch der Bestandsache zu zwingen, wird in § 550 BGB jedoch modifiziert, indem als zusätzliche Voraussetzung fiir das Entstehen des Anspruches gefordert wird, daß der Vermieter den Mieter zunächst abgemahnt hat. 3 Diese Abmahnung muß der Vermieter direkt an seinen Mieter richten, somit an den Gegner einer nachfolI Emmerich, in: Staudinger 13 (1994) § 550 Rn. 2, 19; Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 2; Schopp, in: Erman 9 (1993) § 550 Rn. I; Köhler, Handbuch 2 (1984) § 72 Rn. I; Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 26.

2 Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. I.

3 Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 2, sieht als "eigentliche Bedeutung" dieser Bestimmung, "daß sie der Absteckung der Grenzen des vertragsmäßigen Gebrauchs" diene. Diese Erkenntnis ist aber auch nach Lektüre seiner diesbezüglichen Argumentation nicht nachvollziehbar. Insbesondere muß seine rein begriffliche Begründung verwundern, § 550 BGB diene der Abgrenzung des vertragsmäßigen vom vertragswidrigen Gebrauch, weil nur dort, nicht aber in den §§ 535 f. BGB der Begriff der Vertragswidrigkeit erwähnt werde.

A. Allgemeiner Überblick

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genden Unterlassungsklage. 4 Wie fUr andere RechtshandlungenS gelten auch fUr die Abmahnung die allgemeinen Regeln betreffend Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte. 6 Die Abmahnung muß das zu unterlassende Verhalten genau benennen; mehr als eine Aufforderung zur Unterlassung muß damit aber nicht verbunden sein. Insbesondere bedarf es keiner Klagsandrohung. 7 Bringt der Vermieter Unterlassungsklage ein, ohne zuvor wirksam abgemahnt zu haben, so wird auch die Klagseinbringung als Abmahnung gewertet, sofern der Mieter nach Zustellung der Klage sein vertragswidriges Verhalten fortsetzt. 8 Eine Abmahnung ist insbesondere dann nicht nötig, wenn der Mieter bereits klar zum Ausdruck gebracht hat, daß er die Einhaltung der mietvertraglich gesteckten Verhaltensgrenzen endgültig und ernstlich verweigert. 9 Wiederholungsgefahr wird fUr das Entstehen und Fortbestehen des Unterlassungsanspruches von der überwiegenden Literatur nicht gefordert. IO Dieser Auffassung kann insofern nicht gefolgt werden, als das Erfordernis einer Abmahnung mit nachfolgendem vertragswidrigen Verhalten des Mieters die Voraussetzung der Begehungsgefahr lediglich variiert und in der abgewandelten Form festschreibt, ohne diese Anspruchsvoraussetzung als solche gänzlich entfallen zu lassen: 11 Zwar bedarf es wegen der ausdrücklichen Regelung in § 550 4 Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 7. 5 Vgl. BGH 17.4. 1967 BGHZ 47, 352 = NJW 1967, 1800 = VersR 1967,569 = DB 1967,987.

6 Voelskow, in: MünchKomm3 (1988) § 550 Rn. 7. Zur Abmahnung im übrigen auch Schläger, Die Abmahnung im Wohnraummietrecht, ZMR 1991,41,43 f. 7 Voelskow, in: MünchKomm3 (1988) § 550 Rn. 8; Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 12; Gelhaar, in: BGB-RGRK12 (1978) § 550 Rn. 6; Sterne I, Mietrecht3 (1988) II Rn. 648; Schläger, ZMR 1991,44.

8 Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 9; Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 11; Sterne I, Mietrecht3 (1988) II Rn. 649. A. A. Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 20. 9 Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 9; Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 13; Schläger, ZMR 1991, 43. Vgl. BGH 19.2.1975 LM § 553 BGB Nr. 13 = WoM 1975,365 = MDR 1975, 572 (Kündigung eines Pachtvertrages). Köhler, Handbuch 2 (1984) § 72 Rn. 5, hält eine Abmahnung auch für entbehrlich, wenn weder der Mieter noch ein von ihm berechtigter Vertreter für den Vermieter erreichbar ist. 10 Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 4; Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 14,21; Gelhaar, in: BGB-RGRK12 (1978) § 550 Rn. 8; Köhler, Handbuch 2 (1984) § 72 Rn. 2. 11 So richtig Köhler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190 (1990) 510, für den die Wiederholungsgefahr in § 550 BGB "spezialgesetzlich geregelt" ist.

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2. Kapitel: Deutschland

BGB tatsächlich nicht des Nachweises von Wiederholungsgefahr, wie er filr andere Unterlassungsansprüche gefordert wird. Die Bindung des Unterlassungsanspruches an eine vorhergehende Abmahnung soll aber genauso eine voreilige Klagsfilhrung des Vermieters verhindern, indem zunächst eine gewisse Beharrlichkeit des Mieters beim Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten verlangt wird. 12 Der anpruchsentscheidende Stichtag, nach dem der Mieter sein verbotenes Verhalten fortsetzt, wird hier lediglich von der Zukunft vorverlegt auf den Zeitpunkt der Abmahnung. Damit wird es dem Vermieter im Ergebnis leichter gemacht, zu seinem (vertraglichen) Recht zu kommen: Statt einer ungewissen Prognose über Künftiges genügt der Nachweis von Vergangenern. Selbst wenn es zu keiner Abmahnung vor Klagseinbringung kommt, reicht immer noch ein einmaliges verbotenes Handeln des Mieters (schon) nach Zustellung aus, um den bisherigen Durchsetzungsmangel zu heilen, während bei Voraussetzung einer Wiederholungsgefahr der verbotswidrige Zustand bis mindestens zur letzten mündlichen Verhandlung vor Erlaß des Urteils andauern müßte. Allerdings kann dem Gesetzeswortlaut des § 550 BGB eine bloße Begehungsgefahr ohne Erstverstoß nicht genügen 13 - insoweit erfahrt dieser Unterlassungsanspruch des Vermieters also tatsächlich durch die genannte Bestimmung eine Einschränkung. Diese Einschränkung wird aber wiederum relativiert, wenn man berücksichtigt, daß nicht einmal eine Abmahnung nötig ist, wenn der Mieter die Einhaltung der Verhaltensnorm bereits im vorhinein verweigert. 14 In Erweiterung dieses Grundgedankens muß aber auch ein Unter lassungsanspruch nach § 550 BGB zuerkannt werden, wenn der Mieter zwar noch nicht tatsächlich gegen die Unterlassungspflicht verstoßen hat, aber klare Anzeichen eines künftigen Zuwiderhandelns setzt, ohne daß dies bereits als eindeutige Erfilllungsverweigerung zu werten wäre, und auf eine darauf reagierende Abmahnung des Vermieters hin nicht zu erkennen gibt, daß er sich in Zukunft dem Verbot entsprechend verhalten werde. 12 Schärfer Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 3, der den Zweck des Erfordernisses einer Abmahnung im Schutz des Mieters "vor einem schikanösem Vorgehen des Vermieters" sieht. Ob das wirklich der "Zweck" des § 550 BGB ist, mag dahingestellt bleiben, ist aber wohl zumindest zweifelhaft: Damit diente jede Anspruchsvoraussetzung letztendlich dem Schikaneverbot, und so weit will wohl auch Emmerich nicht gehen, indem er selbst (zurecht) etwa auf die der Abmahnung dem Sinne nach vergleichbare Voraussetzung einer Mahnung bei Schuldnerverzug verweist. 13 Vgl. Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) § 550 Rn. 23. 14 Oben bei Fn. 9.

B. Tierhaltung

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Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 550 BGB vorliegen und damit ein Unterlassungsbegehren des Vennieters aus dem Mietvertrag rechtfertigen, kann dieser - jedenfalls wenn er Eigentümer der Bestandsache ist gegen den Mieter auch wegen Eigentumsstörung nach § 1004 BGB vorgehen. Dieser Anspruch hat unterschiedliche Voraussetzungen und wird daher von jenem aus § 550 BGB nicht verdrängt. 15 Dies kommt dem Vennieter insbesondere dann zugute, wenn er die von § 550 BGB geforderte Abmahnung nicht beweisen kann, oder wenn er schon einem Ersteingriff vorbeugen will. Läuft ein Mieter also etwa längere Zeit unbekleidet über die allgemein zugänglichen Hausflure des Mietshauses, kann er zur Unterlassung solchen Verhaltens verurteilt werden, obwohl ihm eine Abmahnung wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit gar nicht wirksam zugehen kann. 16 Allerdings bedarf es dazu des Nachweises von Wiederholungsgefahr, was aber im konkreten Fall "aufgrund der Erkrankung des Antraggegners" offensichtlich kein Problem war.

B. Tierhaltung Mag es auch fraglich sein, ob tatsächlich "über nichts auf dem Gebiet des Mietrechts so gestritten wird, wie über Tierhaltung" 17 - das Redaktionsinteresse bei den einschlägigen Fachzeitschriften scheint angesichts des dort nach wie vor hohen Anteils an Tierhaltungsentscheidungen jedenfalls ungebremst. Gerade wegen dieser verhältnismäßig hohen Zahl von veröffentlichten Entscheidungen bietet sich eine Untersuchung der filr und wider Tierhaltung in Mietwohnungen verwendeten Argumente besonders an.

I. Ausmaß der vertraglichen Regelung Bevor auf das Problem der Durchsetzung von Tierhaltungsverboten eingegangen wird, sollen einige Fragen im Zusammenhang mit ihrer Rechtsgrundlage im Überblick erörtert werden. Dazu seien vier Fallgruppen danach unterschieden, inwieweit die Tierhaltung schon im Mietvertragstext berücksichtigt wurde. 15 Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 26 Fn. 21; Sternei, Mietrecht3 (1988) II Rn. 652; unklar Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) § 550 Rn. 7 ([Nur?] "Gegen Dritte kann ein Unterlassungsanspruch des Vermieters nach § 1004 bestehen.") 16 LG Bonn 20. 2. 1990 VersR 1991, 1244. 17 Köhler, Handbuch 2 (1984) § 50 Rn. 4.

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2. Kapitel: Deutschland

1. Ausdrückliches Verbot der Tierhaltung Ein von beiden Parteien expressis verbis im Vertrag verankertes Verbot von Tieren im Bestandobjekt ist auf den ersten Blick unproblematisch und scheint unter naheliegendem Verweis auf den Grundsatz pacta sunt servanda ohne weiteres durchsetzbar zu sein. Doch auch ein ausdrückliches Verbot wird immer öfter einer besonderen Prüfung auf seine Bestandskraft unterzogen, insbesondere formularmäßige Klauseln im Lichte des AGBG. Explizite Klauseln sind also keineswegs Garant fiir einen schnellen Erfolg der Unterlassungsklage. Ein uneingeschränktes, allgemeines Tierhaltungsverbot in einem Formular erachten die meisten deutschen Gerichte als unzulässig. 18 Zumindest Kleintiere müssen demnach von dem generellen Verbot ausgenommen werden,19 was allerdings eine diesbezügliche Individualvereinbarung nicht ausschließt. 20 Zudem wirkt auch ein uneingeschränktes Tierhaltungsverbot nur bis zu den Gren18 LG Berlin-West 10.2. 1953 Tierhaltung3 (1978) 14; AG Berlin-Charlottenburg 2.5.1985 NJW-RR 1986, 175; LG Konstanz 13.2.1987 DWW 1987, 196; BGH 20. 1. 1993 WoM 1993, 109 = DWW 1993,75 = NJW 1993, 1061 = MDR 1993,339; AG Köln 13.7. 1995 NJW-RR 1995, 1416; AG Berlin-Neukölln 18.3.1998 GE 1998, 621 (generelles Hundeverbot). Vgl. AG Dortmund 11. 10. 1979 WoM 1980,206 (generelles Verbot der Katzenhaltung unzulässig); dagegen aber AG Dortmund 12. 2. 1980 WoM 1981, 13. Für die Zulässigkeit von umfassenden Verboten in Formular-Mietverträgen auch Putzo, in: Palandt57 (1998) § 535 Rn. 17; Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 9 AGBG Rn. 111; M J. Schmid, Tiere in Wohnung, Haus und Garten, WoM 1988,346. 19 Emmerich, in: Staudinger I3 (1994) § 550 Rn. 93; LG Braunschweig 7. 1. 1988 NJW-RR 1988,910 = ZMR 1988, 140; AG Aachen 24.2. 1989 WoM 1989, 236; LG Hamburg 24. 11. 1992 WoM 1993, 120; vgl. auch AG Dortmund 11. 10. 1979 WoM 1980, 206 (kein Verbot von "nicht störenden Haustieren" wie Katzen); OLG Frankfurt/Main 13.7. 1978 RPfleger 1978,414 (zu Wohnungseigentum). Die übliche Formulierung einer solcherart eingeschränkten Verbotsklausel, daß die Tierhaltung "mit Ausnahme von Zierfischen oder Ziervögeln" verboten sei, wird zurecht als Erlaubnis von Kleintieren jeder Art interpretiert. Siehe nur AG Essen 18.7.1995 NJW-RR 1996,138 m.w.N. 20 M J. Schmid, WoM 1988,345; Putzo, in: Palandt57 (1998) § 535 Rn. 17. A. M. (Unzulässigkeit auch einer Individualklausel) AG Aachen 24. 2. 1989 WoM 1989,236; DiIlenburgerlPauly, Die Berechtigung des Mieters zur Tierhaltung, ZMR 1994, 249 (251). Diese Gegenmeinung ist aber strikt abzulehnen: Das Recht zur Haltung von Kleintieren kann mit Sicherheit nicht als derart fundamental gewertet werden, daß es unverzichtbar und der Disposition des einzelnen dadurch entzogen ist. Die Problematik einer allenfalls überwiegenden Verhandlungsmacht des Vermieters ist davon nicht einmal tangiert und hat mit anderen Instrumenten des Rechtsschutzes gelöst zu werden als mit einem generellen Verbot der Individualabrede schlechthin.

B. Tierhaltung

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zen des Rechtsmißbrauchs und ermöglicht dem Vermieter jedenfalls keine Verweigerung der Tierhaltung wider Treu und Glauben. 21 2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter

Manche Mietverträgen verbieten die Tierhaltung nicht von vornherein endgültig, verlangen aber doch eine Vorab genehmigung durch den Vermieter. 22 In diesen Fällen erlauben manche Gerichte dem Vermieter, diese Zustimmungjederzeit ohne Angabe von (weiteren) Gründen zu verweigem 23 . Andere verlangen von ihm dafür hingegen den Nachweis von besonderen sachlichen Argumenten oder glauben sogar, daß der Vermieter die Erlaubnis nur bei "ge21 Z. B. LG Berlin 18. 10. 1985 WoM 1987,213 (Perserkatze neben anderen Tieren im Haus, siehe dazu auch unten S. 76). 22 V gl. etwa die bei B. Koch. Kölner Rechtsprechung zur Hundehaltung in Mietwohnungen, WoM 1997, 148, und im Anschluß an AG Köln 9.10.1996 WoM 1997, 109 (110), zitierte Klausel Nr. 8 Abs. I der Allgemeinen Mietvereinbarungen (AMV) Nr. 1: ",Mit Rücksicht auf die Gesamtheit der Mieter und im Interesse einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Hauses und der Wohnung bedarf der Mieter der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Vermieterin, wenn er Tiere hält oder in Pflege nimmt oder aus sonstigen Gründen nicht nur vorübergehend in die genutzten Räume aufnimmt; dies gilt nicht für sogenannte Kleintiere (Zierfische, Kanarienvögel, Schildkröten, etc.), die in den üblichen Grenzen gehalten werden, aber insbesondere für Hunde, Katzen etc.' ... " Eine solche Formularklausel ist nach Ansicht des LG Freiburg (I. 9. 1994 WoM 1997, 175) schon wegen der darin enthaltenen Vereinbarung der Schriftform ungültig, weil diese den Eindruck erwecke, eine mündlich erteilte Erlaubnis sei unwirksam. Vgl. dazu auch BGH 15.5.1991 NJW 1991, 1750 = ZMR 1991,290 = WoM 1991,381 (formularmäßige Bindung der Zustimmung des Vermieters zu Gebrauchsüberlassung an Schriftform unzulässig). 23 LG Köln 2. 4. 1957 ZMR 1957,345; LG Frankenthai 12.2. 1958 MDR 1958,428

= ZMR 1958,295; LG Mannheim 11. 7.1962 MDR 1962,989 = ZMR 1965, 191 Qe-

denfalls bis zur erstmalig erteilten Genehmigung; siehe aber auch sogleich in Fn. 24); AG Hamburg 6. 1. 1966 ZMR 1968, 46; LG Mannheim 25. 5. 1966 ZMR 1968, 45; AG Hamburg 9.5.1978 ZMR 1980, 317 = MDR 1979,315; OLG Hamm 13. 1. 1981 ZMR 1981,153 = DWW 1981,48 = NJW 1981, 1626 = MDR 1981, 406 = RES I § 535 BGB Nr. 1 = WoM 1981, 53 = OLGZ 1981,74 (dazu kritisch Blank, Die Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung, WoM 1981, 121); LG Hamburg 18.7. 1986 MDR 1986, 937 = ZMR 1986, 440 = WoM 1987,212; LG Bonn 23.2. 1989 ZMR 1989, 179; LG Köln 11. 2. 1994 ZMR 1994,478 = DWW 1994, 185. Allerdings kann der Vermieter unbestrittenermaßen auch freies Ermessen nicht willkürlich ausüben. Sterne I, Mietrecht3 (1988) II Rn. 169 m. w. N.

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2. Kapitel: Deutschland

wichtigen Gründen" gegen die abstrakte oder konkrete Tierhaltung verweigern könne. 24 Eine vermittelnde Lösung stellt dabei auf eine Interpretation des Genehmigungsvorbehaltes und des dahinter stehenden Parteiwillens ab. Eine (dann wohl selbst akzeptierte) Beschränkung des Vermieters auf besondere sachliche Gründe sei zwar nicht zu vermuten, dennoch aber unter bestimmten Voraussetzungen denkbar. 25 Werde die betreffende Vertragsklausel etwa im Wortlaut 24 LG Kassel 7. 12. 1953 ZMR 1954, 148 = WoM 1954,33 = Tierhaltung3 (1978) 17; LG Hamburg 3. 5. 1956 MDR 1957,229 = HambGE 1957, 17 = Glaser 1958/59, Nr. 270 (dagegen Glaser in seiner Anmerkung zu LG Köln 2. 4. 1957, Glaser 1958/59, Nr. 272 [So 123 tT.], m. w. N.); AG Dortmund 12. 12. 1975 ZMR 1979,143 = WoM 1978, 67; LG Wuppertal 25. 11. 1977 WoM 1978, 167 (Siam-Katze); LG Köln 31. 1. 1980 WoM 1980, 163; AG Sinzig 14. 11. 1989 NJW-RR 1990, 652; LG Mannheim 11. 5.1983 NJW 1984,59 = WoM 1984,78; AG Spandau 5. 3. 1985 GE 1985,937; LG FrankfurtlMain 11. 8. 1987 ZMR 1989, 302 (Anm. Wolfram Schulz); AG BerlinSchöneberg 29.10.1987 MM 1988, Nr. 5, 32; Wetekamp, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, GE 1987, 1196; Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 142 ff.; M J Schmid, WoM 1988,345. Das AG Berlin-Schöneberg (27. 1. 1986 GE 1987, 583) hält die Hundehaltung trotz Genehmigungsvorbehalt für zulässig, solange die Interessen des Vermieters oder anderer Mieter nicht beeinträchtigt werden. Vgl. auch die im Anschluß an AG Köln 9. 10. 1996 WoM 1997, 109, zitierten Kriterien einer Kölner Groß-Vermieterin, die in ihren Mietverträgen die in Fn. 22 zitierte Klausel verwendet und die dort verlangte Genehmigung nur unter nachfolgenden standardisierten Voraussetzungen erteilt. Demnach darf ,,1. nicht die Haltung mehrerer Hunde begehrt werden, 2. der Hund ausgewachsen nicht höher als eine ausgewachsene Katze sein, 3. es sich nicht um einen Kampfhund handeln, 4. von ihm noch keine Störungen ausgegangen und 5. eine artgerechte Haltung möglich sein. 6. Ferner muß der Mieter seine angeblich überwiegenden Interessen sowie seine Eignung zur Haltung des Hundes dargelegt haben." Dieser vermeintlich objektive Katalog wandelt den im ursprünglichen Vertragstext vorgesehenen Genehmigungsvorbehalt aIlerdings im Ergebnis wohl zu einem pauschalen Verbot um. Dagegen AG Köln 24.6.1997 WoM 1997,366. 25 So etwa LG Braunschweig 7.1. 1988 NJW-RR 1988, 910 = ZMR 1988, 140; Emmerich, in: Staudinger J3 (1994) §§ 535,536 Rn. 101; Voelskow, in: MünchKomm3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 54. Vgl. auch die in LG Mannheim 11. 5. 1983 NJW 1984,59 = WoM 1984, 78 zum Ausdruck kommende Meinung, wonach die Zustimmungsklausel aIlein schon das berechtigte Vertrauen des Mieters darauf wecke, daß der Vermieter seine Zustimmung nur bei Fehlen "gewichtiger Gründe" verweigern werde. Dagegen ausdrücklich LG Hamburg 18.7. 1986 MDR 1986,937 = ZMR 1986,440 = WoM 1987, 212. Abwegig auch LG Essen 6. 1. 1977 Tierhaltung3 (1978) 84, wonach die vertraglich

B. Tierhaltung

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damit begründet, daß eine solche Regelung "mit Rücksicht auf die Gesamtheit der Mieter und im Interesse einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Hauses" geboten sei, so zwinge dies den Vermieter bei der Entscheidung über die spätere Genehmigung zur Abwägung der beiderseitigen Interessen. 26 Diesbezüglich ist aber der Mahnung des OLG Hamm 27 zu folgen, daß zunächst der Vertragstext auf eine Regelungslücke hin untersucht werden muß und erst bei Vorfinden einer solchen eine Ergänzung mit Hilfe des hypothetivorgesehene Beschränkung der Widerrufsmöglichkeit gleichzeitig die Freiheit des Vermieters limitiere, über die vorbehaltene Zustimmung zu entscheiden. Dagegen richtig LG Lübeck 4.10.1983 SchlHA 1984, 16\. 26 LG München I 27.6.1984 NJW 1984, 2368 = WoM 1985,263. Vgl. auch LG Mannheim I\. 5.1983 NJW 1984, 59 = WoM 1984, 78: Bestimme die Hausordnung, daß das Mietverhältnis "auf gegenseitigem Vertrauen für die Gewährleistung eines friedlichen Zusammenlebens" und "auf der Grundlage gegenseitiger Rücksicht" aufgebaut sein solle, ergebe sich, "daß Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der vertraglichen Rechte und Pflichten des Mieters nicht rigoros entsprechend dem einseitigen Standpunkt einer Partei gelöst werden sollen, sondern daß die entgegengesetzten Interessen der Vertragspartner zunächst im Verhandlungsgespräche erörtert werden müssen und daß ein vernünftiger, sachgerechter Ausgleich gesucht werden soll". Ebenso Blank, WoM 1981, 121 (ein Richter des LG Mannheim). Ähnlich LG Stuttgart 19. 1\.1987 WoM 1988, 121: Sei die Hausordnung laut Mietvertrag "zur Förderung einer auf gegenseitiger Rücksichtnahme begründeten Hausgemeinschaft" erlassen und fände sich im Mietvertrag eine Auflistung von besonderen Gründen rur den Widerruf einer erteilten Genehmigung, so sei freies Ermessen des Vermieters bei der Erteilung dieser Zustimmung "schon fraglich". Gegen eine Ausstrahlung der Bestimmungen der Hausordnung auf die Beurteilung der Frage, ob das Ermessen des Vermieters gebunden sein solle oder nicht: LG Hamburg 18. 7.1986 MDR 1986,937 =ZMR 1986,440 = WoM'1987, 212. 27 Dessen Rechtsentscheid lautet wörtlich: "Ist in einem Mietvertrag über eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus vereinbart, daß eine Tierhaltung des. Mieters der schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf, und ergeben sich aus dem Gesamtverhalten der Parteien vor, bei und nach Vertragsschluß keine Anhaltspunkte rur einen anderweitigen Vertragswillen, unterliegt die Entscheidung, ob der Vermieter die Zustimmung zur Haltung eines Hundes in der Mietwohnung erteilen oder versagen will, seinem Ermessen schlechthin. Der Vermieter eines Mehrfamilienhauses kann in einem solchen Fall die Entfernung eines ohne seine Zustimmung gehaltenen Hundes aus dem Mietobjekt verlangen, sofern diesem Begehren nicht der Einwand des Rechtsrnißbrauchs entgegensteht." OLG Hamm ZMR 1981, 153. Ob diese Entscheidung wirklich "hinflUlig" ist, wie Dallemand/Balsam, Tierhaltung und Mietrecht im Licht der neuen BVerfGRechtsprechung zur Rechtsstellung des Mieters, ZMR 1997, 621, 622, behaupten, kann angesichts der keineswegs überzeugenden Argumentation dieser Autoren dahingestellt bleiben, die ausschließlich auf der Gleichstellung von Miete und Wohnungseigentum durch das BVerfG (26.5. 1993 ZMR 1993,405 = NJW 1993,2035) aufbaut.

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2. Kapitel: Deutschland

sehen Parteiwillens vorzunehmen ist: Die (dort streitig gewesene) Haltung von Hunden in Mietwohnungen zähle nicht zum allgemein üblichen vertragsgemäßen Gebrauch, so daß der Mieter auch nicht im irrigen Vertrauen auf einen solchen (in Wahrheit fehlenden) Usus bei Vertragsschluß davon ausgehen habe können, der Vermieter werde bei der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung in seinem Ermessen gebunden sein. 28 Eine geradezu automatische Ergänzung scheide demnach aus, wenn sie lediglich damit begründet werde, daß der Mieter sich falschlicherweise auf eine nicht vorliegende Rechtspraxis verlassen habe. 29 Beruft sich der Mieter auf ein Recht zur Tierhaltung trotz Zustimmungsvorbehaltes, hat somit die Gesamtheit der im Mietvertrag getroffenen Regelungen im Vordergrund zu stehen. Dies fuhrt zwar nicht zwingend und in allen Fällen zu einem freien Ermessen des Vermieters, davon ist aber doch auszugehen, sofern keine vertragsimmanenten Argumente dagegen vorgebracht werden können. Daß eine Durchsetzung des mangels Genehmigung unverändert aufrechten Verbotes in der Folge möglicherweise aus anderen Gründen scheitert, ändert nichts am grundsätzlichen Vorrang der von beiden (!) Mietvertragsparteien getroffenen Vereinbarung, welche die Entscheidung über eine Zulassung der Tierhaltung ausschließlich dem Vermieter vorbehalten hat. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Meinung von Sterne I, daß eine Bindung der Tierhaltung (oder anderer Nutzungen des Mietobjektes) an die-Zustimmung des Vermieters nicht nur als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gesehen werden könnte, sondern mit gleicher Berechtigung synonym auch als grundsätzliche Genehmigung mit ausnahmsweisem Vetorecht 28 OLG Hamm ZMR 1981, 154. Dagegen M J. Schmid, WoM 1988,345, für den die (von ihm nicht geteilte) Ausgangsposition, Tierhaltung gehöre nicht zum üblichen Mietgebrauch, zwingend zu einem gebundenen Ermessen des Vermieters führt, "da ansonsten die Klausel überflüssig wäre". Man kann zwar Schmids Argumentationskette bis zu seiner (richtigen) Annahme folgen, daß der Vermieter durch die Aufnahme eines Zustimmungsvorbehaltes gerade zum Ausdruck bringe, kein pauschales Verbot, sondern eine Einzelfall-Beurteilung zu wollen. Schmids weiteres Ausschmücken des fiktiven Vermieter-Willens geht dann aber zu weit: Diese Vorankündigung des Vermieters, eine pragmatische Entscheidung (erst) in der Zukunft treffen zu wollen, beinhaltet keineswegs zwingend eine vorweggenommene Selbstbeschränkung des Vermieters bei seinem künftigen Urteil über die Tierhaltung auf sachliche Gründe. Schon gar nicht vermag das nächste Argument Schmids zu überzeugen, dem Mieter würde die Vertragsklausel mit dem Genehmigungsvorbehalt ansonsten nichts nützen. Der Text eines Mietvertrages ist doch keineswegs ausschließlich zum "Nutzen" des Mieters bestimmt. 29 Vgl. auch LG Bonn 23.2.1989 ZMR 1989,179.

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des Vermieters. 3D Dem kann nicht gefolgt werden. Schon die rein sprachliche Interpretation läßt keineswegs jenen Spielraum offen, den Sternel zu sehen glaubt. Wenn sich ein Umstand erst dann verwirklichen kann, sobald ein besonders definiertes Ereignis eingetreten ist, kann doch zuvor noch nicht behauptet werden, der Umstand bestehe bereits. Sonst müßte auch das Institut der aufschiebenden Bedingung gänzlich zugunsten der auflösenden Bedingung aufgegeben werden. Soweit ersichtlich, scheint Sterne I aber zumindest diese letztgenannte Unterscheidung nicht zu leugnen. Man mag zwar seiner (ausschließlich) sozio-politischen Begründung rur die Gleichstellung von aufschiebend mit auflösend bedingter Erlaubnis folgen, wonach "das Mietverhältnis nicht als soziales Herrschaftsverhältnis oder als sogenanntes Gewaltverhältnis verstanden werden darf, sondern Freiraum rur die Gestaltung der Lebensverhältnisse gewähren soll"31. Dies zwingt aber weder dazu, die Unterschiede zweier nicht vergleich- und schon gar nicht vermengbarer Regelungen zu leugnen, noch ist dies wirklich nötig, wenn man die Entscheidungsfreiheit des Vermieters zugunsten einer Bindung an sachliche Kriterien einengen möchte. Auch ist die von Sternel vorgeschlagene Interpretation keineswegs die einzige Möglichkeit, einen von Anfang an bestehenden Anspruch des Mieters auf Erteilung der Zustimmung anzuerkennen,32 ganz im Gegenteil: Ist er (im Sinne Sterneis) schon vorweg zu jener Nutzung der Bestandsache berechtigt, die der Vertragstext eigentlich an eine Zustimmung des Vermieters bindet, dann bedarf es einer Genehmigung ohnehin nicht mehr, um dem Mieter zu seinem Recht zu verhelfen - er hat es ja bereits. Statt dessen kann man in jenen Fällen, in denen eine Zustimmungspflicht des Vermieters gesehen wird, sehr wohl plausibel argumentieren, daß der Mieter gegen seinen Vermieter einen Anspruch auf Genehmigung hat, die sein künftiges Nutzungsrecht begründet, ohne daß dieses vor Erteilung bereits Bestand hätte. Die Rechtsposition des Mieters bleibt durch die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung eines solchen Anspruches und durch die aus dessen Verletzung allenfalls resultierenden Einreden ausreichend gewahrt. Es bedarf also keines Mißbrauchs von Wortlaut- und Sinninterpretati-

30 Sterne!, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 143 f. Auf gleicher Linie wohl LG München I 5.4. 1967, Tierhaltung 3 (1978) 69 ("Wenn von der Regel eine Ausnahme zugelassen werden kann, besteht kein absolutes Verbot."). Die Meinung SterneIs läßt sich nur bei einer Klausel vertreten, wie sie dem LG Karlsruhe (8.7. 1957, NJW 1957, 1599 = ZMR 1958, 120) vorlag. Sie lautete: "Das Halten von Hunden und anderen Tieren kann der Vermieter untersagen." 31 Sterne!, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 143. 32 Sterne!, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 144.

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2. Kapitel: Deutschland

on eines klaren Vertragstextes, um dem Mieter zu jener Position zu verhelfen, die ihm Sterne I gewähren möchte. 3. Schweigen des Mietvertrages zur Tierhaltung

Gerade bei fehlender Berücksichtigung der Tierhaltung im Vertragstext stellt sich die Frage, inwieweit Tierhaltung vom Begriff des Wohnens mitumfaßt ist und damit im Zweifel zu jenem Paket an Gebrauchsrechten zählt, das der Mieter bei Vertragsabschluß vom Vermieter zugesichert bekommt. Es ist wohl jener Meinung der Vorzug zu geben, daß jedenfalls die Haltung von Kleintieren zur allgemeinen Lebensfiihrung von Mietern und somit zu deren Rechte zur Nutzung des Bestandsobjektes gehört,33 weil von ihnen typischerweise keine solchen Belästigungen, Störungen oder Schäden ausgehen, die ein Vermieter normalerweise zu verhindern trachtet. 34 Ob allerdings auch Hunde zu dieser Gruppe von Tieren gehören sollten, ist umstritten. Angesichts der großen Anzahl von Hunden, die in städtischen Wohnungen gehalten werden,35 möchte man fast dazu geneigt sein, von einem allgemeinen Vorverständnis auszugehen, Hundehaltung in Mietwohnungen sei ohne gegenteilige Regelung erlaubt. 36 Dennoch sollte man grundsätzlich der 33 LG Frankenthai 12.2. 1958 MDR 1958, 428 = ZMR 1958, 295; AG OffenbachlMain 12.6.1985 ZMR 1986, 57; AG Aachen 24.2.1989 WoM 1989,236 (Kaninchen); AG Essen 18.7.1995 NJW-RR 1996, 138 (Bartagame); AG Hamburg 24.4. 1996 WoM 1996, 613 (Katzen). Ebenso Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 54; Weimar, Hat der Mieter einen Anspruch auf ErIaubnis zur Tierhaltung?, ZMR 1976, 131 (Kanarienvogel, Wellensittich, Papagei, Goldfische, weiße Mäuse, Goldhamster). Strengere Maßstäbe legt anscheinend Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 1 fI, an, der von einer generellen Unzu1ässigkeit der Tierhaltung (mit Ausnahme von Kleinsttieren) ausgeht: "Jeder Mieter kann sich darauf verlassen, in dem Haus nur mit Seinesgleichen zu tun zu haben und nicht verpflichtet zu sein, sich auf das Zusammenleben mit Tieren einzustellen." (Rn. 2). 34 Dazu auch unten S. 84. 35 Schon die Zahlen aus den sechziger Jahren sind beeindruckend: Erdsiek (Umwelt

und Recht, NJW 1960, 1800) verweist auf Statistiken, wonach sich "in durchschnittlich jedem vierten Haushalt ein Hund" befinde. Rau (Zur Rechtsprechung über die Haustierhaltung des Mieters, ZMR 1965, 130) spricht von "etwa 12 Millionen Personen", die in ihrer Wohnung damals einen Hund hielten.

36 So etwa LG Lübeck 24. 6. 1949 Tierhaltung3 (1978) 9; LG Bielefeld 28. 11. 1951 Tierhaltung3 (1978) 11; LG Bayreuth 11. 6.1952 Tierhaltung3 (1978) 13; LG FrankfurtlMain 16.6. 1953 ZMR 1954,43; AG Remscheid-Lennep 18.7. 1956 WoM 1957,

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(wohl überwiegenden) Gegenmeinung 37 folgen: Maßstab jeder solcher Beurteilung sollte nämlich der Grad jener Wahrscheinlichkeit sein, mit der das vom Mieter gehaltene Tier zur Störung der Mitmieter oder zur Beschädigung der Bestandsache ftlhren wird. Ganz abgesehen von Belästigungen solcher Art, denen man etwa als Fußgänger auf Gehsteigen tagtäglich ausgesetzt ist, bellen die meisten Hunde nun einmal naturbedingt in einer rur die Nachbarn unüberhörbaren Lautstärke. 38 Allerdings ist der Mindermeinung insoweit entgegenzukom36 = Glaser 1958/59, Nr. 268; LG München 30. 9. 1957 ZMR 1958, 188 = WoM 1958, 5 = Glaser 1958/59, Nr. 267, 5; LG Köln 19.2.1959 ZMR 1959, 198; LG Mannheim 11. 7.1962 MDR 1962,989 = ZMR 1965, 191; LG Hamburg 30. 7. 1976 WoM 1977, 69; LG Hildesheim 11. 2. 1987 WoM 1989,9; AG Dortmund 21. 6. 1989 WoM 1989, 495; AG Bonn 12. 12. 1989 WoM 1990, 197; AG Neuss 1 I. 10. 1991 DWW 1992,344; AG Köln 13. 1. 1997 MDR 1997,344 = NJWE-MietR 1997,244. Siehe auch Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 9; Erdsiek, NJW 1960, 1800; Klaus Müller, ZMR 1970,289 (293). 37 OLG Hamm 13. 1. 1981 ZMR 1981, 153 = DWW 1981,48 = NJW 1981, 1626 = MDR 1981,406 = RES I § 535 BGB Nr. 1 = WoM 1981,53 = OLGZ 1981,74 (,jedenfalls rur den ... Fall einer Miete in einem Mehrfamilienobjekt") ; LG Berlin 1. 9. 1982 WoM 1984, 130; LG Konstanz 13. 2. 1987 DWW 1987, 196; LG Göttingen 20. 2.1991 WoM 1991, 536; AG Hamburg 16.4. 1991 NJW-RR 1992, 203. Aus der älteren Judikatur z. B. LG Aachen 9. I. 1953 ZMR 1954,43; LG Hamburg 20.3. 1958 ZMR 1959, 12 = ZMR 1959, 199 (Ls.) = WoM 1959,73 = Glaser 1958/59, Nr. 268; AG Hannover 29.5. 1961 MDR 1962,410 m. w. N. "Wegen der gerade bei Hunden nie ganz auszuschließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder Nachbarn" bindet auch Emmerich (in Staudinger J3 , §§ 535, 536 Rn. 95) die Haltung von Hunden an eine ausdrückliche Genehmigung des Vennieters, wenn der Vertrag bezüglich Tierhaltung schweigt, allerdings unter Beschränkung auf "städtische Wohngegenden". So aU$drücklich auch LG Berlin 7.6.1979 GE 1979,768. Ebenso Weimar, Hat der Mieter einen Anspruch auf Erlaubnis zur Tierhaltung?, ZMR 1976, 131; Rau, Zur Rechtsprechung über die Haustierhaltung des Mieters, ZMR 1965, 130 (132). Vgl. weiters AG Hamburg 15.8.1958 ZMR 1959, 198: Die generelle Zulässigkeit der Hundehaltung des Hauptmieters gilt nicht rur den Untennieter (bloß) eines Zimmers in der Mietwohnung des Hauptmieters, da die Interessen des letzteren wegen des räumlichen Naheverhältnisses weitaus mehr berührt werden als jene von Nachbannietern in abgetrennten Wohneinheiten. Ebenso Rau, Zur Rechtsprechung über die Haustierhaltung des Mieters, ZMR 1965, 130 (131). 38 "Allein schon bei Schlechtwetterperiode, insbesondere bei Regenwetter kann ein Hund eine Verschrnutzung des Treppenhauses verursachen, oder es muß mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß der Hund des Nachts zu bellen anfängt, wodurch beachtliche Störungen der Hausbewohner entstehen können." LG FrankenthaI 12. 2. 1958 MDR 1958, 428 = ZMR 1958, 295 = WoM 1958,34 = Glaser 1958/59, Nr. 265. Weiters AG Bonn 17. 1. 1958 ZMR 1958, 223 = Glaser 1958/59, Nr. 266. A. M. Blank, WoM

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men, als im Einzelfall Verbot oder Zulassung weniger auf der Klassifikation des Tieres als "Hund" basieren sollte als vielmehr auf einer Beurteilung der "Störanflilligkeit" des konkreten Tieres. 39 Michael Schmid zieht zur Unterstützung seiner Meinung, die Tierhaltung des Mieters sei generell zulässig, ein interessantes, wenn auch befremdliches Argument heran: Gerade die vielen expliziten Verbote oder Zustimmungsvorbehalte in Mietverträgen ließen darauf schließen, daß die Vertragsparteien selbst davon ausgingen, der Mieter sei zur Tierhaltung berechtigt, was durch die Aufnahme einer entsprechenden Klausel beschränkt werden solle. 40 Schmids Methode der Ableitung von Rechtsregeln vom allgemeinen Rechtsgefilh! der Normunterworfenen filhrt jedenfalls hier nicht zum Ziel: Abgesehen davon, wie viele Verträge in der Praxis sogar eindeutig gesetzeswidrige Klauseln enthalten, kann den durchschnittlichen Mietvertragsparteien nicht automatisch eine Rechtskenntnis unterstellt werden, die Lehre und Rechtsprechung bislang verborgen blieb, was das Andauern der Diskussion deutlich zeigt. Eine ausdrückliche Mietvertragsklausel hat keineswegs "nur dann einen Sinn, wenn man von einer Einschränkung bestehender Rechte ausgeht",41 sondern hätte als bloße KlarsteIlung ohne Regelungscharakter ebensolche Bedeutung im Vertragstext. Ansonsten müßte man auch aus Klauseln wie "Der Mieter ist verpflichtet, von ihm schuldhaft verursachte Schäden zu ersetzen" auf eine ansonsten generelle Zulässigkeit der Beschädigung schließen. Für manche Gerichte ist die Entscheidung fiir oder gegen die generelle Zulässigkeit der Tierhaltung bei Schweigen des Mietvertrages gleichzeitig eine Zuweisung der Nachteile unterbliebener vertraglicher Regelung an eine der 1981, 122, der ohne die gebotene Differenzierung pauschaliert, es gebe "keinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß Tiere die Nachbarn gefllhrden oder belästigen". Allerdings stimmt es sicher, "daß je nach der persönlichen Einstellung der Richter und ihrer persönlichen Lebenserfahrung die Frage der Zumutbarkeit von Geräuschen sehr unterschiedlich beurteilt wird" und daß auch "die unbewußt mitwirkende gefühlsmäßige Einstellung zur Frage der Tierhaltung" von entscheidender Bedeutung ist: Klein, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, ZMR 1959,189. Vgl. nur LG München 30. 9.1957 ZMR 1958, 188 = WoM 1958, 5 = Glaser 1958/59, Nr. 267: "Die Störungsempfindlichkeit eines Menschen gegenüber einem Tier hängt außer von altersbedingten Anschauungen und vom Gesundheitszustand wesentlich davon ab, ob Gemütsarmut [sie!] oder die Liebe zum Tier und guter Wille [sie!] überwiegen." 39 Siehe dazu auch unten S. 79 zum Einfluß der Tierart auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Haltung. 40 M. J Schmid, Tiere in Wohnung, Haus und Garten, WoM 1988,343 (345). 41 M. J Schmid, ebd.

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beiden Vertragsparteien, die ja beide auf eine ausdrückliche Klausel hätten hinwirken können. 42 Insofern sollte aber bei der Beantwortung dieser Frage auch maßgeblich mitspielen, welche Verhandlungspositionen in contrahendu gegenüberstanden, ob eine Seite (in der Regel wohl der Vermieter) vorformulierte Mietvertragsformulare verwendet hat oder ob die Vereinbarung das Ergebnis von ausfUhrlichen Verhandlungen der späteren Vertragsparteien mit anschließender individueller Textierung der wechselseitigen Rechte und Pflichten war. Ein pauschales Abschieben aller Folgen von unterbliebenen Spezialregelungen auf den Mieter scheint zu keinem maßgerechten Ergebnis zu fUhren. 43 ledenfaHs dann, wenn die streitgegenständliehe Tierhaltung zum üblichen Mietgebrauch gehört, ist der Vermieter ohne ausdrückliche Regelung in der Praxis meistens darauf angewiesen, eine konkrete (und nicht bloß eine potentielle) Gefährdung oder Beeinträchtigung seiner Interessen durch die Tierhaltung nachzuweisen44 . Generell soHte dabei der Maßstab fUr eine Anerkennung der vom Vermieter behaupteten Störungen höher liegen, als wenn die Tierhaltung vertraglich verboten oder an die Zustimmung des Vermieters gebunden ist. Obergrenze der zuzumutenden Tolerierbarkeit bilden aber natürlich auch hier wiederum jene Belästigungen, die der Vermieter selbst bei ausdrücklicher Genehmigung der Tierhaltung nicht hinzunehmen braucht. 45 4. Ausdrückliche Erlaubnis der Tierhaltung

Zu dieser Gruppe von Mietverhältnissen zählen jene, in denen der Vermieter die Haltung von Tieren generell, von Tieren einer bestimmten Art oder nur eines individuell bestimmten Tieres explizit genehmigt hat, sei es im Rahmen des 42 Vermieter hätte sich um Regelung kümmern müssen: LG FrankfurtlMain 16.6. 1953 ZMR 1954,43; LG Hamburg 30.7. 1976 WoM 1977, 69. A. M. (Mieter hätte Erlaubnis vorab erwirken müssen): LG Hamburg 20.3. 1958 ZMR 1959, 12 = WoM 1959,73 = ZMR 1959,199. 43 So aber LG Hamburg 20. 3.1958 ZMR 1959, 12 = WoM 1959,73 = ZMR 1959, 199: "Jeder Mieter kann von vornherein darauf dringen, daß das Recht der Tierhaltung in dem von ihm mit dem Vermieter abzuschließenden Mietvertrag eindeutig geregelt wird. Unterläßt er es und unterläßt er ferner die Einholung der Stellungnahme des Vermieters in dem Zeitraum, in dem er im Begriff steht, eine Tierhaltung vorzunehmen, so muß er die sich daraus rur ihn ergebenden betrüblichen Folgerungen in Kauf nehmen."

44 LG Köln 19.2.1959 ZMR 1959, 198; Rau, Zur Rechtsprechung über die Haustierhaltung des Mieters, ZMR 1965, 130 (131 f.). 45 LG Mannheim 11. 7.1962 MDR 1962,989 = ZMR 1965,191. 6 Koch

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ursprünglichen Mietvertrages, sei es erst durch nachträgliche Willenserklärung während aufrechten Bestandverhältnisses. 46 In solchen Fällen tut sich der Vennieter schwer, seine spätere Mißbilligung des vom Mieter gehaltenen Tieres durchzusetzen, sofern nicht Umstände hinzutreten, die sein Interesse an der Entfernung des konkreten Tieres überwiegen lassen. Abgesehen von inter partes vereinbarten Widerrufsgründen 47 fallen hierunter vor allem Belästigungen der anderen Mieter oder Beeinträchtigung der Substanz des Mietobjektes, die der Vennieter auch ohne ausdrückliche Vereinbarung und trotz weit gefaßter Genehmigung der Tierhaltung nicht hinnehmen muß.48 Die bloße Überschreitung der Genehmigung, etwa hinsichtlich der erlaubten Anzahl von Tieren, genügt hingegen nicht immer ohne weiteres, wenn dadurch nicht gleichzeitig solche Interessen des Vennieters gefährdet werden. 49 Der Vennieter kann seine ursprüngliche Zustimmung auch nicht wegen solcher Ereignisse widerrufen, die auf natürliche (und daher bei Erteilung der Genehmigung vorhersehbare) Verhaltensweisen des Tieres zurückzufUhren sind, etwa auf Bellen eines Hundes im "hundeüblichen" Rahmen. so 46 Vg!. aber AG Berlin-Charlottenburg 21. 7. 1988 GE 1988, 1051 (mietvertragliche Erlaubnis zur "Tierhaltung" betriffi nur Haustiere wie Hunde und Katzen, ist aber nicht auf exotische Tiere wie Schlangen zu erstrecken). 47 Dazu zählen indirekt auch die einvernehmlich festgehaltenen Prämissen fiir die Genehmigung, wenn diese später wegfallen oder deren Einhaltung nicht mehr gewährleistet werden kann. 48 AG Steinfurt 3. I. 1991 WoM 1991,260. Es ist aber zur Begründung dieses außerordentliche Widerrufsrecht des Vermieters nicht nötig, die ursprüngliche Genehmigung als unter dem "Vorbehalt" erteilt zu konstruieren, "daß sie beim späteren Eintritt wichtiger Gründe widerrufen werden kann" (LG Mannheim 11. 7. 1962 MDR 1962, 989 = ZMR 1965, 191). Dazu genügt der Verweis auf das Grundprinzip, daß die Einräumung von Dauerrechten stets aus wichtigem Grund beendet werden kann, ohne daß es einer (wenn auch nur unterstellten) diesbezüglichen Willensbildung der Parteien bedarf, die diese Möglichkeit im vorhinein vorsieht. Siehe nur Kramer, in: MünchKomm3 (1994) Ein!. vor §§ 241 ff. Rn. 88. 49 So stellte es nach Meinung des LG Kaiserslautern (20. 1. 1984 WoM 1989, 177) keinen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache dar, wenn die Haltung von Zierfischen im Mietvertrag zwar ausdrücklich erlaubt war, die Mieterin aber eine außergewöhnlich hohe Anzahl an solchen Fischen hielt (vierzehn Aquarien!). Ähnliche Problematik und Lösung in AG Eschweiler 26.9. 1991 WoM 1992,240 (Genehmigung von einem Aquarium, statt dessen vier aufgestellt). 50 AG Hamburg-Wandsbek 23. 10. 1990 WoM 1991,94: "Das kurze Anschlagen des Hundes bei Besuch, das längere Verbellen fremder Personen in der Wohnung, das heftige Begrüßen der Beklagten oder naher Angehöriger oder Freunde, die Reaktionen auf

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Manche Gerichte, die auch bei einem Genehmigungsvorbehalt einen Unterlassungsanspruch des Vermieters ohne weitere Gründe bejahen, beschränken die generelle Wirkung einer solchen Klausel auf den Zeitraum bis zur erstmaligen Erteilung einer Genehmigung. Ein Widerruf sei danach hingegen nur noch bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig. 51 Jedenfalls muß bei der Fallgruppe der ausdrücklichen Genehmigung berücksichtigt werden, auf welcher Seite der beiden erwähnten Spektren (tier- beziehungsweise tierartunabhängige Erlaubnis oder auf ein Einzeltier bezogene Bewilligung einerseits, anfangliehe oder nachträgliche Genehmigung andererseits) die vorliegende Zustimmung des Vermieters jeweils einzuordnen ist. Eine explizite Pauschalgenehmigung im Mietvertrag ist schwerer zu entkräften als eine eingeschränkte nachträgliche Bewilligung, die womöglich auch noch unter bestimmten ausdrücklichen Voraussetzungen oder gar Bedingungen erteilt worden ist. 52

vorbei streifende Katzen und auf ungewöhnliche plötzliche Geräusche vom benachbarten Haspa-Parkplatz sind artgerechte Reaktionen eines Tieres, die der Vermieter mit der Zustimmung zur Hundehaltung in Kauf genommen hat." Wiederholte Verunreinigungen des Gartens oder das Eindringen des Hundes in Nachbarswohnungen müssen jedoch nicht hingenommen werden und reichen somit rur einen Widerruf aus: AG HamburgAltona 26.9.1989 WoM 1989,624. 51 Zum Widerruf einer bereits erteilten Einzelgenehmigung vgl. zunächst etwa LG Stuttgart 29. 10. 1958 Tierhaltung3 (1978) 41; LG Hamburg 14. 3.1962 MDR 1962, 656 oder LG Mannheim 11. 7. 1962 MDR 1962,989 = ZMR 1965, 191, wonach der Vermieter den erfolgreichen Widerruf einer Zustimmung etwa darauf stützen könne, "daß sich der Hund später als Kläffer herausstellt, zu Verunreinigungen des Hauses neigt oder aus sonstigen Gründen die übrigen Mitbewohner erheblich stört". Als solches Beispiel siehe etwa AG Hamburg-Altona 26. 9. 1989 WoM 1989, 624 (Genehmigter Hund verunreinigte Stiegenhaus und drang in Nachbarswohnungen ein). Vgl. auch AG Köln 18.12.1979 WoM 1980,85; LG Köln 31. 1. 1980 WoM 1980, 163 und AG CastropRauxel17. 12. 1980 WoM 1981,77. Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 11, sieht bereits eine einmalige Störung als "wichtigen Grund", der zum Widerruf berechtigt. Gegen eine derartige Dramatisierung eines Einzelfalles zurecht LG Hamburg 30.7. 1976 WoM 1977,69, wo es um die Zulässigkeit der Haltung eines Wolfspitzes ohne die Tierhaltung betreffende vertragliche Regelung ging. 52 Vgl. die wohl von einem übervorsichtigen Vermieter-Verband formulierte Klausel in AG Speyer 30. 1. 1991 DWW 1991, 372: "Für jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, jedoch mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf es der schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Dies gilt auch rur die zeitweilige Verwahrung von Tieren. Die Zustimmung kann widerrufen werden. Mit der Abschaffung oder

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2. Kapitel: Deutschland

Für den Fall der Einzelgenehmigung ist zudem zu berücksichtigen, daß ihre Ausübung beschränkt bleiben muß auf den (ausdrücklich oder stillschweigend) definierten Bereich: Eine für die Wohnung zugelassene Katze hat demnach nichts auf dem hauseigenen Spielplatz zu suchen. 53 Das Einverständnis des Vermieters mit einem Tier des Mieters ist außerdem kein Freipaß zur Anschaffung eines Minizoos: Wer der Haltung eines Hundes zugestimmt hat, braucht einen zusätzlichen Hund nicht zu genehmigen. 54 Eine besondere Problematik liegt dann vor, wenn das ursprünglich zugelassene Tier verendet55 : Grundsätzlich besteht die dafilr erteilte Bewilligung fort, ist also im Zweifel nicht an das konkrete Tier gebunden, sofern die Zustimmungserklärung des Vermieters keine Beschränkung im gegenteiligen Sinne enthielt. 56 Der Vermieter hat aber mit seinem Unterlassungsbegehren jedenfalls dann Erfolg, wenn mit dem "Ersatztier" eine grundlegende Änderung jener Verhältnisse herbeigeführt wurde, die bei Genehmigung mit dem mittlerweile verendeten Tier schon vorlag oder vorauszusehen war. Eine solche geänderte Situation liegt etwa dann vor, wenn statt des erlaubten Chow-Chows nunmehr dem Tode des Tieres erlischt die einmal erteilte Zustimmung und ist bei Neuanschaffung eines Tieres erneut einzuholen." 53 AG Köln 4. 12. 1991 WoM 1992,365. 54 Bereits LG Köln 28.4.1955 MDR 1955,418 = Glaser 1955/56, Nr. 69. Ebenso LG Hannover 13. I. 1988 WoM 1989,566. Vgl. aber AG Neuss 11. 10. 1991 DWW 1992,344; AG Düren 30. 7.1982 WoM 1983,59 (Katze statt genehmigtem Hund zulässig, da typischerweise geringere Belästigungen). 55 LG Mannheim 11. 7. 1962 MDR 1962, 989 = ZMR 1965, 191. 56 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 171. Aus der Praxis z. B. LG Mannheim 11. 7.1962 MDR 1962,989 = ZMR 1965, 191: Nach diesem Gericht sei es "wirklichkeitsfremd", die von einem Vermieter erteilte Genehmigung an ein bestimmtes Tier zu binden, weil eine solche Erlaubnis lediglich zum Ausdruck bringe, daß der Vermieter "weder aus persönlichen noch aus sachlichen Erwägungen und Rücksichten auf die Hausgemeinschaft keinen Grund zum Verbot der Haltung irgendeines Hundes" erblicke. Eine Beschränkung sei lediglich dahingehend anzunehmen, daß der spätere "Ersatzhund" in Größe und Eigenschaften dem ursprünglichen Tier "in etwa" entspreche. Vgl. weiters LG Stuttgart 19. 11. 1987 WoM 1988, 121; AG Speyer 30. I. 1991 DWW 1991, 372 (Zustimmung ausdrücklich beschränkt auf Lebensdauer des Tieres); AG Neustrelitz 27.10.1994 WoM 1995,535 (Schäferhund erst mit vierjähriger Unterbrechung nach ursprünglich genehmigtem Hund). Dagegen AG Speyer 30. I. 1991 WoM 1991,372. Siehe auch Wetekamp, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, GE 1987, 1196, der offenbar davon ausgeht, daß jede Erlaubnis der Tierhaltung ohne Einschränkung zum jederzeitigen Austausch des ursprünglichen Tieres berechtige.

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plötzlich ein Schäferhund in einer 50 m2 großen Mietwohnung gehalten werden soll.57 11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches Im folgenden werden Argumente zusammengetragen und systematisiert, die in der bisherigen Spruchpraxis der Gerichte zu Tierhaltungsverboten in Mietverträgen eine Rolle gespielt haben. Sie wurden dabei nicht nur zur Begründung oder Verweigerung eines Unterlassungsanspruches des Vermieters bei Schweigen des Vertrages herangezogen, sondern in allen soeben geschilderten mietvertraglichen Konstellationen verwendet. So werden etwa Genehmigungen oder Verbote hinsichtlich ihres Umfanges in Hinblick auf das zu erzielende Ergebnis ausdehnend oder einschränkend interpretiert; bei einem ausdrücklich als solches festgestellten Verbot unterstützen manche Argumente eine durchsetzungshemmende Berufung des Mieters auf Treu und Glauben. 1. Verfassungsrechtliche Argumente

a) Das Gleichbehandlungsgebot Ohne hier auf die Diskussion zu den Auswirkungen des Gleichheitsgrundsatzes auf Privatrechte im allgemeinen 58 und Mietverhältnisse im besonderen 59 ausfiihrIich eingehen zu können, sei hier doch die Frage der Geltung dieses Grundrechtes in den Tierhaltungsfiillen gestellt. Sie wird von den Gerichten unterschiedlich beantwortet: Während die einen eine Pflicht des Vermieters zur 57 AG Kassel WoM 1987, 144. Vgl. auch AG Hamburg 16.4.1991 NJW-RR 1992, 203 (keine Katze statt ursprünglich genehmigtem Hund). 58 Siehe zunächst nur G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 38 ff. (41), Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 809 ff. (810), jeweils m. w. N. Grundlegend G. Hueck, Gleichbehandlung (1958). Zum Diskussionsstand über die Einwirkung der Grundrechte insgesamt auf das Privatrecht siehe etwa Heinrichs, in: PaiandtS7 (1998) § 242 Rn. 7 f.; Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) Ein!. zu §§ 241 ff. Rn. 536 ff., und G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 38 ff. Dazu auch unten S. 272. 59 Weimar, Trifft den Vermieter eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Mieter? MDR 1971, 108; Rathjen, Gleichbehandlung und Mietrecht, MDR 1980, 713; M. J. Schmid, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Mietrecht, BIGBW 1981, 48; Voe/skow, in: MünchKomm 3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 6 f.

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2. Kapitel: Deutschland

Gleichbehandlung seiner Mieter strikt ablehnen,60 scheinen andere diesem Gedanken doch zumindest wohlwollend gegenüberzustehen. 61 Auch die Lehre ist darüber uneinig: Die Berurworter einer Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Mietrecht berufen sich zunächst auf eine "vorsichtige Analogie" zum Arbeitsrecht62 , wo der Grundsatz nach bereits gefestigter (wenn auch anzuzweifelnder) Meinung Anwendung findet. Mit den dazu genannten Parallelen wie typische Ungleichgewichtslagen und diese ausgleichende Sondergesetzgebung ist aber bereits das stärkste Argument vorgebracht, mit dem die Verfechter einer Pflicht zur Gleichbehandlung aufwarten können. Die weiteren etwa von Rathjen aufgezählten Gründe vermögen weder filr sich noch im Zusammenspiel zu überzeugen: Das Gebot der guten Sitten und der Grundsatz von Treu und Glauben sind als Grund fur die (mittelbare oder unmittelbare) Anwendung des Art. 3 GG völlig ungeeignet, wie Rathjen selbst zugeben muß,63 dienen sie doch - wenn überhaupt - nur als Nahtstelle zum Verfassungsrecht, die eine allfällige Anwendung dogmatisch ermöglichen, keinesfalls aber selbständig begründen würde. Auch die Fürsorgepflicht des Vermieters 64 kann nicht auf eine Pflicht zur Gleichbehandlung ausgedehnt werden 65 , da sie eine davon isolierte Bedeutung hat. Der Katalog der Fürsorgepflichten könnte allenfalls qualitativ verändert werden, indem man den Vermieter via Gleichheitsgrundsatz zwänge, diese Pflichten gegenüber allen Mie-

60 AG Hamburg 3. 5.1979 WoM 1979,241; AG Neukölln 17.10.1991 MM 1991, 368.

61 Vgl. etwa LG Mannheim 25.5.1966 ZMR 1968,45; AG Köln 25. 11. 1977 WoM 1978, 167 = BlfGBWR 1979, 36 (ZwergdackeI bei zuvor genehmigter Katze); AG Dortmund 12.2. 1980 WoM 1981, 13; LG Berlin 18. 10. 1985 WoM 1987, 213. Das AG Hamburg-BergedorfS. 2.1991 NJW-RR 1991, 1413 = WoM 1991,259 erkennt eine Gleichbehandlungspflicht zwar an, allerdings nur auf die "Mieter innerhalb einer Hausgemeinschaft, innerhalb des gleichen Hauses" beschränkt, so daß in dem ihm vorliegenden Fall dem Mieter ein Verweis auf Genehmigungen im Nachbarhaus nichts nützte: "Maßgebend, ob Haustiere gehalten werden können, ist in erster Linie die Zusammensetzung der jeweiligen Hausgemeinschaft." 62 Rathjen, MDR 1980, 713. Ausdrücklich rur eine Pflicht des Vennieters zur Gleichbehandlung sind weiters DiIlenburgerlPauly, ZMR 1994, 250; vorsichtiger G. Rath, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 41. 63 Rathjen, MDR 1980,713 f.

64 Dazu nur Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) §§ 535, 536 Rn. ISO f. 65 So aber Rathjen, MDR 1980, 714. Argumente dagegen bereits bei Weimar, MDR

1971,109.

B. Tierhaltung

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tern gleich zu erfüllen; eine solche Veränderung könnte aber niemals ihre Rechtfertigung in sich selbst tragen. Somit ist der wohl herrschenden Meinung der Vorzug zu geben, die eine Pflicht des Vermieters zur Gleichbehandlung aller Mieter ablehnt. 66 Allerdings ist es höchst fraglich, ob eine Entscheidung dieser Frage rur das Ergebnis wirklich vonnöten ist: Auf den ersten Blick scheinbare Ungleichheit kann zumeist mit Unterschieden in der Situation begründet werden, so daß der Ruf nach den Grundrechten zumindest verfrüht, wenn nicht vollends verfehlt ist. Schon eine so subjektive Differenzierung wie jene nach der Vertrauenswürdigkeit der Mieter aus der Sicht des Vermieters ist eine sachgerechte Unterscheidung, die rur die privatautonome Willensbildung des Vermieters anzuerkennen ist. 67 b) Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit Insbesondere in den filnfziger Jahren wurde vor und von den Gerichten diskutiert, ob die Haltung von Tieren vom Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit erfaßt sei, wie es von Art. 2 GG geschützt wird, und ob dieser Schutz so weit ginge, daß die Interessen des Vermieters in der Gesamtabwägung unterliegen. 68 66 Heinrichs, in: PalandtS7 (1998) § 242 Rn. 10; Voelskow, in: MünchKomm3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 6 f., 54. Voelskow erkennt zwar eine "ausnahmsweise" Pflicht zur Gleichbehandlung "bei Regelungen, die ,kollektiven' Charakter haben, z. B. bei der Aufstellung einer Hausordnung", an, stellt aber dann zurecht fest: "Eine Überspannung des Gleichbehandlungsgrundsatzes filhrt leicht zu Gleichmacherei; sie liegt nicht im Interesse der Mieter, da sie ihnen letztlich nur gleiche Nachteile bescheren würde." (§ 550 Rn. 7). Mit gleichen Argumenten M 1. Schmid, BIGBW 1981,48. 67 Voelskow (in MünchKomm 3 [1988] §§ 535,536 Rn. 54) nennt als eines der weiteren möglichen Unterscheidungskriterien, die von einem sich ungleich behandelt filhlenden Mieter oft verkannt werden, daß etwa "Belästigungen in Geschoßwohnungen bei Benutzung des Treppenhauses eher zu befilrchten sind als in Erdgeschoßwohnungen". Vgl. auch AG Hamburg-Bergedorf5. 2.1991 NJW-RR 1991, 1413 (gebotene Anerkennung der konkreten Zusammensetzung der Hausgemeinschaft im Gegensatz zu jener anderer Mietobjekte des Vermieters). 68 AG Hamburg-Harburg I. 12. 1955 ZMR 1957, 10 (Anm. Glaser) = Glaser 1958/59, Nr. 270; LG Köln 2.4. 1957 ZMR 1957,345 = BlfGBW 1957,303 = MDR 1957,614 (Anm. Weimar) = WoM 1957, 148 = GW 1958,29 = Glaser 1958/59, Nr. 272 (dazu auch die Anmerkung von Glaser, ZMR 1958, 19); LG Karlsruhe 8. 7. 1957 NJW 1957, 1599 = ZMR 1958, 120; LG FrankenthaI 12.2.1958 MDR 1958, 428 = ZMR 1958,295; LG Hamburg 20.3.1958 ZMR 1959, 12 = WoM 1959,73 = ZMR 1959,

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2. Kapitel: Deutschland

Mittlerweile ist wohl anerkannt, daß die Tierhaltung zwar von den allgemeinen Persönlichkeitsrechten erfaßt wird, die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt werden. 69 Gleichzeitig findet aber dieses Grundrecht seine Grenze dort, wo es "die Rechte anderer verletzt", wie schon der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 2. Halbs. GG unzweideutig formuliert. 70 Ein solcher Grenzfall liegt etwa dann vor, wenn das Begehren des Mieters mit dem Gedenfalls in dieser verfassungsrechtlichen Abwägung) gleichwertigen Recht des Vermieters aus der Verbotsoder Vorbehaltsklausel in Widerstreit steht. Damit gewinnt aber der Grundsatz "pacta sunt servanda" wieder die Oberhand. 71 Auch sonst hat die Entfaltungs199; LG Düsseldorf 26. 3. 1958 ZMR 1958, 220 (221); AG Hamburg 6. 1. 1966 ZMR 1968, 46. Zugunsten des den Grundrechtsschutz suchenden Mieters AG Essen 25. 11. 1958 ZMR 1959, 196; LG Traunstein 1. 12. 1960 Tierhaltung3 (1978) 56. Aus der Literatur: Klein, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, ZMR 1959, 189 (190); sowie die Beiträge von Spitaler in Tierhaltung 3 (1978) 88, 92, 98 und 100 (letzterer mit Zitat einer vom BVerfG verworfenen Verfassungsbeschwerde). 69 AG Dortmund 11. 10. 1979 WoM 1980, 206 (Haltung eines nicht störenden Haustieres, in concreto einer Katze, gehört zum Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung). Vgl. auch Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 9, für den die Berufung auf die Entfaltungsfreiheit "zu weit" geht, und Erdsiek, NJW 1960, 1800. Kunkel, Umfang und Grenzen des Gebrauchs der Mietsache, NJW 1958, 123 (125), hält den Verweis auf Art. 2 Abs. 1 GG für "abwegig", da der Gesetzgeber sicher nicht "die Tierhaltung in der Mietwohnung zum Grundrecht erheben wollte, was auch einer nicht vertretbaren Entwertung der verfassungsgeschützten höchsten Rechtsgüter gleichkäme" (Hervorhebung im Original). 70 Dies darf aber nicht überspannt werden: "Wenn sich der Hund bei gewissen Gelegenheiten einmal meldet, sei es aus Gründen der Wachsamkeit oder aber der Freude, so kann das keine so langanhaltende Ruhestörung bedeuten, daß sich dadurch die übrigen Einwohner des Hauses in ihren sachlich oder persönlich begründeten Interessen , verletzt' im Sinne des Artikels 2 GG fühlen müßten." AG Hamburg-Harburg 1. 12. 1955 ZMR 1957, 10 (Anm. Glaser) = Glaser 1958/59, Nr. 270. 71 So nur AG Hamburg-Bergedorf 5. 2.1991 NJW-RR 1991, 1413 = WoM 1991, 259. Vgl. LG Berlin 13.6.1974 ZMR 1975, 217. Vgl. weiters AG Bonn 17.1. 1958 ZMR 1958,223 = Glaser 1958/59, Nr. 266: "Es steht im freien Ermessen des Mieters, auf die Bedingungen des Mietvertrages einzugehen oder eine andere Wohnung zu beziehen. Nachdem er vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist, kann er sich nicht einseitig über Inhalt und Zweck der getroffenen Vereinbarung hinwegsetzen und sich darauf berufen, daß diese ihn verfassungswidrig einenge." Einschränkend Klein, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, ZMR 1959, 189 (190), der auch bei dieser Frage auf das konkrete Ausmaß der tatsächlichen oder zumindest möglichen Mitwirkung des Mieters an der Vertragsformulierung Wert legen will. Noch enger wohl Sterne I, Mietrecht3 (1988) II Rn. 136 f.

B. Tierhaltung

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freiheit in dieser Problematik keine entscheidende Bedeutung: Art. 2 Abs. 1 GG gebietet lediglich eine Interessenabwägung, wie sie ohnehin bereits nach den "normalen" Grundsätzen des Vertragsrechts geboten ist, so daß diesbezüglich eine Verteidigung der Mieterposition mit verfassungsrechtlichen Argumenten nicht nötig ist. Spätestens seit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 72 könnte man glauben, daß die Diskussion verstummt sei. Dennoch überraschen immer noch einzelne Richter mit einer einseitigen Überbewertung der Rechte des Tierhalters unter Berufung auf den Schutz der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit. 73 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters

Besteht auf Seiten des Mieters oder eines seiner Angehörigen ein besonderes BedUrfuis filr die Tierhaltung, das auf körperliche oder psychische Gründe zurückzufilhren ist, hat ein Unterlassungsbegehren des Vermieters selbst dann kaum eine Chance, wenn er sich auf ein ausdrückliches und uneingeschränktes Verbot der Tierhaltung im Mietvertrag berufen könnte. 74 Daher können zum Beispiel nicht nur Blindenhunde von sehbehinderten Mietern in der Mietwohnung verbleiben,75 sondern auch die Tiere solcher Kinder, die unter psychosomatischen Störungen leiden und durch die fortgesetzte Möglichkeit des Spielens mit dem Tier vor einer Verschärfung ihrer gesund72 BVerfG 21. 2.1980 WoM 1981, 77 = GE 1981, 337. Dort wurde eine auf den Schutz der Persönlichkeitsentfaltung pochende Hundehalterin zurecht darauf verwiesen, daß sie "in Ausübung der ihr gleichfalls durch Art. 2 Abs. I GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit" einen Mietvertrag abgeschlossen habe, aus dem dem Vermieter ein genauso schützenswertes Recht erwachsen sei. So im Ergebnis wohl auch bereits LG Düsseldorf26. 3. 1958 ZMR 1958, 220 (221).

73 AG Berlin-Charlottenburg 2.5. 1985 NJW-RR 1986, 175. 74 Sterne I, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 168. Einschränkend LG Lübeck 4. 10. 1983

SchIHA 1984, 161 (als alleiniges Argument gegen Unterlassungsanspruch des Vermieters zu schwach).

75 LG Köln, ZMR 1958, 20; AG Hamburg-Blankenese 23.5. 1984 WoM 1985,256; LG Lüneburg 11. 11. 1993 WoM 1995,704 (obiter dictum). Sogar Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 2, bejaht das Recht eines sehbehinderten Mieters auf Haltung eines Blindenhundes. Das LG Kassel (7. 12. 1953 ZMR 1954, 148 = WoM 1954,33 = Tierhaltung3 [1978] 17) hält ein Tierhaltungsverbot mit Erstreckung auf Blindenhunde offensichtlich rur sittenwidrig.

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2. Kapitel: Deutschland

heitlichen Situation bewahrt werden. 76 Ähnliches gilt fur Hundehalter, denen eine "depressive Persönlichkeit mit diversen seelischen Problemen" attestiert wird. 77 Dieser Bereich von berücksichtigungswürdigen Gründen wird aber wohl verlassen, wenn sich manche Gerichte pauschal auf das Argument von Sternel berufen, daß "durch das Halten eines Hundes oder einer Katze nicht nur kommunikative, sondern auch pädagogische und medizinische Bedürfuisse erfilllt" würden 78. Damit müßte jede Tierhaltung ohne Einschränkung zugelassen wer76 LG München I 27. 6.1984 NJW 1984,2368 = WoM 1985,263; ähnlich AG Münster 7.10.1991 WoM 1992,116 (querschnittgelähmter Sohn der Mieterin, Verlust seiner Hunde hätte zu erheblicher psychischer Belastung und potentieller Verschlechterung seines Gesamtzustandes geruhrt); AG Bonn 17.2. 1994 WoM 1994,323. Bloße Affinität des Sohnes zu dem ohne erforderliche Genehmigung gehaltenen Collie genügt allerdings nach Ansicht des AG Köln nicht (7. I. 1997, zit. bei B. Koch, Kölner Rechtsprechung zur Hundehaltung in Mietwohnungen, WoM 1997, 149). Siehe auch AG Hamburg 8.4.1997 WoM 1997, 674 (Hundehaltung trotz Verbot zulässig bei Drogenentwöhnung), bestätigt durch LG Hamburg 19. 9. 1997 WoM 1997,674. 77 LG Mannheim 16.9. 1992 ZMR 1992, 545. Vgl. auch AG Neukölln 11. 10. 1985 GE 1986,399; AG Neukölln 22.5. 1990 MM 1991, 195; sowie die bei Sojka, Tierhaltung ohne Zustimmung des Vermieters, WoM 1983, 127 (128) zitierten Entscheidungen der LG Düsseldorfund Heidelberg. Im Ergebnis nahezu ausgeschlossen wird dieses Argument vom LG Hamburg (26.7.1994 WoM 1996,532), das darauf verweist, daß ein Hund in "der überwiegenden Zahl der Fälle ... aus kommunikativen Gründen" gehalten werde. Dies allein entkräfte noch nicht das Tierhaltungsverbot, solange die Hundehaltung nicht "die einzige zumutbare Möglichkeit" filr den Depressiven sei, seine Situation zu verbessern, oder solange andere Möglichkeiten nicht erfolglos erprobt wurden. 78 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 163. Ähnlich AG Dortmund 21. 6.1989 WoM 1989,495. Siehe auch LG Stuttgart 19. 11. 1987 WoM 1988, 121 (122): "Gerade rur ältere Menschen, die aus gesundheitlichen und anderen Gründen eine sonstige soziale Verantwortung nicht mehr ohne weiteres übernehmen können, hat die Beziehung zu einem Tier wie einem Hund eine erhebliche Bedeutung rur ein anregendes und erfillltes Leben." Außerdem LG Kassel 7. 12. 1953 ZMR 1954, 148 = WoM 1954,33 = Tierhaltung3 (1978) 17; AG Friedberg/Hessen 26.5. 1993 WoM 1993, 398, 399 (obiter dictum); AG Köln 13.7.1995 NJW-RR 1995, 1416 (Bedeutung der Tierhaltung angesichts wachsender Vereinsamung in Großstädten). Vgl. auch OLG Stuttgart 4. 3.1982 MDR 1982, 583 = ZMR 1983, 372 (gegen Verbot der Hundehaltung durch Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer): "Das Halten von Haushunden ist nach den hiesigen tradierten sozio-kulturellen Vorstellungen als Inhalt eines ordnungsmäßigen Wohnens anzusehen. Dies gilt nicht nur rur ländliche Bereiche, wo der Haushund vorwiegend als Wachhund noch seine ursprüngliche Funktion zu erfUllen vermag, sondern auch filr städtische Ballungsgebiete, wo der Haushund zu-

B. Tierhaltung

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den, was zwar von diesen Gerichten zumeist im Ergebnis propagiert wird, jedoch nicht allein auf dieser Grundlage zu billigen ist. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters

a) Beschädigung oder Gefiihrdung des Mietobjektes Auch bei ausdrücklicher Genehmigung kann der Vermieter die Tierhaltung dann untersagen, wenn die Substanz des Mietobjektes durch das Tier gefiihrdet würde oder bereits beschädigt worden ist. 79 Im letzteren Fall ist die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Schädigung fiir den (Fort-)Bestand des Unterlassungsanspruches irrelevant, solange der Mieter die vertragswidrige Tierhaltung auch noch nach Abmahnung durch den Vermieter fortsetzt. 80 Fraglich ist aber, ob auch unerhebliche Einwirkungen auf die Substanz des Bestandobjektes genügen, um ein Tierhaltungsverbot in jedem Fall ohne weitere Voraussetzungen durchsetzen zu können. Vor allem reparable Einwirkungen des Tieres auf das Mietobjekt könnten ja vom Mieter jederzeit, jedenfalls aber am Ende des Mietverhältnisses in Erfiillung seiner Rückgabepflicht, ersetzt werden, ohne daß es eines Interimsverbotes bedürfte. 81 Auch eine Sicherheitsleistung des Mieters oder der Abschluß einer Versicherung mit entsprechend ausreichender Deckungssumme könnte dem Verweis des Vermieters auf die Notwendigkeit der Erhaltung seiner Bestandsache entgegengehalten werden. nehmend kommunikative Bedürfnisse erfüllt." Zum letzten Argument auch LG München 30. 9. 1957 ZMR 1958, 188 = WoM 1958,5 = Glaser 1958/59, Nr. 267 = Tierhaltung3 (1978) 32 ("In München, wo die Bevölkerung als besonders hundelieb bekannt ist und die Hundehaltung besonders weit verbreitet ist," gehöre die Hundehaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch). 79 AG Berlin-Charlottenburg 2.5.1985 NJW-RR 1986, 175 (176, obiter dictum: Bei unwirksamer AGB-Klausel könne der Vermieter die Tierhaltung nur verbieten, "wenn von dem Hund der Beklagten konkrete Beschädigungen, Verschmutzungen oder Belästigungen ausgingen und er dies im Bestreitensfalle auch beweisen könnte".). 80 Zur Entbehrlichkeit des Nachweises von Wiederholungsgefahr bereits oben S. 49. Vgl. aber LG Hamburg 30.7. 1976 WoM 1977, 69 (kein Unterlassungsanspruch, obwohl Hund - nur - einmal vor der Wohnung eines anderen Mieters "einen ,See' gemacht" hatte). 81 So etwa AG Aachen 13.3. 1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992,601 (Katzen, die die Wände der Mietwohnung beschädigten). Vgl. auch AG Köln 13.10.1958 Tierhaltung3 (1978) 39 (Verbot der Hundehaltung nur dann durchzusetzen, wenn Verunreinigung des Treppenhauses "über das Normale hinaus" gehe).

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2. Kapitel: Deutschland

b) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierhaltung Hier soll jenes Verhalten besprochen werden, das nach den allgemeinen Lehren von Treu und Glauben unter dem Schlagwort "Verwirkung"82 zu kategorisieren ist: Dem Vermieter ist die Ausübung seines Untersagungsanspruches gegen vertragswidrige Tierhaltung versagt, wenn er dieses ihm erkennbare Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat, und wenn dieses passive Verhalten das Vertrauen des Mieters darauf wecken durfte, der Vermieter werde auch künftighin das Tierhaltungsverbot nicht durchsetzen. 83 Ohne auf die Voraussetzungen der Verwirkung im einzelnen ausftlhrlich einzugehen,84 seien zwei Tatbestandselemente im Lichte der Tierhaltungsfiille besonders hervorgehoben: die Zeitspanne und die Frage der Kenntnis des Vermieters von der Tierhaltung. Wie zu erwarten, gibt es auch in den Fällen vertragswidriger Tierhaltung keine einheitlichen Regeln zur Bestimmung der Zeitdauer, nach deren Ablauf der Vermieter den an sich gerechtfertigten Unterlassungsanspruch verwirkt hat.8 5 Für Verwirkung ausreichend anerkannt wurden Zeitspannen von vier86 , 82 Im Sinne von Jürgen Schmidt (in Staudinger 13 , § 242 Rn. 516) sei daftlr plädiert, diesen Begriff nur für jene Fälle zu verwenden, in denen (hier:) das Vertrauen des Mieters auf ein über längere Zeit andauerndes Verhalten des Vermieters und damit der Einfluß des Zeitmoments auf den Fortbestand von dessen UnterlassungsanspTÜchen beurteilt wird. 83 Damit nicht zu verwechseln sind (aber dennoch oft verwechselt werden) stillschweigende Vertragsänderungen, wobei das Schweigen des Vermieters als Willenserklärung gedeutet wird. Der Vermieter verliert dabei nicht ein bestehendes Recht aufgrund von Zeitablauf und besonderer Umstände, sondern er begibt sich selbst dieses Rechtes durch eigenes (wenn auch aus objektiver Sicht gedeutetes) Verhalten. Zu Problemen der Abgrenzung von Verzicht und Verwirkung nur G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 327 f. und Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 533, 573. 84 Dazu ausftlhrlich Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 536 ff.; G. Roth, in: MünchKomm3 (1994) § 242 Rn. 365 ff., 382 ff. (umfangreiche Literaturnachweise S. 90 f.); Heinrichs, in: Palandt 57 (1998) § 242 Rn. 93 ff. 85 Voelskow, in: MünchKomm 3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 54, spricht demzufolge auch bloß von einer "langen" Zeit, in der der Vermieter von der Tierhaltung gewußt und dazu geschwiegen haben muß, ohne eine Konkretisierung dieser Dauer vorzunehmen oder Kriterien dafür vorzuschlagen. Vgl. Sojka, Tierhaltung ohne Zustimmung des Vermieters, WoM 1983, 127; weiterse LG Karlsruhe 4. 11. 1953, Tierhaltung 3 (1978) 15 (zwei Jahre ohne weitere Umstände nicht genug).

86 LG Stuttgart 19.11. 1987 WoM 1988, 121 (Hund vier Jahre in der Wohnung).

B. Tierhaltung

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fUnf8 7 oder sechs 88 Jahren, während derer die Tierhaltung angedauert haben müsse. 89 Eine Besonderheit in der Argumentation der Gerichte ergibt sich in solchen Fällen aber vor allem deshalb, weil als Begründung fiir die Verweigerung des Unterlassungsanspruches nicht nur auf den Zeitablauf an sich verwiesen wird, sondern auch auf eine während dieser Zeit gewachsene "feste Mensch-TierBindung"90: Der Vennieter würde sie mit seinem nunmehr geltend gemachten Begehren zerstören, was gerade deshalb als rechtsmißbräuchlich anzusehen sei. 87 LG Essen 30. 1. 1985 WoM 1986, 117 (Kenntnis des Vermieters von Hundehaltung seit über fiinf Jahren); AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992,601 = NJW-RR 1992,906 (Katzen fiinf Jahre in der Wohnung). 88 LG Heidelberg 4.2. 1983 (zitiert bei Sojka, Tierhaltung ohne Zustimmung des Vermieters, WoM 1983, 127: Pudel seit sechs Jahren). Aus der Judikatur siehe weiters LG Hamburg 25.8. 1981 WoM 1982,254 = MDR 1982, 146 (Katzen) und AG Neustadt (Rübenberg) 23. 1. 1985 WoM 1987,272 (Hund der Eltern des Mieters seit acht Jahren). 89Nicht genügt haben zwei Jahre in LG Mannheim 25.5.1966 ZMR 1968,45 (Hund). Das LG Düsseldorf (26.3. 1958 ZMR 1958, 220) wollte aber selbst die Duldung der Hundehaltung durch den Vermieter "seit einigen Jahren" nicht als ausreichend anerkennen, und zwar mit dem Argument, "daß die in einem Mietvertrag festgelegten Vereinbarungen der Parteien nicht dadurch wirkungslos werden, daß der Vermieter dem Mieter zeitweilig oder selbst auf lange Dauer ein Verhalten gestattet, das den ausdrücklichen Bestimmungen des Vertrages entgegensteht" (221). Als (nicht nur) diesbezüglich außergewöhnlich ist wohl die Entscheidung des AG Essen zu bezeichnen, das eine bloß halbjährige Haltung eines Zwergdackels in Kenntnis des Vermieters fiir ausreichend lange hielt, um dessen Unterlassungsklage scheitern zu lassen: "Ein halbes Jahr nach Kenntnis von der Anschaffung des Hundes aber würde eine Berufung auf § 11 des Mietvertrages, wenn nicht arglistig, so doch in jedem Falle einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben bedeuten, die auch bzw. gerade einen Mietvertrag beherrschen. Inzwischen nämlich hatten sich Mensch und Tier aneinander gewöhnt und waren gute und treue Kameraden geworden. Ein wirklicher Tierfreund müßte deshalb nach einer so langen Zeit die gewaltsame Trennung von dem Tier nicht minder hart empfinden, als wenn es gelte, sich von einem treuen Freund trennen zu müssen. Er hätte die Empfindung, als werde ihm gleichsam ein Stück seiner selbst genommen." AG Essen 25.11. 1958 ZMR 1959, 196 (197) = TierhaltungJ (1978) 43 (44), bestätigt vom LG Essen 10.2.1959 TierhaltungJ (1978) 47 (siehe die Anmerkung der Schriftleitung zur erstinstanzlichen Entscheidung, ZMR 1959, 198). Ähnlich kurz AG Hamburg-Harburg 25. 11. 1982 WoM 1983, 236 (dreiviertel Jahr Kenntnis von Katze); AG Berlin-Schöneberg 18.9.1989 MM 1990, 194 = RdL 1991, 34 (ein Jahr Kenntnis von 80 [!] Vögeln in 60 qm großer Wohnung). 90 AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992, 601 = NJW-RR 1992,906; ähnlich LG Essen 30.1.1985 WoM 1986,117 und LG Stuttgart 19.11.1987 WoM 1988, 121.

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2. Kapitel: Deutschland

Das AG Aachen ging sogar so weit, dazu das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht91 zu bemühen, in dem es den "besonderen Schutz der Rechtsordnung" filr diese Mensch-Tier-Beziehung verkörpert sah. 92 Dieses emotionale Verhältnis zwischen Mieter und Haustier per se zu schützen, ist wohl falsch, wenn man bedenkt, daß der Mieter von Anfang an in dem (ihm zumindest zurechenbaren) Bewußtsein der Vertragswidrigkeit das Tier aufgenommen hat und erst durch diese Ausnutzung eines ihm nicht zustehenden Nutzungsrechtes die Bindung entstehen hat lassen, sofern sie überhaupt in der Tat entstanden ist. 93 Am ehesten erscheint diese Argumentation noch nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, daß zum Beispiel auch wirtschaftliche Investitionen auf rechtswidriger Basis Grundlage für jenes "Umstandsmoment"94 werden können, das für das Eintreten der Verwirkung gefordert wird.9 5 Wirtschaftliche Investitionen sind aber bezifferbar, Emotionen sind einem solchen Nachweis nicht zugänglich. Gerade wegen der damit verbundenen Unsicherheit erschiene es wohl sinnvoller, gie entstandene Mensch-Tier-Bindung nicht als Konsequenz des Zeitablaufs zu schützen, sondern - wenn überhaupt als eigenständige Einwendung des Mieters wie in den Fällen besonderer persönlicher Bedürfnisse. 96 Ähnlich argumentierte etwa bereits das LG Stuttgart, als es das Unterlassungs begehren eines Vermieters weniger unter Hinweis auf die bereits seit vier Jahren andauernde Hundehaltung abwies als vielmehr (unter anderem) wegen der zu befilrchtenden "schweren psychischen Belastung", die den (älteren) beklagten Mietern bei Durchsetzung des Verbotes drohe. 97 91 20. 8. 1990 BGBI I, 1762. 92 AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992, 601 = NJW-RR 1992,906.

Vgl. die Argumentation von Dillenburger und Pauly, ZMR 1994, 249,251, die sich in ihrer umfassenden Tierliebe ebenso irrig auf dieses Gesetz berufen. Dagegen zurecht Schapp, Nochmals: Die Berechtigung des Mieters zur Tierhaltung, ZMR 1994, 451.

93 So auch u. a. AG Bad Waldsee 28.2.1986 DWW 1987, 100; AG Westerburg 23. 2. 1990 WoM 1992, 600 (allerdings bei mehrfachen Möglichkeiten des Vermieters zur Kenntnisnahme von der schon vier Jahre andauernden vertragswidrigen Hundehaltung). V gl. weiters AG Hamburg 6. I. 1966 ZMR 1968, 46. 94 Siehe nur Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 242 Rn. 95. 95 Dazu Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 552. 96 Oben S. 65 f. 97 LG Stuttgart 19.11. 1987 WoM 1988, 121 (\22). In concreto hatten die Mieter

noch dazu bereits vor dem streitgegenständlichen Zwergpudel ,jahrelang" einen anderen Hund; die Einwilligung des Vermieters fehlte also erst fUr dieses "Ersatztier".

B. Tierhaltung

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Selbst wenn der vertragswidrige und als solcher anspruchsbegründende Zustand der Tierhaltung genügend lange angedauert haben sollte, bedarf es noch zumindest eines weiteren objektiven Kriteriums, dessen Vorliegen fUr den Eintritt der Verwirkung gefordert wird: Der Vermieter muß während dieser Zeit in Hinblick auf eine Geltendmachung seines Rechtes untätig geblieben sein, das heißt, er darf in keiner Weise gegenüber dem Mieter zum Ausdruck gebracht haben, daß er auf einer Erfüllung des Tierhaltungsverbotes beharrt. Für die Verwirkung eines Rechtes wird zwar im allgemeinen nicht einmal verlangt, daß der Berechtigte von ihm Kenntnis hatte. 98 Dies wird aber zunehmend dahingehend eingeschränkt, daß Verwirkung bei Unkenntnis von den tatsächlichen Voraussetzungen einer Berechtigung nicht eintreten könne, sehr wohl aber bei bloßer rechtlicher Fehlbeurteilung der erkannten Fakten. 99 Eine solche Eingrenzung ist unter der Bedingung zu befUrworten, daß es genügen muß, wenn der Berechtigte zwar keine positive Kenntnis von den realen Gegebenheiten hatte, sehr wohl aber diese erfahren hätte können. 100 Dann erscheint es aber immer noch verfehlt, wenn manche Gerichte nicht nur tatsächliche Kenntnisnahme des Vermieters von der Tierhaltung verlangen, sondern dazu auch noch darauf abstellen, ob jene Personen aus der Vermietersphäre, die nachweislich von der Tierhaltung wußten, rechtsgeschäftlich für den Vermieter tätig werden konnten oder durften. Mit dieser Argumentation schieden insbesondere Hausmeister als "Wissensmittler" aus. I 0 I Verwirkung ist aber keineswegs mit einer Vertragsänderung in Verbindung zu bringen, fur welche die geforderte Vertre98 Nachweise etwa bei Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 242 Rn. 94 und (vorsichtiger) G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 390. 99 Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) § 242 Rn. 551. Einen anderen, weniger konkreten Vorschlag zur Reduzierung der Verwirkungsfälle bei Unkenntnis des Berechtigten macht G. Roth (in MünchKomm3 [1994] § 242 Rn. 390), indem er verlangt, daß "die Umstände im übrigen schon sehr nachdrücklich fiir eine vorrangige Schutzwürdigkeit der Gegenseite sprechen", damit Verwirkung eintreten könne. IOD Damit tritt zwar ein subjektives Element zu dieser Tatbestandsvoraussetzung der Verwirkung hinzu; dies heißt aber deswegen noch lange nicht, daß damit ein Verschulden des Berechtigten an seiner Untätigkeit gefordert wird: Mangelnde Ausnützung einer Informationsmöglichkeit ist keineswegs gleichbedeutend mit einer Vorwerfbarkeit dieser unterlassenen Kenntnisnahme. Vgl. Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) § 242 Rn. 551. 101 So etwa in AG Westerburg 23.2. 1990 WoM 1992, 600 und AG Dorsten 14.10. 1983 ZMR 1984, 21. Vgl. auch LG Berlin I. 9. 1982 WoM 1984, 130 (Kenntnis der Tochter des Vermieters). Dagegen zurecht Sternel, Mietrecht aktuelP (1996) Rn. 237. Siehe auch AG Köln 30. 6.1992 WoM 1992,596 (Kenntnis des Hausmeisters von Überbelegung macht Ausübung des Kündigungsrechtes treuwidrig).

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2. Kapitel: Deutschland

tungsmacht der Hausmeister tatsächlich vonnöten wäre. Es geht hier nicht um Willenserklärungen des Vermieters, sondern um das Andauern einer Situation, die als solche das Vertrauen des Mieters weckt und bestärkt, er könne die an sich vertragswidrige Tierhaltung auch künftighin ohne Gegenmaßnahmen des Vermieters fortsetzen. Eine solche Situation kann aber durchaus auch dann entund bestehen, wenn der Mieter weiß, daß die aus seiner Sicht einzige natürliche Person aus der Sphäre des Vermieters, die sich regelmäßig im Mietobjekt aufhält, sowohl vom Verbot als auch von der verbotswidrigen Tierhaltung weiß. Fraglich ist dabei keineswegs deren Vertretungsmacht, sondern ausschließlich, ob auf diese Art und Weise ein Vertrauenstatbestand geschaffen werden kann. Die (mangelnde) Vertretungsmacht des Hausmeisters hat in diesem Zusammenhang allenfalls Indizwirkung. c) Andere Tiere im Haus Ein weiteres Kriterium zur Beurteilung der Erfolgschancen einer Unterlassungsklage des Vermieters ist, ob im Mietobjekt bereits andere Tiere gehalten werden, sei es von anderen Mietvertragsparteien desselben Vermieters, sei es vom Vermieter selbst, der im Mietshaus wohnt, sei es von anderen Wohnungseigentümern im selben Haus oder von deren Mietern. Die soeben verwendete Reihenfolge entspricht auch dem abnehmenden Grad an Überzeugungskraft gegen das Begehren des Vermieters. 102 Der räumliche Zusammenhang kann auch noch weiter gezogen werden, etwa wenn der Bestandgeber mehrere Einheiten in getrennten Gebäuden einer größeren Anlage vermietet. Damit dem Mieter aber der Verweis auf Tierhaltung in einem anderen Haus zur Abwehr der Unterlassungsklage überhaupt von Nutzen sein kann, ist es zunächst nötig, daß die Wohnsituation in den beiden Häusern ähnlich ist, insbesondere hinsichtlich der Zusammensetzung der Mietparteien, aber auch der baulichen Gegebenheiten. 103 Wohnen im Haus des Mieters aus102 Ein ähnliches, aber zurecht erfolgloses Argument ist der Verweis auf eine vom Vermieter bereits erteilte Genehmigung rur den ersten Hund bei Anschaffung eines Zweithundes. Dazu nur LG Hannover 13. 1. 1988 WoM 1989, 566 (567): "Es kann nicht angehen, daß eine Mietpartei gegen den Willen des Vermieters jederzeit eine neue Runde bezüglich der Anschaffung von Zweithunden einläuten kann." 103 Zur Vergleichbarkeit der TierhaItung zwischen Mietern oder zwischen Mieter und Vermieter siehe auch Köhler, Handbuch 2 (1984) § 50 Rn. 6. Vgl. dazu auch AG Hamburg-Bergedorf 5.2.1991 NJW-RR 1991, 1413 = WoM 1991,259, das (unter Berufung auf das Gleichbehandlungsgebot) den Fokus auf eine einzelne Hausgemeinschaft

B. Tierhaltung

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schließlich lärmempfindliche Menschen mit Tierallergien oder sind die Mauem (nur) in diesem Haus besonders hellhörig, scheitert es bereits an einer tauglichen Vergleichsbasis. Daran fehlt es auch, wenn es sich bei den bereits vorhandenen und den vom Mieter gewünschten Tieren um völlig unterschiedliche Arten oder Rassen handelt, die, insbesondere in Hinblick auf potentielle Beeinträchtigungen der Vermieter- oder Drittinteressen, genauso verschiedene Verhaltensweisen an den Tag legen. Hingegen muß es unter der erwähnten Einschränkung gleichermaßen zulässig sein, einen Großvermieter mit der Zulassung von Tieren in Mietshäusern zu konfrontieren, die in keinem räumlichen Naheverhältnis zueinander stehen, um so eher, je mehr Objekte der Vermieter vermietet hat. Ob es nun dem Mieter zum Erfolg verhilft, daß in anderen Wohnungen ebenso Tiere gehalten werden, ist schon in jenem Grundfall umstritten, in dem der Vermieter Parteien im selben Haus die Haltung von Tieren gestattet hat. Die Extrempositionen berufen sich auf der einen Seite auf die Vertrags freiheit des Vermieters, \04 auf der anderen auf den Grundsatz von Treu und Glauben und damit zumindest indirekt auf den Gleichbehandlungsgedanken I05. Köhler etwa unterstützt die Position jenes Vermieters, der dem einen Mieter die Tierhaltung erlaubt, dem anderen verbietet, unter Hinweis darauf, daß es "sich nicht um willkürliche Auslegung, sondern um ,willkürliche' Vertragsgestaltung" handle, was dem Vermieter jedenfalls erlaubt seLI06 Das LG Berlin betonte hingegen, daß es zu "unerträglichen Unbilligkeiten" fUhre, wenn der Vermieter sich gegenüber seinen Vertragsparteien derart "willkürlich" verhalte. 107 setzt und demnach Argumente aus anderen Häusern desselben Vermieters ausscheiden möchte, allerdings unter (Über-)Betonung des Hausfriedens als Zielvorgabe. 104 Vgl. dazu auch die in LG Kassel 30. 1. 1997 WoM 1997,260, zitierte Vertragsklausel, die einer solchen Argumentation des Mieters bereits apriori vorzubeugen versucht: ",Zur Tierhaltung (insbesondere von Hunden und Katzen, nicht jedoch von Zierfischen und Ziervögeln) bedarf der Mieter der schriftlichen Zustimmung des Vermieters, ohne sich bei Verweigerung der Zustimmung auf anderweitige Gestattungen durch den Vermieter berufen zu können. '" 105 Siehe dazu auch unten S. 78. 106 Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 13. 107 LG Berlin 18.10.1985 WoM 1987,213; siehe auch LG Berlin 15.7. 1975 GE 1975,673; LG Hamburg 25.8. 1981 WoM 1982,254 = MDR 1982, 146 (in beiden Fällen Katzen); weiters AG Köln 25. 11. 1977 WoM 1978, 167 (keine Verweigerung eines Zwergdackels bei Genehmigung einer Katze bei anderer Mieterin). Ferner AG Dortmund 12.2. 1980 WoM 1981, 13 ("Die Beklagten haben nicht bewiesen, daß einem anderen Mieter eine ausdrückliche Genehmigung für die Hundehaltung erteilt worden 7 Koch

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2. Kapitel: Deutschland

Sofern keine anderen Argumente die unterschiedliche Behandlung der Mieter zu erklären vermögen, bestimmt sich die Argumentationskraft eines Verweises darauf primär nach der Antwort auf die Frage, inwieweit der Vermieter einem Gebot der gleichen Behandlung aller seiner Mieter unterliegt, was oben bereits angesprochen wurde. Es sei aber noch betont, daß der Vermieter seine eigene Hundehaltung trotz Verbotes für alle seine Mieter sicher überzeugender erklären kann, als wenn nicht er selbst, sondern einer der anderen Bestandnehmer auf seine Erlaubnis hin einen Hund halten. Wie das LG Berlin an anderer Stelle I 08 zutreffend ausgeführt hat, macht es sehr wohl einen Unterschied, ob der Vermieter persönlich das Tier hält: In diesem Fall kann er direkt auf das Tier einwirken und potentiellen Schäden oder Belästigungen vorbeugen. Im anderen Fall könnte er höchstens indirekt den Mieter zur Disziplinierung des Tieres oder zur Unterlassung der Tierhaltung zwingen. Außerdem ist es sicher schwieriger, eine Begründung für die Bevorzugung eines Mieters zu finden, als wenn der Vermieter sich selbst die Tierhaltung "erlaubt". Allerdings gibt es auch hier Extremfalle, die keiner so grundsätzlicher Überlegungen bedürfen. Man denke nur an jenen Vermieter, der im Mietshaus wohnte und dort einen Schäferhund hielt, aber seinen Mietern die Haltung von Nymphensittichen verbieten wollte. Die Abweisung seiner Unterlassungsklage vermag unter solchen Umständen wohl nicht zu überraschen. 109 d) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung Eine ähnliche Problematik wie die soeben behandelte liefert aber auch Argumente in die Gegenrichtung: Werden im Mietshaus noch keine Tiere gehalten, versuchen Vermieter oft, Zweifel des Gerichts an der Durchsetzbarkeit der Unterlassungsansprüche unter Betonung der Präzedenzwirkung einer Einzelfall-Genehmigung auszuräumen: Erlaubte man dem Mieter im gerichtshängigen Fall die Tierhaltung, so die Argumentation der Unterlassungskläger, käme dies im Ergebnis einer Pauschalgenehmigung für sämtliche Mietparteien gleich, da sich dann alle - sogar entgegen ursprünglicher Vereinbarungen - unter Hinweis ist."). Vgl. auch Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 172: "Es ist rechtsmißbräuchlich, wenn [der Vermieter] bei gleichliegenden Vertragsverletzungen anderer Mieter nicht einschreitet oder selbst im Hause wohnt und ein Tier hält ... " 108 LG Berlin 7. 6. 1979 GE 1979,768. Vgl. auch LG Düsseldorf 14. 11. 1956 ZMR 1957, 151 (Haltung eines alten Hundes durch Vermieter gibt Mietern kein Recht zur Haltung eines jungen Zwergpudels.). 109 AG Lörrach 28.8.1985 WoM 1986,247.

B. Tierhaltung

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auf die gerichtlich abgesegnete Tierhaltung ihre eigenen Tierwünsche erfüllen könnten. I I 0 Käme es dann zu Belästigung oder gar Schädigung durch ein Tier, obläge es dem Vermieter, den Störenfried zu identifizieren. 111 Eine solche Begründung des Klagsbegehrens überzeugt aber nicht alle Richter. 112 Zurecht wird darauf verwiesen, daß eine Beurteilung nur filr den Einzelfall und damit filr den einzelnen Mietvertrag vorgenommen werden kann. Die Frage der Berechtigung anderer Mieter zur Tierhaltung wird dadurch jedenfalls nicht präjudiziert und ist insbesondere durch Prüfung der konkreten Störung des Hausfriedens durch das jeweilige Tier zu beantworten. I 13 4. Interessen Dritter

Werden andere Mieter oder Mitbewohner des Mietobjektes durch das Tierauf welche Art auch immer - bereits tatsächlich gestört, kommt dies der Argumentation des auf Unterlassung klagenden Vermieters entgegen: 114 Abgesehen davon, daß die Qualifikation anderer Mieter als "Dritte" nicht zwingend ist,

110 Eine andere Variante der Argumentation mit Generalprävention versuchte die Klägerin in AG Bonn 5. 5. 1987 WoM 1987,213: Wegen Beschwerden von "haustierlosen" Mietern über Verunreinigungen versuchte sie, "die gesamte Siedlung hunde- und katzenfrei zu machen". Ihre Klage scheiterte jedoch, da das Gericht einen Verweis auf Belästigungen durch alle Tiere ohne Individualisierung zurückwies und statt dessen eine Zuordnung der Störungen zu konkreten Tieren verlangte. 111 So nur bereits AG Wiesbaden 13.5. 1955 Glaser 1955/56, Nr. 69 = DWW 1955, 226. 112 Dafiir wohl LG Braunschweig 7. 1. 1988 NJW-RR 1988, 910 (911). Dagegen etwa LG Stuttgart 19. 11. 1987 WoM 1988, 121. 113 AG Dortmund 21. 6. 1989 WoM 1989,495. 114 Klagen, die der Vermieter auf eine konkrete Belästigung stützt, spielen laut Blank (WoM 1981, 122) in der Praxis nur "eine untergeordnete Rolle". Er begründet dies damit, daß es keinen Erfahrungssatz gebe, "daß Tiere die Nachbarn gefährden oder belästigen". Inwieweit eine fehlende Berufung auf tatsächliche Störungen in der Klagsschrift des Vermieters aber nicht auch auf Schwierigkeiten einer darauf gestützten Beweisfiihrung zurückzufiihren ist, wird bei einer solchen Aussage wohl vernachlässigt. M J Schmid (WoM 1988,343) hält einen "Schluß von einer Belästigung der Mitmieter auf die Zulässigkeit des Gebrauches" fiir "nicht richtig" (345), weil zwischen den Mitmietern keine vertraglichen Beziehungen bestünden. Dabei übersieht er aber, daß die Berufung des Vermieters auf Störungen Dritter keineswegs nur deren Schutz dienen soll, sondern den Vermieter selbst vor Ansprüchen schützen soll, die etwa Mitmieter gegen ihn richten können. Dazu nur etwa LG Hamburg 3.5. 1956 MDR 1957,229.

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2. Kapitel: Deutschland

kann der Vennieter ihre Interessen auch als sein ureigenstes wahren, indem er sich auf die (ihm obliegende) Erhaltung des Hausfriedens beruft. Bei konkreten Beeinträchtigungen der Mitbewohner des Tierhalters kann der Vennieter die Fortsetzung der Tierhaltung untersagen, und zwar auch bei zuvor ausdrücklich erteilter Genehmigung derselben. I 15 Hat ein Nachbar der beklagten Mieter auf der gleichen Etage zum Beispiel eine Katzenhaar-Allergie, so ist dies ausreichender Grund für ein Verbot der Haltung einer Angorakatze, sogar dann, wenn manchen Mietern auf anderen Stockwerken die Tierhaltung erlaubt worden war. 116 Maßgeblich ist weiters nicht, ob die von einem Mitmieter behauptete Störung objektivierbar ist, es genügt vielmehr, wenn sich der Vennieter darauf beruft, daß dieser Mitmieter sich gestört fühlt, um eine Erlaubnis zu verweigern oder eine bereits erteilte Genehmigung zu widerrufen, sofern der Zustimmungsvorbehalt oder die Widerrufsklausel ohne diesbezügliche Einschränkung vereinbart wurden. I 17 Umgekehrt ist die Rechtslage keineswegs so klar: Nicht alle Gerichte messen der Einwendung des Mieters, daß die anderen Mieter durch die Tierhaltung nicht gestört würden, hohe Überzeugungskraft bei, selbst dann nicht, wenn diese anderen Hausbewohner selbst vor Gericht unisono das streitgegenständliche Tier als nicht störend bezeichnen. I 18 Letzteres Argument verhelfe nach dieser

Il5 Siehe nur LG Köln 31. 1. 1980 WoM 1980, 163 (Leitsatz) und LG Hamburg 3.5.1956 MDR 1957,229. 116 AG Köln 12.2. 1988 WoM 1988, 122 (einstweilige Verfügung). Vgl. aber AG Bonn 12. 12. 1989 WoM 1990, 197: Die Vermieterin hatte Katzenallergie, forderte die Mieterin aber erst nach mehr als zwei Jahren (und zwar auch nach mehreren zwischenzeitlichen Besuchen bei der Mieterin!) zur Entfernung ihrer Katze auf. Das Gericht verlangte angesichts dieser Verzögerung den Nachweis konkreter Gesundheitsgefahrdung (trotz unstreitiger Allergie). Il7 AG Hamburg-Bergedorf9. 3.1990 NJW-RR 1991,461. Anders aber LG Kassel 25.6.1959 ZMR 1959,330 = Tierhaltung3 (1978) 52 (kein Widerruf einer Genehmigung bei bloßer Überempfindlichkeit eines Hausbewohners gegenüber Hunden): "Ob eine Belästigung eines Hausbewohners vorliegt, kann aber nicht nach subjektiven, sondern muß nach objektiven Maßstäben geprüft werden." Vgl. dazu oben bei Fn. 25 ff. 118 LG Braunschweig 7.1. 1988 NJW-RR 1988, 910 = ZMR 1988, 140. Siehe auch LG Hamburg 2. 7.1953 ZMR 1954,41 (Anm. Groothold); LG Köln 2.4.1957 ZMR 1957, 345; AG Hamburg 6. 1. 1966 ZMR 1968, 46; AG OffenbachlMain 12.6. 1985 ZMR 1986, 57; AG Kassel 17. 10. 1986 WoM 1987, 144; AG Neustrelitz 27.10.1994 WoM 1995, 535 (aufgrund von Bestätigungsschreiben von Mitmietern und Nachbarn

B. Tierhaltung

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Meinung dem Mieter nur dann zur Abwehr des Unterlassungsbegehrens, wenn gerade die Mitmieter und nur diese vom Tierhaltungsverbot geschützt werden sollen. Typischerweise sei der Schutzbereich des Vertrages aber weiter gezogen und umfasse auch einen "weitergehenden" Personenkreis. 119 Bei bloßem Schweigen der übrigen Bewohner des Mietobjektes wird von diesen Gerichten wohl im Sinne Köhlers argumentiert, der davon ausgeht, daß "in der Regel eine Mehrzahl von Mietern gegen jede Tierhaltung ist" 120. Andere Gerichte folgen dieser Pauschalierung nicht und verlangen, sofern dem Vermieter keine anderen schlagkräftigen Argumente zur Verftigung stehen, den Nachweis einer (noch dazu) konkreten Belästigung der übrigen Mieter. 121 Scheitert dies, oder sind die anderen Mieter sogar mit der Tierhaltung einverstanden, beurteilen diese Gerichte das Unterlassungsbegehren des Vermieters als rechtsmißbräuchlich. 122 Die Konsequenz dessen mutet zwar seltsam an: Soll etwa die Zustimmung von außenstehenden Dritten jene des Vermieters ersetzen können? Im Ergebnis ist aber wohl trotzdem der zweiten Meinung der Vorzug zu geben: Der Vermieter soll sich nur auf Störungen der anderen Mieter berufen können, solange er dies belegen kann. Dieser Nachweis muß aber notwendigerweise scheitern, wenn die angeblich gestörten Mitbewohner eine solche Belästigung ausdrücklich verneinen. Mangelt es aber an Beweisen ftir die Behauptung des Vermieters, kann sein Unterlassungsbegehren jedenfalls nicht darauf gestützt werden. Dies schließt eine Argumentation mit eigener Mißbilligung des Vermieters natürlich nicht aus,123 so daß insoweit eine Brücke zur erstgenannten zugunsten des Hundes müsse Vermieter "im einzelnen, unter Angebot von Beweisen" konkret vorgefallene Belästigungen nachweisen). 119 So etwa LG Hamburg 18.7.1986 MDR 1986, 937 = ZMR 1986,440 = WoM 1987,212 (ohne weitere Anhaltspunkte zur - zweifelsfrei nötigen - Abgrenzung dieses Personenkreises). 120 Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 12. 121 AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992,601 = NJW-RR 1992, 906 (zwei Katzen); wohl auch AG Neustrelitz 27. 10. 1994 WoM 1995, 535 (Schäferhund). Die Störungen müssen laut AG Bonn (5. 5.1987 WoM 1987,213) auch auf das streitgegenständliche Tier zurückgefiihrt werden können (kein Erfolg einer Berufung des Vermieters auf Verschmutzung von Anlagen, Spielplätzen oder Sandkästen durch Haustiere im allgemeinen). 122 LG Mönchengladbach 30.9. 1988 ZMR 1989, 21 = NJW-RR 1989, 145; AG Hamburg-Bergedorf 5. 2. 1991 NJW-RR 1991, 1413 ("Maßgebend, ob Haustiere gehalten werden können, ist in erster Linie die Zusammensetzung der jeweiligen Hausgemeinschaft."). 123 Etwa LG Hamburg 2.7. 1953 ZMR 1954, 41 (Anm. Groothold).

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2. Kapitel: Deutschland

Meinung geschlagen ist, welche die Interessenspaarungen Mieter - Mitmieter und Mieter - Vermieter gleichermaßen berücksichtigen will. 5. Das Tier betreffende Argumente

a) Möglichkeit einer artgerechten Tierhaltung Manche Gerichte legen in ihrer Entscheidung (zumindest dem Text der Ausfertigung nach) Wert darauf, daß die streitgegenständlichen Tiere im Mietobjekt artgerecht gehalten werden können und berücksichtigen dazu auch Argumente des Tierschutzes. 124 Vor allem dann, wenn das Gericht eine solche Möglichkeit zu vermissen glaubt, fragt man sich, inwieweit es sich bei dieser Argumentation um den Ausdruck eines ernsten Interesses am Wohl des Tieres handelt, oder ob sie nicht vielmehr bloß als willkommene weitere Rechtfertigung der Durchsetzung des Tierhaltungsverbotes dient, mit der ein (in der Regel) tierliebender Mieter gewissermaßen mit den eigenen Waffen geschlagen werden kann. 125 Allerdings finden sich diesbezüglich auch andere Extreme: Ein Richter des AG Sinzig etwa entkräftete die Bedenken des Vermieters, zwei Katzen könnten 124 Z. B. AG Köln 30.3. 1979 ZMR 1979,246 (Anm. Weimar) (Schäferhund); AG Kassel 17. 10. 1986 WoM 1987, 144; AG Leverkusen 6.11. 1987 (zit. bei Eisenschmid, Gebrauchsrechte des Mieters, in: FS Bärmann und Weitnauer [1990] 230); AG Bergisch-Gladbach 13.2. 1991 WoM 1991,341 (Rottweiler). Siehe auch die bei B. Koch. Kölner Rechtsprechung zur Hundehaltung in Mietwohnungen, WoM 1997, 148, zitierten weiteren Entscheidungen des AG Köln. Ähnlich großes Gewicht legen wohl Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 2, und Sternei, Mietrecht3 (1988) II Rn. 163 ff., auf dieses Argument. Hierher gehört wohl auch der von manchen Gerichten gezogene Vergleich der natürlichen Umgebung der Tierart mit den tatsächlichen Verhältnissen im und um das Mietobjekt, der zuungunsten der Tierhaltung ausfällt, wenn etwa typischerweise auf dem Lande lebende Tiere in einer Stadtwohnung gehalten werden. So würde etwa das AG Berlin-Charlottenburg (2.5. 1985 NJW-RR 1986, 175) ein Verbot von Hühnern und Kaninchen oder anderer "landwirtschaftlicher Nutztiere" in städtischen Wohnungen für unbedenklich halten. Vgl. dazu aber auch die nachbarrechtlichen Entscheidungen LG Kiel 14.5.1965 MDR 1966,412 (Hühnerhaltung in Villengegend); LG Kiel21. 5. 1965 MDR 1966,412 (Bienenhaltung in Wohngebiet); OLG Hamm I I. 4. 1988 WoM 1990, 123 (Hunde und Hähne in Stadtrand-Siedlungsgebiet). 125 Diesen Eindruck gewinnt man bei der Lektüre von Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 2.

B. Tierhaltung

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in der Mietwohnung nicht artgerecht gehalten werden, unter Hinweis darauf, daß die Mieter trotz ganztägiger Berufstätigkeit noch immer genügend Zeit für ihre Tiere aufwenden könnten: "Nur bei einem nachlässigen Tierhalter kann die Wohnkatze neurotisch und extrem unglücklich werden und mit gewissen Streßsymptomen reagieren ... Probleme treten jedoch dann nicht auf, wenn man der Katze täglich eine Stunde Zeit widmet ... und ihnen die Wohnung insgesamt katzengerecht hergerichtet wird." 126 Ähnlich verwundern Aussagen wie jene von Sternei, daß unter Berücksichtigung der "Gesichtspunkte des Tierschutzes ... das Alleinlassen eines Hundes in der Wohnung tagsüber" den Wohnbegriff überschreite (sic!).127 Daß dies einem Vermieter als Argument zugute kommt, um das ungewollte Tier in seinem Haus loszuwerden, mag davon wohl stimmen. Inwieweit aber die tierpsychologische Vernachlässigung eines Hundes Einfluß auf den Begriff des Wohnens und auf die soziale Gemeinschaft der Tierhalter haben soll, eröffnet sich wohl nur wenigen. Sternel geht sogar noch weiter: Reiche das Mietobjekt oder der darin "dem Tier zugewiesene Raum nach den anerkannten Maßstäben des Tierschutzes" nicht als Lebensraum (wohlgemerkt: für das Tier!) aus, verletze der Mieter seine Pflicht gegenüber dem Vermieter, das Mietobjekt möglichst schonend zu nutzen, da eine "konkrete Gefahr einer verstärkten Abnutzung der Wohnung" bestehe, wenn das Tier solcherart gewissermaßen in die Enge getrieben werde. 128 Dies mag zwar im Ergebnis in vielen Fällen zutreffen, entscheidend ist aber sicher nicht die Quadratmeterzahl der Wohnung, in der das Tier gehalten wird, sondern das konkrete Verhalten des Tieres in der ihm zugemuteten Streßsituation. Ob sich das Tier dabei an den "anerkannten Maßstäben des Tierschutzes" orientiert, ist irrelevant, entscheidend kann nur sein, ob filr das Bestandobjekt aus objektiver Sicht ein erhöhtes Schadensrisiko besteht. Dieses Risiko wird zwar von Umständen wie der Wohnungsgröße mitbestimmt, eine direkte Relation zwischen Gefahr und Größe (oder gar den genannten "Maßstäben des Tierschutzes") kann aber nicht gesehen werden. Gleichzeitig leidet diese Argumentation an einem Grundübel: Der Vermieter hat keinen Anspruch darauf, daß seine Mieter ihre Tiere artgerecht halten; entscheidend kann filr die Beurteilung seines Unterlassungsanspruches nur sein, ob seine vertraglich geschützten Interessen (und nicht die des Tieres) beeinträchtigt werden. Die 126 Vgl. nur AG Sinzig 14. 11. 1989 NJW-RR 1990, 652. 127 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 164. 128 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 166.

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2. Kapitel: Deutschland

(mehr oder weniger schadensgeneigte) Reaktion des Tieres auf das Wohnumfeld hat dabei nur mittelbare Bedeutung. b) Tierart oder Rasse unabhängig von den Eigenschaften des konkreten Tieres Eine wichtige Gruppe von Argumenten für und (vor allem) gegen die Zulässigkeit von Tieren in Mietobjekten betrifft generische Eigenschaften des betreffenden Tieres unabhängig von seinen individuellen Besonderheiten. Zum einen handelt es sich dabei um naturwissenschaftlich fundierte Erklärungen, etwa die Größe des Tieres betreffend, zum anderen um das Vorverständnis der Menschen vom Verhalten oder von anderen Merkmalen der Tierart, wobei dieses Vorverständnis oft weniger mit zoologischem als mit (human-)psychologisehern Wissen nachvollziehbar ist. Vermieter verweisen oft auf die zu erwartende Größe des (ausgewachsenen) Tieres. Dem entsprechend ziehen die Gerichte auch eine mehr oder weniger klar ausgeprägte Grenze: Kleintiere l29 wie Schildkröten, Goldhamster oder Fische werden für unproblematisch und daher ohne weiteres in Mietwohnungen zulässig erachtet 130 , da von ihnen zumeist weder Außenwirkungen noch Beeinträchtigungen der Substanz zu erwarten sind. 131 Auch ein Yorkshire-Terrier 129 AG Aachen 24.2. 1989 WoM 1989, 236 (Zwergkaninchen); LG Essen 21. 12. 1990 ZMR 1991, 268. Köhler, Handbuch 2 (1984) § 63 Rn. 4, zählt dazu jene Tiere, die "gewöhnlich in Käfigen, Terrarien, Volieren oder Aquarien" gehalten werden. Vgl. aber AG Berlin-Schöneberg 18.9. 1989 MM 1990, 194 = RdL 1991,34 (80 Ziervögel in 60 qm großer Mietwohnung, allerdings Verwirkung wegen einjährige Kenntnis des Vermieters). M J Schmid, WoM 1988, 343, hält eine Differenzierung nach der Größe rur "unbefriedigend, weil es keine klare Abgrenzung gibt" (345). 130 Emmerich, in: Staudinger 13 (1994) § 550 Rn. 93; LG Kaiserslautern 20. I. 1984 WoM 1989, 177 (Zierfische und Ziervögel in ungewöhnlicher Anzahl); AG BerlinCharlottenburg 2.5. 1985 NJW-RR 1986, 175 (kein AGB-Verbot wirksam, das auch die Haltung von "typischen ,Kinder-Tieren'" wie Schildkröten oder Goldhamster erfaßt, 176); AG Eschweiler 26.9.1991 WoM 1992, 240 (Fische); BGH 20. I. 1993 WoM 1993, 109 = DWW 1993, 75 = NJW 1993, 1061 = MDR 1993, 339; AG Essen 18.7.1995 NJW-RR 1996,138 (Bartagame, eine Echsenart). 131 AG Köln 7. 10. 1983 WoM 1984, 78 (Elster, Leguan); LG Essen 21. 12. 1990 ZMR 1991,268 = NJW-RR 1991,908. Siehe auch Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) §§ 535, 536 Rn. 93, und § 10 Abs. 2 Nr. 4 MMV. Nach Meinung des LG FrankenthaI (12.2.1958 MDR 1958,428 = ZMR 1958, 295) bezieht sich nicht einmal der Begriff der Tierhaltung auf "Kleintiere, die innerhalb der Mietwohnung in besonderen Behältnissen gehalten werden, z. B. Fische, Vögel und dgl." Ähnlich Wetekamp, Die Tierhaltung in Mietwohnungen, GE 1987, 1196, der die Kleintiere nicht als "übliche Haustiere"

B. Tierhaltung

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mit "winzigen Ausmaßen" führt nach Ansicht des LG Düsseldorf zu keinen Belästigungen, daher hielt es dessen Haltung trotz Vorbehalt einer (nie erteilten) Zustimmung vom vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache umfaßt und somit zulässig. 132 Ansonsten sind Hunde nach überwiegender Meinung der Gruppe der größeren und damit der nicht mehr ohne Individualvereinbarung erlaubten Tierarten zuzurechnen. 133 Schon das bloße Mitbringen von großen Hunden wie Doggen verstanden sehen will, wenn es um die Auslegung von mietvertraglichen Rechten und Pflichten geht. Allerdings ist (geringe) Größe des Tieres nicht immer Garant für störungsfreies Zusammenleben. Ein Frettchen entwickelt offensichtlich einen derart "bestialischen Gestank", daß eine Nachbarwohnung zu einem Drittel unbrauchbar werden kann: AG Köln 27.9. 1988 WoM 1989,234. Vgl. auch (mit einem anderen Aspekt) Steinig, Die Tierhaltung im Wohnraum-Mietrecht, ZdW Bay 1997, 146: "Offen ist hier allerdings noch die Frage, inwieweit das Umfeld der an sich harmlosen Tiere zu bewerten ist: So sind z. B. hundert Zierfische für sich gesehen völlig harmlos und störungsfrei, das Aquarium mit 1000 I Fassungsvermögen stellt jedoch eine ganz erhebliche Gefahr für die Mietsache dar." 132 "Hunde dieser Rasse bellen nicht laut. Man hört nur ein heiseres Krächzen." LG Düsseldorf29. 6.1993 WoM 1993,604. Ebenso LG Kassel 30. 1. 1997 WoM 1997,260 ("Im vorliegenden Fall der Haltung eines Yorkshire-Terriers beste~en bereits erhebliche Zweifel, ob die Haltung eines solchen Tieres nicht bereits der in der Klausel des § 9 Mietvertrag ausdrücklich gestatteten Kleintierhaltung zuzurechnen ist, denn Hunde dieser Rasse sind von winzigem Ausmaß, vergleichbar etwa einem Meerschweinchen."). Vgl. aber LG Hannover 13. 1. 1988 WoM 1989, 566 (kein zweiter Yorkshire-Terrier). Siehe auch AG Essen 25. 11. 1958 ZMR 1959, 196: Zwergdackel weniger problematisch als etwa Schäferhund, "der allein schon durch seine großen Pfoten und seine laute Stimme Schmutz und Unruhe und außerdem eventuell auch Gefahr für die Sicherheit der Mitbewohner mit sich bringen könnte" (197). Weiters LG Köln 16.6.1954 WoM 1955, 10 = Glaser 1955/56, Nr. 69 (Pekinese); LG Traunstein 1. 12. 1960 Tierhaltung3 (1978) 56 (Dackel); LG Flensburg 23. 10. 1962 Tierhaltung3 (1978) 58 (Kleinpudel); AG Berlin-Schöneberg 6.3. 1991 GE 1991,939 (Zwergpudel). 133 AG Köln 30.3.1979 ZMR 1979,246 (Anm. Weimar); AG Kassel 17.10.1986 WoM 1987, 144 (Schäferhund statt Chow-Chow); AG Köln 9. 10. 1996 WoM 1997, 109. Siehe auch AG FrankfurtiMain 8.3.1988 DWW 1988,354 (Verbot von Hunden mit 40 cm überschreitender Schulterhöhe) und die bei B. Koch, Kölner Rechtsprechung zur Hundehaltung in Mietwohnungen, WoM 1997, 148 zitierten weiteren Entscheidungen des AG Köln. Anders wird entschieden, wenn das Mietobjekt ein Hausgrundstück im Grünen ist und die Haltung eines Schäferhundes dort zum Zwecke des Diebstahlschutzes angezeigt ist: AG Neuss 11. 10. 1991 DWW 1992, 344. Vgl. außerdem LG Berlin-West 10.2. 1953, Tierhaltung3 (1978) 14 ("Die theoretische Möglichkeit, daß dieser Hund einem seiner Rasse eigentümlichen Trieb zum häufigen Kläffen folgen könnte, stellt eine Gefährdung noch nicht dar.").

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2. Kapitel: Deutschland

kann nach Meinung des OLG Köln bei Fehlen jeglicher diesbezüglicher Vereinbarung untersagt werden. 134 Schwieriger wird die Beantwortung der oft gestellten Frage, ob das streitgegenständliche Tier unabhängig von seiner Größe einer Gattung angehört, deren Haltung vom typischen Mietgebrauch umfaßt ist, somit zu den "üblichen" Haustieren im mietrechtlich engsten Sinne l35 zählt. Abgesehen von den bereits erwähnten Kleintieren, die - soweit ersichtlich - keine die Instanzen überdauernden Probleme bereiten, findet man widerstreitende Meinungen betreffend Hunde l36 und Katzen 137 . Eine weitere tierartbezogene Frage ist jene, ob "die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Tierhaltung in Gefahr gerät"138. Einig sind sich die Gerichte wohl dann, wenn es sich um eine anerkanntermaßen gefiihrliche Tierart handelt: Solche Tiere muß der Vermieter selbst dann nicht im Mietobjekt zulassen, wenn der Vermieter der Tierhaltung in Unkenntnis der konkreten Rasse vorab zugestimmt hat. 139 Dies ist etwa bei Bullterriern der Fall 140, deren Hal134 OLG Köln 26. 6.1987 ZMR 1988,97 = NJW-RR 1988, 12 = WoM 1988, 123 = DWW 1988, 141 = GE 1988,407. Ansonsten kann der Vermieter das Mitbringen von Hunden durch Besucher des Mieters nicht untersagen. AG Osnabrück 17. 7. 1987 WoM 1987,380 (Schäfer); AG Aachen 18. 10. 1991 WoM 1992,432.

135 Vgl. dazu DillenburgerlPauly, ZMR 1994, 251; AG Offenbach 12.6. 1985 ZMR 1986,57. Siehe aber § 10 Abs. 2 Nr. 4 MMV, wo nur "kleinere Tiere" ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters zugelassen werden. 136 Die grundsätzliche Zulässigkeit der Hundehaltung wird bejaht von LG Mannheim 11. 5. 1983 NJW 1984, 59 (kein Erfahrungssatz, daß von Hunden im allgemeinen Belästigungen ausgehen) und AG FriedberglHessen 26. 5. 1993 WoM 1993,398 (obiter dictum); hingegen verneint von AG Berlin-Charlottenburg 2.5. 1985 NJW-RR 1986, 175 (176) und LG Bonn 23.2.1989 ZMR 1989,179. 137 Katzen werden zum einen für potentiell unproblematisch gehalten, etwa in AG Dortmund 11. 10. 1979 WoM 1980,206 (wohl auch AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992, 454 = WoM 1992,601 = NJW-RR 1992,906); AG FriedberglHessen 26.5. 1993 WoM 1993,398 (obiter dictum); AG Hamburg 24. 4. 1996 WoM 1996,613 (vorübergehender Katzenuringeruch in Mietwohnung verschwinde nach Auszug der Mieter), zum anderen - ganz im Gegenteil - rur eine der Art nach nicht zu duldende Tierart, so z. B. von AG Berlin-Charlottenburg 2.5.1985 NJW-RR 1986,175 (176). 138 AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 906 (ad "Löwen, Krokodile, Giftschlangen,,).

=

WoM 1992,601

=

NJW-RR 1992,

139 Zu weit geht aber sicherlich Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) §§ 535, 536 Rn. 94, der "mit Rücksicht auf Dritte" sogar die Möglichkeit einer Genehmigung durch den Vermieters ausschließen will. Eine Begründung für eine derartige Beschränkung der

B. Tierhaltung

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tung in mehreren Bundesländern sogar genehmigungspflichtig ist. Der Nachweis der (bisherigen) Harmlosigkeit des Tieres vermag dem Mieter in solch einem Fall nicht weiterzuhelfen: Das Verbot stützt sich bei solchen Tieren nicht auf deren konkrete Eigenschaften, sondern auf rassebedingte Merkmale "unabhängig davon, ob die Gefährlichkeit des speziellen Tieres sich konkret bereits in irgendeiner Art und Weise manifestiert hat"141. Das Interesse der Vermieter, "fiir möglichst gefahrlose Wohnverhältnisse in ihren Häusern zu sorgen"142, hat dann Vorrang gegenüber den persönlichen Interessen des Mieters an der Haltung eines Hundes dieser Rasse, selbst dann, wenn sich die Mitmieter (noch) nicht bedroht fiihlen. 143 Problematischer ist die Abgrenzung jener Fälle, in denen eine Tierart aus naturwissenschaftlicher Sicht nicht gefährlich ist, die (dann allerdings unfundierte) öffentliche Meinung aber von ihrer Gefährlichkeit überzeugt ist. Auch dann knüpft sich das Verbot an Eigenschaften der Rasse ohne Rücksicht auf jene des konkreten Tieres, will aber letztendlich nicht eine Gefährdung der körperlichen Integrität der Mitbewohner verhindern, sondern lediglich den Hausfrieden wahren. üb dieser allerdings durch den bloßen Aufenthalt der Tiere in der Wohnung bedroht ist, wenn nicht einmal die Nachbarn davon Kenntnis haben, mag zweifelhaft sein. Es ist sicherlich unbefriedigend, zum Beispiel Schlangenhaltung generell unter Hinweis auf die Tierart zu verbieten, weil eine weite Bevölkerungsschicht Privatautonomie wird dort aber nicht geboten - die zitierten Entscheidungen sind jedenfalls nicht so radikal. 140 LG Nürnberg-Fürth 2.11. 1990 NJW-RR 1991,460 = ZMR 1991,29; AG Rüsseisheim 9.11. 1990 WoM 1992, 117; LG München I 10.9. 1993 WoM 1993,669; LG Gießen 15.6. 1994 NJW-RR 1995, 12; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg 6. 3. 1991 GE 1991, 939 (Dobermann); AG FrankfurtJMain 13.2.1998 NZM 1998, 759 (PitbullTerrier). Eine neue Argumentationslinie hat das LG Krefeld (17. 7.1996 WoM 1996,533) eröffnet: Die dort angestrebte Haltung einer Bullterrier-Hündin wurde abgelehnt mit dem Hinweis darauf, die Mieterin habe "nichts Konkretes dazu vorgetragen, daß sie dazu in der Lage sein wird, ihrer Bullterrier-Hündin die Erziehung und die Lebensbedingungen zu vermitteln, derer es bedarf, um aus diesem Hund ein auf Dauer berechenbares und kontrollierbares Tier zu machen" (534). 141 Z. B. LG München 110.9.1993 WoM 1993,669, LG Gießen 15.6.1994 NJWRR 1995, 12, 13. 142 LG Gießen 15.6.1994 NJW-RR 1995, 12. 143 LG Nürnberg-Fürth 2.11. 1990 NJW-RR 1991, 460 (461); LG Krefeld 17.7.1996 WoM 1996, 533.

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2. Kapitel: Deutschland

"emotionale Vorbehalte gegen diese Tiere" habe. 144 Handelt es sich um nachweislich völlig harmlose, in Terrarien gehaltene Tiere, deren Haltung in der Mietwohnung nach außen völlig unbemerkt erfolgt, geht eine Argumentation auf der Grundlage der Tierart meines Erachtens ins Leere. 145 Sieht man darin dennoch eine Bedrohung des Hausfriedens, so müssen wohl gerade darauf (und nicht auf die Tierart) bezogene konkrete Anforderungen an Behauptungs- und Beweislast gestellt werden - die bloße Qualifikation der Tiere als "Schlangen" genügt dann nicht, es sei denn, man zählt auch die öffentliche Meinung über eine Tierart zu deren rassebedingten Eigenschaften. 146 c) Eigenschaften des konkreten Tieres Der Nachweis von negativen Eigenschaften des streitgegenständlichen Tieres, die normalerweise nicht bei seinen Artgenossen vorzufinden sind, verhilft den meisten Vermietern erwartungsgemäß zum Erfolg ihrer Unterlassungsklage. 147 Legt das konkrete Tier hingegen (noch) nicht jene typischen Verhaltensweisen an den Tag, die grundsätzlich gegen eine Haltung von Tieren seiner Rasse sprechen, nützt dies der Position des beklagten Mieters nur selten: Auch ein zahmer Bullterrier darf nicht ohne Genehmigung in der Mietwohnung verbleiben. 148 Nur wenige Richter anerkennen den bislang "untadeligen Lebenswandel" eines Tieres als Argument filr seinen Halter. 149 Die überwiegende Mehr-

144 AG Rüsselsheim 12.12.1986 WoM 1987, 144 = ZMR 1987, 272; AG Köln 27. 11. 1989 NJW-RR 1991, 10 = WoM 1990,343; Wetekamp, GE 1987, 1197. Steinig, Die Tierhaltung im Wohnraum-Mietrecht, ZdW Bay 1997, 146, spricht in diesem Zusammenhang passend vom "Ekligkeitsgrad" der Tiere. 145 Ebenso M J. Schmid, WoM 1988,345. 146 Ebenso die vorbildlich sachliche Argumentation des AG Köln 27. 11. 1989 NJWRR 1991, 10 = WoM 1990,343 (24 Schlangen in Terrarium); im Ergebnis wohl auch Emmerich, in: Staudinger 13 (1994) § 550 Rn. 93 f. Vgl. auch LG Essen 21. 12. 1990 ZMR 1991,268 = NJW-RR 1991,908 = WoM 1991,340 (Ratten). 147 Damit verbunden sind stets konkrete oder drohende Beeinträchtigungen der Interessen des Vermieters oder Dritter. Dazu bereits oben S. 71 f. Vgl. etwa AG Potsdam 2. 5. 1996 GE 1996, 1251 (bellender und jaulender Hund). 148 Vgl. die in Fn. 140 zitierten Entscheidungen. 149 LG Mönchengladbach 30.9.1988 ZMR 1989, 21 = NJW-RR 1989, 145 (kastrierter Kater; Geruchs- und Lärmbelästigungen durch das konkrete Tier sind in jedem

B. Tierhaltung

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zahl der Gerichte hält das bisherige Verhalten des Tieres dagegen rur irrelevant und folgt damit der jeweiligen generellen Entscheidung rur oder gegen eine Zulassung der Tierart. 150 d) Besondere Funktion des Tieres Abgesehen von jenen Funktionen, die sich aus den besonderen persönlichen Bedürfnissen der Mieter ergeben,151 kann sich der Mieter unter Umständen auch auf eine andere spezielle Bestimmung des Tieres berufen, sofern diese rur den Vermieter bei Vertragsschluß erkennbar war, was sich zumeist aus der besonderen Situation und Lage des Mietobjektes ergibt. Soll daher die Katze zum Mäusefang 152 oder der Schäfer als Wachhund 153 eingesetzt werden, weil dies im Mietobjekt vonnöten ist, kann der Vermieter die Haltung solcher Tiere nicht verbieten. 6. Eigenschaften des Bestandobjektes

Auch die konkreten Verhältnisse in und um das Mietobjekt können rur oder gegen eine dortige Tierhaltung sprechen. Ist die Bestandsache zum Beispiel aufgrund seiner baulichen oder sonstigen Beschaffenheit speziell rur die Tierhaltung eingerichtet, kann sich der Vermieter auf das Fehlen der vertraglich vorbehaltenen, aber nie erteilten Zustimmung nicht berufen. Wurde also ein Haus mit einem Stall vermietet, bedarf es anderer Gründe, um die Tierhaltung verbieten zu können. 154 Einzelfall zu prüfen), AG Aachen 13.3.1992 ZMR 1992,454 = WoM 1992, 601 = NJW-RR 1992,906 (zwei Katzen); LG Mannheim 16. 9. 1992, ZMR 1992, 545 (Hund).

150 Siehe nur AG Frankfurt/Main 23. 4. 1987 ZMR 1988,343 = NJW-RR 1988, 783

= DWW 1988,86. Vgl. bereits oben S. 58 f.

151 Dazu oben S. 65. 152 AG Steinfurt 12.5.1981 WoM 1981,230 (keine Kündigung wegen Katze, die

gegen Mäuse und Ratten in freistehendem Kötterhaus eingesetzt wird).

153 AG Steinfurt 12.5. 1981 WoM 1981,230 (keine Kündigung wegen Schäfer als Wachhund); AG Neuss 11. 10. 1991 DWW 1992,344 (zwei Schäfer als Wachhunde in einsam gelegenem Einfamilienhaus); siehe aber auch LG Lüneburg 11. 11. 1993 WoM 1995,704 (kein Hund zum Schutz bei Ausgängen in der Nacht). Dazu Rau, Zur Rechtsprechung über die Haustierhaltung des Mieters, ZMR 1965, 130 (132): Der Mieter könne sich bei einem "Luxushund" nicht auf dessen Schutzfunktion berufen. 154 LG Aachen 3. 6.1988 WoM 1988,348.

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2. Kapitel: Deutschland

Überhaupt sind Mietwohnungen in städtischen Reihenhäusern oder Wohnanlagen grundsätzlich anders zu beurteilen als allein stehende Häuser auf dem Land. 155 Hier überschneidet sich die Argumentation oft mit jener aus dem Bereich der Eigenschaften des Tieres, insbesondere mit der Funktion, die für das Tier vorgesehen ist. Die mäusefangende Katze und der Wachhund sind nur deshalb vonnöten, weil es im Bereich der Bestandsache Nagetiere oder abzuschreckende Individuen gibt. 156 So konnte sich der Mieter eines Einfamilienhauses, der zwei Schäferhunde in einem Zwinger auf dem Grundstück hielt, wegen der ansonsten "mangelnden Diebstahlschutzvorrichtungen" am Haus erfolgreich gegen eine Unterlassungsklage seines Vermieters wehren, hatte doch die Haushaltsversicherung des Mieters aus dem gleichen Grund eine Versicherung des Diebstahlsrisikos verweigert. 157

C. Außenantennen Wenn in den letzten Jahren in Deutschland ein Problem der Durchsetzung mietvertraglicher Pflichten jenem der Tierhaltung zumindest hinsichtlich der Zahl der diesbezüglichen Entscheidungspublikationen den Rang abgelaufen hat, so ist es die Frage, ob ein Mieter eine Parabolantenne installieren darf. 158 Die folgenden Überlegungen beschränken sich daher aus Aktualitätsgründen primär auf diese Antennenart. Der Erfolg einer Unterlassungsklage des Vermieters hängt dabei, so scheint es, primär von Wertungen ab, die dem Bereich der Grundrechte, insbesondere der Informationsfreiheit, zugeordnet werden, wobei zunächst dahingestellt bleiben soll, ob diese Qualifikation gerechtfertigt ist.

155 Roquette, Mietrecht (1966) § 550 Rn. 9; AG Berlin-Charlottenburg 2.5.1985 NJW-RR 1986, 175; siehe aber OLG Stuttgart 4.3. 1982 MDR 1982,583 = ZMR 1983, 372. 156 Dazu die in Fn. 152 f. zitierten Entscheidungen. 157 AG Neuss 11. 10. 1991 DWW 1992,344. 158 Vgl. Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 810, der von einer "Unzahl von ,Antennen-Entscheidungen' im Miet- und Wohnungseigentumsrecht" spricht. Allein rur den nachfolgenden Text wurden fast 200 einschlägige Entscheidungen verarbeitet.

C. Außenantennen

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I. Ausmaß der vertraglichen Regelung

Ob der Vennieter verlangen kann, daß der Mieter es unterläßt, eine Außenantenne zu installieren, oder daß dieser eine bereits angebrachte Antenne entfernt, ist primär anhand des Vertrags inhaltes zu beurteilen. Im Gegensatz zur Tierhaltungsproblematik spielt dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine maßgebliche Rolle. Je älter nämlich der Mietvertrag ist, um so mehr drängt sich zum Beispiel die Frage auf, ob die Vertragsparteien ursprünglich schon an Parabolantennen oder ähnliche technische Entwicklungen der (nunmehr gegenwärtigen) Zukunft gedacht haben und die damit entstehenden tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten regeln konnten und wollten. 159 Dies betrifft keineswegs nur Klauseln, die das Anbringen von Außenantennen explizit verbieten, sondern gerade auch solche, welche die Installation von Fernsehantennen ausdrücklich zulassen. 160 Ein derartige Bestimmung in einem Mietvertrag zum Beispiel aus den sechziger Jahren wird zumeist wohl mehr nach dem (damaligen) Sinn der Vereinbarung zu beurteilen sein als nach ihrem Wortlaut, also sich weniger mit der Definition des Begriffes "Antenne" zu beschäftigen haben als etwa mit den Vorstellungen beider Parteien von den mit der Installation verbundenen Veränderungen in und am Mietobjekt. 161 159 Pfeilschifter, Parabolantenne und Mietrecht, WoM 1992,508. Vgl. dazu auch LG Hamburg 28. 2. 1962 ZMR 1965, 188, wo es um die Anbringung einer Fernseh-Außenantenne ging, was nach dem 1936 geschlossenen Mietvertrag klar verboten war. Das Gericht betonte, daß damals "die technische Entwicklung zum Fernsehen in seiner heutigen Verbreitung und Bedeutung nicht voraussehbar" gewesen sei, und legte die daraus resultierende "innerliche Unklarheit der Bestimmung" des Mietvertrages dem Vermieter zu Lasten, der die Klausel in den Formularvertrag aufgenommen hatte und sich nunmehr darauf berufen wollte.

160 LG Bochum 29.5.1991 DWW 1991,308 (Antennenvertrag aus dem Jahre 1981 erfasse "Iediglich althergebrachte Antennenanlagen"; selbst wenn die darin enthaltene Genehmigung auch auf Parabolantennen zu erstrecken sei, müsse der beklagte Mieter wegen des nunmehr möglichen Anschlusses an das Kabelnetz die Antenne entfernen). 161 Insofern verwundert es, wenn das LG Koblenz 24.6. 1991 NJW-RR 1991, 1162 WoM 1991, 578 "keine Bedenken" hatte, auch Parabolantennen zu den von einer mehr als 25 Jahre alten Klausel erfaßten Außenantennen zu zählen, berücksichtigt man allein die äußere Form der Antennen. Diese etwas vorschnelle Beurteilung des Gerichtes hatte im konkreten Fall allerdings keinen Einfluß auf die Entscheidung, mit der ein Anspruch des Mieters auf Zustimmung des Vermieters wegen bevorstehenden Kabelanschlusses verneint wurde. Daß in den sechziger Jahren eine andere Vorstellung von der Entwicklung der Fernsehtechnik herrschte, beweist etwa Ewald, der damals betonte, "daß der gelegentlich aufgetauchte Gedanke, in irgend welcher Zukunft werde eine Dachantenne und über-

=

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2. Kapitel: Deutschland

Überhaupt bedarf eine sich im Wortlaut auf "Außenantennen" beziehende Klausel der Auslegung, ob darunter auch Parabolantennen fallen sollen. Dies mag im Zweifel der Fall sein. Gegenargumente finden sich aber insbesondere im Fall von Genehmigungen, wenn sich der Vermieter unter Umständen auf optische und andere Unterschiede der "Satelliten-Schüsseln" im Vergleich mit konventionellen Fernsehantennen berufen kann, und zwar etwa dann, wenn es sich um die erste Parabolantenne am Haus handeln würde, die Genehmigung aber lediglich in Anbetracht von zuvor am selben Haus installierten Dipolantennen erteilt wurde. J. Ausdrückliches Verbot von Außenantennen

Wie beim Verbot der Tierhaltung stellt sich auch bei den FernsehEmpfangsanlagen die Frage, ob ein generelles vertragliches Verbot überhaupt wirksam ist. Auch hier kann diese Frage zunächst rur Individualvereinbarungen vorbehaltlos bejaht werden,162 wobei natürlich bei der Durchsetzung solcher Verbote die Grenzen zum Rechtsrnißbrauch ebensowenig überschritten werden dürfen. Ein in einem Formularmietvertrag enthaltenes pauschales Verbot von Außenantennen im allgemeinen oder Parabolantennen im besonderen ist unwirksam, wenn dem Mieter keine anderen Möglichkeiten geboten werden, Fernsehprogramme in dem vom Grundrecht auf Informationsfreiheit geschützten Umfange zu empfangen, wobei dieser Rahmen noch in den folgenden Abschnitten abzustecken sein wird. Vorab ist dazu festzuhalten, daß der Mieter sein Fernsehgerät zumindest an eine Gemeinschaftsantenne oder an das Breitbandkabel anschließen können muß, bevor der Vermieter zusätzliche Antennen verbieten kann. 163 Daß darüber hinaus ein in einem Formularvertrag enthaltenes Verbot von Einzelantennen neben entsprechenden Gemeinschaftsanlagen einer richterlihaupt eine Antenne rur den Femsehempfang entbehrlich werden, nach dem Urteil von Fachleuten utopisch ist" (Die Dachantenne, MDR 1965, 85).

162 Ebenso Pfeilschifter, WoM 1992,508, unter der Voraussetzung, daß der Vertrag in Kenntnis der technischen Möglichkeiten geschlossen wurde. 163 Dazu LG Essen 12.3. 1998 WoM 1998,344; OLG FrankfurtlMain 19. 12. 1991 WoM 1992,56 = NJW-RR 1992, 396; Spruch über Antennen-Klausel nur zum Teil bekämpft (und insoweit abgeändert) in BGH 20. 1. 1993 WoM 1993, 109 = DWW 1993, 75 = NJW 1993, 1061 = MDR 1993, 339.

c. Außenantennen

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chen Überprüfung stand hält, mag allenfalls angesichts der von den Tierverboten bekannten Einschränkungen zweifelhaft sein, ist aber dennoch zu bestätigen. Im Gegensatz zur dort formularmäßig nicht zu untersagenden Kleintierhaltung, die schon definitionsgemäß auf den Innenbereich der Mietwohnung beschränkt bleibt und keine Außenwirkungen hat, können Parabolantennen (jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Technik) in den meisten Fällen nur derart plaziert werden, daß sie im Außenbereich zumindest sichtbar sind oder gar in einem nicht dem alleinigen Gebrauch des Mieters zugewiesenen Teil des Hauses installiert werden. Allflillige Ausnahmen davon, die meist aus der besonderen Lage des Mietobjektes resultieren, haben sich in der Gesamtbeurteilung jedenfalls nicht so weit verselbständigt, als daß ein solche Besonderheiten vernachlässigendes Verbot in Formularmietverträgen deswegen unzulässig würde, wie dies aufgrund der markanten Unterschiede von Kleintieren im Verhältnis zu anderen Tierarten der Fall ist.

2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter Auch bei Außenantennen dürfte die häufigste aller überhaupt dazu getroffenen Regelungen jene sein, welche die Installation von der Zustimmung des Vermieters abhängig macht. Auch hier stellt sich aber das Problem, ob der Vermieter eine solche Genehmigung ohne weiters abschlagen darf, oder ob er seine Weigerung auf besondere Gründe stützen muß. Während die Meinungen dazu bei Tierhaltungsklauseln geteilt sind, überwiegen in den publizierten Antennen-Entscheidungen zahlenmäßig jene, die unabhängig vom Vertrags wortlaut eine Begründung filr die Verweigerung der Zustimmung verlangen. 164 Manche Gerichte gehen noch weiter und erklären die einschlägigen Vertragsklauseln sogar filr gänzlich unwirksam, wenn darin die Erteilung der Genehmigung in das freie Ermessen des Vermieters gestellt wird,165 so daß auch in sachlich begründeten Fällen eine Berufung des Vermieters auf die Vorbehaltsklausel unmöglich ist.

164 Z. B. LG Karlsruhe 11. 4. 1991 NJW-RR 1991, 1163 = WoM 1991,536: "Aufgrund der mietvertraglichen Treuepflicht (§ 242 BGB) kann der Vermieter dem Mieter nicht ohne triftigen Grund Einrichtungen versagen, die diesem das Leben in der Mietwohnung erheblich angenehmer gestalten können und durch die Interessen des Vermieters nur unerheblich beeinträchtigt werden." Ebenso AG Andernach 12.6. 1990 WoM 1990,492 = DWW 1990,214. 165 LG Kleve 9.12.1992 NJW-RR 1993,656. 8 Koch

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Hier sollte, wie schon oben zur Tierhaltung ausgefilhrt, gleichfalls grundsätzlich die privatautonom getroffene Vorentscheidung des Problems umgesetzt werden, somit der Entscheidungsspielraum des Vermieters so weit sein, wie er von den Vertragsparteien selbst gezogen worden ist. 166 Deutet die Interpretation der Genehmigungsklausel darauf hin, daß die Kontrahierenden eine Beschränkung des ansonsten freien Ermessens gewollt haben, so hat der Vermieter die Zustimmung zu erteilen, wenn die von ihm filr eine Verweigerung vorgebrachten Gründe nicht mehr in den vertraglichen Rahmen passen. Läßt sich keine solche Begrenzung dem Vertrags inhalt entnehmen und findet sich auch keine Regelungslücke, kann der Vermieter nach freiem (und als solches vom Mietvertrag geschützten) Gutdünken entscheiden, schließlich handelt es sich nicht um eine Einschränkung, sondern um eine Erweiterung der ursprünglich dem Mieter vertraglich erteilten Berechtigungen. Daß der Mieter möglicherweise andere Argumente vorbringen kann, die eine Berufung auf die fehlende Zustimmung im konkreten Fall zum Beispiel treuwidrig erscheinen lassen, wird dadurch nicht ausgeschlossen, sehr wohl aber ein behaupteter Anspruch auf Genehmigung aus dem Vertrag selbst. 3. Schweigen des Mietvertrages zu Außenantennen

Wurde im Mietvertrag keine ausdrückliche Regelung getroffen, die über die Zulässigkeit von Parabolantennen entscheidet, oder ist eine Klausel, die jedenfalls bei Vertragsschluß nur konventionelle Antennen betreffen konnte, auf die Problematik von Satelliten-Empfangsanlagen nicht anwendbar, stellt sich vor allem die Frage, ob der Fernsehempfang mit Hilfe von Parabolantennen zum üblichen Vertragsgebrauch zählt und als solcher vom Vermieter mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden kann. Die Mehrheit der Gerichte verneint diese Frage wohl immer noch. 167 Die Vertreter der Gegenmeinung vernachlässigen allerdings oftmals eine notwendi166 Oben bei Fn. 25 ff. 167 Üblichkeit verneint: AG Amsberg 26.9.1990 DWW 1991, 148; LG Essen 21. 12. 1990 ZMR 1991, 386; AG Gütersloh 27. 3.1991 DWW 1991,312; LG Karlsruhe 11. 4. 1991 NJW-RR 1991, 1163 = WoM 1991, 536; AG Duisburg 17. 4. 1991 ZMR 1991,306; LG Mannheim 21. 8.1991 DWW 1991,310; LG Kleve 9.12.1992 NJW-RR 1993,656; LG FrankfurtlMain 17.9.1993 DWW 1993,333 = WoM 1993,668 (Kostenentscheidung gegen türkische Mieterin); LG Hagen 11. 9. 1995 ZMR 1996, 32 = DWW 1996, 52. Siehe auch BayObLG 12.8.1991 NJW-RR 1992, 16 = BayObLGZ 1991,296 = MDR 1992, 48; OLG Zweibrücken 29.6. 1992 NJW 1992, 2899 = MDR

C. Außenantennen

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ge Unterscheidung: Entgegen der offensichtlichen Ansicht dieser Gerichte ist die Installation von Parabolantennen nicht automatisch schon dann "üblich", bloß weil ein großer Teil der in Mietwohnungen lebenden Bevölkerung aus einer Vielzahl von Fernsehkanälen auswählen kann. 168 Alternative Empfangsmöglichkeiten, insbesondere via Breitbandkabel, aber auch über Gemeinschaftsantennen, dürfen gerade bei der Frage der Zulässigkeit der Installation von "Satelliten-Schüsseln" nicht unreflektiert in diese Gesamtbeurteilung miteinbezogen werden. Zu prüfen ist ausschließlich, ob tatsächlich Parabolantennen in Mietwohnungen üblich geworden sind, und nicht die generelle Ausweitung des Programm angebotes ohne Rücksicht auf die dazu verwendete Empfangsanlage, wobei dahingestellt bleiben mag, ob die von diesen Gerichten unterstellte Vermehrung wirklich in dem explosionsartigen Ausmaße erfolgt ist, wie sie durch SateIlitenantennen möglich wäre. 169

1992, 1054 = DWE 1993,67; OLG Hamm 4. 12. 1992 NJW 1993, 1276 = MDR 1993, 233; OLG FrankfurtlMain 28.7. 1993 NJW 1993,2817 (zu Wohnungseigentum). Üblichkeit bejaht: AG Sinzig 25. 7. 1989 WoM 1990, 490 = DWW 1989, 334; AG Andemach 12.6.1990 WoM 1990, 492 = DWW 1990, 214; AG Sinzig 11. 9.1990 WoM 1990,491 = DWW 1990,368; LG Fulda 7.12.1990 ZMR 1991, 177 = WoM 1991, 157 = NJW 1991, 1256; AG Altötting 11. 11. 1991 NJW-RR 1992,660 = WoM 1992, 365 = DWW 1992, 28; aus der Literatur wohl auch M. 0. Müller, Parabolantenne und Informationsfreiheit, NJW 1994, 10 1; Schmittmann, Zur Zulässigkeit von Parabolantennen an Mietwohnungen, MDR 1994, 327. 168 So jedoch wohl zum Beispiel AG Sinzig 25. 7.1989 WoM 1990,490 = DWW 1989,334; AG Andernach 12.6.1990 WoM 1990,492 = DWW 1990,214; AG Sinzig 11. 9.1990 WoM 1990,491 = DWW 1990,368 (stellt ausschließlich auf die Veränderung der "Rundfunklandschaft" und die daraus resultierende "Pluralität im Rundfunk" ab). Vgl. aber auch LG Mannheim 21. 8.1991 DWW 1991,310 mit der (rückblickend verwunderlichen) Feststellung, daß die Möglichkeit zum Empfang von ,,3 oder 4" Fernsehprogrammen bereits "Informationsvielfalt" sei, die eine Parabolantenne für überflüssig erscheinen ließe. 169 Genau gegenteiliger Ansicht LG Fulda 7. 12. 1990 ZMR 1991, 177 = WoM 1991, 157 = NJW 1991, 1256 (Vorlagebeschluß für den RE des OLG FrankfurtlMain 22.7.1992 NJW 1992,2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308; siehe dazu unten bei Fn. 186): Es sei "auf den mittels der Parabolantenne zu erreichenden Zweck abzustellen, nämlich den Empfang privaten Rundfunks und Fernsehens, unabhängig davon, ob dies technisch durch einen Breitbandkabelanschluß oder die Anbringung einer Parabolantenne verwirklicht wird". Zwar wird eingeräumt, daß es dabei "durchaus auch bezüglich der empfangbaren Sender Unterschiede" gebe, dies sei aber irrelevant, solange dadurch überhaupt ein größeres Programmangebot als mit herkömmlichen Antennen ermöglicht werde!

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2. Kapitel: Deutschland

Ob nun Parabolantennen in Mietwohnungen "üblich" geworden sind, wird man, sofern man nicht einer rein subjektiven Einschätzung der Lage folgt, ohne empirische Untersuchungen nur schwer beantworten können. Problematisch ist jedenfalls die von manchen Gerichten verwendete Faustregel, "üblich" sei der Empfang mit Satellitenantennen erst dann, wenn er "aus dem täglichen Leben des ganz überwiegenden Teils der Bevölkerung als dessen selbstverständlicher Bestandteil nicht mehr hinwegzudenken wäre". 170 Eine solche Formel verhindert in konsequenter Anwendung wohl, daß es jemals zu einer derart weiten Verbreitung kommt, wie das LG Fulda zurecht kritisiert. 171 Daß man sich aber statt dessen mit der bloßen Erwartung einer "deutlichen Verbreitung in absehbarer Zeit" zufrieden geben solle, ist gleichermaßen unbefriedigend. 172 Je nach dem, rur welche der zwei Varianten man sich entscheidet, flillt auch das Ergebnis der Beurteilung gegen oder rur die Installation aus. Die Wahl eines der beiden Tests ist damit letztendlich Ausdruck einer schon vorgefaßten Entscheidung pro oder contra, was bereits die Sinnhaftigkeit der Ausgangsfrage in Zweifel stellt. Vermeiden läßt sich dieses Dilemma wohl nur, wenn man Ewalds Empfehlung aus den sechziger Jahren folgt: "Auf jeden Fall aber sollte in neu abzuschließende Mietverträge eine Antennenklausel aufgenommen werden." 173 4. Ausdrückliche Erlaubnis von Außenantennen

In dem wahrscheinlich seltenen Fall, daß dem Mieter bereits im ursprünglichen Vertrag die Installation von Einzelantennen erlaubt wurde, verbleibt als Restproblem 174 zunächst die bereits eingangs behandelte Frage, ob sich diese

170 So etwa in den in Fn. 167 zitierten Entscheidungen zum Wohnungseigentum, zum Beispiel OLG Zweibrücken 29.6. 1992 NJW 1992, 2899 = MDR 1992, 1054 = DWE 1993,67. 171 LG Fulda 7. 12.1990 ZMR 1991, 177 = WoM 1991, 157 = NJW 1991, 1256. Ebenso Kleffmann, Nochmals: Die Funkantenne des Mieters auf dem Dach, ZMR 1981, 326 ("circulus vitiosus").

172 LGFuida 7.12.1990 ZMR 1991, 177 = WoM 1991, 157 = NJW 1991, 1256; wohl auch AG Krefeld 23. 7. 1992 DWW 1993,79 (81, Feststellungsklage gegen türkischen Mieter, bestätigt vom LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141). 173 Ewald, Die Dachantenne, MDR 1965,85 (86).

174 Daß der Mieter die Interessen des Vermieters dennoch zu wahren hat und daher das Mietobjekt im Rahmen der Erlaubnis unter möglichster Schonung der Substanz zu

c. Außenantennen

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Erlaubnis tatsächlich auch auf den besonderen Antennentypus einer Parabolantenne erstreckt, was jedenfalls nicht uneingeschränkt bejaht werden kann. 175 Wurde die ursprüngliche oder nachfolgende Genehmigung erteilt, während das Mietobjekt noch nicht an das Breitbandkabel angeschlossen war, müssen die Mieter damit rechnen, daß ihr Vermieter von ihnen die Entfernung der zwischenzeitlich installierten Antenne verlangt. Dieses Begehren hat jedoch wenig Aussicht auf Erfolg, sofern die Zustimmung des Vermieters nicht ausdrücklich oder konkludent unter einer auflösenden Bedingung erfolgt ist: Der Vermieter müßte ansonsten beweisen, daß das Fehlen einer alternativen Empfangsmöglichkeit Geschäftsgrundlage für die Genehmigung war, was dem Beklagten zumindest erkennbar gewesen sein muß.176

11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches Auch hier stehen im Mittelpunkt jene Fälle, in denen ein vertragliches Verbot grundsätzlich als wirksam vereinbart anerkannt wurde, seine Wirkung aber in der Erfiillungsphase abgeschwächt wurde. Typischerweise zählen dazu wieder die Entscheidungen über Genehmigungsvorbehalte, denen sich zwar der Mieter auch nach Sicht des Gerichts gültig unterworfen hatte, auf die sich aber nutzen hat, versteht sich ohnehin von selbst. Die Genehmigung durch den Vermieter ist also kein "Freibrief' rur den Mieter (vgl. Ewald, MDR 1965,86). 175 Siehe auch oben S. 91. Aus der Judikatur etwa AG Königswinter 20. 2. 1991 WoM 1992, 117; LG Bochum 29.5.1991 DWW 1991,308 (Antennenvertrag aus 1981 betrifft nicht Parabolantennen); LG Stuttgart 31. 7.1991 DWW 1991,342 (Genehmigung einer konventionellen Antenne deckt Satellitenschüssel mit 60 cm Durchmesser); AG Altötting 11. 11. 1991 NJW-RR 1992, 660 = WoM 1992,365 = DWW 1992, 28 (Erlaubnis von Einzelantennen bei fehlender Gemeinschaftsantenne in zehn Jahre altem Mietvertrag nunmehr auch auf die Errichtung von Empfangsanlagen fur Satellitenprogramme zu erstrecken). Ähnlich aktualisierende Auslegung bereits zur Frage der Zulässigkeit einer Umrüstung von Gemeinschaftsantenne auf Kabelanschluß KG Berlin 27. 6. 1985 ZMR 1985, 262 = NJW 1985, 2031 = WoM 1985, 248 = DWW 1985, 204 = RES V 541b BGB Nr. I. Vgl. auch LG Kob1enz 24.6. 1991 NJW-RR 1991, 1162 = WoM 1991, 578: In einem über 25 Jahre alten Mietvertrag war die Errichtung von Einzelantennen grundsätzlich erlaubt, allerdings konnte sie der Vermieter unter anderem dann untersagen, wenn eine Gemeinschaftsantenne vorhanden war. Das Gericht erweiterte in seiner Auslegung des Mietvertrages dieses Einspruchsrecht des Vermieters auf den Fall eines Anschlusses an das Breitbandkabelnetz, was "mit der Errichtung einer Gemeinschaftsantenne gleichgestellt werden" müsse. 176 AG P1auen 5.10.1993 WoM 1994, 18.

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der Vermieter im konkreten Falle nach Treu und Glauben nicht berufen könne. Die in solchen und ähnlichen Fällen verwendeten Argumente wurden auch beim Problemkreis "Parabolantennen" kategorisiert. 1. Verfassungsrechtliche Argumente

a) Die Informationsfreiheit Der Umfang des Grundrechtes auf freie Information wird durch die Definition der in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 GG genannten "allgemein zugänglichen Quellen" bestimmt. 177 Die Frage der Allgemeinzugänglichkeit entscheidet sich nach objektiven Kriterien,178 somit danach, ob der Kreis der potentiellen Empfänger der Information individuell bestimmbar ist. 179 Schon aus diesem Grund ist es offensichtlich, daß der Empfang von Fernsehsendungen über Satellitenanlagen in den Schutzbereich dieses Grundrechtes fiUIt. Das Erfordernis einer besonderen technischen Ausstattung vermag dies ebensowenig zu verhindern wie beim Fernsehempfang im allgemeinen, fiir den ja auch ein Empfangsgerät samt Antennen- oder Kabelanschluß nötig ist. 180 Weiters ist es müßig, die tatsächliche Zahl der Konsumenten von Satellitenprogrammen zu bestimmen; maßgeblich ist für den Grundrechtsschutz als solchen höchstens, wie vielen Interessierten ein Empfang möglich wäre, und dieser Kreis läßt sich bekanntlich zahlenmäßig nicht eingrenzen. Eine Beschränkung auf "ortsübliche" Programme ist gleichfalls grundrechtswidrig. 181 Der Schutz der Verfassung wäre aber 177 Vgl. AG Tauberbischofsheim 8.5. 1992 NJW-RR 1992, 1098, das seine Entscheidung zugunsten eines türkischen Mieters auch auf Art. 10 Abs. 1 EMRK gründete. 178 Herzog, in: MaunzJDürig, Art. 5 Abs. I, 11 Rn. 90. 179 BVerfG 3.10.1969 BVerfGE 27,71 (83); BVerfG 10.3.1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993, 259 = WoM 1993,229 = MDR 1993,533 = DWW 1993,96 = ArchPT 1993,384 (Anm. Pagels).

180 Vgl. BVerfG 15. 10. 1991 WoM 1991, 573 = NJW 1992,493 = ZMR 1992, 15; AG Krefeld 23.7.1992 DWW 1993, 79 (Feststellungsklage gegen türkischen Mieter, bestätigt vom LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141). 181 So bereits vor den ersten Parabolantennen-Fällen BVerfG 15. 10. 1991 WoM 1991, 573 = NJW 1992, 493 = ZMR 1992, 15; (trotz dieser Entscheidung nur) zweifelnd LG Stuttgart 30.1. 1992 WoM 1992,367. Vgl. aber LG Koblenz 24. 6.1991 NJW-RR 1991, 1162 = WoM 1991, 578, das nicht nur eine Beschränkung auf ortsübliche Programme für zulässig hielt, sondern sogar Bedenken hatte, "ob die über die durch Kabelanschluß zu empfangenden Sender hinausgehenden Fernsehprograrnme noch als allgemein zugängliche Infonnationsquellen ... anzusehen sind".

C. Außenantennen

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zahnlos, wenn nur der Empfang der Programme selbst darunter fiele, nicht aber die Ermöglichung des Empfangs durch die dazu notwendigen Anlagen und damit Errichtung und Erhalt derselben: "Der Grundrechtsschutz erstreckt sich auch auf die Voraussetzungen zur individuellen Erschließung allgemein zugänglicher Informationsquellen. ,,182 Während somit kaum noch streitig sein kann,183 daß die Montage von Parabolantennen vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 GG umfaßt ist,184 spießt sich die aktuelle Diskussion an der Frage, welchen Einfluß andere Grundrechte und einfach-gesetzliche Normen haben, die mit der Informationsfreiheit im Einzelfall kollidieren. 18S Beim Streit über Satelliten-Empfangsanla182 BVerfG 10.3.1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993, 259 = WoM 1993, 229 = MDR 1993, 533 = DWW 1993,96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels); ähnlich BVerfG 9.2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994, 203 = WoM 1994,251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoflmann-RiemiEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148. 183 A. M. noch Pfeifer, Verfassungsmäßiger Anspruch des Mieters auf eine Satellitenantenne? DWW 1990, 353, der (354) offenbar die absurde Argumentation des AG Hamburg (23. 8. 1989 HambGE 1989, 359) billigt, wonach eine "Überdehnung des Rechtes auf freie Information" dazu fiihre, daß der Vermieter seinen Mietern Zeitungen zur Verfiigung stellen müsse. Das AG Hamburg war bei Antennen schon früher fiir markige Sprüche gut: "Wer nicht im eigenen Hause wohnen kann, muß sich seine alsdann anzumietenden Wohnräume danach aussuchen, ob sie ihm das Wohnen in der Art und Weise ermöglichen, wie es seinen Wünschen entspricht, und nicht Räume mieten, die er aus Rechtsgründen nicht wunschgemäß benutzen kann. Auch wenn man berücksichtigt, daß die Wohnungsnot viele Personen daran hindert, Räume zu mieten, die in jeder Hinsicht ihren Wünschen entsprechen, so rechtfertigt das doch noch nicht den Schluß, ohne Rechtsgrundlage im Gesetz Mietern zu Lasten der Grundeigentümer besondere Rechte einzuräumen, zumal ja auch die Grundeigentümer unter der Wohnungsnot mindestens insofern leiden, wie die damit verbundene Zwangsbewirtschaftung von Wohnraum in ihre Rechte eingreift und ihnen häufig genug auch empfindliche Schäden zufiigt." AG Hamburg 20. 1. 1956 Glaser 1958/59, Nr. 203 = ZMR 1956, 273 = HambGE 1956, 100 (keine Außenantenne fiir Untermieter). Vgl. auch die von Pfeifer in einer Anm. zu LG Berlin 5. 12. 1994 DWW 1995, 115 zitierte E AG Berlin-Spandau 12. 7. 1988 GE 1988, 1115, wo der Wunsch eines Mieters auf Herstellung eines Kabelanschlusses mit dem Begehren gleichgesetzt wurde, "einen Hubschrauberlandeplatz auf dem Dach" oder einen "strahlungssicheren Bunker" errichten zu wollen. Siehe weiters LG FrankfurtlMain 17.9.1993 DWW 1993, 333 = WoM 1993,668 (Kostenentscheidung gegen türkische Mieterin). 184 Ob dieser Schutz sich auch in das Privatrecht erstreckt, bleibt aber zweifelhaft. 185 Vgl. zunächst grundlegend BVerfG 15.1. 1958 BVerfGE 7, 198 257.

=

NJW 1958,

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2. Kapitel: Deutschland

gen etwa wird auf Vermieterseite zumeist das Eigentümerinteresse betont, das gegen das Informationsbedürfnis des Mieters stehe. Die Argumente zur Entscheidung eines solchen Konfliktes werden zwar noch im einzelnen dargestellt werden, auf einige sei im Zusammenhang mit der Informationsfreiheit, die als Angelpunkt gleichsam im Mittelpunkt der Beurteilung liegt, schon vorab hingewiesen. Zur Abwägung der widerstreitenden Interessen dienen auch heute noch im wesentlichen die Richtlinien eines Rechtsentscheids des OLG Frankfurt l86 , die vom BVerfG für die Beurteilung von "typischen Durchschnittsfällen" ausdrücklich gebilligt wurden. 187 Das OLG Frankfurt kam darin zu dem Schluß, daß bei der Interessenabwägung ein grundsätzliches Übergewicht zugunsten der Informationsfreiheit des Mieters bestehe. Der Vermieter dürfe nur mit sachbezogenem Grund seinem Mieter "Einrichtungen versagen, die diesem das Leben in der Mietwohnung angenehmer gestalten können, durch die er als Vermieter nur unerheblich beeinträchtigt und durch welche die Mietsache nicht verschlechtert wird" 188. Eine solche Begründung des Vermieters scheitere aber in der Regel dann, wenn das Mietobjekt weder an das Breitbandkabelnetz noch an eine Gemeinschaftsanlage für den Empfang von Satellitenfernsehen angeschlossen ist. Dabei wird vom Mieter noch zusätzlich gefordert, daß er sämtliche im Zusammenhang mit Installation, Betrieb und Demontage der Parabolantenne anfallenden Kosten trägt. 189 Die Anbringung müsse unter Beachtung all1860LG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992,435 = WoM = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308. Diese Grundsatzentscheidung wurde ergänzt durch den RE des OLG Karlsruhe 24.8. 1993 WoM 1993, 525 = NJW 1993, 2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993, 294 (italienischer Mieter), wegen letzterer Entscheidung negative RE des OLG Hamburg 30.8. 1993 WoM 1993, 527 (spanischer Mieter), des OLG Hamm 3. 9.1993 WoM 1993,659 = DWW 1993,331 (palästinensische Mieter mit jordanischer Staatsangehörigkeit) und des OLG Stuttgart 8.9. 1993 WoM 1995,306 (türkische Mieter). Vgl. auch den Katalog in LG Berlin 17.2.1995 GE 1995,814 = NJW-CoR 1996, 122. 187 BVerfG 10.3.1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993,259 = WoM 1993,229 = MDR 1993, 533 = DWW 1993, 96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels); BVerfG 16.4.1993 WoM 1993,231 (Nichtannahmebeschluß). 188 OLG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992,2491. 189 Vgl. dazu AG Hamburg 13.7.1989 WoM 1989,557: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit schließe lediglich aus, daß der Vermieter den Zugang zur Information verhindere, nicht aber, daß er ihn finanziell ermögliche. "Das Grundrecht des Art. 5 GG hat vor Augen den handelnden Menschen, der bei seiner tätigen Lebensführung auf dessen Schutz rechnen kann, nicht aber den Konsumenten, der das Recht auf Informationsfreiheit als Recht auf ,Informiertwerden' mißversteht." 1992,458

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fälliger Baurechtsvorschriften von einem Fachmann durchgeführt worden sein. Der Vermieter sei aber berechtigt, den Ort der Installation unter mehreren für den Satellitenempfang geeigneten auswählen. Bei vorhandenem Breitbandkabelanschluß überwiegen somit nach den Kriterien dieses Katalogs prinzipiell die Interessen des Vermieters. Dies führt zwar zu einer Einengung der Informationsfreiheit des Bestandnehmers, der dann nur mehr jene Programme empfangen kann, die in das Kabelnetz eingespeist werden. 190 Für das BVerfG ist diese Beschränkung aber "bei typisierender Betrachtungsweise gerechtfertigt, weil der Mieter über den Kabelanschluß sein Interesse, am Medienangebot teilzuhaben, weitgehend realisieren" könne. 191 Es bleibt aber nicht bei dieser (im Lichte der Maxime einer objektiven Beurteilung des Informationsinteresses bereits höchst zweifelhaften) abstrakten Gewichtung des Mieterinteresses: Es könne vielmehr "im konkreten Fall geboten sein, besondere Eigentümer- oder Mieterinteressen, die bei der typisierenden Betrachtungsweise des Rechtsentscheids nicht miterfaßt werden, in die Güter- und Interessenabwägung einzubeziehen und zu gewichten" .192 Eine solche kasuistische Abwägung der Individualinteressen führte insbesondere zu mehreren bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen von Pa190 Dies heißt aber nicht, daß die Informationsfreiheit an sich beschränkt wird auf den Empfang nur jener Programme, die via Breitbandkabel empfangen werden können: AG Krefeld 23.7. 1992 DWW 1993, 79 (Feststellungsklage gegen türkischen Mieter, bestätigt vom LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141). 191 BVerfG 10.3. 1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993,259 (230) = WoM 1993,229

= MDR 1993, 533 = DWW 1993, 96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels). Nachfolgend

OLG Naumburg 28. 10. 1993 WoM 1994, 17 = DWW 1994,22. A. M. die lesenswerte E des AG Stadtroda 10.3.1994 ZMR 1994, 334 (336): Das Programm angebot von Breitbandkabel sei mit jenem via Satellit nicht vergleichbar, da bei letzterem (mindestens) doppelt so viele Programme empfangen werden können. Der Begriff des "Informationsbedürfnisses" werde völlig falsch gedeutet, "wenn er im Zusammenhang mit einer Art von Grundversorgung verstanden wird, worüber hinaus kein weiterer Anspruch auf Information bestünde". Der einzelne könne selbst wählen, aus welchen Quellen er sich unterrichten möchte: "Er ist letztlich der einzige, der sagen kann, wenn sein ,Informationsbedürfnis' befriedigt ist". Ähnlich Ricker, Die Freiheit des Fernseh-Direktempfangs und die rechtliche Zulässigkeit ihrer Beschränkung, NJW 1991, 602 (605), der auf die Möglichkeit einer Vervielfachung des Programm angebotes durch Installation einer schwenkbaren Parabolantenne verweist. Eine Gleichwertigkeit von Satellitenempfang und Kabelnetzanschluß könne demnach nur dann gegeben sein, wenn auch letzteres ein derart große Zahl von Sendern anbiete. 192 BVerfG 10. 3. 1993 NJW 1993,1252 = ZMR 1993, 259 (230) = WoM 1993,229

= MDR 1993, 533 = DWW 1993, 96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels).

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2. Kapitel: Deutschland

rabolantennen-Fällen mit ausländischen Mietem. 193 Deren Informationsinteresse als fremdsprachige Ausländer wurde trotz Kabelanschlusses und Gemeinschaftsantenne des Mietobjektes stärker bewertet, was die Gewichtung zumeist zugunsten der Mieter veränderte. 194 Das BVerfG betonte dabei, daß die Zivilgerichte den Eigentümerinteressen des Vermieters nur dann a priori-Vorrang einräumen dürfen, wenn dies auf konkrete Eigenschaften des Mietobjektes zurückgeführt werde. 195 Ansonsten überwiege das spezielle InformationsbedUrfnis ausländischer Mieter jedenfalls dann, wenn das vorhandene Programmangebot in ihrer Sprache der Vielfalt der via Satellit zu empfangenden Sendungen nicht entspreche. "Ein greifbares Interesse an der Auswahl zwischen mehreren Heimatprogrammen liegt auch ohne nähere Begründung auf der Hand."I96

193 BVerfG 9.2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203 = WoM 1994,251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemlEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148 (Türke); BVerfG 9.6. 1994 NJW 1994, 2143 (Portugiese); BVerfG 15.6.1994 WoM 1994,365 (Türken); BVerfG 21. 6.1994 NJWRR 1994, 1232 (Türken); BVerfG 30.6.1994 NJW-RR 1994, 1232 (Türken); BVerfG 14.9.1995 DWW 1995, 371 = WoM 1995, 693 (Türke); BVerfG 10. 11. 1995 WoM 1996,82; BVerfG 30.11. 1995 NJW-RR 1996,205 (Marokkaner); BVerfG 16.2.1996 WoM 1996,264 (Türke). Vgl. auch BVerfG 13. 3. 1995 WoM 1995,304 = DWW 1995, 186 = ZMR 1995, 241 (mietrechtliche Grundsätze einer Interessenabwägung auch auf Wohnungseigentumsrecht übertragbar; englischsprachige Wohnungseigentümer). Kritik übt etwa das LG Düsseldorf(29. 4. 1997, ZMR 1997,423) an dieser Rsp., "die einen ganz maßgebenden Beitrag geleistet hat zur Verschandelung unserer Innenstädte". 194 Anders noch einige Untergerichte vor dieser Rechtsprechung des BVerfG, etwa LG Braunschweig 5. 11. 1990 DWW 1993, 18 (keine Sonderrechte einer italienischen Staatsbürgerin im Vergleich mit inländischen Mieterin); AG HomburgiSaar 3.6.1993 DWW 1994, 52 (türkische Mieterin). Zur Problematik bei deutschen Staatsangehörigen ausländischer Herkunft die (unbefriedigende) E LG Berlin 5.12. 1994 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer; Jordanier). 195 BVerfG 9.6.1994 NJW 1994,2143. Vgl. auch LG Heilbronn 3. 3.1993 NJWRR 1993, 588 (589) in Zurückweisung eines Antrages gegen einen türkischen Wohnungseigentümer, die von ihm errichtete Parabolantenne zu entfernen: "Das Grundrecht des Wohnungseigentümers aufInformationsfreiheit aus Art. 5 I GG ist nicht ein Kriterium unter vielen, das in die Interessenabwägung einzufließen hat, vielmehr bestimmt dieses Grundrecht die rechtliche Ausgangssituation und gibt dem Wohnungseigentümer grundsätzlich einen Anspruch auf Zustimmung der übrigen Miteigentümer, die nur bei sachbezogenen entgegenstehenden Interessen der übrigen Eigentümer entfiillt." 196 BVerfG 14.9. 1995 DWW 1995,371 (372) = WoM 1995,693 (türkischer Mieter). Damit dürfte auch die inkonsequente Rechtsmeinung des AG Arnsberg 5. 4. 1995 DWW 1995, 317 kein weiteres Gefolge mehr finden, wonach schon zwei fremdsprachige (hier: italienische) Programme im Kabelnetz das Informationsinteresse des ausländi-

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Zu beanstanden ist an dieser Entwicklung der Rechtsprechung aus dogmatischer Sicht, daß es scheinbar letztendlich weniger um Argumente in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundrecht auf freie Information ging als vielmehr um Gerechtigkeit im Einzelfall. Daß ein Verbot der Antennenmontage natürlich zu einer Beeinträchtigung der Freiheit des Betroffenen fUhrt, sich umfassend zu informieren, ist angesichts der eingangs erwähnten Definition dieses Grundrechtes offensichtlich. Allein deshalb stets die Verfassungshüter anzurufen, erscheint aber in den meisten Fällen müßig, in denen es doch um eine höchst privatrechtliche Abwägung von Parteien-Interessen geht, die wegen ihrer tatsächlichen Relevanz rur die Entscheidung des konkreten Streitfalles noch nicht notwendig die Qualifikation von abstrakten Kriterien zur Beurteilung von Grundrechten gewinnen. Nicht das Grundrecht selbst steht zur Diskussion, wenn es um die Frage der Zulässigkeit von Parabolantennen geht, sondern sein Einfluß auf privatrechtliche Verhältnisse. Schon beim Zählen der verfassungsgerichtIichen Entscheidungen zu Parabolantennen von Mietern gewinnt man den Eindruck, daß dieser Umstand mehr und mehr in Vergessenheit gerät. 197 Daß beim Widerstreit der Informationsfreiheit mit dem Eigentumsschutz eine Abwägung der Interessen vorgenommen werden muß, ist spätestens seit der ersten Äußerung des BVerfG zum Thema 198 klar, wenn nicht ohnehin Gemeinplatz. Daß das BVerfG diese Abwägung aber jeweils selbst durchfUhrt, ist keineswegs so offensichtlich, im Gegenteil. b) Eigentumsfreiheit Die Freiheit des Eigentums wurde bereits als Gegenpol zum Grundrecht des Mieters auf freie Information genannt, wenn der Vermieter selbst Eigentümer der Mietsache ist oder zumindest dessen Interessen wahrzunehmen hat. Daß sehen Mieters befriedige. Noch krasser AG Homburg/Saar 3.6. 1993 DWW 1994, 52 (ein türkisch-sprachiger Kanal genügt, selbst wenn die fortgesetzte Einspeisung in das Kabelnetz in Frage steht) oder LG Essen 25.5. 1994 ZMR 1994,476 (Anm. Tekath, ein türkisch-sprachiger Kanal mit nur sechs Stunden Sendezeit pro Tag ausreichend). 197 V gl. auch die Kritik an der Entwicklung der Rsp. zu Art. 5 Abs. 2 GG bei Herzog, in: MaunzlDürig, Art. 5 Abs. I, 11 Rn. 258 ff. 198 Bezeichnenderweise nahm das BVerfG die Verfassungsbeschwerde damals zurecht gar nicht zur Entscheidung an: BVerfG 10. 3. 1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993, 259 (230) = WoM 1993,229 = MDR 1993, 533 = DWW 1993,96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels).

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dieses auf Vermieterseite vorrangige Interesse auf Verfassungsebene berücksichtigt wird, verdankt man wohl dem Umstand, daß auch auf Mieterseite Grundrechtsgeschütze aufgefahren werden, denen mit Gleichem gekontert werden muß, um den Schein einer - im Privatrecht gebotenen - grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Interessen wahren zu können. 199 Statt dessen könnte es durchaus genügen, zur Unterstützung der Eigentümerinteressen die ureigensten Mittel des Zivilrechts zu verwenden, zu denen nicht zuletzt die bei VermieterKlagen im Mittelpunkt stehende Bestimmung des § 550 BGB zu rechnen ist. Schließlich steht es doch schon auf der Grundlage des BGB außer Zweifel, daß Eigentum gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen zu sichern ist, und um nichts anderes handelt es sich, wenn der Mieter die Grenzen des mietvertraglieh eingeräumten Gebrauchs überschreitet und so direkt die dem Vermieter vorbehaltenen Nutzungsrechte in Frage stellt. 200 Daß eine Pflicht des Vermieters zur Duldung einer Dachantenne keinen enteignungsgleicher Eingriff in sein Eigentum darstellt, steht im übrigen schon lange außer Zweifel. 201 c) Das Gleichbehandlungsgebot Die Bedeutungslosigkeit des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes im Mietrecht wurde bereits oben zur Tierhaltung ausgefiihrt. 202 Daß der Vermieter auch nicht in gleicher Weise reagieren muß auf das Begehren von verschiedenen Mietern, eine Parabolantenne zu errichten, braucht daher nicht gesondert betont werden. 199 Damit wird auch die traditionelle "reine" Beurteilung der wechselseitigen Interessen zur "Grundrechtsabwägung" (z. B. OLG Naumburg 28. 10. 1993 WoM 1994, 17 = DWW 1994,22; AG Stadtroda 10. 3. 1994 ZMR 1994, 334), ohne daß dies einen qualitativen Gewinn für das Ergebnis bewirken könnte. Ins andere Extrem verflillt übrigens Pfeifer, Verfassungsmäßiger Anspruch des Mieters auf eine Satellitenantenne?, DWW 1990, 354, der die Anwendbarkeit des Grundrechtes auf Informationsfreiheit leugnet, gleichzeitig aber den Eigentumsschutz auf Art. 14 GG zurückführt. 200 Siehe auch Schmittmann in seiner Anmerkung zum Erkenntnis des BVerfG vom 9. 2. 1994, MDR 1994, 548, der - nicht ganz passend - darauf hinweist, daß auch das Besitzrecht eines Mieters dem Eigentumsbegriffund damit dem Schutz des Art. 14 GG unterfallen kann. Vgl. dazu Papier, in: Maun:zJDürig, Art. 14 Rn. 200. 201 LG Hamburg 8. 11. 1961 MDR 1962,410 = ZMR 1962,232 = DWW 1962,410 = WoM 1962,6.

202 Oben S. 65 ff.

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Dennoch wird diese Frage von manchen Gerichten zumindest erörtert;203 einige davon gründen sogar ihre Entscheidung auf die von ihnen gesehene vermeintliche Gleichbehandlungspflicht. 204 Hervorgehoben werden soll dieses Argument lediglich im Zusammenhang mit der Frage, ob der Gleichheitssatz nicht doch ausnahmsweise Einfluß auf die Beurteilung gewinnen sollte, wenn man die im Ergebnis unterschiedliche Behandlung von inländischen und ausländischen Mietern vergleicht. 205 So hat es das LG FrankfurtlMain als "fraglich" bezeichnet, ob das InformationsbedUrfuis von ausländischen Mietern tatsächlich anders zu bewerten ist als jenes von deutschen Mietern. 206 Das LG Kleve schloß sogar aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz, daß die klagende Vermieterin "in einem Umfang, der hier nicht bestimmt werden muß," (sic!) dazu verpflichtet sei, im Sinne der Gleichbehandlung aller Mieter die besonderen Interessen der auslän203 Z. B. LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141 (Vorinstanz AG Krefeld 23.7.1992 DWW 1993,79). 204 LG Stuttgart 31. 5.1989 DWW 1991,309 (gehbehinderte italienische Mieterin; zu dieser E auch unten bei Fn. 341); LG Braunschweig 5. 11. 1990 DWW 1993, 18; AG Gütersloh 27.3.1991 DWW 1991, 312 (italienischer Mieter); LG Kaiserslautern 6.10.1992 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993, 234 (türkische Mieter); LG Kleve 9.12. 1992 NJW-RR 1993,656; AG Homburg/Saar 3.6.1993 DWW 1994,52 (türkische Mieterin); LG Heidelberg 2. 7.1993 WoM 1993, 734 (türkische Mieter); AG Gelsenkirchen-Buer 6. 10. 1993 DWW 1993, 369; LG Berlin 5.12.1994 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer; deutscher Mieter arabischer Herkunft). Siehe auch Sterne/, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 218. Zumindest hinsichtlich der Errichtung von CB-Funkantennen scheint der Mythos einer Gleichbehandlungspflicht keine Bedeutung zu haben: Siehe etwa LG Essen 16.2. 1990 NJW-RR 1990, 782 ("im Bereich des Zivilrechts grundsätzlich keine Gleichbehandlungspflicht); AG Heilbronn 5. 10. 1990 NJW-RR 1991,79; zweifelnd allerdings das LG Heilbronn in der Berufungsentscheidung 17. 6.1991 NJW-RR 1992, 10 (zumindest Präjudiz rur künftige Fälle, deshalb schützenswertes Interesse der Vermieterin, "gewissermaßen auch den Anfangen zu wehren"). Anders noch AG Köln 15.10.1979, WoM 1980,4 (5). Vgl. auch BayObLG 19. 1. 1981 BayObLGZ 1981, 1 = ZMR 1982,84 = NJW 1981, 1275 = WoM 1981,80 = DWW 1982, 121 = MDR 1981, 583 = OLGZ 1981, 88 = GE 1981, 533 = RES I § 536 Nr. 1 (zwar keine Pflicht zur Gleichbehandlung, Vermieter müsse aber "darauf bedacht sein, eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Mieter zu vermeiden"). 205 Etwa AG Gütersloh 27.3.1991 DWW 1991,312. 206 LG FrankfurtlMain 17.9.1993 DWW 1993,333 = WoM 1993,668 (Kostenentscheidung im Verfahren gegen türkische Mieterin); siehe auch LG FrankfurtlMain 24. 7. 1990 WoM 1990, 492 (keine Sonderrechte rur italienische Mieter aufgrund ihrer Ausländereigenschaft); LG Berlin 5. 12. 1994 DWW 1995, 115 (116, Anm. Pfeifer).

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dischen Mieter zu vernachlässigen: "Wenn die Klägerin einerseits ihren deutschsprachigen Mietern die Anbringung von Parabolantennen untersagen könnte, andererseits aber verpflichtet wäre, ihren Mietern, deren Muttersprache nicht deutsch ist, dies zu erlauben, liefe dies auf eine Ungleichbehandlung der Mieter hinaus."207 Dies wiederum könne zu Spannungen oder auch Streit unter den Bewohnern führen. 208 Die Krönung dieser Argumentationslinie lieferte aber das LG Dortmund: Wenn der Vermieter ausländischen Mietern die Installation von Satellitenempfangsanlagen gestatten müsse und deshalb auch seinen inländischen Mietern, könne dies dazu führen, "daß gerade Vermieter größerer Wohnanlagen nur noch in beschränktem Umfang Mietverhältnisse mit ausländischen Mitbürgern eingehen".209 Diese Bedenken hat das BVerfG beiseite geschoben: Art. 3 Abs. 3 GG verbiete zwar eine Ungleichbehandlung wegen bestimmter Merkmale, etwa auf der Grundlage unterschiedlicher Heimat. Eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit falle aber nicht unter dieses Verbot, so daß eine besondere Berücksichtigung der Informationsinteressen ausländischer Mieter keine verfassungswidrige Benachteiligung deutscher Mieter darstelle. 210 Zudem könnten

207 LG Kleve 9. 12. 1992 NJW-RR 1993,656 (657). 208 Ebd.; Bachmann, Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Parabolantennen ausländischer Mieter und die Auswirkungen auf die Wohnungsuntemehmen, ZdW Bay 1995, 171. Vgl. auch AG Gelsenkirchen-Buer 6. 10. 1993 DWW 1993,369 (370): "Das Problem ist nicht, ob die klagende Vermieterin mit der Bevorzugung der türkischen Mietpartei gegen Artikel 3 GG verstößt. Das Problem ist, ob es der klagenden Vermieterpartei möglich sein wird, diese sachliche Differenzierung deutschen Mietern, die nicht juristisch vorgebildet sind, zu vermitteln." Ähnliche Befürchtungen teilen nach eigenen Angaben auch viele Großvermieter (Philipp, Satellitenprogramm von Femseh- und Rundfunkprogrammen, ZdW Bay 1994, 648). Vgl. dagegen AG Lübeck 5.7. 1994 ZMR 1995, 80 (bestätigt durch LG Lübeck 24.2.1995 ZMR 1996, 143): "Jeder auch nur einigermaßen vernünftige deutsche Mieter wird einsehen, daß türkische Mieter (oder andere ausländische Mitbürger) andere Informationsbedürfnisse haben und Sender ihres Heimatlandes empfangen möchten, um in Deutschland ein ,Stück Heimat' zu haben." 209 LG Dortmund 30.9. 1992 WoM 1993, 37. So auch AG Gelsenkirchen-Buer 6. 10. 1993 DWW 1993, 369 (372). 210 BVerfG 9. 2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203 = WoM 1994,251 (254)

= MDR 1994,547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemiEifert) =

BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148; BVerfG 30.6. 1994 NJW-RR 1994, 1232; BVerfG 19.7. 1994, 1 BvR 764/94 (türkische Mieter). Dazu bereits Dürig, in: MaunzlDürig, Art. 3 Abs. III Rn. 80.

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auch bei deutschen Mietern außergewöhnliche Umstände zu einer Abweichung von der Standardgewichtung ihres Informationsinteresses führen. "Der Inländerstatus führt nicht notwendig zur Versagung, der Ausländerstatus nicht notwendig zur Anerkennung des Anspruchs auf Errichtung einer Parabolantenne."211 Weiters scheitere der Versuch einer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes schon am Mangel einer vergleichbaren Ausgangssituation, wenn der deutsche Mieter Heimatprogramme über Kabel empfangen könne, während dies dem ausländischen Mieter nur mittels Parabolantenne möglich sei. 212

d) Freiheit der Berufsausübung Im Falle eines Diplom-Übersetzers mit italienischer Staatsbürgerschaft bejahte das AG FrankfurtlMain einen Anspruch gegen seinen Vermieter auf Zuweisung eines Ortes zur Anbringung der Parabolantenne auch mit Verweis auf die Freiheit der Berufsausübung, wie sie von Art. 12 GG geschützt wird. Der Empfang von Sendung~n in der Fremdsprache sei "zur Erhaltung und Ausweitung der Fähigkeiten eines Dolmetschers unerläßlich", weil die SprachbeherrKritisch dazu Derleder, Ausländer im Mietrecht, WoM 1995,299, unter Betonung einer "universalistischen Interpretation des Art. 3 Abs. 2 [sic] GG", die es insbesondere auch ethnischen Minderheiten nicht gestatte, "auf einer Differenz, auf einem sozialen oder kulturellen Unterschied, auf einem religiösen oder sprachlichen zu bestehen". Das BVerfG habe diese Grundrichtung bei seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Parabolantennen nur deshalb gerade noch beibehalten, weil es auf die "besondere soziale Situation von Ausländern der ersten, vor allem aber auch der zweiten Generation zwischen den Heimatländern und zwischen ihren Sprachen" Rücksicht genommen habe, "da die Ausländer letztlich in beiden Welten nicht (mehr) so sicher zu Hause sind wie Inländer im Inland". 211 BVerfG 9. 2. 1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203

= WoM 1994,251 (254)

= MDR 1994,547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemlEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148.

212 BVerfG 9. 2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203

= WoM 1994,251 (254)

= MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemlEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148; BVerfG 15.6. 1994 WoM 1994, 365 (366); BVerfG 30.6. 1994 NJW-RR 1994, 1232 (türkische Mieter). Vgl. dazu aber auch die der Sache nach nicht von der Hand zu weisende Argumentation von Pagels in seiner Anmerkung zu OLG Karlsruhe 24. 8. 1993, ArchPT 194, 153 (156): Dabei verweist er u. a. auf die Länderhoheit im Rundfunkwesen und meldet mit dem Verdacht einer unzulässigen Ungleichbehandlung zugunsten von Ausländern Zweifel an, warum "einem Bayern, Sachsen oder Hessen, der ,sein' Programm nicht über Kabelanschluß empfangen kann, ein gleiches Recht nicht zusteht".

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schung maßgeblich von aktivem und passivem Gebrauch der Sprache abhänge. Zudem könne der Dolmetscher sich mit den über Satellit ausgestrahlten Programmen über "aktuelle gesellschaftliche und sprachliche Entwicklungen" informieren. 213 Es ist höchst zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, ob diese (zumindest mittelbar) auch der Berufsausübung dienende Unterrichtung aus fremdsprachigen Quellen nicht nur vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfaßt wird, oder ob daneben ein konkurrierender Grundrechtsschutz über die Berufsfreiheit des Art. 12 GG gegeben ist (allenfalls in der Ausprägung einer Ausund Fortbildungsfreiheit214 ). Bereits vor der Diskussion auf Verfassungsebene ist nämlich in Frage zu stellen, ob eine solche überhaupt nötig ist. Fast gewinnt man den Eindruck, daß die in den meisten Urteilsbegründungen unübersehbare Bezugnahme auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG dazu verleitet, jegliche Berücksichtigung anderer Interessen durch Querverbindungen zum Grundrechtskatalog abzusichern, obwohl sie auch aus rein privatrechtlicher Sicht in die Gesamtbeurteilung miteinfließen könnten. Dies gilt auch für die im folgenden noch zu erwähnenden beruflichen Gründe des Mieters, die zugunsten der Zulässigkeit einer Antennenmontage sprechen. 215 e) Schutz der Familie Vor dem LG Berlin216 stützte ein deutscher Staatsbürger arabischer Herkunft seine gegen den Vermieter gerichtete Klage auf Duldung einer Parabolantenne darauf, daß sowohl er selbst als auch seine Frau aus lordanien stammten und daher ein besonderes Bedürfnis hätten, sich aus arabischen Fernsehprogrammen zu unterrichten. Vor allem aber wollten sie beide ihre fünf Kinder nach arabischen Wertvorstellungen erziehen, welche nur in arabischen Sendungen vermittelt würden. Das Gericht bemerkte zutreffend, daß die letztere Argumentation bezüglich Kindererziehung keinem Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG unterfallenden Interesse an eigener Information des Klägers zuzuordnen ist, sondern vielmehr eine Berufung 213 AG FrankfurtlMain 18.6.1993 DWW 1993,334 (335). 214 Vgl. Schalz, in: MaunzlDürig, Art. 12 Rn. 61 m. w. N. Das LG Baden-Baden (14.3. 1997 WoM 1997,430) hat den Beruf des Mieters etwa "nur" zur Begründung eines gesteigerten Informationsbedürfnisses herangezogen. 215 Unten ab S. 113. 216 5.12.1994 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer).

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auf den Schutz der Familie des Art. 6 Abs. 1 GG darstelle. Das LG Berlin belastete sich danach nicht mit der Frage, ob diese Grundrechtsnorm überhaupt Drittwirkungen entfalten könnte,217 sondern ging sofort dazu über, die Notwendigkeit eines Schutzes der Familie im konkreten Fall ohne ausfuhrliche Begründung zu negieren; schließlich könne der Kläger seine Kinder trotzdem nach arabischen Prinzipien erziehen, auch ohne Unterstützung durch entsprechende Fernsehprogramme.

2. Argumente aus der Sphäre des Mieters Die meisten der im folgenden aufgelisteten Argumente, die Eigenschaften des Mieters betreffen, werden derzeit zur Begründung oder Widerlegung eines erhöhten Informationsbedürfnisses verwendet, das derzeit vorwiegend aus der Sicht des Grundrechtsschutzes beurteilt wird. Unabhängig davon sind sie jedenfalls in die Abwägung der widerstreitenden Interessen von Mieter und Vermieter nach Treu und Glauben miteinzubeziehen. a) Staatsangehörigkeit und Heimat Das stärker gewichtete Interesse von Ausländern an Information via Satellitenfernsehen wird von manchen Gerichten an den Umstand ihrer ausländischen Staatsangehörigkeit geknüpft. 218 Dies befremdet insofern, als damit lediglich die objektiv-formale Seite der Beziehung einer natürlichen Person zu einem Staat berücksichtigt wird, während ihre subjektive Komponente vernachlässigt wird. Doch gerade letztere Frage ist wohl für die Beurteilung des Informationsbedürfnisses wesentlicher, ob nämlich die betreffende Person tatsächlich auch aus eigenem Zugehörigkeitsgefiihls an den Geschehnissen im (dann:) Heimatstaat interessiert ist. 219 Daß gerade die Heimat als Unterscheidungsmerkmal der 217 Vgl. aber Maunz, in: MaunzJDürig, Art. 6 Rn. 8. 218 Z. B. LG Berlin 5. 12. 1994 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer; dazu auch bei Fn. 216 und 223). 219 Daher insoweit richtig (doch möglicherweise ohne bewußte Wortwahl) LG Braunschweig 5. 11. 1990 DWW 1993, 18: Das Interesse des Mieters am "Heimatsender" sei verständlich. Ähnlich die in Fn. 193 zitierten Beschlüsse des BVerfG. Siehe auch AG Mannheim 9.10. 1991 WoM 1992,469 (Interesse italienischer Mieter an Programmen "aus ihrer Heimat" auch unter Berufung auf EMRK bejaht; bestätigt vom LG Mannheim 29.4.1992 ZMR 1992, 342 = WoM 1992, 469); LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141 (Vorinstanz AG Krefeld 23. 7. 1992, DWW 1993,79; "Heimatland"); 9 Koch

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an einer Parabolantenne interessierten Mieter zugunsten der Staatsangehörigkeit vernachlässigt wird, verwundert angesichts der bereits angesprochenen Problematik des Gleichheitsgrundsatzes in der Formulierung des Art. 3 Abs. 3 GG nicht. 220 Doch statt daß das hier ohnehin nicht passende verfassungsrechtliche Gleichheitsprinzip aus dem Fragenkatalog der Interessenabwägung gestrichen wird, zieht man es offensichtlich vor, zur Vermeidung eines Problems (das sich in Wahrheit gar nicht stellt) die Basis der Fragestellung zu leugnen. Jedenfalls steht fest, daß das Interesse eines Mieters oder seiner Familienmitglieder221 an Sendungen, die am Ort des Mietobjektes nur mit Hilfe einer Parabolantenne empfangen werden können, dann stärker zu bewerten ist, wenn es sich dabei um Sendungen aus jenem ausländischen Staat handelt, aus dem er stammt und zu dem er sich noch immer verbunden ruhlt. Ob man sich zur Benennung dieser Besonderheit der grundrechtlich dabei verpönten Worte "Heimat" oder "Herkunft" bedient oder statt dessen des neutralen Begriffs der "Staatsangehörigkeit", hat keine Auswirkungen auf das Ergebnis, solange die Notwendigkeit einer unterschiedlichen Beurteilung nicht insgesamt geleugnet wird. 222

OLG Karlsruhe 24. 8. 1993 WoM 1993,525 = NJW 1993,2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993, 294 (RE; ausländische Mieter "vom Informationsfluß und Meinungskampf in ihrem Heimatland abgeschnitten"). Vorbildlich jedenfal1s die Argumentation des BayObLG 28. 10. 1994 MDR 1995,467 = BayObLGZ 1995, 326 (al1erdings zu Wohnungseigentum): Auch bei Aufgabe der fremden und Annahme der deutschen Staatsbürgerschaft sei dem türkischen Wohnungseigentümer "weiterhin ein beachtenswertes Interesse an Informationen aus einem früheren Heimatland zuzubilligen". Dies sei aber "weniger schwer zu gewichten als das eines auf Dauer in Deutschland lebenden Türken, der seine ausländische Staatsangehörigkeit beibehält". 220 Oben bei Fn. 210. 221 Zu letzteren AG Dortmund 29.2.1996 NJWE-MietR 1997,7 (griechische Gattin); LG Wuppertal9. 4. 1997 WoM 1997,325. 222 Manche Gerichte sprechen daher diplomatisch von "Ausländern", ohne sich bei der Begründung der wegen dieser Eigenschaft verschobenen Interessenslage festzulegen; z. B. LG Münster 5. 11. 1992 DWW 1993, 78 (Palästinenser mit jordanischer Staatsangehörigkeit; Vorlagebeschluß fllr negativen RE des OLG Hamm 3.9.1993 WoM 1993,659). Siehe auch LG LandaulPfalz 7.12.1997 NJW 1998,2147 = NZM 1998,474 = DVP 1998, 352 (Anm. Vahle) (polnisch-sprachiger Mieter mit deutscher Staatsangehörigkeit). Vgl. aber LG FrankfurtlMain 24. 7. 1990 WoM 1990,492 (italienische Mieter): "Die Ausländereigenschaft gibt den Beklagten keine Sonderrechte." Ähnlich LG Braunschweig 5. 11. 1990 DWW 1993, 18 (Umstand der italienischen Staatsbürgerschaft al-

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b) Muttersprache und Sprachbeherrschung Ein Kriterium, das oft zusammen mit der soeben besprochenen Frage der Staatsangehörigkeit behandelt wird, ist die Muttersprache des Mieters. Gibt es in dieser Sprache keine Sendungen auf jenen Fernsehkanälen, die über herkömmliche Dipolantennen oder über das Breitbandkabelnetz empfangen werden können, ist auch diesem Umstand bei der Interessenabwägung besonderes Gewicht beizulegen - zumindest würde man dies angesichts der bislang dargestellten Argumentationslinie des BVerfG erwarten, schließlich prägt auch die Muttersprache die persönliche kulturelle Identität der Mieter. Das LG Berlin ist diesbezüglich aber anderer Meinung, wie bereits berich223 tet : Ein jordanischer Mieter verliert demnach anscheinend sein besonderes Interesse am Empfang arabischer Sendungen mit dem Erwerb der deutschen Staatsbürgerschaft. Die vom BVerfG aufgetragene Beachtung außergewöhnlicher Umstände, "die ein besonderes Informationsinteresse begründen und den Fall deshalb vom typischen Durchschnitt abheben"224, wird in Berlin also durch einen Blick in den Paß erledigt, wohl auch maßgeblich beeinflußt durch das Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG.225 Daß dies ebensowenig genügen kann wie die isolierte Feststellung von Heimat oder Muttersprache, bedarf wohl keiner ausführlichen Begründung. Aus einer anderen Perspektive könnte man versucht sein zu prüfen, inwieweit der Mieter die deutsche Sprache versteht und daher das inländische Programmangebot nutzen kann. Diesem Aspekt kommt jedoch keine (im wahrsten Sinne des Wortes) entscheidende Bedeutung zu: Mieter mit deutscher Muttersprache sind ohnehin das primäre Zielpublikum der deutschsprachigen Sender, was aber für sich keine ausreichende Rechtfertigung dafür ist, diese Mieter ausschließlich auf die Empfangsmöglichkeiten deutscher Sendungen zu verweisen. Handelt es sich um ausländische Mieter, können diese zwar bei entsprechenden Deutschkenntnissen den lokalen Fernsehsendungen folgen. Dort können sie aber nicht in jenem Maße Informationen über ihre Heimat erhalten, wie es das

lein nicht ausreichend; keine zusätzlichen Rechte als Ausländer gegenüber der Vermieterin). 223 LG Berlin 5. 12. 1994 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer). Zu dieser E auch oben bei Fn. 216. 224 So etwa in BVerfG 30.6. 1994 NJW-RR 1994, 1232. 225 Dazu oben bei Fn. 210 und 220.

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2. Kapitel: Deutschland

BVerfG schützen will. 226 Umgekehrt kann fremdsprachigen Mietern nicht vorgeworfen werden, mangelhafte Deutschkenntnisse zu haben. 227 Ob ein deutschsprachiger Mieter aber ein besonderes Interesse am Empfang fremdsprachiger Programme hat, das nur mit Hilfe einer Parabolantennenanlage befriedigt werden kann, ist eine durchaus zu berücksichtigende Frage, die aber in den bislang vorliegenden Entscheidungspublikationen kaum beantwortet wird. 228 Vor allem wäre interessant, ob die Gerichte (wenn überhaupt) nur "handfeste" Begründungen für ein solches Sonderinteresse akzeptieren, etwa berufliche Gründe, oder ob darüber hinaus auch "bloßes" Interesse anerkannt würde. Letzteres wäre zwar gerechtfertigt, ist allerdings aus praktischen Gründen wohl unwahrscheinlich, da sich ansonsten jeder an einer Parabolantenne interessierte Mieter auf spontan entdeckte Liebe zu Fremdsprachen berufen würde, selbst wenn er tatsächlich ausschließlich deutschsprachige Sendungen verfolgen möchte.

226 A. M. wohl Kersten, Parabolantennen rur Ausländer, ZdW Bay 1994,653. Aus der Judikatur: LG Stuttgart 31. 5.1989 DWW 1991, 309 (gehbehinderte italienische Mieterin, siehe unten bei Fn. 341); AG Wolfsburg 22. 7. 1992 DWW 1992,368 (mangelhafte Deutschkenntnisse eines italienischen Mieters); LG Münster 5. 11. 1992 DWW 1993, 78 (Vorlagebeschluß fUr negativen RE des OLG Hamm 3.9. 1993 WoM 1993, 659: Ehefrau des Mieters beherrscht nur arabische Sprache); LG Krefeld 17. 2. 1993 DWW 1993, 141 (Vorinstanz LG Krefeld 17.2. 1993 DWW 1993, 141: Zweisprachig erzogene Kinder eines türkischen Mieters sollen türkische Kultur und Politik in Muttersprache erfahren können; Mieter selbst sowie Ehefrau beherrschen deutsche Sprache nur unzulänglich); AG FrankfurtlMain 18.6.1993 DWW 1993, 334 (italienische Dolmetscher). A. M. LG Kleve 9. 12. 1992 NJW-RR 1993, 656 (Berücksichtigung anderer Grundsätze und Interessen unzulässig, "weil eine Erlaubnispraxis, die auf die sprachliche Herkunft abhebt, die Problematik lediglich auf einen andere Ebene verlagerte"). Vgl. auch unten S. 144 zur Frage alternativer Informationsquellen. 227 Vgl. aber LG Kaiserslautern 6.10. 1992 ZMR 1993, 278 (279) = NJW-RR 1993, 272 = DWW 1993,201 = MDR 1993,234 (türkische Mieter, seit über 20 Jahren in der BRD wohnhaft): "Soweit die Beklagten ... in diesem Zusammenhang einwenden, sie verfUgten nur über unzulängliche Kenntnisse der deutschen Sprache, ist ihnen entgegenzuhalten, daß diese Einschränkung ihrer Informationsmöglichkeit allein in ihre Sphäre, nicht aber in die der Klägerin fällt." Ähnlich LG Heidelberg 2.7. 1993 WoM 1993,734. Dagegen zurecht M 0. Müller, NJW 1994, 102. 228 Vgl. aber AG Gütersloh 27. 3.1991 DWW 1991, 312 (italienischer Mieter), das obiter darauf hinweist, daß die "sprachliche Herkunft" allein nicht fUr eine Andersbehandlung ausländischer Mieter ausreichte, weil dann auch deutschen Mietern der Wunsch nach einer Parabolantenne "nicht mehr ohne weiteres abgesprochen werden" könne.

C. Außenantennen

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c) Beruf Unabhängig von der bereits erwähnten Frage, ob das Grundrecht auf freie Berufsausübung auch auf das Verhältnis von Mieter und Vennieter ausstrahlt oder gar mittelbare Anwendung findet, ist jedenfalls wohl kaum bestreitbar, daß die aus ihrem Beruf resultierenden besonderen Bedürfnisse der Mieter maßgeblichen Einfluß auf das Ergebnis haben sollten. Dann muß aber jedenfalls Dolmetschern, Sprachlehrern und anderen Personen, die in ihrer Berufspraxis mit Fremdsprachen zu tun haben, die Montage einer Parabolantenne erlaubt werden, wenn man bedenkt, wie wenige Kabelfernsehkanäle Programme sogar in weit verbreiteten Sprachen wie Englisch oder Französisch ausstrahlen. Außerdem ist in diesem Zusammenhang konsequenterweise nicht nur das Interesse gewisser Berufstätigen an fremdsprachigen Programmen zu berücksichtigen: Auch deutschsprachige Sendungen, die nur über Satellit zu empfangen sind, können Inhalte vennitteln, die rur bestimmte Berufsgruppen möglicherweise von besonderem Interesse sind, etwa Sport- oder Nachrichtenkanäle filr Journalisten. 229 d) Behinderung Weitere persönliche Eigenschaften des Mieters, die eine besondere Interessenlage im Vergleich mit anderen Mietern schaffen, sind körperliche oder geistige Behinderungen, die einen speziellen Bedarf dieses Mieters begründen, Fernsehprogramme im allgemeinen oder bestimmte Sendungen oder Kanäle im besonderen via Satellit zu empfangen. 230

229 Schmittmann, Zur Zulässigkeit von Parabolantennen an Mietwohnungen, MDR 1994, 329, nennt beispielsweise Satelliten-Programmangebote wie "Börsenkurse, internationale Nachrichtenkanäle, Service für ausländische Gäste eines Hotels", die rur bestimmte Berufsgruppen von Interesse sein könnten. Siehe auch Pfeilschifter, WoM 1992, 507 (Auslandskorrespondenten, Fremdsprachensekretärin) und Voelskow, in: MünchKomm3 (1988) §§ 535, 536 Rn. 46. Letzterer anerkennt übrigens auch ein Interesse an Information aus Ländern, in denen sich "nahe Angehörige oder eng verbundene Personen" aufhalten. Aus der Praxis: LG Baden-Baden 14.3. 1997 WoM 1997,430 (Parabolspiegel trotz Gemeinschaftsanlage für Auslandsjournalist; dessen berufliche Gründe seien zwar zu berücksichtigen, aber nur mit geringem Gewicht, da Mietobjekt primär Wohnzwecken diene und nicht der Berufsausübung). 230 Schmittmann, MDR 1994,329.

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2. Kapitel: Deutschland

MobiIitätsbehinderte etwa, rur die das Fernsehen notgedrungen einen nicht unbeträchtlichen Teil ihres Tagesablaufes bestimmt, haben ein größeres Interesse an Programmvielfalt als andere Mieter, die ohne Einschränkungen auch andere Formen der Information und Unterhaltung nutzen können. Einen zu 70 % schwerbehinderten Mieter auf die vorhandene Möglichkeit des (zudem noch schlechten ) Empfanges von drei Sendern über eine Gemeinschaftsantenne zu verweisen, hat das AG Sinzig etwa zurecht als dolos bezeichnet. 231 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters

a) Beschädigung oder Geflihrdung des Mietobjektes Unstreitig kann der Vermieter232 bauliche Veränderungen durch den Mieter verbieten, wenn dadurch die Substanz des Mietobjektes erheblich verändert wird. 233 Die Anwendung dieses Grundsatzes auf die Parabolantennen-Fälle ist aber sehr wohl umstritten. Diese Probleme sind teils tatsächlicher Art, indem die technischen Voraussetzungen und Folgen einer Installation verschieden beurteilt werden, teils handelt es sich um Unterschiede bei der rechtlichen Beurteilung, insbesondere wenn der Begriff der "Erheblichkeit" zu bestimmen ist. So sei nach manchen Gerichten 234 bereits die Montage der Antenne mit vier Dübeln ein "erheblicher" Eingriff, während andere 235 diese (sicherlich überzogene) Meinung nicht teilen. Abgesehen davon, daß Dübellöcher auch an der 231 AG Sinzig 25.7.1989 WoM 1990,490 = DWW 1989,334. Vgl. dagegen LG Stuttgart 31. 5. 1989 DWW 1991, 309 (dazu ausführlich unten bei Fn. 341). 232 Ist der Vermieter nicht zugleich Eigentümer, was den Ausführungen im Haupttext als Regelfall zugrundeliegt, liegt dieses Recht zunächst beim Hauseigentümer, dem der Vermieter aber zur Wahrung dieses Rechtes verpflichtet ist. Vgl. LG Mannheim 21. 8.1991 DWW 1991,3\0 zu einem anderen Problem der Vermieter-Berechtigung: Der vermietende Wohnungseigentümer darf im Verhältnis zu anderen Gemeinschaftseigentümern keine Antenne anbringen, daher kann er ein solches Recht auch nicht auf seinen Mieter übertragen. Ähnlich LG Heidelberg 14. 6. 1991 WoM 1992,241. 233 Gelhaar, in: BGB-RGRK12 (1978) §§ 535, 536 Rn. 83; Emmerich, in: Staudinger J3 (1994) §§ 535, 536 Rn. 73 tT. 234 Z. B. LG FrankfurtlMain 17.9.1993 DWW 1993,333 = WoM 1993,668; AG Köln 21. 8. 1996 WoM 1997, 40 (Dübel in Bodenplatte des Balkons; dadurch könne "ungeschützt Nässe" in die Platte eindringen und zu Schäden der Bausubstanz führen.). 235 Z. B. AG Wolfsburg 22.7.1992 DWW 1992,368. Vgl. auch LG Nümberg-Fürth 6.7.1990 WoM 1990,422 (Plexiglas-Vordach am Balkon "mit sehr vielen Dübeln an der Unterdecke des darüberliegenden Balkons befestigt").

C. Außenantennen

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Außenfassade mit relativ geringem Aufwand repariert werden können, wozu der Mieter ohnehin spätestens bei Auszug verpflichtet ist, scheitert ein Verbot der Dübelsetzung jedenfalls unter Berücksichtigung des Umfanges, in dem der Mieter andere Wandbefestigungen vornehmen darf, schließlich "ist dieser Eingriff in die Außenwand ... vergleichbar mit der Befestigung eines Blumenrankengitters" auf einem Balkon236 . Weiter geht der Mieter allerdings, wenn er das Verbindungskabel von der Antenne zum Receiver durch ein Loch filbren will, das er zu diesem Zwecke in einen Tür- oder Fensterrahmen gebohrt hat. Der Vermieter kann dies untersagen, und zwar insbesondere dann, wenn es sich um einen Kunststoffrahmen handelt: Der Rahmen verzieht sich womöglich bei solchen Arbeiten, außerdem kann eine auf dem Luftkammernprinzip basierende Isolierung zerstört und damit eine irreparable und wesentliche Veränderung der Bausubstanz herbeigefilhrt werden. 237 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von baulichen Veränderungen darf jedenfalls nicht außer acht gelassen werden, daß der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Beseitigung nicht nur der verursachten Schäden, sondern auch der vorgenommenen Umgestaltungen verpflichtet ist, ohne daß es dazu einer gesonderten Vereinbarung bedürfte. 238 Nach weitaus überwiegender, kei-

236 Pfeilschifter, WoM 1992, 507. Siehe weiters Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) §§ 535, 536 Rn.75; Sterne I, Mietrecht3 (1988) 11 Rn. 211; Gather, Vertragswidriger Gebrauch der Mietsache, DWW 1995, 234; jeweils m. w. N.

237 AG Andernach 12.6. 1990 WoM 1990,492 = DWW 1990, 214; AG Pforzheim 28.9.1990 WoM 1990,545; LG Bremen 20. 10. 1994 WoM 1995,43. A. M. AG Bonn 13. 10. 1992 DWW 1993,82. Die von Henninger (Parabolantennen und kein Ende, ZMR 1994, 202) heraufbeschworene Gefahr, ein Vermieter müsse sich "seine bis zu DM 100000,- teure Wärmedärnmfassade mit Parabolspiegelhalterungen durchlöchern lassen", birgt die Rechtsprechungsentwicklung jedenfalls derzeit nicht: Eine solche Beeinträchtigung der Substanz könnte der Vermieter nach wie vor untersagen, und sei es durch einen Verweis des Mieters auf einen anderen Installationsort. 238 Dies gilt mangels gegenteiliger Vereinbarungen auch filr solche Umbauten und Veränderungen, die der Vermieter filr die Dauer des Mietvertrages gestattet hat: Emmerich, in: Staudinger\3 (1994) §§ 535, 536 Rn. 73; Putzo, in: PalandtS7 (1998) § 550 Rn. 4. Nicht zu billigen daher die Rechtsmeinung (sehr wohl aber das Ergebnis) des LG Bremen 20.10.1994 WoM 1995,43: "Die Beklagten haben sich auch nicht verpflichtet, die von ihnen bei der Installierung verursachten Schäden zu beseitigen." (Parabolantenne in einem mit Sand gerullten Eimer auf dem Balkon aufgestellt; Durchbohrung des Kunststoffrahmens der Balkontür zur Kabelfilhrung).

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2. Kapitel: Deutschland

neswegs aber überzeugender Meinung sei dies nicht der Fall, wenn es sich um eine Veränderung handle, die der Vermieter nach Treu und Glauben ohnehin genehmigen hätte müssen, somit auch in manchen Varianten der Parabolantennen-Fälle. 239 Solche Maßnahmen seien dem vertragsgemäßen Gebrauch zuzurechnen und unterlägen damit der Regelung des § 548 BGB, die den Mieter von der Pflicht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Mietsache befreit, sogar dann, wenn durch seine Umarbeitung die Mietsache unbrauchbar geworden ist. 240 § 548 BGB ist meines Erachtens aber eng auszulegen und sollte nur den Vertrags gebrauch im engeren Sinne umfassen, also die üblichen oder die von den Parteien ursprünglich vertraglich vereinbarten Nutzungen betreffen. Erweiterungen des Gebrauchs, die der Vermieter nach Treu und Glauben genehmigen muß, fallen nicht darunter. Diese nachträglich erlaubten Sondernutzungen der Bestandsache werden so zwar tUr die Dauer des Mietvertrages gestattet, datUr nötige Veränderungen müssen jedoch nach Beendigung ohne ausdrückliche Zusatzvereinbarung wieder beseitigt werden. Im Ergebnis treffen sich beide Meinungen ohnehin, wenn man berücksichtigt, daß der Vermieter auch nach der herrschenden Ansicht die gebotene Zustimmung nur dann erteilen muß, wenn der Mieter sich dazu verpflichtet, die Kosten der Entfernung (hier:) der Antenne zu tragen. Warum die grundsätzliche Beseitigungspflicht zunächst geleugnet, gleichzeitig aber durch die Hintertür einer den Vermietern nahegelegten (und von ihnen sicher standardmäßig getroffenen) "Vereinbarung" wieder eingefilhrt werden muß, ist nicht einzusehen. Geht man somit von einer Wiederherstellungspflicht des Mieters im typischen Fall aus, dürfen die Auswirkungen der von ihm geplanten oder bereits veranlaßten Umgestaltung auf die Bausubstanz nicht nach dem Istzustand während laufenden Mietverhältnisses bewertet werden, sondern nach dem Sollzustand, wie er nach Mietvertragsende und den dann vom Mieter allenfalls durchzutUhrenden Instandsetzungsarbeiten zu erwarten ist. Um beim Dübel-Beispiel zu bleiben, sind daher nicht die vier Löcher in der Außenwand als solche zu beurteilen, sondern die vier Löcher, nachdem sie der Mieter wieder getUllt und die Gipsnarben farblich der Fassade angepaßt hat. Ein anderes Problem ist die Frage, inwieweit durch die Installation einer Parabolantenne eine Gefahrenquelle eröffnet wird, die insbesondere Sturm oder anderen Witterungseinflüssen nicht standhält. Eine Antwort darauf hängt überwiegend von Umständen ab wie der Größe der Antenne sowie von Ort und Art 239 Emmerich, in: Staudinger I3 (1994) §§ 535, 536 Rn. 78. 240 Pufzo, in:

Palandt57 (1998) § 548 Rn. 6.

C. Außenantennen

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der Anbringung. Ein kleiner Parabolspiegel, womöglich noch in Gitterform, wird Windstößen sicher weniger ausgeliefert sein als eine große Antenne; die Montage an der Hauswand wird diesbezüglich wohl weniger problematisch sein als eine Installation auf dem Dach. Diese tatsächlichen Faktoren sind im Zweifel von technischen Experten zu würdigen. Pfeilschifter zitiert dazu etwa eine Untersuchung, wonach die Windbelastung eines Parabolspiegels mit einem Durchmesser von 85 cm bei Installation am Fuß eines Antennenmastes (also bei der typischen hausnahen Montage) geringer sei als bei einer herkömmlichen, drei Meter langen Antenne. 241 Gänzlich vernachlässigt werden kann diese Problematik aber keineswegs, was von den Rechtsvertretern der Vermieter anscheinend manchmal übersehen wird. 242 Manche Vermieter sahen die Nutzung der Mietsache bereits dadurch gefiihrdet, daß bei Montage einer Parabolantenne an der Außen fassade kein Baugerüst mehr angebracht werden könne. 243 Dieses Argument unterstützt jedoch ein angestrebtes Montageverbot selbst dann nicht, wenn Fassadenarbeiten oder ähnliche Instandsetzungen im Außenbereich des Miethauses unmittelbar bevorstehen: Parabolantennen werden üblicherweise auf eine Art und Weise angebracht, die eine kurzfristige Demontage durchaus zuläßt. Daß der Mieter selbst bei grundsätzlicher Genehmigung der Antenne zu einer solchen vorübergehenden Entfernung rur die Dauer der Fassadenarbeiten verpflichtet werden kann, steht außer Zweife1. 244 Damit scheidet aber eine Beeinträchtigung der Vermieter-Interessen in dieser Hinsicht aus. 245

241 Pfeilschifter, WoM 1992, 505 f. Allerdings handelte es sich dabei um die Studie eines Parabolantennen-Herstellers, wenn auch tUr einen ministeriellen Arbeitskreis.

242 Siehe etwa LG Karlsruhe 11. 4.1991 NJW-RR 1991, 1163 = WoM 1991,536: Eine Gefährdung des Gebäudes durch Blitzschlag oder Sturmschäden sei bei "sachgerechter Anbringung ... nicht ohne weiteres anzunehmen". Der Vermieter hatte es in diesem Verfahren allerdings verabsäumt, diesbezügliche BetUrchtungen vorzutragen! 243 Z. B. LG Koblenz 12. 2. 1990 NJW-RR 1990, 782 = DWW 1990, 119 = WoM 1990,490; AG Andernach 12.6.1990 WoM 1990,492 = DWW 1990,214 (bei Entscheidung nicht berücksichtigt). 244 Dies galt schon tUr herkömmliche Fernsehantennen, vgl. nur Sternei, Mietrecht 3 (1988) 11 Rn. 207. 245 LG Mannheim 29.4.1992 ZMR 1992, 342 = WoM 1992,469 (Vorinstanz AG Mannheim 9. 10.1991 WoM 1992,469).

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2. Kapitel: Deutschland

b) Ästhetische Gründe In den meisten Fällen wahrscheinlicher Hauptgrund, warum Vermieter ihren Mietern die Installation von Parabolantennen verbieten möchten, ist die daraus zumeist resultierende Beeinflussung der Außenansicht des Mietshauses, über die grundsätzlich ebenso der Vermieter zu entscheiden hat wie bei den bereits erwähnten baulichen Veränderungen der Bestandsache. 246 Allerdings ist jede der Vertragsparteien in der Gestaltung der ihr jeweils zugewiesenen Bereiche frei, sofern sie dabei innerhalb des vertraglich gesteckten Rahmens bleiben, so daß sich Zweifels fragen insbesondere dann ergeben, wenn die Parabolantenne an einer Stelle angebracht werden soll, die laut Mietvertrag der Nutzung des Mieters zugeordnet wurde, etwa auf dem Balkon einer Wohnung oder im Garten eines Reihenhauses. Ist durch die beabsichtigte Art der Installation auch keine Substanzveränderung der Mietsache zu befürchten, verbleibt dem Vermieter oft nur noch die Behauptung, daß durch die geplante Antennenanlage das äußere Erscheinungsbild des Hauses zum Schlechten verändert werde. ,

Ohne Zweifel werden Parabolspiegel immer noch als auffiillige Störenfriede im Gesamteindruck einer Fassade oder eines Daches gesehen. In der Tat läßt es sich nicht leugnen, daß die meisten Antennen selbst einem flüchtigen Betrachter sofort ins Auge stechen, obwohl es sich dabei mittlerweile kaum mehr um einen ungewöhnlichen Anblick handelt. 247 Außerdem steht sicher auch für Technik-Freaks außer Streit, daß beim Design von Parabolantennen ~ie Funktionalität im Vordergrund steht, nicht die Verwirklichung von künstlerischen Idealen. Anders formuliert, wird sich wohl kaum jemand finden lassen, der Parabolspiegel als "schön" bezeichnet. 248 246 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 216.

247 Es mag zwar stimmen, daß "Satellitenantennen an den Außenfassaden und Balkonen heute zum allgemeinen Anblick gehören und keine Ausnahmen mehr darstellen", wie das AG Stadtroda (10.3. 1994 ZMR 1994, 334, 336) feststellte. Gewöhnung an einen Anblick ändert aber nicht notwendigerweise das ästhetische Empfinden. Selbst subjektiv als häßlich empfundene Bauten können daher sogar im Gesamteindruck ihrer Umgebung fehlen, wenn sie (endlich) abgerissen werden, ohne daß sie rückblickend (womöglich in historischer Verklärung) als "schön" bezeichnet werden. So wohl auch Schmittmann, MDR 1994,327: "Das AG Reutlingen hat beobachtet, daß solche Antennen an Fenstern und auf Balkonen zum gewohnten Anblick geworden sind und keine Besonderheit mehr darstellen. Ob sie dadurch auch ästhetischer geworden sind, mag man bezweifeln." 248 Problematische Konsequenzen hat die ästhetische Beurteilung allerdings dann, wenn sie durch das Gericht ohne Hinzuziehung anderer Beweismittel (und daher not-

C. Außenantennen

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Letzterer Umstand ist jedoch für sich allein noch keine ausreichende Rechtfertigung dafilr, daß der Vermieter die Installation dieser Zweckobjekte verbieten kann. 249 Ästhetisches Empfinden ist immer höchst subjektiv und als solches einer Gewichtung im Vergleich mit anderen Interessen oder gar einer Bewertung im objektiven Sinne (welchem auch?) kaum zugänglich. Ein Urteil darüber sollte daher vermieden werden. In der Praxis sollte also nicht gefragt werden, ob der Vermieter die Antenne tatsächlich filr unschön hält (oder halten darf), sondern lediglich, ob die von ihm vorgebrachte Verletzung seines Geschmacksnervs in jenem behaupteten Umfange nachvollziehbar ist, daß diese Beeinträchtigung seiner subjektiven Empfindung ein Antennenverbot stützen kann. Ob ein solches Begehren des Vermieters somit treuwidrig ist, hängt damit im Ergebnis lediglich vom quantitativen Ausmaß der optischen Veränderung des Mietshauses ab, nicht von einem qualitativen Vergleich des äußeren Erscheinungsbildes vor und nach Montage der Antenne. 250 Damit reduziert sich die vermeintlich erforderliche ästhetische Beurteilung auf einen (viel einfacher durchzuführenden) objektiven Vergleich der Außenansichten des Mietshauses mit und ohne Parabolspiegel. Geprüft werden muß (und kann) daher nur, ob die dabei ermittelten Unterschiede in Summe einer signifikanten Veränderung des Gesamteindruckes

wendigerweise nach dem völlig subjektiven Eindruck des Richters) vorgenommen wird. Dies birgt die Gefahr einer Vorentscheidung (meist) zugunsten der Vermieterseite in sich. Vgl. etwa LG Heidelberg 2.7. 1993 WoM 1993,734, wo die Kammer "aus eigener Anschauung [sie!] die optischen Beeinträchtigungen" durch Parabolantennen als "unschönen Gesamteindruck" klassifizierte und folglich (?) der Vermieter-Klage stattgab. 249 Ansonsten müßte der Vermieter folgerichtig auch immer dann mit seinem Unterlassungsbegehren scheitern, wenn die ästhetische Beurteilung der Parabolantenne positiv ausfiele. Es ist nämlich keineswegs ausgeschlossen, daß eine Antenne als Grundlage rur künstlerische Umgestaltung dient. Die Innenfläche eines Parabolspiegels kann zum Beispiel durchaus ohne gravierende Beeinträchtigung ihrer Funktionalität bemalt oder lackiert werden, wie man gelegentlich schon an einigen Häusern sieht. Der solcherart veränderte Alltagsgegenstand wird dadurch unter Umständen sogar zum Kunstobjekt aufgewertet, wenn dies rur mit Fett beschmierte Wände möglich ist. 250 Dies gilt auch rur den Extremfall eines kunsthistorisch wertvollen Hauses, an dem die Antenne angebracht werden soll: Nicht die erwähnte Eigenschaft des Gebäudes an sich ist entscheidungsrelevant, sondern der Umstand, daß gerade bei solchen Bauten ein Parabolspiegel als Fremdkörper besonders stark auffällt. Zur vorzugswürdigen objektiven Beurteilung anstelle der Anwendung von ästhetischen Wertmaßstäben bei § 14 Nr. 1 dWEG siehe etwa KG Berlin 10.2.1992 NJW-RR 1992, 1232 m. w. N.

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2. Kapitel: Deutschland

gleichkommen. 251 Dies hängt unter anderem ab von (objektiven!) Faktoren wie der Größe der Antenne selbst, dem Ort der Installation sowie der äußeren Gestaltung des Hauses und seines Umfeldes. 252 Die Ästhetik ist auch dann nicht auf den Plan zu rufen, wenn es nicht bloß um eine, sondern um eine Vielzahl von Antennen am selben Haus geht, die der Vermieter nach Genehmigung der ersten befürchtet. Das Schreckgespenst vom "Antennenwald" geistert zwar durch viele Vermieter-Stuben, abgesehen von der zweifelhaften Berechtigung dieser Befürchtungen insgesamt253 sind auch sie nicht unmittelbar als Bedrohung des Geschmacksnervs zu berücksichtigen, sondern lediglich mittelbar als Erhöhung des Ausmaßes optischer Veränderungen. Eine weiteres Problem in diesem Zusammenhang ist es, ob das Interesse des Vermieters an Unversehrtheit der Außenansicht des Mietobjektes überhaupt schützenswert ist, wenn er selbst gar nicht im selben Haus oder zumindest in dessen Nahbereich wohnt. 254 Dies ist jedoch uneingeschränkt zu bejahen: 255 Es geht eben nicht darum, ob die Ansicht einer Antenne irgendeine subjektivästhetische Empfindung des Vermieters auslöst, was in letzter Konsequenz nur dann möglich wäre, wenn der Vermieter zumindest mit einer gewissen Regelmäßigkeit tatsächlich mit dem Anblick konfrontiert wird. Die Rechte des Vermieters das Haus betreffend sind ohnehin davon unabhängig, ob er dort selbst einen (Wohn-)Sitz hat. 251 Einen anderen Aspekt spricht das LG Braunschweig (5. 11. 1990 DWW 1993, 18) an: Der Vermieter sei gegenüber anderen Mietern verpflichtet, "ein äußerlich einheitliches und ansehnliches Bild der Wohnanlage" (19) zu wahren; die Antenne müsse daher schon zur ErfUllung dieser Vermieter-Pflichten gegenüber Dritten verboten werden. Woraus eine solche Pflicht resultieren soll, wird (zumindest in der Publikation) nicht ausgeführt und ist auch sonst nicht erkennbar; siehe unten S. 124. 252 Dazu im einzelnen jeweils unten S. 125 ff. (Eigenschaften des Bestandobjektes) und S. 130 ff. (Eigenschaften der Antenne). 253 Dazu sogleich S. 122 zur Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung. 254 Zweifelnd etwa M 0. Müller, NJW 1994, 102; wohl auch LG Fulda 7. 12. 1990 ZMR 1991, 177 = WoM 1991,157 (Vorlagebeschluß); LG Karlsruhe 11. 4.1991 NJWRR 1991, 1163 = WoM 1991,536; OLG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992,2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992,869 = DWW 1992,308 (RE); AG Krefeld 23. 7. 1992 DWW 1993,79 (bestätigt vom LG Krefeld 17.2. 1993 DWW 1993, 141). 255 So im Ergebnis auch Pfeilschifter, WoM 1992, 507; LG Stuttgart 30. 1. 1992 WoM 1992, 367 (störender Gesamteindruck durch Antennenwald werde "nicht dadurch weniger störend, daß der Vermieter nicht im sei ben Haus wohnt").

C. Außenantennen

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c) Schweigen des Vermieters zu vertragswidriger Installation Möglicherweise hat sich die Technik des privaten Satellitenfernsehens erst vor so wenigen Jahren in den deutschen Haushalten durchgesetzt, daß die Problematik der Verwirkung von UnterlassungsansprUchen des Vermieters in den bislang publizierten Judikaten offenbar noch keinen Einfluß auf das Ergebnis hatte. Dennoch ist früher oder später damit zu rechnen, daß sich ein Mieter zur Abwehr eines Beseitigungsbegehrens darauf berufen wird, er habe die Antenne unter den Augen des Vermieters schon so viele Jahre in Verwendung, daß dessen behaupteter Anspruch mittlerweile jedenfalls verwirkt sei. 256 Dieser Fall bereitet aber keine besonderen Schwierigkeiten, die nicht ohnehin schon in der allgemeinen Diskussion um die Verwirkung aufgetaucht wären. Zu wiederholen ist dazu aber auch hier, daß es zur Kenntnisnahme des Vermieters vom installierten Parabolspiegel keiner rur ihn vertretungsbefugten Person bedarf, so daß also auch etwa ein Hausmeister diese Voraussetzung einer Verwirkung errullen kann. 257 d) Andere Antennen im Haus Auch flir den Verweis eines Mieters auf bereits am Haus installierte Parabolantennen ist ähnlich zu beurteilen wie bei Haustieren anderer Mieter. 258 Eine Besonderheit dazu ist der Umstand, daß schon aus technischen GrUnden die meisten Antennen im selben Haus in etwa gleich groß, vor allem aber auf denselben Satelliten ausgerichtet sein dürften, so daß sie wahrscheinlich alle auf derselben Hausseite, zumindest aber in dieselbe Windrichtung installiert werden müssen. Damit dürften Argumente 'zugunsten der Erhaltung einer "sonst so

256 Vgl. dazu auch AG Hagen 28.11. 1990 DWW 1991,84 (Fernsehantenne schon vier Jahre ohne Zustimmung montiert, dennoch Beseitigungsanspruch, da zwischenzeitlich Hausfassade renoviert). 257 Vgl. auch AG Lübeck 5.7. 1994 ZMR 1995, 79: Dort ging es aber unter anderem um die Frage, ob der Hausmeister tatsächlich erklärt habe, man werde ,,,ein Auge zudrücken''', und so eine für den Vermieter verbindliche Zustimmung zur Antennenmontage geben konnte. Hier soll keineswegs geleugnet werden, daß für solche Fallkonstellationen tatsächlich die Vertretungsbefugnis des Hausmeisters zu fordern ist; schließlich geht es ja um rechtsgeschäftliches Handeln für den Vermieter. Dies hat aber mit der Frage der Verwirkung nichts zu tun, wo es um faktische Verhältnisse und darauf aufbauende Vertrauenssituationen geht. S. dazu auch oben S. 72. 258 Oben ab S. 76.

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2. Kapitel: Deutschland

ordentlichen Anlage"259 nicht mehr tragfiihig sein, sobald der erste Parabolspiegel montiert ist - die Anlage ist dann zumeist eben nicht mehr "ordentlich" im behaupteten schützenswerten Umfange; die Außenansicht ist verändert (es sei denn, die erste Antenne ist völlig unauffiillig). Ähnlich krasse Unterschiede wie beim Vergleich der verschiedenen Tierarten in einem Mietshaus sind daher wohl nicht zu erwarten. 260 Im übrigen kann sich der Mieter mit Hilfe eines Größenschlusses auch eines Verweises auf andere erlaubte oder zumindest geduldete Installationen oder bauliche Veränderungen im oder am Mietshaus bedienen, selbst wenn es sich dort nicht um Antennen gehandelt hat. So scheiterte die Klage der Vermieterin eines Reihenhauses auf Entfernung einer im Garten errichteten Parabolantenne daran, daß sie zuvor schon in derselben Wohnanlage andere vertragswidrige Nutzungen der Gärten in weitaus erheblicherem Umfange geduldet hatte. 261 e) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung Unter Berufung auf eine vermeintliche Pflicht zur Gleichbehandlung aller Mieter stützen viele Vermieter auch bei den Parabolantennen ihr Unterlassungsbegehren auf den Gedanken "Wehret den Anflingen!" und hoffen so, die vielbeschworene Gefahr von Antennenwäldern zu verhindern. 262 Dies ist sowohl vom Ansatz als auch von der Zielrichtung her falsch. 263

259 LG Stuttgart 31. 5.1989 DWW 1991,309 (310). Vgl. zur Argumentation mit Ästhetik ab S. 118. 260 Mit anderen Satellitenschüsseln argumentiert wurde etwa in AG Stadtroda 10. 3. 1994 ZMR 1994, 334 (gleichartige Antenne im Obergeschoß). 261 LG FrankfurtlMain 24. 7. 1990 WoM 1990,492: Dort gab es etwa eine "Vogelkäfiganlage" mit mehreren Holzkäfigen in Stehhöhe, diverse Müllablagerungen sowie Gewächs-, Kinder- und Gartenhäuser. Diese anderen Gärten machten nach Ansicht des Gerichts "einen wesentlich ungepflegteren Eindruck als die kaum auffallende Antenne der Beklagten" (493). 262 Siehe etwa LG Stuttgart 31. 5.1989 DWW 1991,309; LG Arnsberg 15.4.1991 NJW-RR 1992,9 = DWW 1991,243; AG Wolfsburg 22.7.1992 DWW 1992,368; LG Heidelberg 2. 7.1993 WoM 1993, 734; LG Essen 25.5.1994 ZMR 1994,476 (Anm. Tekath). Eine andere Gefahr sei die Störung des Hausfriedens, wenn nur einzelnen, nicht aber pauschal allen Mietern die Montage einer Parabolantenne erlaubt werde. (So auch etwa AG Gelsenkirchen-Buer 6.10. 1993 DWW 1993, 369.) Dagegen aber zurecht etwa BVerfG 30. 6.1994 NJW-RR 1994, 1232 (türkische Mieter).

C. Außenantennen

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Abgesehen davon, daß Vennieter gerade nicht dem Gleichbehandlungsgebot unterliegen,264 ist das Recht eines jeden Mieters auf Installation einer Parabolantenne individuell nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Schon aus diesem Grund kann es keine Sogwirkung einer erstmaligen Genehmigung geben. 265 Die gebotene Interessenabwägung kann für verschiedene Mieter im selben Haus zu konträren Ergebnissen führen. Selbst wenn sie in allen Fällen zugunsten der Mieter ausfallt, heißt dies noch lange nicht, daß aUe auch denselben Satelliten anpeilen möchten. Ist dies trotzdem der Fall, führt die Anwendung der erwähnten Grundsätze des OLG Frankfurt266 zur Problemlösung: Mehrere Satellitenfernseh-Interessierte kann der Vennieter auf die Möglichkeit einer Gemeinschaftsparabolantenne verweisen, und zwar selbst dann, wenn einer oder mehrere von ihnen bereits eine Antenne individuell errichtet haben

Geradezu absurde Argumente lieferte in diesem Zusammenhang das LG Heidelberg 2.7.1993 WoM 1993,734: Wenn (zumindest zunächst) nur Ausländern aufgrund ihres besonderen Informationsinteresse die Antennenmontage gestattet werde, habe dies "auch die unerwünschte Begleiterscheinung, daß jeder Außenstehende anhand einer Antenne feststellen kann, daß es sich bei dem jeweiligen Wohnungsinhaber um einen ausländischen Mitbürger handelt". Weitere Kommentierung dazu erübrigt sich wohl. 263 Pfeilschifter (WoM 1992, 507) vergleicht die Situation durchaus passend mit "der früher üblichen optischen Beeinträchtigung durch eine Vielzahl von EinzelStabantennen auf den Hausdächern", wobei "auch das kein Grund flir eine Verweigerung solcher Antennen" gewesen sei.

264 Dazu oben ab S. 104. Daß die fehlende Pflicht zur Gleichbehandlung bereits eine Präzedenzwirkung verhindern kann, bezweifelt M. 0. Müller, NJW 1994, 102. 265 So richtig AG Mannheim 9.10.1991 WoM 1992,469 (bestätigt von LG Mannheim 29.4.1992 ZMR 1992,342 = WoM 1992,469); AG Bonn 13.10.1992 DWW 1993, 82 (83, italien. Mieter; Klage zum Zwecke der Generalprävention nicht zielflihrend); LG Krefeld 17.2: 1993 DWW 1993, 141 (Vorinstanz AG Krefeld 23.7.1992 DWW 1993, 79); wohl auch LG Lübeck 24.2. 1995 ZMR 1996, 143 (Vorinstanz AG Lübeck 5.7.1994 ZMR 1995, 79). A. M. etwa Schmittmann, MDR 1994, 327; AG Frankfurt/Main 17.3. 1989 ZMR 1990, 146 = WoM 1989,373; LG Koblenz 12. 2. 1990 NJW-RR 1990, 782 = DWW 1990, 119 = WoM 1990,490; LG Amsberg 15.4. 1991 NJW-RR 1992,9 = DWW 1991,243; LG Heidelberg 2. 7. 1993 WoM 1993,734; LG Amsberg 8.2. 1994 MDR 1994, 577 ("zweifellos präjudizielle Wirkung"). Das LG Kaiserslautern (6. 10. 1992 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993, 234) sah sogar eine Präzedenzwirkung des ihm vorliegenden Einzelfalles für 23.000 (!) Mietwohnungen des Vermieters im gesamten Bundesgebiet! Vgl. auch (noch abwegiger, da jeweils eine Funkantenne eines Hobbyfunkers betreffend) LG Heilbronn 17. 6. 1991 NJW-RR 1992, 10; AG Kenzingen 22.6. 1993 WoM 1996,403. 2660LG FrankfurtlMain 22.7.1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308 (RE); auch oben bei Fn. 186.

= WoM

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2. Kapitel: Deutschland

und zugunsten einer Gemeinschaftsantenne wieder entfernen müßten. 267 Das BVerfG geht in seiner Argumentation sogar noch weiter: Der Vermieter hätte schon anläßlich der Errichtung des Kabelanschlusses und des damals bereits bekannten Installationswunsches des Mieters berücksichtigen müssen, daß angesichts einer "Vielzahl weiterer türkischer Mieter" eine Gemeinschaftsparabolantenne zum Interessensausgleich obligat gewesen wäre. "Verzichtete die Vermieterin damals auf die gebotene Abstimmung mit den Mietern, so kann es ihr heute ... nicht ohne weiteres unzumutbar sein, eine Gemeinschaftsparabolantenne zuzulassen, selbst wenn diese die Amortisation des zwischenzeitlich eingerichteten Kabelanschlusses erschweren mag."268

4. Interessen Dritter Die Interessen von Dritten (im Sinne von Personen, die nicht Parteien des Mietvertrages zwischen den aktuellen Streitparteien sind) werden auch gelegentlich im Vermietervorbringen angesprochen. 269 Zum einen werden sie als vom unschönen Anblick einer Parabolantenne oder gar eines Antennenwaldes Bedrohte bemüht, deren ästhetisches Empfinden der Vermieter (ob in Erfilllung einer behaupteten Pflicht dazu oder nicht) zu schützen habe. 270 Zum anderen zeigt sich mancher Vermieter besorgt um ihr finanzielles Wohlergehen, indem ihnen die Rute von erhöhten Betriebskosten ins Fenster gestellt wird, wenn einzelnen Mietern mit der Erlaubnis einer Einzelantenne das Ausscheren aus zentral kalkulierten Projekten zur Errichtung und Erhaltung von Gemeinschaftsantennen oder Breitbandkabelanschlüssen ermöglicht würde. 271

267 So schon LG Hamburg 6.5. 1977 ZMR 1978, 140 (zu einer herkömmlichen Fernsehantenne). Siehe weiters AG Nördlingen 8.9. 1993 DWW 1993, 367 (Anm. Pfeiftr). A. M. AG HomburgiSaar 3.6. 1993 DWW 1994, 52; LG Essen 25.5.1994 ZMR 1994,476 (Anm. Tekath). Vgl. auch Bachmann, Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Parabolantennen ausländischer Mieter und die Auswirkungen auf die Wohnungsunternehmen, ZdW Bay 1995, 172. 268 BVerfG 14.9.1995 DWW 1995,371 = WoM 1995,693. 269 Keine Dritten im hier gemeinten Sinne sind jene Personen auf Mieterseite, die zwar nicht formal Parteien des Bestandvertrages sind, aber dennoch eine mietrechtlich besonders geschützte Position genießen, also Ehegatten und Kinder. Siehe dazu LG Wuppertal 9. 4. 1997 WoM 1997,325 (Parabolantenne filr italienische Ehegattin). 270 LG Braunschweig 5.11. 1990 DWW 1993,18; dazu oben in Fn. 251. 271 LG Kaiserslautern 6. 10. 1992 ZMR 1993, 278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993,234.

C. Außenantennen

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Beide Argumente sind grundsätzlich legitim, sofern die jeweils von den Vermietern behauptete Ausgangsposition stimmt. Beides ist aber zweifelhaft. Insbesondere ist kaum zu glauben, daß ein Vermieter tatsächlich gegenüber seinen Mietern etwa die Verpflichtung eingeht, die Fassade des Mietshauses in keiner Weise zu verändern. Es geht wohl zu weit, die Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters auf ein Verbot jeglicher Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes des Gesamtobjektes auszudehnen, sofern nicht besondere Umstände (etwa bei Geschäftsraummiete) oder Vereinbarungen dafür sprechen, oder wenn nicht durch die Veränderung unmittelbar in den bisherigen Umfang des Wohnungsgebrauches eingegriffen wird (indem etwa durch die Antennen des einen Mieters die Aussicht eines anderen Mieters aus den Fenstern von dessen Mietwohnung verstellt wird). Durchaus berechtigt können aber jedenfalls Sorgen des Vermieters über Gefahren sein, die von der Parabolantenne in der geplanten oder tatsächlichen Anbringung ausgehen und, sofern sie sich verwirklichen, Dritten (also nicht nur anderen Mietern, sondern etwa auch Passanten) Schäden verursachen können. Zu denken ist dabei insbesondere an Montageschwächen oder -fehler, die sich bei bestimmten Windlagen fatal auswirken könnten. Solche Bedenken könnten Gedenfalls bis zu einem gewissen Grade) ausgeräumt werden, wenn der Parabolspiegel durch einen Fachmann befestigt wurde. 272 5. Eigenschaften des Bestandobjektes

Die Entscheidung darüber, ob das Unterlassungsbegehren des Vermieters treuwidrig gestellt wird, hängt in hohem Maße von Art und Umfeld des Hauses ab, an dem der Mieter die Antenne anbringen möchte. Wie das BVerfG schon mehrfach ausgesprochen hat, ist den EigentUmerinteressen des Vermieters bei der Abwägung der widerstreitenden Positionen nur dann der Vorrang gegenüber dem Informationsbedarf des Mieters zu geben, wenn dies auf konkrete Eigenschaften des Mietobjektes zurückgeführt wird, die durch die Montage einer Parabolantenne beeinträchtigt würden. 273

272 Dazu unten S. 138.

273 So ausdrücklich BVerfG 9. 6.1994 NJW 1994,2143; BVerfG 15.6.1994 WoM 1994,365; BVerfG 16.2.1996 WoM 1996,264. 10 Koch

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2. Kapitel: Deutschland a) Art und Gestaltung des Hauses

Eine der entscheidungsrelevanten Eigenschaften der Mietsache ist das äußere Erscheinungsbild des Hauses. Je markanter ein Gebäude ist, um so mehr verändert die Anbringung einer Parabolantenne sein Aussehen. Umgekehrt wird ein "Allerweltsbau" wohl kaum in solchem Maße beeinflußt werden. Eine Jugendstilvilla274 ist daher zum Beispiel anders zu beurteilen als ein schmuckloser Fertigteilbau275 . b) Lage des Mietobjektes Nicht nur die Ansicht des unmittelbar betroffenen Gebäude selbst ist zu berücksichtigen, sondern auch das Umfeld, in dem es steht. 276 Eine Parabolantenne an einem freistehenden Haus in einem historischen Villenviertel mag dort mehr hervorstechen als an einem Reihenhaus in einem Industriegebiet. 277 Satellitenschüsseln werden weiters in städtischen Wohnanlagen eher ein gewohnter Anblick sein als in einem Dorf in ländlicher Umgebung. Die Chancen des Vermieters, ein Antennenverbot durchzusetzen, sind außerdem in einem homogenen historischen Stadtkern sicher höher als in einer in jüngerer Zeit aus 2740LG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992,869 = DWW 1992,308: Die "äußere Harmonie" eines solchen Gebäudes werde durch eine Parabolantenne potentiell "verunziert". (Das OLG Frankfurt nannte als weiteres Beispiel für einen solchen Fall einen freistehenden Bungalow.) 275 AG Stadtroda 10. 3. 1994 ZMR 1994, 334 (Plattenbau mit nach außen vorstehenden Balkonen). Weiters LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993,141 (Vorinstanz AG Krefeld 23.7.1992, DWW 1993,79: Mietobjekt "Teil einer Arbeitersiedlung aus den ersten Jahren dieses Jahrhunderts, errichtet mit dunklen, gebrannten Steinen ohne jeden Verputz"); AG Bremen 30. 5.1994 WoM 1994,381 ("eher schlicht gehaltene Fassadengestaltung und Gesamtarchitektur"); LG Lübeck 24. 2. 1995 ZMR 1996, 143 (Vorinstanz AG Lübeck 5.7. 1994 ZMR 1995,79: "schlichter Wohnblock"). 276 M. 0. Müller, NJW 1994, 102. 277 Aus der Judikatur etwa AG Lüdenscheid 27. 8.1992 WoM 1993, 38 (Haus an vielbefahrener Straße in Industriegebiet mit mehreren Gewerbebetrieben in unmittelbarer Nachbarschaft); LG Krefeld 17.2.1993 DWW 1993, 141 (Vorinstanz AG Krefeld 23.7.1992, DWW 1993, 79: Mietobjekt "Teil einer Arbeitersiedlung aus den ersten Jahren dieses Jahrhunderts, errichtet mit dunklen, gebrannten Steinen ohne jeden Verputz. Die Häuser sind aneinander gebaut. Ihnen gegenüber liegt eine unansehnliche Werksmauer, dahinter der Betrieb der" Vermieterin); AG Stadtroda 10.3. 1994 ZMR 1994, 334 (Plattenbausiedlung). Vgl. auch LG Stuttgart 31. 5. 1989 DWW 1991, 309 (Parabolspiegel in Kleingartenanlage; zu dieser E ausführlich unten bei Fn. 341).

c. Außenantennen

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dem Boden gestampften Trabantensiedlung eines großstädtischen Ballungsraumes. 278 c) Vorhandene Installationen für den Fernsehempfang Wohl wichtigstes Kriterium in jenem Rechtsentscheid des OLG Frankfurt, aus dem die mittlerweile standardmäßig verwendete Checkliste zur Beurteilung von Parabolantennen-Streitigkeiten in Mietsachen stammt,279 ist die Frage, ob der Mieter aufgrund bestehender Installationen die Möglichkeit hätte, ein zumindest annähernd gleichwertiges Programmangebot zu empfangen. Reguläre Gemeinschafts(dipol)antennen reichen dazu mittlerweile nicht mehr aus, weil sie nur das herkömmliche Programmangebot mit meistens kaum mehr als drei Sendern bieten können. 280 Kann der Mieter aber sein Fernsehgerät an das Breitbandkabelnetz anschließen, hat er auch nach Meinung des BVerfG281 im Regelfall ausreichende Möglichkeit, sein Informationsbedürfnis zu stillen, ohne daß es dazu noch der Genehmigung einer Einzelparabolantenne bedürfte. 282 In diesem Fall muß der Mieter außergewöhnliche Umstände dartun, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Das BVerfG sieht, wie bereits erwähnt, einen solchen Ausnahmetatbestand bei ausländischen Mietern erfüllt, die ihre Heimatprogramme nicht über das Kabelprogramm, sondern nur mit einer Parabolantenne 278 Pfeilschifter, WoM 1992, 507: "Beeinträchtigungen bei einer Trabantensiedlung sind anders zu beurteilen als bei einem denkmalgeschützten Ensemble." Vgl. aber BayVerfGH 27. 9. 1985 NJW 1986,833 = WoM 1986, 106 (Gemeindeverordnung mit pauschalem Verbot von Außenantennen zur Bewahrung des historischen Stadtbildes verfassungswidrig); BVerfG 21. 6.1994 NJW-RR 1994,1232 (Vorinstanzen: AG Reutlingen 8.9.1992 NJW-RR 1993, 15; LG Tübingen 3.3.1994 NJW-RR 1994, 849). Zum besonderen Problem des Denkmalschutzes S. 138. 2790LG FrankfurtiMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435 = WoM 1992, 458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308; dazu oben bei Fn. 186. 280 A. M. noch LG Essen 21. 12. 1990 ZMR 1991, 386; LG Bochum 29.5.1991 ZMR 1991,346 = DWW 1991,309. 281 Nachweise in obiger Fn. 191. 282 Ebenso etwa LG Bochum 29.5.1991 DWW 1991, 308; OLG Naumburg 28. 10. 1993 WoM 1994, 17 = DWW 1994, 22. Siehe auch OLG FrankfurtlMain 28.7. 1993 NJW 1993, 2817 (Wohnungseigentum). A. M. wohl LG Mannheim 29.4.1992 ZMR 1992,342 = WoM 1992,469 (Vorinstanz AG Mannheim 9. 10. 1991 WoM 1992, 469; Einzelparabolantenne trotz Gemeinschaftsantenne und Kabelanschluß). Vgl. aber das Zitat von Ricker, NJW 1991,605 in obiger Fn. 191.

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2. Kapitel: Deutschland

empfangen können. "Ihre Situation nähere sich derjenigen inländischer Mieter

an, die weder an eine Gemeinschaftsparabolantenne noch an das Breitbandkabelnetz angeschlossen seien."283 Der Anschluß an das Breitbandkabelnetz muß aber sofort möglich sein oder zumindest unmittelbar bevorstehen;284 der Vermieter kann den Mieter nicht damit vertrösten, daß die entsprechenden Installationen in einem Jahr erfolgen werden. 285 Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob eine zunächst genehmigte Einzelantenne wieder entfernt werden muß, wenn durch nachfolgende Gemeinschaftsinstallationen ein (in oben dargestelltem Sinne) ausreichendes Programmangebot ermöglicht wird. 286 Abgesehen von jenen unproblematischen 283 Z. B. BVerfG 9.2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203 = WoM 1994,251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemlEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148. Zuvor schon LG Hamburg 15. 2. 1993 WoM 1993, 180 (Vorlagebeschluß; spanische Mieter); OLG Karlsruhe 24. 8. 1993 WoM 1993,525 = NJW 1993,2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993,294 (italienische Mieter); folgend etwa AG Bremen 30.5. 1994 WoM 1994, 381 (türkische Mieter); LG Lübeck 24.2.1995 ZMR 1996, 143 (Vorinstanz AG Lübeck 5. 7. 1994 ZMR 1995, 79; türkische Mieter); LG Hagen 11. 9.1995 ZMR 1996, 32 = DWW 1996, 52 (türkische Mieter). A. M. zuvor noch LG Braunschweig 5. 11. 1990 DWW 1993, 18 (italienische Mieter); LG Dortmund 30. 9.1992 WoM 1993,37 (nur ein türkischer Sender im Kabelnetz genügt); LG Kaiserslautern 6. 10. 1992 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993, 272 = DWW 1993,201 = MDR 1993,234 (türkische Mieter); LG Kleve 9. 12. 1992 NJW-RR 1993,656; AG HomburgiSaar 3. 6.1993 DWW 1994,52 (türkische Mieter); wohl zuletzt LG Arnsberg 8. 2. 1994 MDR 1994, 577 (türkische Mieter). 284 AG Arnsberg 26.9.1990 DWW 1991, 148 ("demnächst"); AG Gütersloh 27.3.1991 DWW 1991,312; LG Koblenz 24.6.1991 NJW-RR 1991, 1162 = WoM 1991,578; LG Osnabrück 28.5.1993 DWW 1993,202 ("weniger als sechs Monate"). 285 "Der Mieter darf nicht damit vertröstet werden, daß irgend wann eine Verkabelung stattfinden und damit seinem Informationsbedürfnis Rechnung getragen werde." AG Andernach 12.6. 1990 WoM 1990, 492 = DWW 1990, 214. Weiters AG Sinzig 11. 9. 1990 WoM 1990,491 = DWW 1990,368 (sofortiger Anspruch des Mieters); AG Altötting 11. 11. 1991 NJW-RR 1992, 660 = WoM 1992, 365 = DWW 1992, 28; AG Essen-Steele 8. 10. 1992 WoM 1994,675. A. M. noch AG Lingen 26. 11. 1992 DWW 1993, 47 (nicht subjektive Kenntnis des Mieters maßgeblich, sondern objektive Ungewißheit, ob und wann Anschluß an Breitbandkabelnetz durchgefUhrt wird). 286 Vgl. einerseits AG Plauen 5. 10. 1993 WoM 1994, 18 (Geschäftsgrundlage des Antennenvertrages entfällt durch Kabelanschluß nicht); andererseits LG Gera 14.7.1994 WoM 1994, 523; AG Arnsberg 5.4.1995 DWW 1995,317 (italienische Mieter; nunmehr zwei italienische Sender ins Kabelnetz eingespeist, daher Pflicht zur Entfernung der Individualantenne); AG Oberhausen 21. 4. 1995 DWW 1996, 56 =

C. Außenantennen

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Fällen, in denen die Genehmigung ohnehin unter der auflösenden Bedingung einer solchen nachträglichen Änderung erteilt wurde, ist hier wohl einer Mittellösung der Vorzug zu geben: Wurde die Zustimmung durch Einigung der Mietvertragsparteien erteilt, bleibt die Einzelantenne zulässig installiert und muß nicht entfernt werden (wobei allerdings eine konkludente Aufnahme der erwähnten auflösenden Bedingung zu erwägen ist). Erfolgte die Montage hingegen gegen den Willen des Vermieters, also nicht auf der Grundlage einer Willenseinigung, sondern unter Berufung auf Treu und Glauben, lebt der zunächst treuwidrige Unterlassungsanspruch des Vermieters wieder auf; die zwischenzeitlich zu duldende Antenne ist daher nunmehr zu entfernen. Ähnlich gute Chancen wie bei vorhandenem Kabelanschluß hat die Unterlassungsklage des Vermieters, wenn die Mietsache an eine Gemeinschaftsparabolantenne angeschlossen ist. 287 Vorausgesetzt wird dazu aber, daß der Mieter auf diesem Wege aus einer dem örtlichen Breitbandkabelnetz vergleichbaren Palette an Fernsehkanälen auswählen kann. 288 Dies ist aber keineswegs immer der Fall und hängt davon ab, wie der Verstärker beschaffen ist, mit dem die Signale in die angeschlossenen Wohnungen weitergeleitet werden, und auf welche(n) Satelliten die Antenne ausgerichtet ist. Gerade letzteres kann bei Mietern verschiedener Nationalität zu Problemen fUhren, wenn deren Heimatsender über je unterschiedliche Satelliten ausgestrahlt werden. 289 In so einem Fall kann der Mieter trotz vorhandener Gemeinschaftsparabolantenne eine zusätzliWohnungseigentümer 1996,84. Siehe auch LG Amsberg 15.4.1991 NJW-RR 1992,9 DWW 1991,243 (Entfernung einer verbotswidrig montierten Antenne); AG Stadtroda 10.3.1994 ZMR 1994,334 (später erfolgter Kabelanschluß bietet kein gleichwertiges Programmangebot, daher kein Anspruch des Vermieters auf Beseitigung einer konsenslos installierten Parabolantenne); AG Berlin-Mitte 18.4. 1996 GE 1996,681 (Demontage einer Gemeinschaftsantenne nach Kabelanschluß). 287 Henninger (Parabolantennen und kein Ende, ZMR 1994, 202) sieht darin den "Rettungsanker" fiir viele Hauseigentümer, jedenfalls aber das "kleinere Übel" im Vergleich zur Zulassung von Einzelantennen, sofern kein "rettender Breitbandkabelanschluß vorhanden" ist.

=

2880LG FrankfurtiMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435 = WoM 1992, 458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308 (RE); OLG Karlsruhe 24.8. 1993 WoM 1993, 525 = NJW 1993, 2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993, 294 (RE); BVerfG 9.2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994,203 = WoM 1994,251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemIEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148. 289 Pfeilschifter, WoM 1992,507; dazu auch das Vorbringen der beklagten Vermieterin in LG Münster 5. 11. 1992 DWW 1993,78 (Vorlagebeschluß fiir negativen RE des OLG Hamm 3. 9. 1993 WoM 1993,659).

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2. Kapitel: Deutschland

che Einzelschüssel montieren, wenn er nur so zu den von ihm erwünschten Informationen aus der Heimat gelangen kann. 290 6. Eigenschaften der Antenne

a) Größe der Antenne Daß die Größe der zu installierenden Parabolantenne maßgeblichen Einfluß auf die Beurteilung hat, ob die Interessen des Vermieters dadurch beeinträchtigt werden, liegt auf der Hand. 29 I Je größer die Antenne ist, um so eher obsiegt der Vermieter mit seinem Unterlassungs begehren, denn mit der Antenne wächst nicht nur das mit ihr verbundene Gefahrenpotential (etwa infolge größerer Angriffsfläche rur Windeinwirkung), sondern auch das Maß der ästhetischen Veränderung des bisherigen Zustandes des Mietobjektes. Die Größe allein kann aber nicht ausschlaggebendes Kriterium sein; jedenfalls mitzuberücksichtigen sind die gesamten Proportionen jenes Umfeldes, in dem die Antenne montiert werden soll. Ist zum Beispiel eine Verankerung im Garten des vermieteten Einfamilienhauses vorgesehen, das von einer hohen Mauer umgeben ist, so daß die Antenne ausschließlich von den Mietern selbst, nicht aber von außen sichtbar sein wird, muß sicher weniger Zurückhaltung geübt werden bei der Wahl der gewünschten Antenne als im Falle der Installation auf einem straßenseitigen Balkon. 292

290 AG Tauberbischofsheim 8.5.1992 NJW-RR 1992, 1098; AG Leverkusen 20.9. 1994 WoM 1996, 612 (zehn türkische Programme statt "höchstens zwei" über Gemeinschaftsparabolantenne). A. M. wohl LG Nümberg-Fürth 1. 3.1996 WoM 1997, 486 (keine Einzel- neben Gemeinschaftsantenne rur polnischen Mieter). 291 Offenbar nicht rur die Unterinstanz im Wohnungseigentumsfall OLG Düsseldorf

2.12.1992 NJW 1993, 1274 = WoM 1993,81, was das OLG zutreffend bemängelte: Das LG hatte einen 80 ern-Spiegel rechtlich pauschal gleich bewertet wie eine Antenne mit 2 m Durchmesser. Vgl. im übrigen den RE des OLG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 (2492) = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308. 292 Vgl. zu letzterer Variante LG Bochum 29.5. 1991 ZMR 1991, 346 = DWW 1991, 309 (Antenne verstellte die halbe Balkontläche). Weiters AG Lüdenscheid 27.8. 1992 WoM 1993,38 (Spiegel mit 60 cm Durchmesser in einer Balkonecke ange-

bracht, ohne daß sie über das Geländer hinausragt; Haus liegt an vielbefahrener Straße in Industriegebiet mit mehrere Gewerbebetrieben in unmittelbarer Nachbarschaft); AG Stadtroda 10.3. 1994 ZMR 1994, 334 (quadratische Antenne mit 47 cm Kantenlänge in

C. Außenantennen

131

Im Zusammenhang mit der Antennengröße stellt sich womöglich ein methodisches Problem: Ist zunächst die zulässige Größe der Satellitenschüssel auf der Grundlage einer ästhetischen Beurteilung zu bestimmen, wobei dann ermittelt werden muß, welche Programme mit einer Anlage dieser Größe überhaupt empfangen werden können? Erst dann wäre zu fragen, ob diese potentiellen Fernsehkanäle überhaupt einen Informationsvorteil fur den Mieter bieten. Statt dessen könnte vorweg der Informationsbedarf des Mieters konkret abgesteckt werden, wobei die technische Realisierbarkeit in der Folge geprüft wird. Schließlich sind nicht alle Parabolantennen unabhängig vom Durchmesser ihres Spiegels dazu geeignet, sämtliche fremdsprachigen Femsehsignale aufzufangen, die die betroffenen Mieter womöglich empfangen möchten. 293 Beide Fragen sind aber gleichberechtigt zu stellen, denn beide zielen letztendlich nur darauf ab, die Positionen der streitigen Interessen zueinander abzustecken, die erste unter vorrangiger Berücksichtigung der Vermieterseite, die letztere aus der Sicht der Mieterinteressen. In der Praxis wird es meistens weniger darum gehen, einen abstrakten Antennendurchmesser zu bestimmen,294 als vielmehr zu beurteilen, ob ein konkreter vom Mieter gewünschter Spiegel montiert werden darf. Doch selbst wenn der Mieter noch kein Modell mit bestimmten Ausmaßen im Auge haben sollte, ist sein Begehren nicht nur durch Sachzwänge bestimmt,295 sondern

Plattenbausiedlung); außerdem LG Heilbronn 3.3. 1993 NJW-RR 1993, 588 (Wohnungseigentum; dachziegelfarbiger Spiegel mit 85 cm Durchmesser). 293 V gl. den Bericht in DWW 1995, 96 ("Ende des Satellitenempfangs türkischer Programme"), wonach bisher über einen sendestarken Satelliten (EUTEL-SAT) ausgestrahlte türkische Programme in Zukunft über einen neuen, schwachen Satelliten (TÜRKSAT IB) gesendet werden sollen, von dem sie nur mit Satellitenschüsseln mit einem Mindestdurchmesser von zwei Metern empfangen werden können. (Dazu auch Pfeifer, Kabelfernsehen und Parabolantennen bei Miet- und Eigentumswohnungen, ZdW Bay 1995, 73.) Die mit durchschnittlichen privaten Parabolantennen nach wie vor zu empfangenden Sender sind aber gerade solche, die ohnehin schon bisher in viele Kabelnetze eingespeist werden (insbesondere TRT International und interSTAR) und die nach Meinung der Gerichte zur Deckung des Infonnationsbedürfuisses türkischer Mieter nur begrenzt geeignet sind (vgl. aber die in Fn. 345 zitierten Entscheidungen). 294 Dies wäre schon aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung unzweckmäßig, wie bereits das LG Hagen (11. 9. 1995 ZMR 1996,32 = DWW 1996,52) festgehalten hat. Dort wurde der Mieter aber zurecht gemahnt, innerhalb der technisch geeigneten Antennen eine möglichst unauffiillige auszuwählen 295 Im oben (Fn. 293) erwähnten redaktionellen Bericht (DWW 1995, 96) wurde darauf hingewiesen, daß nicht nur die Anschaffungskosten von Antennen der künftig

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2. Kapitel: Deutschland

auch durch ein mit zunehmend nötigem Aufwand abnehmend schützens wertes Informationsbedürfuis: Je größer der zur Deckung seiner Fernsehwünsche notwendige Spiegel ist, desto mehr beeinträchtigt ist etwa ein Eigentümerinteresse des Vermieters, was dessen Erfolgsaussichten bei einer Unterlassungsklage steigen läßt. Schließlich mag es andere Mieter geben, deren Informationsinteressen zwar auch nicht ausreichend von dem im Mietobjekt vorhandenen Programmangebot abgedeckt wird, die aber zur Behebung dieses Mankos (etwa aufgrund der geographischen Lage des Mietobjektes, aber auch wegen der unterschiedlichen Sendestärke des anzupeilenden Satelliten) weniger aufwendigere Mittel, das heißt in concreto kleinere Antennen benötigen. 296 Deren Interesse, sich aus solchen Satellitensendern zu unterrichten, ist im isolierten Vergleich mit jenem, das nur im Wege über einen größeren Parabolspiegel befriedigt werden kann, möglicherweise identisch, gleichzeitig aber im Verhältnis zu ihrem jeweiligen Vermieter von ungemein stärkerem Einfluß auf die Entscheidung über die Zulässigkeit der Installation. Bei einer Abwägung dieser wechselseitigen Interessen von Mieter und Vermieter schlägt also das Pendel mit zunehmender Antennengröße immer mehr zu Lasten des Mieters aus, sofern dieser nicht seine Position unter Verweis auf besondere andere Umstände stärken kann. b) Art der Antenne Ein weiteres Kriterium, das in die Gesamtbeurteilung einzufließen hat, sind von der Größe unabhängige Eigenschaften des Parabolantenne selbst. Daß der Spiegel lackiert und somit farblich an jede Fassade angepaßt werden kann, wurde bislang nur vor wenigen Gerichten in Betracht gezogen. 297 Auch mag es den optischen Eindruck beeinflussen, ob die Satellitenschüssel tatsächlich als solche, das heißt mit einer durchgehenden Oberfläche, oder lediglich als Gitter nötigen Größe beträchtlich höher seien, sondern daß ihre Installation darüber hinaus einer baurechtlichen Genehmigung bedarf. 296 Vgl. etwa AG Bonn 13. 10. 1992 DWW 1993, 82 (30 cm Durchmesser!). 297 Sehr wohl aber z. B. vom OLG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 (2492) = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308; AG Aachen 19.2.1993 WoM 1994, 199; vgl. weiters LG Heilbronn 3.3.1993 NJW-RR 1993, 588 (Wohnungseigentum); Ricker, NJW 1991, 605; M. 0. Müller, NJW 1994, 102. Ein mustergültiges Beispiel dazu findet sich auf einem Foto bei Pfeifer, Kabelfernsehen und Parabolantennen bei Miet- und Eigentumswohnungen, ZdW Bay 1995,73.

C. Außenantennen

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ausgestaltet ist. Weniger Bedeutung mag der Unterscheidung von eckigen und runden Antennenanlagen zukommen; die traditionelle runde Ausführung scheint in der Praxis zu dominieren. Entscheidend ist bei all diesen Differenzierungen lediglich, inwieweit dadurch die visuelle Auffälligkeit des zu installierenden (oder bereits montierten) Parabolspiegels beeinflußt wird, so daß die Eigenschaften der Antenne selbst letztendlich als Unterproblem des ästhetischen Gesamteindruckes der Anlage zu sehen sind. Ein anderes Problem betrifft weniger die Eigenschaften des Parabolspiegels selbst als vielmehr die damit verbundenen Authängevorrichtungen. Abgesehen von fest montierten Antennen, die lediglich auf einen Satelliten ausgerichtet sind, gibt es Anlagen, bei denen ihr Betreiber die Antenne nach Bedarf drehen kann, so daß er ohne Veränderung der Installation Programme von verschiedenen Satelliten empfangen kann. Naheliegenderweise ist der Platzbedarf für solche Antennenanlagen größer als bei fixer Montage, außerdem werden sich in der Regel nur höher gelegene Orte wie etwa das Hausdach für eine derartige Installation eignen, damit tatsächlich Signale aus allen gewünschten Richtungen aufgenommen werden können. Der Wunsch des Mieters nach einer drehbaren Parabolantenne geht somit weiter als jener nach einer fest verankerten Antenne. Daß der Vermieter zumindest die Entscheidung zugunsten der letztgenannten einfacheren Variante durchsetzen wird können, wenn er nicht die Anbringung einer Parabolantenne gänzlich untersagen kann, ist dennoch nicht so eindeutig zu bejahen, wie dies auf den ersten Blick scheinen könnte: Maßgeblich ist letztendlich die Antwort auf die Grundsatzfrage, welche Programme der Mieter empfangen können sollte, sofern die dafiir nötigen technischen Voraussetzungen dem Vermieter nicht gänzlich unzumutbar sind. Das LG Hagen 298 hat etwa die Montage eines drehbaren Parabolspiegels befiirwortet, weil der auf Zustimmung seines Vermieters klagende türkische Mieter mit einer fixen Antenne nur halb so viele Programme empfangen könne wie mit der beweglichen. Im konkreten Fall wären (zumindest nach Ansicht des Gerichtes) die Interessen des Vermieters durch eine feste Installation nicht weniger beeinträchtigt worden. Dies ist generell etwa dann festzustellen, wenn der einzige in Frage kommende Anbringungsort das Dach des Hauses ist, wo eine bewegliche Anlage tatsächlich kaum mehr stören kann als eine fest montierte.

298 11. 9. 1995 ZMR 1996,32 = DWW 1996, 52.

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2. Kapitel: Deutschland c) Ort der Installation

In vielen Entscheidungen spielte es eine maßgebliche Rolle, wo die Antenne montiert war oder werden sollte. Dazu ist zunächst zu unterscheiden einerseits zwischen Orten, die vom Antennenerrichter mitgemietet worden sind, und andererseits solchen, die im Gemeingebrauch stehen oder der ausschließlichen Nutzung des Vermieters oder eines anderen Mieters vorbehalten sind. "An und fUr sich hat der Mieter auf dem (nicht mitgemieteten) Dach nichts zu suchen. ,,299 Die dortige Anbringung einer Antenne kann also schon deshalb vertragswidrig sein, sofern keine Ausnahmeregelung hinzutritt. Viele Vermieter scheinen es allerdings (wohl im Sinne eines geringeren Übels) zu bevorzugen, wenn die Parabolantenne auf dem Dach eines Mehrparteienhauses montiert wird, weil sie dort eher weniger sichtbar ist als etwa auf einem mitvermieteten Balkon, der sich an der straßenseitigen Fassade des Mietshauses befindet. 300 Als Hintergedanke dessen mag allerdings auch das Bewußtsein ein Rolle spielen, daß der Kostenaufwand fUr eine von der Mietwohnung räumlich weiter entfernte Installation höher ist als rur eine Anbringung in unmittelbarer Nähe des Empfangsgerätes. 30 ! Im Gegensatz zu diesem "quantitativen" Argument des Mietgebrauchs, mit dem sein Umfang schon auf der Grundlage von bloßen Raumzuweisungen bestimmt werden kann, hat der Vermieter zunächst eine qualitative Definition der Nutzung des Mietobjektes vorzunehmen, will er die Anbringung der Antenne an einem Ort bekämpfen, dessen Gebrauch vertraglich dem Mieter zugewiesen worden ist. Er kann also zum Beispiel kaum bestreiten, daß die Errichtung eines Parabolspiegels im Garten der Mietwohnung von einem vertraglich eingeräumten Nutzungsrecht gedeckt ist, wenn er nicht beweist, daß gerade diese Art der Verwendung der Gartenfläche vertraglich ausgeschlossen worden ist, sei es unter dem Titel verbotener BaufUhrung oder Umgestaltungen, sei es unter Hinweis auf eine generelle Regelung, wonach das Gebrauchsrecht des Mieters dort endet, wo es zu Veränderungen des optischen Gesamteindruckes des Hauses fUhrt. 299 Ewald. MDR 1965, 85. Siehe etwa AG Pforzheim 28.9.1990 WoM 1990,545.

Siehe etwa AG Lüdenscheid 27.8. 1992 WoM 1993, 38; LG Wiesbaden 28.10.1994 WoM 1996, 403 = DWW 1995, 53. Vgl. dazu auch OLG Düsseldorf 2.12.1992 NJW 1993, 1274 = WoM 1993, 81 (Wohnungseigentum). 301 Vgl. zur Kostenfrage auch unten ab S. 141. 300

C. Außenantennen

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Eine weitere Differenzierung ist jene nach dem tatsächlichen Standort des Parabolspiegels und seine Sichtbarkeit von außen, das heißt inwieweit Dritte die Antenne wahrnehmen könnten. Diese kann zum Beispiel an einem Fenster, an der Außen fassade, auf dem Balkon, auf dem Dach oder im Garten des Hauses angebracht sein. Eine Satellitenschüssel an der Hofseite einer Häuserzeile ist weit weniger auffällig als eine Antenne an prominenter Stelle auf der Straßenseite. 302 Auf einem Balkon kann eine Antenne unter Umständen so plaziert werden, daß das Geländer den Blick darauf weitgehend abhält. 303 Im Garten kann der Parabolspiegel von Pflanzen oder von einer Mauer umgeben sein oder mitten in einer offenen Wiese vor dem Straßeneingang stehen. 304 Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, daß im Zweifel stets der Vermieter den Ort der Aufstellung bestimmen kann, sofern er dabei nicht Willkür walten läßt und wenn er außerdem einen Platz auswählt, von dem aus der Emp302 Etwa AG Sinzig 25.7.1989 WoM 1990,490 = DWW 1989,334 (Installation an Rückseite des Gebäudes unproblematisch); siehe aber LG Koblenz 12. 2. 1990 NJW-RR 1990,782 = DWW 1990, 119 = WoM 1990,490 (Parabolantenne an Rückseite des Hauses "fallt ... doch dem Betrachter als Fremdkörper sofort störend ins Auge"); LG Bochum 29.5.1991 DWW 1991,308; AG Homburg/Saar 3.6.1993 DWW 1994, 52. 303 Siehe z. B. einerseits AG Königswinter 20.2. 1991 WoM 1992, 117 (Parabolspiegel nur geringfügig über Geländer wahrnehmbar); AG Wolfsburg 22.7. 1992 DWW 1992,368; AG Lüdenscheid 27. 8.1992 WoM 1993,38; AG Bonn 13. 10. 1992 DWW 1993, 82 (Antenne mit 30 cm Durchmesser nur 20 cm über der Balkonbrüstung sichtbar); AG Bremen 30.5.1994 WoM 1994,381; AG Leverkusen 20. 9. 1994 WoM 1996, 612; andererseits LG Bochum 29. 5.1991 ZMR 1991,346 = DWW 1991,309 ("großdimensionierter" Parabolspiegel nahm Hälfte der Balkonfläche ein und ragte zur Hälfte über die Balkonbrüstung hinaus). Weiters LG Mannheim 29. 4. 1992 ZMR 1992,342 = WoM 1992,469 (Vorinstanz AG Mannheim 9.10.1991 WoM 1992,469; Antenne in einem auf dem Balkon aufgestellten Betonsockel). Vgl. auch AG Euskirchen 11. 1. 1995 WoM 1995,310 (Wäsche ständer auf Balkon). Unabhängig davon, ob die Antenne somit von Passanten gesehen werden kann, ist die Berufung auf eine allfallige Sehbehinderung der Nachbarn erfolglos: "Immerhin ist die übliche schützenswerte Blickrichtung von Hausbalkonen eher nach vorne gerichtet, als aufNachbarbalkone entlang der Hausfassade." AG Leverkusen 20.9.1994 WoM 1996,612. 304 LG FrankfurtlMain 24.7.1990 WoM 1990, 492 (Aufstellung im Garten eines Reihenhauses zwischen Bäumen und Buschwerk, von der Straße aus kaum zu sehen); AG Aachen 19.2. 1993 WoM 1994, 199 (Parabolantenne an Holzpfahl in Grünfläche vor Mietwohnung keine Eigentumsbeschränkung; Antenne entspricht farblich dem Hausanstrich); LG Freiburg 25.8. 1993 WoM 1993,669 (Installation in mitvermietetem Garten, "nicht die geringste ästhetische Beeinträchtigung für die Außenwelt"). Vgl. LG Essen 16.2. 1990 NJW-RR 1990, 782 (CB-Funkantenne "in den umstehenden Sträuchern erst bei genauem Hinsehen erkennbar).

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2. Kapitel: Deutschland

fang der gewünschten Programme überhaupt aus technischer Sicht möglich ist. 305 Eine Mißachtung dieses Bestimmungsrechtes kann dazu filhren, daß der Mieter die bereits montierte Antenne abbauen und an der vom Vermieter nunmehr benannten Stelle neu montieren muß, selbst wenn der grundsätzliche Anspruch des Mieters auf Errichtung und Nutzung einer Parabolantenne überhaupt nicht in Zweifel steht. 306 Der (rückblickend) unnütze Aufwand filr die Erstinstallation ist dabei als Risiko der Eigenrnacht des Mieters zu werten. 307 Ausnahmsweise hat der Vermieter keinen Beseitigungsanspruch, und zwar jedenfalls dann, wenn der Ort, an dem der Mieter den Parabolspiegel installiert hat, der einzige ist, an dem die Satellitensignale mit hinreichender Stärke empfangen werden können. 308 Manche Gerichte erweitern diese Ausnahme auf jene Fälle, in denen die Antenne (bloß) an einer unauffälligen Stelle angebracht worden ist, ohne daß dies notwendigerweise der einzig mögliche sein muß.309 Übt der Vermieter sein Bestimmungsrecht überhaupt nicht aus, sondern verweigert nur generell jegliche Installation, dann bleibt sogar die eigenmächtige Montage durch die Mieter geschützt. 310

305 Z. B. BVerfG 10.11. 1995 WoM 1996, 82; LG Wiesbaden 28. 10. 1994 WoM 1996, 403 = DWW 1995, 53. War bereits tUr herkömmliche Außenantennen als Grundsatz nahezu unstreitig, siehe nur LG Göttingen 25. 9. 1961 ZMR 1963,351. Vgl. auch AG Lüdenscheid 27.8. 1992 WoM 1993, 38: Der vom Vermieter ausgesuchte Platz müsse "wirtschaftlich vernünftig ausgewählt" sein. Siehe auch LG Hamburg 3. 7.1997 WoM 1998,277. 306 "Es ist das Recht der Wohnungseigentümer bzw. der Vermieterin, dem Beklagten als Mieter jedenfalls den tUr die Anbringung aus ihrer Sicht geeigneten Platz zuzuweisen. Der Beklagte ist jedoch nicht befugt, im Wege der sogenannten Selbsthilfe vollendete Tatsachen zu schaffen." LG Heidelberg 14.6. 1991 WoM 1992,241. Weiters AG Andernach 12.6.1990 WoM 1990,492 = DWW 1990,214; AG Krefeld 23.7.1992 DWW 1993, 79 (Feststellungsklage gegen türkischen Mieter, bestätigt vom LG Krefe1d 17.2.1993 DWW 1993,141); AG FrankfurtlMain 18.6.1993 DWW 1993,334 (italienische Dolmetscher). A. M. LG Karlsruhe 11. 4. 1991 NJW-RR 1991, 1163 = WoM 1991, 536 (kein Beseitigungsanspruch des Vermieters trotz eigenmächtiger Installation durch Mieter). 307 So bereits LG Göttingen 25. 9. 1961 ZMR 1963,351 tUr Ummontage einer herkömmlichen Fernsehantenne. 308 Z. B. AG Krefeld 23.7. 1992 DWW 1993, 79 (Feststellungsklage gegen türkischen Mieter, bestätigt von LG Krefeld 17. 2. 1993 DWW 1993, 141). 309 AG Königswinter 20. 2. 1991 WoM 1992, 117; LG Mannheim 29. 4. 1992 ZMR 1992, 342 = WoM 1992, 469; AG Lüdenscheid 27. 8. 1992 WoM 1993, 38. 3\0 BVerfG 29.6.19941 BvR 1737/93.

c. Außenantennen

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d) Art der Verankerung Nicht nur Eigenschaften des Parabolspiegels selbst können über den Erfolg eines Unterlassungsbegehrens des Vermieters mitbestimmen, sondern auch die Art und Weise, wie dieser Spiegel montiert worden ist. Abgesehen von der im folgenden gesondert erwähnten Frage, wer die Antenne installiert hat, geht es hier zunächst darum, ob sie fest am Gebäude verankert wurde oder bloß frei aufgestellt wurde. Beides kann gegen den Mieter verwandt werden, eine Entscheidung stellt ihn damit vor ein klassisches Dilemma: Eine Verdübelung oder noch gründlichere Verbindung mit dem Mietshaus filhrt notwendigerweise zu einer Veränderung der Bausubstanz, die der Vermieter unter bereits angesprochenen Voraussetzungen311 verhindern kann. Stellt der Mieter die Antenne hingegen lose auf dem Balkon auf, etwa in einem mit Sand gefilllten Kübel,312 kann sich der Vermieter zur Abwehr dessen auf die Gefiihrdung313 berufen, die durch die stärkere Anfiilligkeit insbesondere filr Windstöße hervorgerufen wird. 314 Gerade letzteres Argument wird es aber zumeist geboten erscheinen lassen, die Antenne zumindest so fest zu montieren, daß sie sich nicht bereits beim kleinsten Luftzug verdreht und dadurch die Ausrichtung auf jenen Satelliten verschoben wird, über den die gewünschten Programme übermittelt werden. Sprechen also andere Gründe filr eine grundsätzliche Berechtigung des Mieters, eine Satellitenempfangsanlage zu installieren, kann ihm der Vermieter keine Aufstellungsart vorschreiben, die den Betrieb der Anlage unzumutbar behindern würden. Der grundsätzliche Spielraum des Vermieters, über die Details der Installation zu bestimmen, ist also ähnlich eingeschränkt wie bei der zuvor angesprochenen Frage nach dem Ort der Montage, der ebenso gewissen technischen Mindestanforderungen entsprechen muß. 311 Siehe oben ab S. 114. 312 LG Bremen 20.10.1994 WoM 1995,43. Zu anderen Installationsvarianten auch LG Mannheim 29. 4. 1992 ZMR 1992, 342 = WoM 1992,469 (Vorinstanz AG Mannheim 9. 10. 1991 WoM 1992, 469: Parabolantenne auf dem Balkon in dafilr beschaffenem Betonsockel); LG Kleve 9. 12. 1992 NJW-RR 1993,656 (Antenne "auf einem in das Erdreich gelassenen Pfahl" befestigt, Kabel durch Fenster gefilhrt); AG Aachen 19. 2. 1993 WoM 1994, 199 (Parabolspiegel auf Holzpfahl in Grünfläche vor Mietwohnung); AG Leverkusen 20.9.1994 WoM 1996,612 (Befestigungsstange auf Dreieckfuß, die nur bei Fernsehempfang hochgedreht wird). 313 Vgl. oben ab S. 114. 314 Dazu auch Pfeilschifter, WoM 1992,507.

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2. Kapitel: Deutschland e) Installation durch Fachmann

Spätestens seit dem schon mehrfach erwähnten Rechtsentscheid des OLG Frankfurt315 wird derzeit wohl nicht mehr in Frage gestellt, daß ein Vermieter, der entgegen ursprünglicher Vereinbarung die Installation einer Parabolantenne an seinem Haus dulden muß, jedenfalls verlangen kann, daß diese Montage von einem Fachmann durchgetUhrt wird. 316 Damit werden nicht die Fähigkeiten des Mieters als Heimwerker in Frage gestellt, sondern lediglich die (ansonsten nachgereihten) Interessen des Vermieters gewahrt, der ansonsten die vom Mieter begehrte Anbringung an Außenwand oder Dach nicht verhindern kann. Ist der Mieter allerdings selbst Experte,317 wäre ein Verlangen des Vermieters nach einem Dritten wohl schikanös. Ebensowenig kann der Vermieter darauf bestehen, daß in regelmäßigen Abständen eine (zumeist wohl teure) Überprüfung der Anlage durch einen Fachmann durchgetUhrt wird. 318 7. Öffentliche Interessen

a) Denkmalschutz Bei der Beurteilung, ob die Montage einer Parabolantenne zulässig ist, findet man eine besondere Interessenlage dann vor, wenn der Vermieter nicht nur subjektiv-ästhetische Bedenken gegen eine derartige Veränderung der Außenansicht des Miethauses vorbringt, sondern dies auch objektivieren und damit untermauern kann, daß das Haus allein oder mit ihm seine Umgebung unter Denkmalschutz steht. Aufgrund von öffentlich-rechtlichen Beschränkungen 3150LG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435 = WoM 1992, 458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308. Ob allerdings die Hoffnung dieses Ge-

richtes erfüll bar ist, daß durch die Einschaltung eines Fachmannes potentielle Schäden anläßlich oder infolge der Installation an Dach oder Bausubstanz "so gut wie ausgeschlossen" werden, muß wohl dahingestellt bleiben. 316 Weiters etwa AG Sinzig 25. 7.1989 WoM 1990,490 = DWW 1989, 334; AG Pforzheim 28. 9. 1990 WoM 1990,545; LG Bremen 20.10. 1994 WoM 1995,43. Dies galt bereits zuvor für herkömmliche Antennen; vgl. nur Sterne!, Mietrecht3 (1988) II Rn. 207; Ewa!d, MDR 1965,86; AG Münster 12.4.1956 WoM 1957, 116 (Anm. Weimar) = Glaser 1958/59, Nr. 199. 317 Vgl. BayVerfGH 17.5.1989 NJW-RR 1990, 593 ("Inhaber eines Fachbetriebs für Antennenbau und Kabelanschlüsse" darf nicht selbst Kabelanschluß legen). 318 AG Köln 12. 12. 1996 WoM 1997, 487 (keine Verpflichtung zu jährlicher Kontrolle).

c. Außenantennen

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kann der Vermieter in diesem Fall zumeist nicht einmal rur sich selbst eine solche Außenantenne installieren. Es erschiene daher nur logisch folgerichtig, wenn er auch dem Mieter die Anbringung eines Parabolspiegels verweigern könnte. In Abwandlung eines römisch-rechtlichen Grundsatzes könnte man meinen, "nemo plus usus ad alium transferre potest quam ipse habet". Diese Konsequenz zu ziehen sind manche Gerichte aber offensichtlich nicht bereit. 319 Sogar das BVerfG maß dem Argument des Vermieters, daß das Mietobjekt in einem denkmalgeschützten Gemeindeteil liege, keine entscheidende Bedeutung zu. 320 Allerdings verwies das Gericht darauf, daß der Vermieter sehr wohl seine Zustimmung zur Antennenmontage davon abhängig machen könne, daß der Mieter dabei die Vorschriften des Denkmalschutzes beachtet,321 und folgte (zumindest nach eigener Einschätzung) auch damit "der einschlägigen Rechtsprechung der Fachgerichte"322. Zu weit geht jedenfalls die Rechtsmeinung des AG Reutlingen im selben Verfahren, wonach "die Wahrung des Denkmalschutzes ... Sache der öffentlichen Hand" sei und der Vermieter sich deshalb 319 Richtig aber OLG Karlsruhe 24. 8.1993 WoM 1993,525 = NJW 1993,2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993,294 = GE 1993, 1151 = ArchPT 1994, 153 (Anm. Pagels) = MM 1995,41, das den Vermieter nur dann zur Duldung einer Parabolantenne verpflichtet sah, wenn der Montage weder Vorschriften des Baurechts noch des Denkmalschutzes entgegenstünden. 320 BVerfG 21. 6. 1994 NJW-RR 1994, 1232 (türkischer Mieter; vgl. auch die Vorinstanzen AG Reutlingen 8.9. 1992 NJW-RR 1993, 15, dann LG Tübingen 3.3. 1994 NJW-RR 1994, 849 = DWW 1994,358). Vgl. auch BayVerfGH 27. 9. 1985 NJW 1986, 833 = WoM 1986, 106: Generel1es Verbot von Außenantennen in Gemeindeverordnung zu Denkmalschutz und zur Bewahrung eines historischen Stadtbildes ist ein zu weitgehender Eingriff in die von Art. 112 II BayVerf. geschützte Rundfunkempfangsfreiheit, solange kein umfassender und gleichwertiger Ersatz für die entfal1enden Empfangsmöglichkeiten geboten wird. Siehe weiters AG Gelsenkirchen-Buer 6. 10. 1993 DWW 1993, 369 (Vermieter sol1 Aufforderung der Denkmalschutzbehörde zur Entfernung der Antenne sofort entsprechen, um nicht das Risiko eines Gerichtsverfahrens tragen zu müssen). 321 In den Entscheidungen der Vorinstanzen fehlten offensichtlich Feststel1ungen zur Frage, ob eine Parabolantenne nach den Normen des Denkmalschutzes genehmigt werden kann oder muß, oder ob eine solche Anlage generell unzulässig ist. 322 Von den dazu vom BVerfG zitierten Rechtsentscheiden stimmt weder der Verweis aufOLG FrankfurtlMain 22. 7.1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992,869 = DWW 1992,308, wo nur von baurechtlichen Vorschriften, nicht aber von Denkmalschutz die Rede ist, noch auf OLG Karlsruhe 24. 8. 1993 WoM 1993, 525, das (wie soeben in Fn. 319 ausgeführt) eine Zustimmungspflicht des Vermieters bei entgegenstehenden Denkmalschutznormen gerade verneinte.

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2. Kapitel: Deutschland

keinesfaJls darauf berufen könne. 323 Daß es hier nicht um die direkte Durchsetzung von öffentlich-rechtlichen Normen vor Zivilgerichten geht, steht ohnehin außer Zweifel. Ebenso unzweifelhaft müssen aber wohl aus solchen Vorschriften resultierende Beschränkungen des Vermieters in die Gesamtbeurteilung seiner Interessenlage miteinbezogen werden. Damit ist aber gleichzeitig zu betonen, daß "öffentliche Interessen" nicht unmittelbar als solche bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, sondern lediglich mittelbar, insofern sie die Rechte und Pflichten eines der Beteiligten prägen. 324 Bloß weil ein Haus unter Denkmalschutz steht und daraus besondere Pflichten des Vermieters resultieren, ist damit aber noch nicht automatisch die aus einer Antenneninstallation resultierende optische Veränderung als gravierend zu bezeichnen. Auch in einem denkmalgeschützten Haus ist die Anbringung einer Parabolantenne in der Art und Weise vorstellbar, daß sie nach außen kaum auffällt und das schützens werte Erscheinungsbild nur unwesentlich beeinträchtigt. Eine solche ästhetische Beurteilung ist aber unabhängig von jener, die aus der Sicht der Denkmalpflege durchzuführen ist. 325 b) Baurecht Bei der Ermittlung der Vermieter-Interessen sind weiters baurechtliche Normen zu berücksichtigen, die bei Veränderungen des Mietobjektes zur Anwendung kommen. Hier geht es aber zumeist weniger um generelle Verbote von solchen Installationen, sondern um Vorschriften, die etwa die Größe der Antenne oder die Art ihrer Anbringung betreffen. 326 Unstreitig kann der Ver323 AG Reutlingen 8.9. 1992 NJW-RR 1993, 15 (16; Erstinstanz in jenem Verfahren, das zum soeben in und bei Fn. 320 zitierten Beschluß des BVerfG führte). 324 Offen diesbezüglich Pfeilschifter, WoM 1992, 507, der aber wohl eher das öffentliche Interesse an der Bewahrung des Ortsbildes zur Bemessung des Informationsinteresses und somit im hier dargestellten Sinne heranzuziehen scheint. 325 Vgl. oben bei Fn. 250. Eine Variante des Denkmalschutzproblems bietet LG Kleve 9.12. 1992 NJW-RR 1993,656: Dort stützte das Gericht seine Befilrwortung des klägerischen Beseitigungs- und Unterlassungsbegehrens (auch) darauf, daß die kurz zuvor erfolgte Umstellung der denkmalgeschützten Siedlung auf Breitbandkabel den Vorgaben des Denkmalschutzes gerecht werde, diese Häuser von Veränderungen wie Außenantennen freizuhalten. 326 Pfeilschifter, WoM 1992,507, erwähnt etwa die Musterbauordnung, wonach die Installation von Parabolantennen mit einem geringeren Durchmesser als 1,20 Meter nicht genehmigungsbedürftig ist. Zum Bauordnungsrecht weiters Ricker, NJW 1991,

C. Außenantennen

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mieter solche öffentlich-rechtlichen Pflichten auf den Mieter überwälzen, indem er die Genehmigung unter der Bedingung erteilt, daß baurechtliehe Regelungen vom Mieter eingehalten werden. 327 Auch hier gilt aber, daß die privatrechtliehe Gewährung oder Versagung eines Unterlassungsanspruches von öffentlich-rechtlichen Interessen nur indirekt über ihre Auswirkungen auf die Positionen der Beteiligten beeinflußt wird. 8. Andere Argumente

a) Kostentragung durch Mieter Die Kosten der Installation einer Parabolantenne spielen bei der Beurteilung ihrer Zulässigkeit in zweifacher Hinsicht eine Rolle, zum einen bei der Suche nach einem auch dem Vermieter zumutbaren Ort der Installation, zum anderen als wirtschaftliches Argument beim Vergleich von Satellitenempfang und Kabelfernsehen. Die erste Frage, ob nämlich der Mieter einen höheren finanziellen Aufwand fiir eine entferntere oder aus anderen Gründen aufwendigere Montage tragen muß, wenn dies den Interessen des Vermieters entgegenkommt, wird nahezu immer zugunsten des Vermieters beantwortet. 328 Schon die bereits erwähnte Auflage, daß die Antenne durch einen Fachmann anzubringen ist, führt naheliegenderweise zu einer Kostensteigerung. 329 Die Erfüllung der Wünsche des Vermieters, wo der Parabolspiegel zu befestigen ist, erhöht die Gesamtausgaben für eine solche Anlage um so mehr, je weiter diese Stelle von der Mietwohnung entfernt ist.

604 f. Vgl. auch BVerfG 11. 12. 1991 WoM 1992, 415 (Radio-Antennenmast, Schutz des Straßen-, Orts- und Landschaftsbildes nicht schlechthin vorrangig gegenüber Informationsinteresse ). 327 Siehe nur Ricker, NJW 1991,606 und OLG FrankfurtlMain 22.7.1992 NJW 1992,2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308. 328 Vgl. dazu auch AG Hamburg 13. 7. 1989 WoM 1989,557 (oben in Fn. 189). 329 Antennenfeindliche Richter finden darin einen gewissen Trost: "Denn es ist keineswegs sicher, daß die Beklagten in der Lage sein werden, die ganz erheblichen Kosten für die ordnungsgemäße Installation einer derartigen Anlage und darüber hinaus die gebotene Sicherheit zur Abdeckung des Haftungsrisikos vorzulegen." LG Düsseldorf 29.4. 1997, ZMR 1997, 423 (vgl. den Kommentar dieses Richters zur Position des BVerfG oben in Fn. 193). 11 Koch

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2. Kapitel: Deutschland

Aussichtslos ist eine Berufung des Mieters auf Mehrkosten, die anläßlich der Uminstallation einer verbotswidrigen angebrachten Antenne an einen anderen, dem Vermieter genehmen Ort entstehen. 330 Anderenfalls könnte der Vermieter nahezu immer vor vollendete Tatsachen gestellt werden, wenn der Mieter nur den (meist wahrscheinlich ohnehin einseitigen) Wettlauf mit der Zeit gewinnt und die Montage abgeschlossen ist, bevor der Vermieter dagegen vorgeht. Auf den zweiten Aspekt der Kostenproblematik kann sich der Mieter ebensowenig berufen: In den meisten Fällen wird der Fernsehempfang mit Hilfe von Parabolantennen spätestens mittelfristig billiger sein als Kabelfernsehen, bei dem nicht nur die Herstellung des Anschlusses, sondern auch der fortlaufende Betrieb mit periodisch anfallenden Gebühren verbunden ist. Dies ist aber kein Argument, auf das sich der Mieter bei der Abwehr eines Beseitigungs- oder Unterlassungs begehrens des Vermieters erfolgreich stützen könnte, "da der Mieter grundsätzlich keinen Anspruch auf die kostengünstigste von mehreren Empfangsmöglichkeiten hat"331. Aber auch der Vermieter hat unter Umständen keinen Erfolg, wenn er darauf verweist, daß das Haus auf seine Kosten an das Breitbandkabelnetz angeschlossen worden ist und sich diese Kosten nicht oder nur langsamer rentieren, wenn ein Mieter nun den Satellitenempfang dem Kabelfernsehen vorziehen könnte. War etwa bereits vor Durchflihrung des Kabelanschlusses erkennbar, daß das besondere Informationsbedürfnis einiger Mieter nur über Satellitenfernsehen 330 LG Wiesbaden 28.10.1994 WoM 1996,403 = DWW 1995,53. Siehe auch LG Amsberg 15.4. 1991 NJW-RR 1992,9 = DWW 1991,243 (Nutzlosigkeit der Investitionen fUr Anschaffung der Antenne resultiere aus einem "von den Bekl. wissentlich eingegangenen wirtschaftlichen Risiko" als Ergebnis ihrer Eigenrnacht). Ähnlich bereits LG Göttingen 25. 9. 1961 ZMR 1963, 351 (352) ftlr die Ummontage einer herkömmlichen Fernsehantenne: "Wer als Mieter eine ungenehmigte Anlage errichtet, muß damit rechnen, daß der Vermieter die Beseitigung verlangt, und muß das Kostenrisiko selbst tragen." A. M. AG Lüdenscheid 27. 8. 1992 WoM 1993,38 (allerdings bei wohl objektiv unauffälliger Anbringung der Antenne auf dem Balkon): Die Behauptung des Vermieters, die Parabolantenne hätte statt auf dem Balkon auch auf dem Dach installiert werden können, sei nicht zielfUhrend, da dies mit "erheblichen Unkosten" verbunden sei. 331 Pfeilschifter, WoM 1992,507. Ebenso LG Amsberg 15.4. 1991 NJW-RR 1992, 9 = DWW 1991, 243. Vgl. auch AG Amsberg 26.9.1990 DWW 1991, 148 (Mieter sind allein wegen der Preisunterschiede zwischen Satellitenfernsehen und Kabelfernsehen nicht "von der Informationsfreiheit ausgeschlossen"); LG Osnabrück 28. 5. 1993 DWW 1993,202. Vgl. zu den Kosten bei Anschluß an eine Gemeinschaftsparabolantenne LG Nürnberg-Fürth 1. 3. 1996 WoM 1997,486.

C. Außenantennen

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befriedigt werden kann, weil das entsprechende Angebot im Kabelnetz fehlt, kann es dem Vermieter "nicht ohne weiteres unzumutbar sein, eine Gemeinschaftsparabolantenne zuzulassen, selbst wenn dies die Amortisation des zwischenzeitlich eingerichteten Kabelanschlusses erschweren mag". 332 Allgemein ist zur Kostenfrage darauf zu verweisen, daß es bei der Durchsetzung von Antennenverboten nur um eine allflillige Pflicht des Vermieters geht, die Installation ausnahmsweise zu dulden, keinesfalls kann diese Pflicht aber soweit gehen, daß der Vermieter die erfolglos abgelehnte Anlage auch noch finanzieren muß.333 Nach dem allgemein Grundsatz, daß der Mieter die Kosten von Einrichtungen und Installationen selbst zu tragen hat, die ihm nicht der Vermieter zur Verrugung stellen muß, gilt schließlich auch bei den Parabolantennen unstreitig, daß der Mieter rur alle mit ihrer Anbringung, Erhaltung und späteren Entfernung verbundenen Kosten und Gebühren aufkommen muß.334 b) Sicherheitsleistung rur potentielle Schäden Ein Sonderproblem der Kostentragung ist jenes, inwieweit der Mieter Sicherheit rur allflillige Schäden oder sonstige potentiellen Nachteile des Vermieters zu leisten hat. Eine grundsätzliche Pflicht dazu wird allgemein bejaht. 335 Auch hinsichtlich der Art solcher Sicherstellung herrscht Übereinstimmung: Der Vermieter kann den Abschluß einer Versicherung oder die Hinterlegung einer Kaution verlangen. 336 332 BVerfG 14.9. 1995 DWW 1995,371 = WoM 1995,693. A. M. noch AG Lingen 26. 11. 1992 DWW 1993, 47 (schützenswertes Interesse des Vermieters, daß sich die Kosten des Kabelanschlusses rentieren). 333 LG Bochum 29. 5.1991 DWW 1991,308. Vgl. zu den Kosten eines Kabelanschlusses AG Göttingen 17.5. 1989 DWW 1989,231. 334 Siehe nur die beiden Rechtsentscheide OLG FrankfurtlMain 22. 7. 1992 NJW 1992,2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308; OLG Karlsruhe 24. 8.1993 WoM 1993,525 = NJW 1993,2815 = ZMR 1993,511 = DWW 1993,294. 335 Diese Pflicht findet sich etwa in bei den Checklisten der soeben in Fn. 334 zitierten Rechtsentscheide. "Problematisch" ist diese Pflicht aber rur Pagels in seiner Anm. zu OLG Karlsruhe 24. 8. 1993, ArchPT 1994, 156, wobei er etwa auf die Obergrenze der zulässigen Mietsicherheit in § 550b BGB verweist. 336 Zur Höhe lassen sich naturgemäß keine pauschalen Aussagen treffen; vgl. aber etwa LG Lübeck 24.2.1995 ZMR 1996, 143: Sicherheitsleistung in der Höhe von 750,- DM (neben Versicherung) ausreichend.

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2. Kapitel: Deutschland

Damit im Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Mieter zusätzlich zu dieser wirtschaftlichen Absicherung auch noch einen formalen Akt setzen muß, etwa in Form einer Verpflichtungserklärung, rur künftige Schäden einzutreten, den Vermieter von Ansprüchen Dritter freizustellen und nach Ende des Mietverhältnisses oder Entfall der Genehmigungsgründe den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Eine derartige Willenserklärung könnte auch in einen sogenannten "Antennenvertrag" eingebettet sein, ähnlich wie er bereits rur herkömmliche Antennen benutzt wurde. 337 Zumindest fiir die Pflicht zur Rückruhrung der vom Mieter vorgenommenen Veränderungen an der Bestandsache bedarf es zwar keiner konstitutiven neuen Erklärung,338 eine ausdrückliche Formulierung dessen anläßlich der (mehr oder weniger freiwilligen) Genehmigung der Antenne könnte allfällige diesbezügliche Zweifel beseitigen und schadet insoweit nicht. Weitergehende Haftpflichtbegründungen sind so lange unproblematisch, als sie noch mit den durch die neue Außenantenne geschaffenen Risiken in Zusammenhang stehen und so auf die Urheberschaft der Gefahrenquelle Bezug nehmen. 339 Sachgerecht ist daher insbesondere eine Haftungsfreistellung rur potentielle Ansprüche gegen den Vermieter aus § 836 BGB.340 c) Alternative Informationsquellen Ein Vermieter könnte zur Unterstützung seines Unterlassungsbegehrens auch darauf verweisen, daß das Informationsbedürfuis des Mieters nicht nur mit dem von ihm gewählten Medium des Fernsehens gedeckt werden kann, sondern daß er vielmehr auch andere Quellen heranziehen könne, um die dort gebotenen Informationen zu erhalten. Ein besonders krasses Beispiel in diesem Zusammenhang ist etwa eine (zumindest) aus heutiger Sicht skandalöse Entscheidung des LG Stuttgart341 : Dort 337 Vgl. die Anm. von Glaser zu AG Ibbenbüren 26. 11. 1957 ZMR 1958,222 (223); AG Gelsenkirchen 28.2.1961 ZMR 1963, 351; Ewald, MDR 1965, 85 f. 338 Siehe nur die Nachweise bei Putzo, in: Palandt57 (1998) § 556 Rn. 4. 339 Vor dem LG Bremen (20. 10. 1994 WoM 1995,43) obsiegte etwa der klägerische Vermieter wohl auch wegen der fehlenden Verptlichtungserklärung der Beklagten, bei der Installation verursachte Schäden zu beseitigen und das Haftungsrisiko rur künftige Schadensflllle zu übernehmen. Dazu bereits oben bei Fn. 238. 340 LG Hagen 11. 9. 1995 ZMR 1996, 32 = DWW 1996, 52. 341 LG Stuttgart 31. 5. 1989 DWW 1991,309.

C. Außenantennen

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hatte eine "gehbehinderte und auch sonst in ihrer Gesundheit schwer beeinträchtigte" italienische Mieterin mit schlechten Deutschkenntnissen eine Parabolantenne im Durchmesser von eineinhalb Metern (offenbar) in Garten einer Kleingartenanlage, und zwar hinter dem Mietshaus, errichtet. Der klagende "Vermieter von größeren Wohnanlagen" hatte mit seinem Entfernungsbegehren vor diesem Gericht wie vor der' Unterinstanz Erfolg. Das Gericht berief sich dabei auf eine vermeintliche Pflicht des Vermieters zur Gleichbehandlung aller Mieter. Die Antenne störe "das Bild der sonst so ordentlichen Anlage". Die Beklagte sei auch ohne Antenne nicht von der Außenwelt abgeschnitten: "Ihr Informations- und Unterhaltungs bedürfnis muß dann eben durch den Empfang italienischer Rundfunksender und durch italienische Videokassetten befriedigt werden. "342 Das letztgenannte Argument ist spätestens nicht mehr tragfähig, seit das BVerfG im Zusammenhang mit Parabolantennen betont hat, daß der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 GG auch die Freiheit umfasse, selbst zu entscheiden, aus welchen allgemein zugänglichen Quellen die Informationen bezogen werden sollen. Daher könne der Mieter nicht auf anderweitige Informationsmöglichkeiten verwiesen werden. "Das gilt rur den Verweis auf andere Informationsquellen derselben Art, etwa die ohne Parabolantennen empfangbaren Fernsehprogramme, erst recht aber rur den Verweis auf andere Arten von Informationsquellen wie Hörfunk, Zeitungen, Videobänder oder gar Übersetzungen deutschsprachiger Sendungen durch Familienangehörige."343 d) Qualität des Fernsehprogramms Der Wunsch eines Mieters, via Satellit ausgestrahlte Sendungen zu sehen, die nicht auf anderem Wege empfangen werden können, kann vom Vermieter jedenfalls nicht durch Verweis auf Programminhalte entkräftet werden. Der 342 Alle Zitate stammen aus dem veröffentlichten Text dieser Entscheidung. 343 BVerfG 9.2.1994 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994, 203 = WoM 1994, 251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. Hoffmann-RiemiEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148. Ebenso bereits AG Tauberbischofsheim 8. 5. 1992 NJW-RR 1992, 1098; danach etwa LG Lübeck 24.2. 1995 ZMR 1996, 143. Im Ergebnis auch Schmittmann, Zur Zulässigkeit von Parabolantennen an Mietwohnungen, MDR 1994, 329. A. M. noch AG Aalen 28. 4. 1992 MDR 1992, 771; LG Kaiserslautern 6. 10. 1992 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993, 234 (wollte türkische Mieter sogar auf deutschsprachige Nachrichten verweisen); LG Heidelberg 2. 7.1993 WoM 1993,734; LG Amsberg 8. 2. 1994 MDR 1994,577 (Sendungen für ausländische Bürger im deutschen Fernsehen, Radiosendungen über Kurzwelle, türkische Zeitungen).

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2. Kapitel: Deutschland

Mieter braucht daher keine Vorliebe für Nachrichten oder Dokumentationen politischen oder kulturellen Inhaltes nachzuweisen; auch Sport- und Unterhaltungssendungen bestimmen das schützens werte Informationsinteresse mit. 344 Umgekehrt kann aber der Mieter sehr wohl auf mangelnde Qualitaten des traditionellen Fernsehangebotes hinweisen, um ein besonderes Interesse zu bekunden. So beriefen sich etwa die meisten türkischen Mieter erfolgreich darauf, daß der einzige in örtliche Kabelnetze eingespeiste türkischsprachige Fernsehkanal regimegetreu, einseitig und unvollstandig Informationen wiedergebe, weshalb sie auf andere Sender, die nur über Satellit zu empfangen sind, angewiesen seien. 345

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung Bei der Durchsetzung von Antennenverboten geht es nahezu nie um die Frage, ob der Mieter eine Antenne installiert hat (oder installieren will), denn die-

344 Siehe etwa AG Lübeck 5.7. 1994 ZMR 1995, 79 (80; bestätigt LG Lübeck 24.2.1995 ZMR 1996, 143) zum Umfang der Informationsfreiheit: "Es ist nicht Sache des Gerichts zu untersuchen, inwieweit der Beklagte lediglich Sportsendungen, seinen Lieblingsverein betreffend, sehen möchte und wie weit das jeweilige Informationsbedürfnis der Familie des Beklagten geht. Art. 5 Abs. I GG schützt das Recht, sich ungehindert zu unterrichten. Es bleibt den Beklagten und ihren Angehörigen überlassen, wie sie dieses Freiheitsrecht im einzelnen ausüben wollen." Weiters BVerfG 10.3. 1993 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993, 259 = WoM 1993, 229 = MDR 1993, 533 = DWW 1993, 96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels) = GE 1993, 358. Hier gilt auch die - im Zusammenhang mit der Frage nach Wohnwertverbesserung durch Satellitenempfangsanlagen geäußerte - Meinung von Engelhard, Kabelanschluß und Satellitenantenne Herausforderungen an den Gesetzgeber?, ZMR 1988, 284, wonach man sich auch bei Satellitenfernsehen nicht auf eine qualitative Beurteilung der Programminhalte einlassen solle. Damit würden objektive Maßstäbe verlassen, "und die Gerichte müßten sich auf einen unfruchtbaren Disput über den Geschmack einlassen. Das ist nicht ihre Aufgabe." 345 Z. B. AG Reutlingen 8. 9.1992 NJW-RR 1993, 15 (Erstinstanz im Verfahren bis zum BVerfG 21. 6.1994 NJW-RR 1994, 1232); AG Bremen 30.5.1994 WoM 1994, 381. Vgl. aber LG FrankfurtlMain 17.9. 1993 DWW 1993, 333 (334) = WoM 1993, 668 (Kostenentscheidung gegen türkische Mieterin): "Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Qualität dieses Fernsehprogramms zu bewerten danach, ob es nun staatsfern oder staatsnah gestaltet ist. Dies ist eine innertürkische Angelegenheit, auf die das deutsche Gericht keinen Einfluß nehmen darf." Die Argumentation erübrigt sich allerdings, wenn man - wie etwa das BVerfG (Nachweise in Fn. 196) - einen oder zwei Fernsehkanäle in der Muttersprache des Mieters für nicht ausreichend hält, weshalb auf deren Qualität gar nicht erst eingegangen werden muß.

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

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ser Umstand ist ein Entscheidungs- und kein Interpretationsproblem: Entweder es wurde ein Parabolspiegel montiert oder eben nicht. Das Zuwiderhandeln als solches steht damit selten zur Diskussion, wenn die Unterlassungspflicht erst einmal festgestellt ist. Im Gros der Fälle ist statt dessen zu prüfen, ob der Vermieter ein grundsätzlich wirksam vereinbartes Antennenverbot, gegen das eindeutig verstoßen wurde, überhaupt im Wege der Unterlassungsklage durchsetzen wird können, oder ob die Abwägung der beteiligten Interessen im Einzelfall dagegen spricht. Will der Vermieter hingegen die (teilweise) Ausübung beruflicher Tätigkeit in den zu Wohnzwecken vermieteten Räumen verbieten, steht im Zentrum der Beurteilung, ob tatsächlich eine verbotswidrige Nutzung des Mietobjektes vorliegt. Die Unterlassungspflicht selbst und ihre Durchsetzbarkeit im Falle des Zuwiderhandelns werden anerkannt. Härten werden allenfalls durch eine mieterfreundliche Interpretation des Verbotstatbestandes vermieden, so daß das Vorliegen eines Verstosses schon aus diesem Grunde zu verneinen ist. Somit wird selten die (in den zuvor angesprochenen Problemkreisen wichtigere) Frage gestellt, ob der Vermieter ein grundsätzlich anzuerkennendes Verbot im Einzelfall treuwidrig durchsetzen will. Im Vordergrund steht - noch mehr als bei den bisherigen Beispielen - die Interpretation (und dabei vor allem die Reichweite) des vertraglichen Verbotes selbst. 346 I. Ausmaß der vertraglichen Regelung

Sieht man zunächst einerseits von ausdrücklichen Genehmigungen sowie andererseits von jenen Mietverträgen ab, in denen die Nutzung der Mieträumlichkeiten zu beruflichen Zwecken ausdrücklich untersagt wurde (wobei auch ein Zustimmungs vorbehalt bis zur Genehmigung dieselbe Wirkung entfaltet), so verbleiben jene Verträge, die zur Frage der beruflichen oder gewerblichen Nutzung (zumindest im Wortlaut des Vertragstextes) schweigen. Früher plädierte ein Teil der Lehre und Judikatur zugunsten des Vermieters und damit rur eine gänzlich restriktive Auslegung des zulässigen Mietgebrauches. Bei der Vermietung von Wohnräumen sei der Vertragszweck "selbstver-

346 Vgl. LG Essen 25. 5. 1951, DWW 1951,283 (284): ,,[D]ie hier allein entscheidende Frage der vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien ist nicht durch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen oder durch Billigkeitserwägungen, sondern allein aus dem Vertragsinhalt heraus zu beantworten."

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2. Kapitel: Deutschland

ständlich"347, ohne ausdrückliche Genehmigung sei daher jedwede gewerbliche Nutzung verboten, und zwar auch jene, die keine übermäßige Beanspruchung oder Abnutzung der Räumlichkeiten zur Folge hätten. 348 Auch heute noch wird vereinzelt eine solche Extremposition vertreten. 349 Mittlerweile hat sich allerdings eine gemäßigte Position durchgesetzt, die auch ohne ausdrückliche Genehmigung jene Tätigkeiten in Wohnräumen zuläßt, die hinsichtlich der (Ab-)Nutzung des Mietobjektes und allfiilligen Außenwirkungen der normalen (ausschließlichen) Wohnnutzung gleichzusetzen ist. Insbesondere wird nunmehr auch ein Besucherverkehr zugelassen, der im wesentlichen jenem Ausmaß entspricht, wie es genauso bei einer "bloßen" Wohnung möglich sein kann. 350 Ausgeschlossen ist lediglich eine den Wohn-

347 Roquette, Mietrecht (1966) § 536 Rn. 3 (S. 136). =

348 LG Kassel 26. 10. 1950 DWW 1951,28; LG Essen 25. 5. 1951 DWW 1951,283 HuW 1951,289 (in beiden Fällen Dentalpraxis).

349 So aber LG Berlin 6.7.1992 WoM 1993, 39 = NJW-RR 1993, 907 = MDR 1993,236 = GE 1993,43. Ähnlich Köhler, Handbuch 2 (1984) § 53 (S. 141 f.), der nur minimale Zugeständnisse macht, indem er "eine rein geistige oder künstlerische Tätigkeit" zuläßt, "die weder besonderen räumlichen Aufwand erfordert, noch irgendwelche Störungen verursacht. In Betracht kommen insoweit Schriftstellerei, Malerei und Erfinder- oder Konstrukteurtätigkeit, soweit sie lautlos, ohne besonderen Wohnverschleiß und ohne Besucherverkehr ausgeübt werden." (S. 142). Demnach dürfte allerdings zum Beispiel ein Schriftsteller wohl keine Schreibmaschine verwenden ("Iautlos"!) und auch nie seinen Verleger empfangen. 350 AG Bielefeld 15.3.1954 WoM 1955,9 = ZMR 1955, 106 = Glaser 1955/56, Nr. 73; LG Hannover 13.5.1958 ZMR 1959, 168 (Verbot wegen zu starken Besucherverkehrs); LG Mannheim 27. 7.1977 WoM 1978,91 (geringfügige Büroarbeiten zulässig); LG Hamburg 23.3. 1984 WoM 1985,263 (Hellseherin, ein bis zwei Besucher wöchentlich); AG Gronau 28.2. 1991 WoM 1991, 339 (Handelsvertreter); AG Regensburg 18.4.1991 WoM 1991,678 (Telefax-Anschluß in Wohnung eines Detektivs); LG Stuttgart 20.2.1992 WoM 1992, 250 (Bürotätigkeit eines Vermessungsingenieurs); LG Hamburg 13.3. 1992 WoM 1992, 241 (gelegentliche berufliche Telefonate); LG Hamburg 12. 1. 1993 WoM 1993, 188 (Anzeigenvermittlung, "astrologisches Beratungsgewerbe"); LG Köln 4.11. 1994 ZMR 1995, II Nr. 6; LG FrankfurtiMain 28.7.1995 WoM 1996,532 (Buchhaltungs- und Bürotätigkeit an Computer). Vgl. auch LG Duisburg 26.4.1962 MDR 1962, 656 (Mietaufhebungsklage). Zum Sonderproblem, ob die Anbringung von Schildern, die auf eine Gewerbstätigkeit des Wohnungsmieters hinweisen, oder entsprechende Einschaltungen in Telefonbüchern oder anderen öffentlichen Verzeichnissen zulässig ist, siehe LG München I 1. 2. 1961 ZMR 1962, 272; AG FrankfurtlMain 18. 5. 1989 DWW 1989, 231; LG Hamburg 13. 3. 1992 WoM 1992,241; LG Schwerin 4.8.1995 NJW-RR 1996,1223.

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

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charakter sprengende Nutzung, etwa unter Einbeziehung von Angestellten,351 oder durch Ausübung einer Tätigkeit, die ein ständiges Kommen und Gehen von Kunden mit sich bringt, welches die Besuchsfrequenz einer Privatwohnung weit übersteigt. 352 Damit wird der vertraglich festgehaltene "Gebrauch zu Wohnzwecken" (ob er nun ausdrücklich als einzig zulässige Verwendung vereinbart wurde oder als solche im Wege der Interpretation ermittelt wurde) weniger nach der Art der Nutzung ausgelegt als vielmehr nach den Auswirkungen auf das Mietobjekt selbst und nach den Außenwirkungen. Dies erfordere "Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte", wie es in § 157 BGB normiert sei. 353 Damit wird dieses Prinzip bereits für die Vertragsgrundlage herangezogen und nicht erst bei der Anwendung und Umsetzung der vertraglichen Verbote. Hier werden zwar genauso die wechselseitigen Interessen berücksichtigt und zueinander abgewogen, das Ergebnis dieser Beurteilung betrifft nicht nur einen daraus allenfalls resultierenden Anspruch. 354 Im übrigen gelten auch hier die allgemeinen Grundsätze. Bei Schweigen des Vertragsformulars zur Frage der Zulässigkeit einer zumindest teilweisen beruflichen Tätigkeit im Bestandobjekt wird auch auf die sonstigen Umstände, insbesondere auf die Nutzung des Gesamtgebäudes Rücksicht zu nehmen sein. Sind darin etwa außer Wohnungen noch Arztpraxen oder Büros, insbesondere im Nahbereich des Mietgegenstandes, wird der Vermieter zumindest ein größeres Maß an Toleranz aufbringen müssen, sofern nicht überhaupt eine (rein) gewerbliche Tätigkeit als zulässig zu erachten ist. Umgekehrt wird ein Mieter in einer (ausschließlichen) Wohnanlage mehr Rücksicht auf die Ruhebedürfuisse seiner Mitbewohner nehmen müssen. 351 Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 157 (S. 293); AG Stuttgart 27. 10. 1987, WoM 1988,52. 352Sternel, Mietrecht3 (1988) II Rn. 157 (S. 294); LG Hamburg 23.3.1984 WoM 1985,263; AG Stuttgart 27.10.1987, WoM 1988, 52.

353 LG Hamburg 22. 4. 1982 ,NJW 1982, 2387: "Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern es, den Wohnbereich als einen Freiraum des einzelnen Mieters anzuerkennen, der eigenständige persönliche Lebensgestaltung und -entfaltung weitestgehend ermöglichen muß und in diesem Rahmen lediglich durch solche örtlichen und personellen Umstände des Mietverhältnisses begrenzt wird, die berechtigte Belange des Vertragspartners oder Dritter tangieren." Zu dieser Entscheidung sogleich in Pkt. II. 354 ließe sich eine Zuordnung dieser Problematik im Gesetzeskatalog tatsächlich durchfiihren (zurecht daran zweifelnd etwa G. Roth, in: MünchKomm 3 [1994] § 242 Rn. 84 ff.), wäre somit in der Tat primär § 157 BGB heranzuziehen.

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11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches Wie die schon nach Treu und Glauben interpretierte Nutzungsbeschränkung in der Praxis angewandt wird, soll im folgenden am Beispiel von Tagesmüttern in Mietwohnungen dargestellt werden. Das Landgericht Hamburg hatte etwa über einen Fall zu entscheiden, in dem die beklagte Mieterin einer 4-Zimmer-Wohnung fünf fremde Kinder zusammen mit ihrem (einzigen) eigenen Kind als Tagesmutter betreute. 355 Die Organisation dieser Tätigkeit wurde über das Jugendamt abgewickelt, die Beklagte erhielt einen gewissen Betrag ausbezahlt, der über die bloße Bedeckung des Kostenaufwandes hinausging. Laut Mietvertrag war für eine vom Wohngebrauch abweichende Nutzung der Mieträumlichkeiten die Zustimmung der Vermieterin einzuholen, eine solche Genehmigung wurde aber nie erteilt. Das Gericht schloß sich unter Berufung auf § 157 BGB dem Ergebnis der Vorinstanz an, wonach über die Nutzung einer Wohnung zunächst nach den Bedürfnissen des Mieters von diesem selbst entschieden werden könne, allerdings nur insoweit, als er damit nicht Interessen des Vermieters oder Dritter beeinträchtige. Im konkreten Fall entspreche die Betreuung von bis zu drei fremden Kleinkindern noch der vertraglich vereinbarten Nutzung im geschilderten Umfange, mit den zwei weiteren Pflegekindern werde jedoch diese vom Mietvertrag gezogene Grenze durchbrochen. 356 Die Entscheidung der Beklagten, ihr Kind zusammen mit anderen Kindern zu erziehen, liege noch innerhalb jenes Freiraumes, der eine "eigenständige persönliche Lebensgestaltung und --entfaltung" der Mieterin ermögliche. 357 Mit den zwei zusätzlichen Kindern werde jedoch die "Risikoverteilung des Mietvertrages" einseitig zu Lasten der Vermieterin verschoben, weil mit diesen Wohnung und Treppenhaus über das zumutbare Maß hinaus abgenutzt würden. 358 Zudem käme es zu einer Erhöhung der Be-

355 LG Hamburg 22.4. 1982 NJW 1982,2387. 356 "Soweit sich die Beaufsichtigung auf bis zu drei nicht zur Familie gehörende Kinder bezieht, ist sie durch die Vermietung der Räume ,zur Benutzung als Wohnung' getragen." LG Hamburg 22.4.1982, NJW 1982,2387. 357 LG Hamburg 22. 4. 1982, NJW 1982, 2387. 358 Als Inbegriff einer unzulässigen Wohnungsnutzung durch eine Tagesmutter wertete es das Gericht, "wenn die Kinderbetreuung den Umfang und Charakter eines institutionellen Kindergartens annähme, der Erwerbscharakter durch hohe Entgelte in den Vordergrund träte, andere Hausbewohner durch Lärm o. ä. belästigt würden oder das Haus seinen privaten Charakter dadurch verlöre, daß durch das notwendige regelmäßige

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triebskosten, was - soweit sie nach Quadratmetern abgerechnet werden - eine Verschiebung zu Lasten der anderen Mieter bewirke. Diese wUrden schließlich "potentiell" einer verstärkten "Geräuschbeeinträchtigung" ausgesetzt, insbesondere im Zuge des Hinbringens und Abholens der Kinder durch deren Eltern. Soweit ein ähnlicher "Betrieb" von kinderreichen Familien verursacht werde, sei dieser durch den Schutz der Familie gerechtfertigt, den eine Tagesmutter aber nicht für ihre Pflegetätigkeit beanspruchen könne. 359 Damit ist in Grundzügen genauso ein Interessenskatalog angesprochen, wie er bereits für die beiden ersten Beispiele ausführlicher dargestellt worden ist. Eine Entscheidung im konkreten Fall kann aber auch hier stets nur unter Berücksichtigung aller betroffenen Interessen gefällt werden. 360

1. Öffentliche Interessen Soweit von allgemeinen öffentlichen Interessen wie dem Schutz der Familie die Rede war, sind auch hier Zweifel an deren unmittelbaren Ausstrahlung von der Ebene des Verfassungsrechtes auf das rein privatrechtliche Mietverhältnis anzumelden. Wenn das LG Hamburg in der erwähnten Entscheidung aber allgemein mit dem Schutz der Familie argumentiert, der eine Differenzierung zwischen kinderreichen Familien und Tagesmüttern hinsichtlich des zulässigen Mietgebrauches rechtfertige,361 so könnte dem entgegengehalten werden, daß auch die Betreuung von Kindern durch TagesmUtter sehr wohl im öffentlichen Interesse liegt, was wohl keiner weiteren Ausführungen bedarf. Im direkten Vergleich der beiden kann ein Übergewicht des ersteren zu Lasten des zweiten schon deshalb nicht gesehen werden, als es (wohlgemerkt allein unter dem Aspekt des Kommen und Gehen von Angehörigen der Kinder, die diese bringen und abholen, quasi ein Publikumsverkehr entstünde." LG Hamburg 22.4. 1982, NJW 1982,2388. 359 LG Hamburg 22.4.1982, NJW 1982,2388. 360 So betonte hier auch das LG Hamburg zutreffend, "daß die Grenze zwischen der zulässigen Tagesmuttertätigkeit und ihrem qualitativen Umschlag in eine vom Wohnzweck nicht mehr getragene Nutzung fließend ist, sich im Laufe der Zeit durch veränderte Verkehrsanschauungen verschieben kann und die Aufstellung allgemeingültiger, meßbarer Werte nicht zuläßt. Die Entscheidung, wo der Bereich der vertraglichen Wohnnutzung überschritten wird, muß deshalb in besonderem Maße eine Einzelfallentscheidung sein, die die konkreten Umstände auf bei den Seiten des Vertragsverhältnisses einbezieht." NJW 1982,2387. 361 LG Hamburg 22.4.1982, NJW 1982,2388.

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Familienschutzes!) keinen Unterschied machen darf, wenn eine nicht nur an Kindern reiche Familie ein Kindermädchen zur Betreuung ihres Nachwuchses in der eigenen Mietwohnung aufnimmt oder wenn eine Mutter fremde Kinder zusammen mit ihren eigenen erzieht, ohne daß dadurch die Gesamtzahl der untertags in der Wohnung anwesenden Kinder jene einer größeren Familie überschreitet. 362 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters

Von den Interessen der Bestandnehmerin sind typischerweise zwei vorrangig zu berücksichtigen: Zum einen geht es um finanzielle Vorteile aus der Tätigkeit als Tagesmutter, wenn auch dieser Aspekt aus objektiver Sicht zumeist nicht überzubewerten ist. 363 Zum anderen sollen die eigenen Kinder der Tagesmutter nicht allein, sondern zusammen mit weiteren Altersgenossen erzogen werden. 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters

Welche Interessen der Vermieter betonen wird, liegt auf der Hand: Zusätzliche Bewohner ruhren möglicherweise zu einer größeren Abnutzung der Wohnung, auch wenn sie nicht über Nacht bleiben, insbesondere dann, wenn dies Kinder sind, die in der konkreten Konstellation noch dazu in einer (Spiel-) Gruppe leben. Ob diese kinderfeindliche, in der Praxis jedoch sicher oft zu hörende Begründung fundiert ist, muß hier dahingestellt bleiben. Wichtig erscheint in diesem Zusammenhang das Dilemma, vor welches der entscheidende Richter mit diesem Argument gestellt wird: Erklärt er die Tätigkeit der Tagesmutter rur vertragsgemäße Nutzung, erweitert er den Anwendungsbereich von § 548 BGB und schließt damit allfällige Ersatzansprüche des

362 Gegen die Berücksichtigung von öffentlichen Interessen generell LG Berlin 6.7.1992, WoM 1993,39 (40): "Entgegen der Ansicht der Beklagten ... kommt es für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs nicht darauf an, ob die als vertragswidrig zu qualifizierende Tätigkeit im öffentlichen Interesse als wünschenswert anzusehen ist, denn einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache braucht der Vermieter unter keinen Umständen hinzunehmen." 363 Vgl. LG Hamburg 22. 4. 1982, NJW 1982, 2387: "Das geringe Entgelt, das die Bekl. für diese Betreuung entgegennimmt, rechtfertigt per se noch keine Einstufung dieses Erziehungskonzepts und dieser Lebensflihrung als gewerbliche Tätigkeit, die den Vertragszweck übersteigt."

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

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Vermieters ftlr solche "Abnutzungserscheinungen" aus. 364 Um diese Folge zu vermeiden, ohne gleichzeitig die Kinderbetreuung zu verhindern, müßte er den Unterlassungsanspruch als solchen verweigern, ohne die grundsätzliche Vertragswidrigkeit der Nutzung in Frage zu stellen, und den Kläger auf allflillige ex post-Klagewege nach tatsächlichem Schadenseintritt verweisen. Ein weiteres wichtiges Vermieter-Argument ist die Berufung auf eine vermehrte Beeinträchtigung der anderen Hausbewohner. Dies kann er nicht nur dann vorbringen, wenn er selbst im Hause wohnt, sondern auch als Bestandgeber dieser potentiell Belästigten, deren Klagen er ausgesetzt sein könnte. Dieser Frage soll aus der Perspektive der Mitbewohner nachgegangen werden. 4. Interessen Dritter

Die Tätigkeit einer Tagesmutter kann es - je nach Umfang - mit sich bringen, daß sich die übrigen Hausbewohner oder sonstige Nachbarn im Vergleich zu einer reinen Wohnnutzung eher gestört fiihlen, was nicht nur durch verstärkte Betriebsamkeit innerhalb der Mietwohnung der Beklagten droht, sondern auch aus dem erhöhten "Verkehrsaufkommen" im Stiegenhaus und in anderen gemeinsam genutzten Bereichen des Objektes resultieren könnte. Dieses Argument hinkt aber in den wohl meisten Fällen schon deshalb, weil die Betreuung von Kindern als Tagesmutter gewöhnlich nicht in einen Konkurrenzbetrieb zu den lokalen Kindergärten ausufert. Die typischerweise in der Mietwohnung einer Tagesmutter versammelte Kinderschar entspricht eher der einer größeren (nicht aber einer außergewöhnlich großen) Familie. Wer Skrupel hegt, Ansprüche gegen einen zu schnell wachsenden Familienverband zuzugestehen, diese aber gegenüber der Tagesmutter unter Hinweis auf deren fehlende Verwandtschaft mit den betreuten Kindern ablegen möchte, dem muß entgegengehalten werden, daß auch Einzelkinder Schulfreunde und Nachbarskinder einladen können, und daß gemeinsames Spielen von untereinander nicht verwandten Kindern keineswegs zu den seltenen gesellschaftlichen Ereignissen im Alltag eines Mietshauses zählen. 365 Eine Besonderheit kann genausowenig al364 Dasselbe Ergebnis wird erzielt, wenn der Vennieter als verpflichtet angesehen wird, der Tagesmuttertätigkeit zuzustimmen, denn eine solche Zustimmung entlastet den Mieter genauso nach § 548 BGB (dazu nur Putzo, in: PaiandtS7 (1998) § 548 Rn. 5). 365 Das AG Hamburg (20. 12. 1984, WoM 1989, 625) ist sogar der Meinung, ein Vennieter müsse "heutzutage damit rechnen, daß die Kinder der Mieter nicht isoliert aufwachsen, sondern im Rahmen einer solchen Spielgruppe".

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lein darin gesehen werden, daß die aufgenommenen Kinder tagtäglich von deren Eltern zur Tagesmutter gebracht und von dort wieder abgeholt werden. 366 Eine massive Belästigung der übrigen Hausbewohner kann durch solche kürzestfristigen Aktivitäten wohl kaum entstehen. 367 Zudem ist hier auch nach der Verhältnismäßigkeit des begehrten Rechtsschutzes zu fragen. Stößt sich etwa ein Vermieter daran, daß öfters Kinderwagen im Treppenhaus abgestellt werden,368 so ist bei Fehlen anderer gravierender Beeinträchtigungen eine Unterlassungsklage gegen übermäßiges Abstellen von Gegenständen im Flur wohl eher angemessen als ein Verbot der Tagesmuttertätigkeit insgesamt. 369

5. Eigenschaften des Bestandobjektes Inwieweit eine berufliche oder berufsähnliche Nutzung der Mietwohnung zulässig ist, hängt weiters von Eigenschaften der Bestandsache ab, zum Beispiel von seiner Lage 370 oder davon, ob es sich um ein Einfamilienhaus handelt oder um ein Mehrparteien-Objekt. 371 Insbesondere bei Tätigkeiten in Kontakt mit Drittpersonen, wie etwa bei der Aufnahme von Kindern durch eine Tages366 Dies gilt natürlich genauso nur dann, wenn sich die Zahl der Kinder in kleinem Rahmen hält. 367 Zur behaupteten Belästigung bei einem Einfamilienhaus durch das Bringen und Holen von Pflegekindern siehe AG Hamburg 20. 12. 1984, WoM 1989,625 (626): "Es ist nicht davon auszugehen, daß in Hamburg in irgendeinem Stadtteil eine so paradiesische Ruhe herrscht, daß die Ankunft von Autos und das Aussteigen als Belästigung aufgefaßt werden kann." 368 Vgl. LG Hamburg 22.4. 1982, NJW 1982,2387. 369 So in LG Hamburg 6.8. 1991 WoM 1992, 188. Vgl. dazu auch AG LandaulPfalz 22. 7. 1987 ZMR 1988, 65 (einstweilige Verfügung auf Duldung des Abstellens eines Kinderwagens durch Tagesmutter); außerdem AG Hagen 9. 11. 1983 WoM 1984, 80; AG Berlin-Wedding 24.6.1986 MM 1986, Nr. 10, 30; AG Köln 15.5.1995 WoM 1995,652. 370 Vgl. auch LG Lübeck 20. 10. 1992NJW-RR 1993, 525, das anläßlich einer Räumungsklage gegen eine Mieterin, die in der Wohnung der Prostitution nachging, dieser Nutzung die Vertragsgemäßheit auch deshalb absprach, weil sich die Wohnung "in einem jedenfalls durchschnittlich bürgerlichen Haus und einer entsprechenden Wohn gegend" befinde, die nicht als "Rotlichtviertel" zu qualifizieren sei. 371 AG Hamburg 20. 12. 1984 WoM 1989,625 (Kinderbetreuung in Einfamilienhaus mit Garten). A. M. generell LG Essen 25. 5. 1951 DWW 1951,283 = HuW 1951,289 (Dentalpraxis).

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

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mutter, kann die Größe der Mietwohnung entscheidend sein. Ob regelmäßig mehrere Kinder betreut werden dürfen, wird für eine 20-qm-Gar90nniere anders zu beurteilen sein wie für ein 200-qm-Loft,372 was Auswirkungen auf die Beurteilung der wechselseitigen Interessen hat. 6. Art der Tätigkeit

In der Mehrheit der Entscheidungen wird die Interessenabwägung (zumindest auch) dergestalt pauschaliert, daß nach der Art der in der Wohnung ausgeübten Tätigkeit gefragt wird, was Rückschlüsse insbesondere auf die Beeinträchtigung von Nachbarn zuläßt. Sofern es sich um eine Tätigkeit handelt, die der "reinen" Wohnnutzung nahe kommt, stehen die Chancen gut, daß sie als vertragsgemäß anerkannt wird, auch wenn die Nutzung zumindest gewerbeähnlich erfolgt. So ist die Kinderbetreuung durch einen Tagesmutter im wesentlichen identisch mit der Erziehung von eigenen Kindern und damit mit dem Kern des vertraglich zulässigen Gebrauchs der Wohnung. 373 Auch andere "alltägliche Dinge, die in jedem Privathaushalt vorkommen können"374, wie das Empfangen und Beantworten von Korrespondenz, das Führen von Telefonaten, Maschinschreiben, oder Arbeiten am Computer, gelten isoliert betrachtet als auch in Mietwohnungen zulässig. 375 Ein weiterer von den Gerichten berücksichtigter Faktor ist die Aufuahme von Drittpersonen zur Unterstützung der beruflichen Tätigkeit im Mietobjekt. 372 Die krasse Überbelegung einer Wohnung kann sogar die Aufnahme von Ehegatten oder (eigenen) Kindern verhindern; vgl. nur Köhler, Handbuch 2 (1984) § 55 (S. 144 in und bei Fn. 4 m. w. N.). Vgl. aber LG Berlin 6. 7. 1992 WoM 1993, 39 = NJW-RR 1993, 907 = MDR 1993, 236 = GE 1993, 43 (erfolgreiche Unterlassungsklage gegen Tagesmutter in mehr als 160 qm großer Wohnung). 373 "Etwas anderes als Wohnen, das im üblichen Rahmen auch Kinderbetreuung umfaßt, geschieht in der Wohnung nicht." AG Stuttgart 27. 10. 1987, WoM 1988, 52. 374 LG Mannheim 27.7.1977 WoM 1978,91. 375 AG Regensburg 18.4. 1991 WoM 1991,678 (Detektei mit Telefax-Anschluß sei "stilles Gewerbe", dem der Vermieter zustimmen hätte müssen [obiter dictum]); LG Stuttgart 20. 2. 1992 WoM 1992,250; LG Hamburg 13.3. 1992 WoM 1992,241 (Telefonate auch zu beruflichen Zwecken, gelegentliche Büroarbeiten und vereinzelte geschäftliche Besprechungen in der Wohnung); LG FrankfurtlMain 28.7.1995 WoM 1996, 532 (Buchhaltungs- und Bürotätigkeiten an Computer im Schlafzimmer). Grenze überschritten bei Heimarbeit mit Maschinen, von denen Erschütterungen und Geräusche ausgehen: LG Berlin 9. 1. 1956 Glaser 1958/59, Nr. 273 = BerlGrdE 1956, 186.

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2.

Kapi~el:

Deutschland

Solange nur die Mieter selbst dort arbeiten,376 wird die Zulässigkeit dieser Nutzung weniger in Frage gestellt, als wenn Personal ein- und ausgeht. 377 Entscheidend sind letztendlich stets die Außenwirkungen der Tätigkeit, und diese werden maßgeblich anhand der von ihr gesteigerte Besucherfrequenz gemessen. 378 Generell ist zu fragen, ob und inwieweit die in der Wohnung ausgeübte Tätigkeit "Laufkundschaft" anzieht. Ein bis zwei Personen pro Tag, die den Mieter nicht zu privaten Zwecken besuchen, werden in der Regel noch nicht als störend gewertet. 379

E. Überleitung Eine Gesamtschau der bislang verarbeiteten Judikatur vermittelt jenes Bild, das auf der Ebene der Zivilrechtsdogmatik von der Diskussion um das Verhältnis der zentralen Treu-und-Glaubens-Normen im BGB zueinander vermittelt wird: Daß es zwischen der Bestimmung des § 157 BGB, die in der Gesetzessystematik der Vertragsauslegung zugeordnet ist, und der zumindest ihrem Wortlaut nach für das Ausmaß der Erfüllung schuldrechtlicher Pflichten be-

376 Hier kommt es nicht darauf an, ob die Tätigkeit als Einzelperson oder als Organ einer juristischen Person ausgeführt wird: LG Mannheim 27.7.1977 WoM 1978, 91 (Nutzung durch GmbH zulässig, wenn deren Gesellschafter und GeschäftsfUhrer gleichzeitig Wohnungsmieter sind und diese keine weiteren Angestellten beschäftigen). 377 Vgl. einerseits LG Schwerin 4. 8.1995 NJW-RR 1996,1223 (Architekturbüro als GesBR mit Drittperson); andererseits AG Regensburg 18. 4.1991 WoM 1991,678 (Bürobetrieb einer Detektei ohne Angestellte unproblematisch). Großzügiger (in der damaligen Situation) LG Gießen 4. 8.1954 ZMR 1956, 7 = Glaser 1955/56, Nr. 76 (Damenschneiderei mit Lehrmädchen und weiterer Gehilfin zulässige Nutzung angesichts des damaligen Wohnungsmarktes). 378 Vgl. auch LG Berlin 6.7. 1992, WoM 1993,39 (40), wonach "wichtige Kriterien für die Einordnung die nach außen in Erscheinung tretenden Auswirkungen der Tätigkeit wie etwa Publikums- und Lieferantenverkehr sind, nicht zuletzt aber auch die Höhe des mit der Tätigkeit erzielten Gewinns." 379 LG Duisburg 26.4.1962 MDR 1962, 656 (vereinzelte Kundenbesuche); LG Hamburg 23. 3. 1984 WoM 1985,263 (Hellseherin mit nur 1 bis 2 Besuchern pro Woche); LG Hamburg 12. 1. 1993 WoM 1993, 188 ("astrologische Beratung" mit maximal 2 Personen täglich); LG Schwerin 4.8. 1995 NJW-RR 1996, 1223 (Architekturbüro); AG Spandau 6. 3.1997 MM 1997,242 (Psychotherapiepraxis mit einem Kind pro Tag). Zuviel Publikumsverkehr war dem LG Hannover (13.5.1958 ZMR 1959, 168) eine Frequenz von 10 bis 12 Kunden täglich.

E. Überleitung

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stimmten Nonn des § 242 BGB380 Überschneidungen gibt, ist als kleinster gemeinsamer Nenner unstreitig festzuhalten, ansonsten klaffen die Meinungen weit auseinander. Das Spektrum reicht von (zumindest theoretisch) klarer Abgrenzbarkeit381 bis zur Feststellung, die Unterscheidung sei gänzlich überflüssig, da undurchfUhrbar. 382 Zwar lassen sich die zur Entscheidung vor Gericht verwendeten Argumente inhaltlich systematisieren und katalogisieren, deren jeweiliger Einsatzort ist aber keineswegs so einheitlich, wie es den Anschein haben mag. Zum Teil werden sie zur Vertragsinterpretation herangezogen, also zur Feststellung der wechselseitigen Rechte und Pflichten, wie sie die Parteien bei Abschluß des Vertrages vorgeplant haben. Zum anderen werden sie bei der Interessenabwägung in letzter Minute verwendet, somit zur Klärung der Frage, ob die zunächst bestimmten Pflichtenkataloge angesichts der konkreten Entwicklung des Vertragsverhältnisses tatsächlich streng nach den fUr sie verwendeten Buchstaben umgesetzt werden sollen, oder ob eine (wie auch immer definierten) Billigkeit diesbezügliche Korrekturen im ErfUllungsstadium gebietet. Eine Unterscheidung kann tatsächlich nicht im Wege einer Zuweisung an die Paragraphen 157 und 242 BGB erfolgen, weil es beiden Nonnen an konkretem Regelungsgehalt fehlt, an den im Wege der Subsumtion angeknüpft werden könnte. 383 Dennoch ist zumindest vorläufig an der Notwendigkeit festzuhalten, zwischen der Vertragsauslegung im engeren Sinne (also der Ennittlung der anspruchsbegründenden Pflichten) und der allflilligen Begrenzung der Möglich380 Vgl. G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 3. 381 So etwa Wolf, in: SoergeJl2 (\987) § 157 Rn. 26 ff., der von einem "Rangordnungsverhältnis" der in diesen Paragraphen festgeschriebenen Beurteilungskriterien spricht, die seiner Meinung nach jeweils "selbständige Bedeutung" hätten. So im wesentlichen auch Heinrichs, in: Palandt57 (1998) § 242 Rn. 18; Piper, in: BGB-RGRK12 (\982) § 157 Rn. 3 f; Mayer-Maly, in: MünchKomm 3 (1993) § 157 Rn. 3; Aljf, in: BGB-RGRK12 (\976) § 242 Rn. 4; wohl auch Esser/Schmidt, Schuldrecht l/1 8 (\995) § 10 III (S. 170: Die "praktische Bedeutsamkeit" von § 242 BGB könne "gar nicht hoch genug veranschlagt werden".). 382 Flume, AT IP (1979) § 16.3.a (S. 308 f). Ihm weitestgehend folgend Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (1995) § 242 Rn. 265 f, wohl auch H. Roth, in: Staudinger 13

(1996) § 157 Rn. 8 ("Abgrenzung ... weder möglich noch auch erforderlich"). Vermittelnd etwa G. Roth, in: MünchKomm3 (1994) § 242 Rn. 84 ff.: "Je weniger an sachlichen Bezugspunkten in den Willenserklärungen nachweisbar ist, desto mehr betritt man eine Grauzone, in welcher der Anwendungsbereich des § 157 in denjenigen des § 242 umschlägt." 383 Dazu nur Jürgen Schmidt, in: Staudinger 13 (\ 995) § 242 Rn. 126 ff. 12 Koch

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2. Kapitel: Deutschland

keit, die Vertragspflichten im jeweiligen Einzelfall als Ansprüche durchzusetzen, zu unterscheiden. Dies erscheint schon im Sinne einer Ehrlichkeit der Entscheidungsbegründung geboten, der man entnehmen können sollte, ob die Versagung oder Gewährung des Anspruches eher auf den historischen Partei willen oder aber auf eine richterliche Billigkeitskorrektur desselben unter Berücksichtigung der aktuellen Interessenlage bei Erfüllung zurückzuführen ist. 384 Nur in diesem Sinne ist die ansonsten belanglose Formel zu verstehen, daß § 157 BGB das rechtliche Wollen, § 242 BGB hingegen das rechtliche Sollen betreffe. 38S

384 G. Roth warnt daher, in: MünchKomm J (1994) § 242 Rn. 85, zurecht vor der Gefahr, "mit der Berufung auf einen angeblich feststehenden Partei willen die eigentlich maßgebliche Wertentscheidung zu verdecken, anstatt die relevanten Erwägungen offenzulegen". 385 So etwa Wolf, in: SoergeP2 (1987) § 157 Rn. 26, und BGH 14. 12. 1954, BGHZ 16,4 (8). Diese Formel ist auf Dertmann, Rechtsordnung (1914) 314, zurückzuführen, der sie aber keineswegs in jenem banalen Sinne verstanden hatte, wie sie derzeit verwendet wird. Statt dessen wollte er damit zum Ausdruck bringen, daß die über § 242 BGB keine Vertragsauslegung erfolge, von der § 157 BGB spricht, sondern vielmehr eine Beurteilung nach normativen Kriterien erfolge, die nicht direkt auf den unmittelbaren Willen der Parteien zurückzuführen ist: "Die Verkehrssitte wird somit im § 242 in einem normativen Sinne, als Hilfsmittel zur Ermittlung objektiven Rechtsinhaltes, verwertet. Sie ist weder Geschäftsbestandteil noch Mittel zur Geschäftsauslegung. Sie ist auch nicht seIbst objektives Recht, sondern nur objektivrechtlicher Hilfsbegriff."

3. Kapitel

Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in Österreich A. Allgemeiner Überblick I. Der Grundsatz von Treu und Glauben in Österreich I. Treu und Glauben im ABGB?

Der Grundsatz von Treu und Glauben ist trotz Fehlens einer ausdrücklichen Nennung "dem ABGB immanent".1 Dies war auch schon 1916 klar, als § 914 ABGB in der III. Teilnovelle seine heutige Fassung erhielt. 2 Die damalige ausdrückliche Miteinbeziehung der "Übung des redlichen Verkehrs" in den Kanon der Auslegungsmaxime sollte dies lediglich unter dem Eindruck der Formulierung von § 157 BGB auch im ABGB verdeutlichen. 3 Explizit abgelehnt wurde aber die noch in der Gesetzesvorlage geplante Textierung von § 914 ABGB, daß Verträge nicht nur "so zu verstehen", sondern auch "zu erfüllen" seien, "wie es der Übung des redlichen Verkehrs entI Rummel, in: RummeI2 I (1990) § 863 Rn. 2. Auch der OGH spricht von "dem unser bürgerliches Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben" etwa in OGH 3.6. 1953, 181 1953, 625. Dagegen ausdrücklich G. Kramer, Verwirkung und Anspruchsverzicht durch stillschweigenden Verzicht, 181 1962, 540, 555. 2 Mat. III. TN (1916) 273. Daß der Gesetzgeber sich damals überhaupt mit den Normen zur Vertragsauslegung beschäftigte, wird dort auf die "suggestive Kraft mancher Sätze des Deutschen B. G. B." zurückgeführt, die "mit einer gewissen Emphase an mehr als einer Stelle ... verkünden, daß nicht der ,Buchstabe', sondern ,Treu und Glauben' und die ,Verkehrssitte' als oberster Leitsatz das Recht der Schuldverhältnisse beherrschen". Zur Geschichte der Novellierung siehe auch Gschnitzer, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 IV/l (1968) 399 f., der zur Rechtslage vor der Novelle betont: "Jeder, der richtig zu lesen verstand, mußte die Treu- und Glaubensauslegung schon im alten ABGB. angeordnet finden." (400). 3 "Unter ,redlich' versteht das ABGB dasselbe wie das DBGB. unter Treu und Glauben, das römische Recht unter bona fides." Gschnitzer, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 IV/l (1968) 407. Sidehe weiters etwa GschnitzerlFaistenberger et al. , AT2 (1992) 467, 470 t1; Mader, Verjährung und außergerichtliche Auseinandersetzung, 181 1986, 1, 3 Fn.36.

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3. Kapitel: Österreich

spricht". Eine Anpassung des österreichischen Gesetzes im Sinne von § 242 BGB sei nicht wünschenswert, weil im Erfüllungsstadium keine neuerliche Überprüfung des bereits unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ermittelten Vertragsinhaltes mehr möglich sein sollte. 4 Mittlerweile sind sich Lehre und Judikatur zwar einig, daß das Treu- und Glaubens-Prinzip auch bei der Vertragserfüllung zu berücksichtigen sei. 5 Dennoch ist zumindest eine gewisse Skepsis geblieben: "Zu warnen ist davor, jedes Erfüllungsproblem mit Treu und Glauben lösen zu wollen."6 Wo man sich wegen der daraus resultierenden Skrupel nicht dazu durchringen kann, diesen Grundsatz als solchen, und zwar ohne Rücksicht auf die im österreichischen Gesetzestext explizit vorgesehenen Argumente, anzuwenden, schlagen manche vor, bei der Beurteilung von Problemen im Erfüllungsstadium die in Abs. 1 des Kundmachungspatentes genannten "allgemeinen Grundsätze

4 Dazu ein Auszug aus dem Kommissionsbericht zur III. Teilnovelle, Mat. III. TN (1916) 275 f.: "Daß der Vertrag, wenn er nicht nach dem ,buchstäblichen Sinne', sondern nach der ,Absicht der Parteien' und ,wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht', einmal ,verstanden' ist, auch so ,erfüllt' werden muß, ist selbstverständlich ... Würde also noch besonders beigefügt, der Schuldner habe ,so zu erfüllen', so möchte dasgewiß auch wenn die Worte ,Treu und Glauben' aus dem deutschen Gesetze nicht übernommen werden - genau so wie § 242 B. G. B. mehr als eine Auslegungsregel bedeuten: daß nämlich alles das, was aus dem richtig ausgelegten Vertrage, dem Vertragszwecke, über den die Parteien bei dessen Abschluß sich geeinigt hatten, als ,gewollt' hervorgeht, doch noch bei dessen Erfüllung einer Prüfung, Einschränkung oder Berichtigung ,nach Treu und Glauben' bedürftig und fahig ist. Darin aber liegt das Gefährliche jenes schönen Satzes des Deutschen B.G.B. Er kann zu schikanöser Einrede gegen jeden Anspruch verwendet werden und verleitet so zur Unterschätzung dessen, was das erste Gebot von ,Treu und Glauben' ist, der Vertragstreue; den Richter aber führt er in die Versuchung, das, was ihm das Richtige scheint, zu Rate zu ziehen, bevor er nach dem Inhalte des Vertrages fragt. Vor dieser Gefahr möchte der Entwurf die österreichische Judikatur bewahren." Diese Befürchtung ist nach Meinung von Rummel (in Rummel 2 I [1990] § 914 Rn. 17) "in Wahrheit wohl übertrieben". 5 GschnitzeriFaistenberger et al., Schuldrecht AT2 (1986) 50; Rummel, in: RummeJ2 I(1990)§914Rn.17. 6 GschnitzerlFaistenberger et al., Schuldrecht AT2 (1986) 50. Gschnitzer mahnte bereits zuvor zu "größter Vorsicht bei der Anwendung des § 914" ABGB (in Klang/Gschnitzer, ABGB2 lVII [1968] 403): "Denn wozu hätte die III. TN. den Tatbestand des Rechtsmißbrauches so eng gefaßt, wenn daneben der nicht näher begrenzte Satz gälte, daß ein Recht nur nach Treu und Glauben ausgeübt werden dürfte?"

A. Allgemeiner Überblick

161

der Gerechtigkeit"7 heranzuziehen und insoweit auf eine Anwendung der Treuund-Glaubens-Formel zu verzichten. 8 In der Regel werden aber Härtefälle zumindest dadurch gelöst, daß aus ihren Sachverhalten konkludente oder wenigstens hypothetische Willenserklärungen heraus gefiltert werden, sei es zur Ergänzung des Vertragsinhaltes mit Schutz- und anderen Nebenpflichten (womit Probleme im Erfiillungsstadium durch Ex-post-Projektion zurück in das Entstehungsstadium des Vertrages gelöst oder zumindest umgangen werden), sei es zur Abänderung bestehender Rechte und Pflichten ex nunc. 9 2. Verwirkung im besonderen

Die zuletzt genannte Lösung kommt auch anstelle des deutschen Instituts der Verwirkung zur Anwendung, das im österreichischen Recht überwiegend abgelehnt und oft durch Unterstellung von stillschweigendem Verzicht ersetzt wird. 10 Dies ist aber mehr auf eine rechtspolitische Entscheidung zugunsten 7 Auf diese wird in der Begrilndung des Gesetzgebungsvorhabens verwiesen. Es sei mit dem Ziel vollendet worden, "daß die bürgerlichen Gesetze, um den Bürgern volle Beruhigung über den gesicherten Genuß ihrer Privatrechte zu verschaffen, nicht nur nach den allgemeinen Grundsätzen der Gerechtigkeit; sondern auch nach den besonderen Verhältnissen der Einwohner bestimmt, in einer ihnen verständlichen Sprache bekannt gemacht, und durch eine ordentliche Sammlung in stetem Andenken erhalten werden sollen". Kaiserliches Patent vom I. 6. 1811, JGS 946.

8 Gschnitzer/Faistenberger et al., AT2 (1992) 88. V gl. auch dies. 697 ff. zu den Parallelen der Grundsätze von Treu und Glauben einerseits und guter Sitten andererseits. 9 Zurecht kritisch Rummel, in: Rummel 2 I (1990) § 863 Rn. 2 und § 914 Rn. 17. Vgl. auch Böckle, Ist die Verwirkung eine brauchbare oder gar notwendige Rechtsfigur im österreichischen Rechtsbereich? 1BI 1984, 30 I. Eine klare Grenze zwischen den §§ 157 und 242 BGB kann ohnehin nicht gezogen werden, wie bereits oben S. 156 f. ausgeführt wurde. \0 Zur Verwirkung im österreichischen Recht siehe zunächst die für die dortige Rechtslage nach wie vor grundlegenden Ausführungen von Bydlinski, Privatautonomie (1967) 184 ff.: "Wegen ihrer höchst unsicheren Rechtsgrundlagen und ihres zweifelhaften Verhältnisses zur (stillschweigenden) Willenserklärung einerseits, zum Institut der Verjährung andererseits ist es begreiflich und ... zutreffend, daß die Verwirkung im österreichischen Rechtsbereich ganz überwiegend abgelehnt wird."

Weiters G. Kramer, Verwirkung und Anspruchsverzicht durch stillschweigenden Verzicht, 1BI 1962, 540; Rummel, in: Rummel 2 I (1990) § 863 Rn. 24; Gschnitzer/Faistenberger et al., AT2 (1992) 831 ff. (siehe aber 529); Koziol/Welser 110 (1995) 183 f.; vgl. auch Gschnitzer, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 IV/l (1968) 81 f., 403 ("Eine längere ungerechtfertigte Aufschiebung der Rechtsverfolgung kann Treu und Glauben

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3. Kapitel: Österreich

pauschaler Verjährungsfristen zurückzuführen denn auf eine Unnötigkeit der Verwirkung zur Lösung der damit abgedeckten ProblemflilIe. Es mag zwar stimmen, daß der objektive Tatbestand, an den in Deutschland die Rechtsfolge der Verwirkung geknüpft wird, im österreichischen Recht mit jenem der konkludenten Willenserklärung vergleichbar ist. Auf den subjektiven Willen des Erklärenden wird erst im (hier anders konzipierten) Irrtumsrecht Rücksicht genommen, wenn der objektive Erklärungswert davon abweicht, so daß ein Wille des Vermieters zum Verzicht zunächst tatsächlich nicht nachgewiesen werden muß, wenn er im Sinne der Vertrauenstheorie einen Erklärungstatbestand setzt. Genau darin liegt aber das Problem: Untätigkeit und Schweigen hat (auch) im österreichischen Recht im Zweifel keinen Erklärungswert. 11 Warum der Vermieter angesichts eines von ihm 12 wahrgenommenen Vertragsverstoßes sofort widersprechen soll, um zu verhindern, daß ihm sein passives Verhalten als Erklärung zugerechnet wird, ist jedenfalls nicht evident. Schließlich handelt es sich auch nicht um eine Annahme durch Schweigen, der eine Offerterklärung des Mieters auf Vertragsänderung vorangegangen ist. Dies hätte möglicherweise eine Äußerungspflicht des Vermieters ausgelöst, doch der Mieter will ja gar nicht den Vertrag ändern. Er verstößt einfach dagegen, und zwar in (zurechenbarer) Kenntnis der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens. Eine Parallele zum Verbleib des Mieters im Mietobjekt nach Ablauf der Befristung (§ 1114 S. 3 ABGB) oder gar zur Anzeige einer wesentlichen Veränderung des Mietgegenstandes gern. § 9 Abs. I MRG scheidet aus. Letztendlich ist eine Erklärung des Vermieters nur im Wege der Fiktion zu konstruieren. Tendiert man aber aufgrund der zu beurteilenden Interessenlage zu einer solchen Lösung, wäre auch der Schritt zur Anerkennung der Verwir-

verletzen."). Aus der Judikatur etwa folgender Leitsatz: "Nach ständiger Rechtsprechung ist sowohl der Verwirkung, als auch der Anspruchshemmung oder dem Anspruchsverlust gemäß § 863 ABGB der Gedanke gemeinsam, daß die Unterlassung der Geltendmachung eines Rechtes durch längere Zeit für sich allein die Rechtsausübung noch nicht unzulässig macht, sondern Unzulässigkeit der Rechtsausübung nur dann eintritt, wenn im Hinblick auf die besonderen Umstände die verspätete Geltendmachung als ein Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint". OGH 9. 7. 1953 JB11954, 204. 11 Siehe nur Koziol/Welser po (1995) 88; GschnitzeriFaistenberger et al., AT2 (1992) 519 ff. 12 Zur Wissensvermittlung genügt es, wenn auch nur der vom Vermieter bestellte Hausverwalter Kenntnis von der vertragswidrigen Nutzung des Objekts erlangt: Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar V2 (1997) § 1098 Rn. 6 ..

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kung im deutschen Sinne nicht mehr weit. 13 "Wegen dieser Übereinstimmung in dem maßgebenden Äquivalenzgesichtspunkt, der aber meist hinter globalen und nichtssagenden Hinweisen auf, Treu und Glauben' verborgen ist, kann es praktisch häufig dahingestellt bleiben, welcher der beiden Fälle vorliegt: Stillschweigender Verzicht oder echte Verwirkung."14 Wie Bydlinski weiters zurecht betont, kommt es nicht auf "begriffliche Bildungen, wie normierte oder typisierte Willenserklärung, rechtlich relevantes Verhalten oder Vertrauenshaftung kraft schlüssigen Verhaltens usw." an, sondern auf dahinterstehende Wertungen an. 15 Können diese mit bereits anerkannten Instituten des Gesetzes umgesetzt werden, sei ein Ausweichen auf neue Figuren verzichtbar. So erscheint der Weg über den konkludenten Verzicht, der in der österreich ischen Rechtsgeschäftslehre vorgezeichnet ist,16 durchaus gangbar, wenn auch nicht immer dogmatisch und systematisch in jede Richtung abgesichert. 17 Es bleiben l3 Siehe zur Problematik der Fiktion von Willenserklärungen auch Flume, AT 11 3 (1979) § 10.2 (S. 117 ff.), der dort zurecht gegen den Mythos eines Erklärungstatbestandes bei Normen wie § 362 HGB argumentiert, wo es sich in Wahrheit nur um eine normative Entscheidung handelt, die mit einer puren Fiktion verkleidet wird: "Wenn das Gesetz fiir bestimmte Fälle statuiert, daß das Schweigen als Ablehnung oder Zustimmung ,gilt', so geht das Gesetz allerdings davon aus, daß die ex lege eintretende Rechtsfolge fiir die Regel den Interessen des Betroffenen und damit auch seinem Willen entspricht. Deshalb ist das Schweigen in diesen Fällen aber keine Willenserklärung. Nicht einmal ein objektiver Erklärungstatbestand liegt vor, sondern das Nicht-Erklären ist negatives Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Tatbestände. Nicht anders ist es bei den durch Rechtslehre und Rechtsprechung begründeten Rechtssätzen, nach denen fiir bestimmte Tatbestände, wie insbesondere das kaufmännische Bestätigungsschreiben, das Schweigen als negatives Tatbestandsmerkmal, als Nicht-Widerspruch von Bedeutung ist." Flume, AT 11 3 (1979) § 10.5 (S. 130) 14 F. Bydlinski, Privatautonomie (1967) 194. 15 F. Bydlinski, Privatautonomie (1967) 186 f.

16 Vgl. nur wiederum F. Bydlinski, Privatautonomie (1967) 187 f. zur "Res-integra"Lehre. 17 Das Hauptargument gegen diese Position liefert m. E. Flume, AT 113 (1979) § 10.3.b (S. 123 ff.): Die Fiktion einer Willenserklärung bei längerer Untätigkeit des Berechtigten verlagere das Wertungsproblem auf einen falschen Ansatzpunkt. Werde die Lösung des Problems schon an den bloßen Umstand der Nichtgeltendmachung geknüpft, werde letztlich ein Verhalten mit Konsequenzen belegt, das nicht einmal nach Treu und Glauben zu mißbilligen sei, denn niemand sei verpflichtet, seine Rechte auch tatsächlich durchzusetzen. Nicht diese Unterlassung, sondern die später doch noch erfolgende Rechtsverfolgung und damit das Zuwiderhandeln gegen die beim Verpflichteten in der Zwischenzeit gewachsene Erwartungshaltung verstoße gegen Treu und Glauben: "Es

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aber jedenfalls immer wieder Grenzfälle, die mit der Fiktion eines konkludenten Verzichts und den dafür geforderten Voraussetzungen nicht befriedigend gelöst werden können. 18 11. Mietvertragliehe Unterlassungsansprüche im allgemeinen I. Unterlassungsklage statt Kündigung

§ 1118 ABGB normiert ein außerordentliches Kündigungsrecht des Vermieters, wenn der Mieter vom Mietgegenstand "einen erheblich nachteiligen Gebrauch" macht. 19 Dieser Kündigungsgrund ist in § 30 Abs. 2 Z. 3 MRG übernommen worden. Indem dort die Möglichkeit der Kündigung des Bestandverhältnisses beschränkt wird auf schwerwiegende Fälle vertragswidrigen Gebrauches der Sache, verbleibt dem Vermieter bei "einfach" nachteiligem Gebrauch primär die Möglichkeit, derartiges Verhalten zu untersagen. 20 Aufgrund der besonderen rechtspolitischen Stellung des Mietrechtes und des in ihm verankerten Kündigungsschutzes hat der Unterlassungsanspruch des Vermieters gegen vertragswidrigen Gebrauch eine besondere, vorrangige Stellung: In vielen Entscheidungen wird nämlich der eine Beendigung des Mietverhältnisses anstrebende Vermieter statt dessen auf die Unterlassungsklage verwiesen, die grundsätzlich filr ausreichend befunden wird, um seine Interessen zu wahren. Die Kündigung wird demnach nur als "ultima ratio" besonderen Extremfällen vorbehalten. 21 Der Vermieter kann sich zur Unterstützung seines

kommt bei der Verwirkung letzthin nicht darauf an, welcher Sinn einem vergangenen Verhalten nach Treu und Glauben beizulegen war, sondern ob hic et nunc, allerdings in Anbetracht des vorausgegangenen Verhaltens, die Geltendmachung des Rechts oder der Rechtsposition gegen Treu und Glauben verstößt. Die Negation des Verstoßes gegen Treu und Glauben ist entscheidend." Flume, § 10.3.e (S. 127). 18 Vgl. nur den (in dieser Entscheidung nicht abschließend beurteilten) Sachverhalt, der dem OGH am 24. 2. 1982 (Leitsatz in Miet 34.725) vorgelegen hat: Dort hatte schon das Berufungsgericht den Einwand der Verwirkung durch den beklagten Mieter verworfen, obwohl seine Vermieter sieben Jahre lang (!) zu einem verbotswidrigen Buffetbetrieb in den vermieteten Kinoräumlichkeiten geschwiegen hatten. 19 Siehe dazu etwa Würth, in: Rummel 2 I (1990) § 1118 Rn. 10 ff. 20 Würth, in: RummeI2 I (1990) § 1098 Rn. 1.

210GH 17.5.1966 EvBI 1967/53 = Miet 18.364 (Kündigung des Mieters einesvon ihm vertragswidrig versperrten - Durchgangszimmers unter Verweis auf mögliche Unterlassungsklage abgelehnt); OGH 20.3. 1959 Miet 7.333; LG Wien 19.3. 1951

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Kündigungsbegehrens nicht einmal darauf berufen, daß ein allenfalls zuerkannter Unterlassungsanspruch gegen den konkreten Mieter exekutiv nicht durchgesetzt werden könne. 22 Die besondere Bedeutung der Unterlassungsklage im Mietrecht ist also gewissermaßen jene eines Trostpflasters für die stark eingeschränkte Kündigungsmöglichkeit. 2. Unterlassungspflichten des Mieters

Ein Unterlassungsanspruch des Vermieters kann aber (zunächst) nur dann entstehen, wenn der Mieter von der Sache vertragswidrigen Gebrauch macht. Dazu ist vorderhand der Vertrags inhalt festzustellen, wobei die normalen Auslegungsregeln heranzuziehen sind. Ausgangspunkt ist somit stets der Wortlaut der Vereinbarung und die Absicht der Parteien, der Zweck des Rechtsgeschäfts und schließlich die Übung des redlichen Verkehrs. Zu letzterem ist anzumerken, daß bei der Bestimmung der zulässigen Nutzung des Mietobjektes die Verkehrssitte nicht statisch im Wege eines Rückblickes auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ermittelt wird, sondern dynamisch als jeweils zur Zeit der Beurteilung herrschende Übung. 23 "Das Untersagungsrecht des Hauseigentümers und Vermieters gegenüber dem Mieter und seinen Mitbewohnern findet in dem ausdrücklich oder stillschweigend (§ 863 ABGB) bedungenen Gebrauch seine Grenzen."24 Der Vermieter kann also zum Beispiel nicht generell Unterlassung jedweder Verunreinigung des Stiegenhauses begehren, selbst wenn dies seine Interessen - isoliert betrachtet - beeinträchtigt. Mit der Ausübung des vertraglich eingeräumten Gebrauchsrechtes durch den Bestandnehmer ist nämlich (bis zu einem gewissen Grad) eine solche (an sich störende) Verunreinigung typischerweise verbunden und damit im üblichen Ausmaße vom Mietvertrag gedeckt. Untersagen kann sie der Vermieter nur dann, wenn sie den Rahmen des aus dem normalen Gebrauch der Mietsache Resultierenden sprengt. Ist eine bestimmte Nutzung der Bestandsache ausdrücklich vereinbart, kann sich der Vermieter zur Unterstützung seines Unterlassungsbegehrens gegen den ImmZ 1951, 187 = Miet 1.867; LGZ Wien 12. 5. 1970 Miet 22.329; LGZ Wien 25. 10. 1971 Miet 23.328.

22 OGH 5. 10. 1966 Miet 18.365 (Kaffeehaus statt vereinbartem Buffetbetrieb). 23 So schon Klang, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 Y (1954) 54; aus der heutigen Literatur etwa Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar y2 (1997) § 1098 Rn. 2. 24 LG Wien 20. 9.1967 Miet 19.120.

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Bestandnehmer nicht darauf berufen, daß dieser bedungene Gebrauch einem behördlichen Verbot widerspricht. 25 Erst der Umweg über eine Auflösung des Bestandvertrages kann dem Vermieter einen Unterlassungsanspruch verschaffen, und dies ist erst dann möglich, wenn feststeht, daß eine Genehmigung durch die Behörde auch in Zukunft nicht mehr zu erlangen sein wird, weil der Vermieter die Voraussetzungen darur entweder überhaupt nicht errullen kann oder solches ihm nicht zuzumuten ist. Sein Unterlassungsanspruch gründet sich dann aber dennoch nicht darauf, daß die Bestandsache in Widerspruch zu verwaltungsbehördlichem Auftrag verwendet wird, sondern daß das Gebrauchsrecht des Mieters nach Auflösung des Bestandvertrages weggefallen ist. 26 Schweigt der Vertrag zum streitgegenständlichen Gebrauch, bestimmt der Zweck des Bestandverhältnisses und mit ihm eine Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Entscheidung. Das Gebrauchsrecht des Mieters endet (ohne vertragliche oder gesetzliche Bestimmung) dort, wo die ihm erkennbaren Interessen des Vermieters mehr als nur geringrugig beeinträchtigt werden. Diese werden aber primär durch dessen Recht auf unveränderte Zurückstellung der Bestandsache nach Vertragsende (§ 1109 ABGB) bestimmt. Solange letzteres trotz des aktuellen Verhaltens des Mieters gewährleistet ist, ist die Nutzung grundsätzlich vertragskonform. Damit kann sie der Vermieter auch nicht untersagen, wenn ihm daraus keine sonstigen beachtenswerten Nachteile erwachsen. 27 Jedenfalls verbieten kann er aber eine Verwendung des Mietobjektes, wenn es sich dabei um einen erheblich nachteiligen Gebrauch handelt, der auch eine Kündigung rechtfertigen würde. 28 3. Durchsetzung eines mietvertraglichen Verbotes nur bei besonderem Interesse?

In der Judikatur wird oftmals eine wirksame Nutzungsbeschränkung der Bestandsache bejaht, ohne dem Vermieter konsequenterweise einen Unterlassungsanspruch bei Verletzung dieses Verbotes zu gewähren. Damit er den Eingriff sofort, also schon vor Ende des Bestandverhältnisses untersagen könne, müsse der vereinbarungswidrige Zustand rur ihn bereits jetzt einen "nicht ganz 25 OGH 8. 3. 1967 Miet 19.111; OGH I\. 7. 1968 Miet 20.137 u. v. a. 26 OGH I\. 7. 1968 Miet 20.137. 27 Z. B. LGZ Graz 8.2.1985 Miet 37.149. 28 Z. B. OGH 26.8. 1959, Miet 7.051 (Umwandlung einer zur Unterbringung von Holz gemieteten Holzlage in einen Schweinestall).

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unwesentlichen Nachteil" darstellen. Jedenfalls müsse er ein besonderes Interesse an der sofortigen Ahndung eines solchen Vertragsverstosses nachweisen. 29 Dies wird damit begründet, "daß der Bestandnehmer nach Beendigung des Bestandvertrages ohnehin den Bestandgegenstand gemäß § 1109 ABGB in einem dem Vertrag entsprechenden Zustande bzw. in einem solchen, in dem er ihn übernommen hat, zurückzustellen verpflichtet ist und der Bestandgeber vielfach kein Interesse daran haben wird, daß der Bestandnehmer den Gegenstand während der ganzen Bestandzeit in diesem Zustande erhält, das Recht auf sofortige Errullung aller Pflichten durch den Bestandnehmer daher leicht schikanös ausgeübt werden könnte."30 Würth kritisiert diese Praxis zurecht und ruhrt sie auf einen "Denkfehler" zurück. 31 Negiert man nämlich ein Interesse des Vermieters am sofortigen Verbot der vertragswidrigen Nutzung, wird diese rur die Dauer des Vertrages als unbekämpfbar und damit als zulässig qualifiziert. Im Ergebnis wird dadurch das Spektrum des zulässigen Gebrauchs erweitert. 4. Eingriffsgefahr als Voraussetzung des Unterlassungsanspruches

Wie bereits ausgeruhrt, bedarf es in Deutschland zur Geltendmachung eines Anspruches aus § 5508GB keiner Wiederholungsgefahr; der Mieter unterliegt also im Prozeß auch dann, wenn er zuvor den vertragswidrigen Gebrauch eingestellt hat. 32 Im österreichischen Recht wird hingegen beim Unterlassungsanspruch des Vermieters - nicht zuletzt mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung - sehr wohl auf die Gefahr künftigen vertragswidrigen Verhaltens abgestellt. Die Grundlage rur diesen Anspruch wird aus mehreren Bestimmungen herausgelesen; seine Voraussetzungen werden um die Eingriffsgefahr als gemeinsames (materiell-rechtliches) Merkmal aller Unterlassungsansprüche ergänzt,33 selbst wenn dies in nahezu keiner Entscheidung über Unterlassungs290GH 2. 11. 1955 JBI 1956,232 (Anm. Krel/er) = EvBI 1956/20 = Miet 7/37 = Miet 4.552; OGH 7.2.1957 EvBI 1957/169 = RZ 1957, 120 = Miet 5.604 (uneingeschränktes Recht des Vermieters, jederzeit die sofortige Beseitigung einer Veränderung verlangen zu können, würde zu "bösesten Schikanen" führen); OGH 26. 8.1959 Miet 7.051. Siehe auch Klang, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 V (1954) 56.

30 OGH 20. 2. 1952 Miet 4/4; Würth, in: RummeF I (1990) § 1098 Rn. I. 31 Würth, in: Rummel 2 I (1990) § 1098 Rn. 1. 32 Putzo, in: PalandtS1 (1998) § 550 Rn. 5. Oben S. 48. 33 Z. B. OGH 24.2. 1981 Miet 33.630.

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klagen von Vennietern auch nur diskutiert wurde, geschweige denn den Ausgang des Verfahrens bestimmt hätte. 34 In § 1098 ABGB ist das Recht des Mieters auf vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache verankert. Mit diesem Recht sind aber auch (nicht ausdrücklich genannte) Schutz- und Sorgfaltspflichten verbunden. Eine Unterlassungspflicht kann man aus der Kehrseite der Bestimmung ablesen: Ist dem Bestandnehmer das Recht eingeräumt, die Sache "dem Vertrag gemäß" zu gebrauchen, so heißt das umgekehrt, daß ein nicht mehr vertragskonfonner Gebrauch verboten ist. Der Bestandgeber gestattet dem Bestandnehmer in festgelegten Grenzen den Eingriff in ein ansonsten dagegen geschütztes Recht. 5. Ansprüche des Vermieters als Eigentümer

Bevor einige Beispiele genannt werden, sei noch auf den Umstand verwiesen, daß der vermietende Eigentümer einen allfälligen Unterlassungs anspruch nicht nur aus dem Vertrag ableiten kann; ein solches Begehren kann gleichzeitig auch in dem seinem Eigentum immanenten Ausschließungsrecht begründet sein: Wie bereits angedeutet, wird durch den Mietvertrag der Mieter von der Allgemeinheit ausgenommen, die das Eigentum des Vennieters (nach wie vor) zu respektieren hat. Das Nutzungsrecht des Mieters ist aber auch nicht unbegrenzt: Dort, wo der Vertrag die Grenze zieht, beginnt rur ihn (auch) wieder die allgemeine Pflicht, nicht in das Eigentum des Vennieters einzugreifen. Manche Entscheidungen lassen daher offen, ob sie den Unterlassungsanspruch des Vennieters direkt aus seinem Eigentum oder aus dem mit dem Anspruchsgegner autonom begründeten Sonderrechtsverhältnis entspringen lassen. Der OGH verwarf etwa die von einem beklagten Mieter erhobene Einrede schikanöser Rechtsausübung durch den Vennieter unter Hinweis darauf, "daß der Hauseigentümer, der bemüht ist, durch Erhebung einer Unterlassungsklage auf die Einhaltung der vom Mieter vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu dringen, und zugleich bestrebt ist, hiedurch eine Erweiterung der dem Mieter zugestandenen Rechte zu verhindern, damit letzten Endes nur die sich aus der Freiheit des Eigentums ergebenden Rechte verteidigt".35

34 Siehe aber LGZ Wien 15. 11. 1974 Miet 26.492.

35 OGH 21. 11. 1973 Miet XXV /27. Siehe auch OGH 1. 2. 1966 Miet 18.178 (Überlassung des Mietobjektes zu Geschäftszwecken an Dritten); 3. 10. 1968 Miet 20.150.

B. Tierhaltung

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B. Tierhaltung I. Ausmaß der vertraglichen Regelung 1. Ausdrückliches Verbot der Tierha/tung

Die Gültigkeit eines pauschalen Tierhaltungsverbotes wird in Österreich nicht angezweifelt, sofern seine Durchsetzung im konkreten Fall nicht als Schikane zu beurteilen ist. 36 Der Vermieter muß keine konkrete Verletzung der mit dem Verbot zu schützenden Interessen dartun, um sein Vorgehen zu rechtfertigen. 37 Verbietet der Mietvertrag ausdrücklich und unmißverständlich die Tierhaltung, hilft dem Mieter kein Verweis auf Orts gebrauch oder Verkehrssitte mehr. 38 Im Gegensatz zur deutschen Judikatur39 dürfte von den österreich isehen Gerichten angesichts ihrer bisherigen Spruchpraxis auch keine Ablehnung von generellen Verboten in Formularmietverträgen zu erwarten sein. 40 Untersagt der Mietvertrag pauschal "die Haltung von Tieren", ist zu prüfen, ob damit wirklich sämtliche Tiere jeder Art und Rasse aus der Mietwohnung ausgeschlossen sind oder ob nicht Klein- oder Kleinsttiere davon ausgenommen sind, sofern von ihrer Haltung typischerweise keine Störung oder Belästigung 36 Schikanös ist aber nicht das Verbot und seine Durchsetzung an sich (LG Wien 25.2.1969 Miet 21.178), sondern allenfalls die Ausübung des Rechtes im konkreten Fall, sofern die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Schikane auf Vennieterseite erfilllt sind. Zu diesen nur Rummel, in: Rummel II2 (1992) § 1295 Rn. 54 ff. Zur Abgrenzung von Schikaneverbot und Treu-und-Glaubens-Grundsatz siehe Gschnitzer, in: Klang/Gschnitzer, ABGB2 lVII (1968) 403, der dabei zu "größter Vorsicht" mahnt: "Denn wozu hätte die III. TN. den Tatbestand des Rechtsmißbrauches so eng gefaßt, wenn daneben der nicht näher begrenzte Satz gälte, daß ein Recht nur nach Treu und Glauben ausgeübt werden dürfte? Wie leicht kann der Einwand der Schikane selbst Schikane werden!" 37 LG Feldkirch 13.2.1962 Miet 9.422; OGH 16.9.1964 Miet 16.127; LGZ Wien 22.9.1965 Miet 17.153; LG Wien 25.2.1969 Miet 21.178; LGZ Wien 18. 5. 1976 Miet 28.146; LGZ Wien 24. 1. 1978 Miet 30.193; OGH 21. 1. 1982 Miet 34/6. Siehe auch Gaisbauer, Tierhaltung in der Mietwohnung, ÖJZ 1990, 674; Schimetschek, Tierhaltung als Kündigungsgrund, ImmZ 1975, 163. 38 LGZ Wien 22.9.1965 Miet 17.153. 39 Oben S. 52 in Fn. 18.

40 Gaisbauer, ÖJZ 1990,671 f. Vgl. etwa LG Feldkirch 13.2. 1962 Miet 9.422; LGZ Wien 22.9.1965 Miet 17.153 (Tierhaltungsverbot nicht sittenwidrig); LGZ Wien 22. 3. 1988 Miet 40.142 (Unterlassungsklage gegen Hundehaltung bei vertraglichem Verbot unabhängig von Motiv des Vennieters grundsätzlich nicht schikanös).

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ausgeht. Grundsätzlich kommen bei eindeutig formulierten ausdrücklichen Verboten ergänzende Interpretationsgrundlagen wie Ortsgebrauch oder Verkehrs sitte zwar nicht mehr zur Anwendung,41 eine einschränkende Auslegung wäre hier aber unter Berücksichtigung des Regelungszweckes einer derart weit formulierten Klausel durchaus zulässig. 42 Sieht man hinter der genannten Formulierung die Absicht des Vermieters, potentielle Störungs quellen mit Außenwirkung auszuschalten, wären "Kleintiere, die in geschlossenen Behältnissen gehalten werden (wie Singvögel, Kanarienvögel, Wellensittiche, Zierfische, Goldhamster, Schildkröten, Meerschweinchen, weiße Mäuse, Zwerghasen und ähnliches Kleingetier)" tatsächlich von einer mietvertraglichen Regelung der Tierhaltung nicht erfaßt, wie Gaisbauer meint. 43 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, daß auch die Haltung von solchen Tieren legitimen Interessen des Vermieters zuwiderlaufen kann. Gaisbauer selbst verweist dazu auf Gesundheitsgefahren 44 ; daneben ist zu berücksichtigen, daß Tiere, die in Käfigen gehalten werden, erfahrungsgemäß nicht immer dort eingesperrt bleiben, womit der ursprünglich anerkannte Regelungszweck des generellen Tierhaltungsverbotes wieder tangiert wäre. Eine weitere Qualifikation erscheint hinsichtlich der Anzahl der gehaltenen Tiere vonnöten: Auch Kleinsttiere können in großer Zahl zur Störungs quelle werden, und sei es nur, weil die fiir sie notwendigen Behältnisse wie etwa Aquarien mit zunehmender Größe zu Gefahrenquellen anwachsen. Daher sind solche Kleintiere keineswegs pauschal von Tierhaltungsklauseln ausgenommen; das Verbot könnte aber einschränkend dahingehend interpretiert werden, daß deren Haltung "unter Verschluß" davon ausgenommen ist, sofern davon tatsächlich keine Schäden oder Störungen ausgehen. Ein Verbot der Tierhaltung erfaßt zwar nicht das kurzfristige Mitbringen eines Hundes durch einen Besucher, sehr wohl aber eine (wenn auch zeitlich auf wenige Tage beschränkte) Betreuung des Tieres durch den Mieter während der Abwesenheit des Tiereigentümers. 45 Ebenso zu unterlassen ist die regelmäßige 41 Gaisbauer, ÖJZ 1990,672.

42 Zu den Voraussetzungen einschränkender Vertragsauslegung etwa Rummel, in: RummeF I (1990) § 914 (insbes. Rn. 9 ff.). 43 Gaisbauer, ÖJZ 1990, 670; ihm folgend Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar V2 (1997) § 1098 Rn. 29.

44 Ebd. 45 LG Wien 31. 8.1967 Miet 19.121: "Das Interesse des Hauseigentümers an der Unterlassung der Kleintierhaltung ist nicht bloß in dem Wunsch, daß sich solche Tiere nicht ständig im Haus befinden sollen, sondern auch in der Abwehr jeglicher Verwahrung und Betreuung solcher Tiere bei den Mietern wegen der durch den bloßen Aufent-

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Betreuung eines Hundes nur tagsüber, selbst wenn das Tier während der Nacht zum Eigentümer zurückgebracht wird. 46 2. Vertraglicher Vorbehalt der Genehmigung durch den Vermieter

Für den Unterlassungsanspruch des Vermieters macht es keinen Unterschied, ob er die Tierhaltung im Vertrag generell verboten hat, oder ob er sie bloß von seiner Zustimmung abhängig gemacht hat: Beides ist verboten, solange der Vermieter keine Genehmigung erteilt. 47 Insbesondere vor dem Landesgericht Wien wurde lange diskutiert, ob der Vermieter bei Vorbehalt seiner Zustimmung ohne weiteres die Unterlassung der von ihm (noch) nicht genehmigten Tierhaltung begehren könne 48 , oder ob er das Vorliegen von "triftigen Gründen" beweisen müsse, die in der Person des Mieters oder im Verhalten des Tieres gelegen sind. Solche triftigen Gründe seien etwa dann gegeben, wenn es durch eine Hundehaltung zu einer Lärm- oder sonstigen Belästigung der übrigen Mieter komme. 49 Dieser Meinungsstreit wurde letztendlich aber zurecht im Sinne der ersteren Position und damit zugunsten des uneingeschränkten Unterlassungsanspruches entschieden. 50 halt solcher Tiere möglichen Lärm-, Geruchs- und sonstigen Belästigungen begründet. Der Gegensatz zur Tierhaltung in diesem Sinne bildet die bloße Duldung des auf kurze Besuchszeiten beschränkten Mitbringens eines Hundes oder anderen Tieres durch andere Personen als den Mieter und seine Mitbewohner." Siehe auch Gaisbauer, ÖJZ 1990, 671. 46 LGZ Wien 18. 5. 1976 Miet 28.146. 47 So bereits OGH 16.9.1964 Miet 16.127; OGH 15.1. 1969 Miet 21.177; LGZ Wien 22.3. 1988 Miet 40.142.

48 LG Wien 25. 2. 1969 Miet 21: 178; LGZ Wien 18. 5. 1976 Miet 28.146. 49 In diesem Sinne etwa LG Wien 17. 12. 1936 Miet 11.662 = ImmZ 1937, H. 2, S. 11; LG Wien 18.10.1967 Miet 19.122 = HBZ 1968, H. 5, S.4 (abgeändert durch OGH 15. 1. 1969 Miet 21.177). Gleicher Meinung: Brunner, Tierhaltung in der Mietwohnung, ImmZ 1966,228; auch nochSchimetschek, ImmZ 1975,163.

500GH 15. 1. 1969 Miet 21.777 (noch offengelassen); OGH 21. 1. 1982 Miet 34/6. Man beachte die ungewohnte scharfe Wortwahl des OGH in letzterer Entscheidung bei der Kommentierung der in Fn. 49 erwähnten Wiener Rechtsprechung: "Außer der Behauptung dieses Rechtsgrundsatzes enthält also weder die Judikatur noch die Literatur irgendein Argument, das rur dessen Richtigkeit sprechen könnte." OGH 21. 1. 1982, Miet 34, S. 544 f. Auch die Wiener Gerichte folgen nunmehr dem vom OGH vorgezeichneten einheitlichen Weg: Siehe nur LGZ Wien 26.8.1987 Miet 39.130. A. M. nach wie vor Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar y2 (1997) § 1098 Rn. 30.

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Das Landesgericht Wien selbst hat folglich in jüngeren Entscheidungen die Wirkung von reinem Verbot und Genehmigungsvorbehalt gleichgesetzt. 51 Eine Differenzierung sei lediglich dann gerechtfertigt, "wenn die Tierhaltung auf Grund des Vertrages wohl der Zustimmung des Vermieters bedarf, aber schon im Vertrag festgelegt ist, daß der Vermieter die Zustimmung nur bei Vorliegen wichtiger oder sonst im einzelnen näher umschriebener Gründe versagen kann. "52 Auch in Österreich steht somit die Interpretation des Genehmigungsvorbehaltes selbst im Mittelpunkt. Nur wenn bereits im Vertrag selbst der Wille des Vermieters erkennbar ist, daß er die dort vorbehaltene Zustimmung nur bei Vorliegen wichtiger Gründe verweigern werde, kann ihm der Mieter bei Fehlen solcher Gründe erfolgreich entgegentreten. 53 3. Schweigen des Mietvertrages zur Tierhaltung Fehlt eine mietvertragliehe Regelung der Frage, ob die Haltung von Tieren im Bestandobjekt zulässig ist, entscheidet nach einhelliger Meinung "Orts gebrauch und Verkehrssitte" darüber. 54 Weniger klar zu beantworten ist die Frage, wie diese Entscheidungskriterien zu bestimmen sind. Handelt es sich ausschließlich um Vertragsinterpretation, wie dies ohnehin von § 914 ABGB vorgezeichnet ist? Dann wäre aber eine "Verkehrssitte"55 der vertraglichen Regelung zu suchen, somit auf die typische Beziehung zwischen Mietvertragsparteien abzustellen, nicht aber auf eine Bestandsaufnahme der Tierhaltung vor Ort ohne Rücksicht auf allfiillige vertragliche Bindungen. Entscheidend ist dann nicht, ob Hühner in einem Garten auf dem Land überhaupt ein gewohnter An-

51 LGZ Wien 18.5. 1976 Miet 28.146; LGZ Wien 22.3. 1988 Miet 40.142. 52 LGZ Wien 18. 5.1976 Miet 28.146.

53 Gaisbauer, ÖJZ 1990, 672 f. 540GH 20.2. 1952 Miet 2.216 = Miet 4/4 (Ziege); OGH 15. I. 1969 Miet 21.777; LG Wien 18.3. 1954 Miet 3.707; LGZ Wien 2.6.1981 Miet 33.169 (Katzen); LGZ Wien 18.4. 1991 Miet 43.092 (Katze); Krejci, Die mietvertraglichen Rechte und Pflichten nach den §§ 3 - IO MRG, in: KorineklKrejci, Handbuch (1985) 171,253. Daß diese Verkehrssitte im Laufe der Zeit Wandlungen unterliegt, darauf weist zurecht Schimetschek (ImmZ 1975, 163) hin: "So hat man z. B. in wirtschaftlichen Notzeiten dem Mieter in höherem Maße das Recht zugebilligt, im Mietobjekt Kleintiere (Hühner, Ziegen usw.) zu halten, weil die allgemeine schlechte Versorgungslage eine etwas großzügigere Einstellung in diesen Dingen mit sich brachte." 55 Echte Verkehrssitte oder Vertragssitte. Zu dieser Unterscheidung siehe Rummel, in: Rummel 2 J (1990) § 914 Rn. 13; ders., Vertragsauslegung, 78 ff.

8. Tierhaltung

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blick sind, sondern ob die Hühnerhaltung dort allgemein als vom Mietgebrauch umfaßt angesehen wird. 56 Auch in Österreich ist davon auszugehen, daß Kleintiere ohne mietvertragliche Regelung grundsätzlich zulässige Mitbewohner der Mieter sind. 57 Hunde fallen aber ebensowenig darunter wie in Deutschland. 58 Jedenfalls unzulässig ist die Tierhaltung in (zahlenmäßig) größerem Rahmen, etwa in Form einer regelrechten Hundezucht. 59 4. Ausdrückliche Erlaubnis der Tierhaltung

Erteilt der Vermieter seine ausdrückliche oder konkludente Zustimmung zur gewünschten Tierhaltung, wozu er sowohl von Anfang an im Mietvertrag als 56 Vgl. aber OGH 17. 10. 1951 Miet 1.648. Ähnlich OGH 12. 1. 1951 SZ 24/14. 57 Z. B. LGZ Wien 2.6.1981, Miet 33.169 (Katzen); LGZ Wien 18.4. 1991 Miet 43.092 (Katzen). Siehe aber LGZ Wien 5.3. 1948 Miet 433 = Miet 1/149 (Halten von Kaninchen in der Regel "erheblich nachteiliger Gebrauch", sofern nicht "unter besonders gewissenhafter Beachtung besonderer Reinlichkeit jeder daraus entspringende Nachteil ausgeschlossen würde"); LGZ Wien 20. 10. 1970 Miet 22.345 (Haltung eines [!] Huhnes vertragswidrig wegen Gefahr der Ungezieferbildung). Vgl. außerdem OGH 3.3. 1971 Miet 23.342 (Unzulässigkeit von Tauben, Hühnern und Katzen ohne Käfige in einer Gesamtzahl, daß Gesundheitsbehörde zur Abstellung sanitätswidriger Übelstände einschreiten mußte) und - davon abgrenzend - LGZ Wien 30.10.1973 Miet 25.155 (Singvögel und Kleintiere in Käfigen grundsätzlich erlaubt). 58 Siehe oben S. 59. Vgl. aber Krejci, in: Korinek/Krejci. Handbuch (1985) 171,253: "Das Halten von Hunden kann ohne ausdrückliches vertragliches Verbot nur aus einem in der Person des Mieters oder im Verhalten des Hundes gelegenen Grund abgelehnt werden. Entsprechendes gilt auch rur Katzen, Singvögel, Hamster u. dgl." A. M. auch Gaisbauer, ÖJZ 1990, 670; ders., Halten geflihrlicher Tiere in Mietwohnungen, HBZ 1995, H. 8, 5, der die Haltung der "üblichen Haustiere (wie insbesondere von Hunden und Katzen)" fUr "grundsätzlich erlaubt" hält. Damit nicht vereinbar ist seine umfassende Aufzählung verschiedenster Störungs- und Schädigungsgefahren, die von einem Hund typischerweise ausgehen und seiner Meinung nach zumindest das Verbot der Hundehaltung rechtfertigen (ÖJZ 1990, 671). 59 OGH 10. 12. 1954 JBI 1955, 225 (durchschnittlich 15 bis 25 Pudel). Ähnlich OGH 8. 9. 1954 Miet 3.948; OGH 25. 3. 1959 Miet 7.328 (sechs bis elf Katzen); LG Wien 27.2. 1968 Miet 20.383 ("große Anzahl von Katzen"). Siehe auch LG Wien 5. 12. 1927 ImmZ 1928, H. 7, S. 8 = Miet 12.269 (Zucht von Mäusen, Meerschweinchen und Hasen in der Wohnung). Vgl. aber LG Wien 29.5. 1963 Miet 15.281 = Miet 15.296 (Halten "und eventuell auch Züchten" von Tieren fUr sich allein noch kein Kündigungsgrund, wenn dadurch keine arge Belästigung der Mitbewohner oder Schädigung des Bestandobjektes). Vgl. Brunner, ImmZ 1966,229. 13 Kocb

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3. Kapitel: Österreich

auch erst im nachhinein uneingeschränkt berechtigt ist,60 steht außer Zweifel, daß eine solche Genehmigung nur einen zusätzlichen Freiraum der Nutzung des Mietobjektes gewährt, diesen aber gleichzeitig auch (mehr oder weniger) genau absteckt. Hält der Mieter also mehr als die erlaubte Anzahl an Tieren, verhält er sich hinsichtlich der Überzahl vertragswidrig. 61 Zu diesem negativen Ergebnis muß die Beurteilung auch dann ruhren, wenn er sich ein Tier anschaffen will, das den durchschnittlichen Erwartungen eines Vermieters bei Erteilung der Genehmigung nicht entspricht: Der Vermieter einer Wohnung muß etwa nicht damit rechnen, daß sein Vertragspartner einen Puma in einer Zwei-Zimmer-Wohnung halten wird. Der Wortlaut einer Genehmigung, welche die Haltung von "Tieren" ohne nähere Spezifikation rur zulässig erklärt, muß also unter Heranziehung der allgemeinen Interpretationsgrundsätze einschränkend interpretiert werden. 62 Selbst ohne explizite Erwähnung muß bei den Vertragsparteien klar sein, daß der Vermieter mit einer solchen Erlaubnis keineswegs darauf verzichten will,

60 A. M. Gaisbauer, ÖJZ 1990, 672, für den auch der Vermieter selbst "im Interesse der übrigen Hausbewohner an das Tierhaltungsverbot gebunden" ist: "Er ist nicht berechtigt, im Einzelfall einem Mieter ausnahmsweise die - verbotene - Tierhaltung zu gestatten. Dagegen können sich die übrigen Mieter erfolgreich zur Wehr setzen und den Vermieter auf Zuhaltung des Mietvertrages klagen." Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, denn ein Tierhaltungsverbot in einem Mietvertrag beinhaltet im Zweifel keine Garantie für den Mieter, daß er in einem völlig tierfreien Haus leben wird. Der Vermieter ist seinen Mietern nicht zur Gleichbehandlung verpflichtet (dazu unten bei Fn. 75). Zudem kann ein Mieter nicht damit rechnen, daß sein Vermieter mit allen anderen Vertragspartnern gleiche Bedingungen vereinbaren wird, sofern das Verbot nicht in der allen Verträgen zugrundegelegten einheitlichen Hausordnung enthalten ist. 61 V gl. OGH 28. 11. 1929 Miet 12.369 = RZ 1930, 140 = GerH 1930, 102 (Verstoß gegen Versprechen, mehr als einen Hund zu halten, ist Kündigungsgrund). 62 So auch Gaisbauer, Halten geflilirlicher Tiere in Mietwohnungen, HBZ 1995, H. 8, 5. Er geht aber wohl zu weit, wenn er den Vermieter, der die Haltung solcher exotischen Tiere ausdrücklich zulassen will, in jedem Fall dazu zwingen will, zuvor die Zustimmung aller übrigen Hausbewohner einzuholen, also auch dann, wenn die gewünschte Tierhaltung objektiv unbedenklich ist. 6; ders., ÖJZ 1990, 670. Ein pauschales Vetorecht der übrigen Hausbewohner etwa gegen ungiftige Schlangen, die in Terrarien gehalten werden, schießt ohne besondere Gründe sicher über das Ziel. Vor allem aber ist eine Rechtsgrundlage für deren Mitspracherecht nicht ohne weiteres erkennbar, es sei denn, ihr Mietvertrag garantiert ihnen ein tierfreies Haus, was im Zweifel nicht anzunehmen ist (dazu bereits oben in Fn. 60).

B. Tierhaltung

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seine fundamentalen Interessen auch weiterhin zu schützen. 63 Die Genehmigung deckt im Zweifel höchstens jenes Maß an Beeinträchtigungen und kleineren Schäden, die typischerweise von durchschnittlich störungsfreier Haltung der genehmigten Tiere zu erwarten sind. 64 Zwar nimmt das Einverständnis des Vermieters der Tierhaltung möglicherweise die Indikation einer potentiellen Gefahrenquelle; verwirklicht sich die Gefahr aber, etwa in Form einer konkreten oder unmittelbar drohenden Beschädigung der Bestandsache, die den nach Genehmigung zu tolerierenden Rahmen sprengt, hat der Vermieter den gleichen Unterlassungsanspruch wie bei Verstoß gegen ein ursprüngliches Tierhaltungsverbot. In beiden Fällen entspringt der Anspruch seinem Nutzungs- und Erhaltungsrecht als Vermieter (oder allenfalls Eigentümer) und dient dem Schutz der darin gebündelten Interessen. Der Vermieter kann bei einem Vorabverbot zwar gleichsam übervorsichtig reagieren und sofort auf dessen Einhaltung pochen, ohne einen direkten Bezug zu seinem Keminteresse, der Integrität des Bestandobjektes, herstellen zu müssen. Doch auch bei vertraglich zunächst zugelassener Tierhaltung kann er sie mit gleichem Recht untersagen, wenn diese Integrität bedroht wird. Schließlich wird mit der Genehmigung nur eine besondere Art des Mietgebrauches als zulässig gekennzeichnet, womit die Grenze zur verbotenen Nutzung schärfer gezogen, aber keineswegs aufgehoben wird. Mit dem dann angestrebten Verbot der Tierhaltung wird klargestellt, daß der damit gezogene Rahmen überschritten worden ist. 65

63 V gl. Gaisbauer, Widerruf der Tierhaltung in Mietwohnung, ImmZ 1993, 377: "Es ist davon auszugehen, daß eine ... Bewilligung zur Haltung eines Tieres ... vom Vermieter nur als unter der Voraussetzung erteilt aufgefaßt werden darf, daß durch das Halten des Tieres kein ungebührlicher und unverhältnismäßig großer Lärm erregt wird und auch keine sonstigen Unzukömmlichkeiten für die übrigen Hausbewohner auftreten." Ähnlich LGZ Wien 2. 6.1981 Miet 33.169 (Katzen). 64 Vgl. etwa OGH 28. 8. 1968, Miet 20.381 (S. 144): "Eine vom Vermieter erteilte Bewilligung des Haltens von Hunden kann keineswegs so aufgefaßt werden, daß der Mieter deshalb berechtigt wäre, dauernd die Ruhe des Hauses und seiner Bewohner zu stören, ohne hinsichtlich des Verhaltens der Hunde entsprechende Abhilfe zu schaffen." Daher sei bei ständigem Gebell auch kein Widerruf der Bewilligung vonnöten, "weil eine solche Bewilligung vom Mieter nur als unter der Voraussetzung erteilt aufgefaßt werden konnte, daß durch das Halten des Hundes kein ungebührlicher und unverhältnismäßig großer Lärm erregt werde." 65 V gl. Gaisbauer, ÖJZ 1990, 673 f.

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3. Kapitel: Österreich

Hat der Vermieter etwa sogar dezidiert eine Hundezucht in der Mietwohnung gestattet, so umfaßt diese Erlaubnis ohne ausdrückliche Erwähnung nicht automatisch ein Recht des Mieters, diese Hunde auch im gemeinsam genutzten Garten auslaufen zu lassen. 66 Außerdem muß er dafür sorgen, daß die übrigen Hausbewohner nicht belästigt werden, und die allgemein zugänglichen Teile von Haus und Garten bei Verunreinigung durch seine Hunde reinigen. 67 Um den Unterlassungsanspruch des Vermieters zu stützen, ist es daher bei Belästigung der übrigen Hausbewohner oder Gefährdung der Bestandsache nicht nötig, mit Konstruktionen wie Bedingungen oder gar Geschäftsgrundlagen die Wirksamkeit der Genehmigung ins Wanken zu bringen,68 sofern eine diesbezügliche Vereinbarung fehlt. 69 Ein förmlicher Widerruf der Erlaubnis ist ebensowenig vonnöten,70 denn der Mieter überschreitet jedenfalls den von ihr zugelassenen Mietgebrauch, wenn sein Haustier zum Beispiel die mitgemieteten Einrichtungsgegenstände zerstört. Nur wenn der Vermieter bereits bei Erteilung seiner Zustimmung erkennen konnte, daß das vom Mieter aufgenommene Tier solcherart seinen - wie Tierliebhaber es nennen würden - "Spieltrieb" ausleben wird, wird ein Unterlassungsbegehren vermutlich scheitern, sofern aus den Umständen geschlossen werden muß, daß der Vermieter Schäden im befürchteten oder bereits eingetretenen Umfang mit seiner Genehmigung bereits ursprünglich in Kauf genommen hat. 71 66 Dies mag aber je nach Ortsgebrauch verschieden sein, vgl. LGZ Wien 18. 4. 1991 Miet 43.092, wonach es "im ländlichen Bereich" durchaus üblich sei, daß eine in der Wohnung gehaltene Katze auch im gemeinsamen Hofherumlaufe. 67 OGH 10. 12. 1954 JBl 1955, 225. 68 Nicht eindeutig in diesem Sinne LGZ Wien 2.6. 1981 Miet 33.169: "Kommt es

jedoch infolge der Tierhaltung zu Unzukömmlichkeiten und zu einer Belästigung der übrigen Hausbewohner, dann kann der Vermieter trotz seiner ursprünglichen Zustimmung zur Tierhaltung deren Unterlassung begehren, sofern die Unzukömmlichkeiten nicht schon bei Erteilung der Zustimmung aufgetreten sind, weil die Voraussetzungen, welche der Genehmigung der Tierhaltung zugrunde lagen, nicht mehr vorliegen." Von "Voraussetzungen" spricht auch der Kündigungsfall OGH 28.8. 1968 Miet 20.381. Vgl. weiters OGH 22. 9.1971 Miet 23.186 (180 statt 10 Hühner)

69 Anderes gilt somit, wenn im Zuge der Genehmigung der Umfang der Tierhaltung genau bezeichnet wurde und ein Überschreiten als auflösende Bedingung vereinbart wurde. 70 Schimetschek, ImmZ 1975,164.

71 Gaisbauer, ÖJZ 1990, 674. Vgl. auch dens., Widerruf der Tierhaltung in Mietwohnung, ImmZ 1993,377,378, wo er darauf verweist, daß der Vermieter die erlaubte Tierhaltung nicht allein wegen solcher Umstände widerrufen könne, die mit der Tier-

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11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches

Da in Österreich, wie einleitend ausgefiihrt, der Grundsatz von Treu und Glauben (noch) nicht in dem Maße etabliert ist, wie er in Deutschland praktiziert wird, findet sich in der Judikatur kaum eine Überlegung, ob trotz bestehenden Rechts ein Anspruch aus BilligkeitsgrUnden zu verneinen ist. Besteht ein vertragliches Verbot, kann dieses bis zur Grenzen von Schikane auch mit Unterlassungsklage durchgesetzt werden. 72 Es wird lediglich zuweilen gefragt, wann und wie eine Auswahl zwischen der drastischen Konsequenz der Kündigung einerseits und "milderen" Rechtsfolgen andererseits zu treffen ist, ob also etwa die Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Mieter schlimm genug zu bewerten ist, um die vom Vermieter infolgedessen oft angestrebte Beendigung der mietvertraglichen Beziehungen zu rechtfertigen. Die im folgenden aufgelisteten Argumente dienen daher der Praxis vorwiegend zur Bestimmung des zulässigen Mietgebrauches, somit zur Beantwortung der Frage, ob überhaupt eine vertragliche Pflicht vorgelegen hat, gegen die der Mieter mit seinem Tier verstoßen würde. Das Recht und nicht der Anspruch steht im Mittelpunkt solcher Überlegungen. 1. Verfassungsrechtliche Argumente

Die unmittelbare Anwendbarkeit des Gleichheitsgrundsatzes im Sinne eines Gleichbehandlungsgebotes ist (auch) im österreichischen Privatrecht abzulehnen, wie insbesondere Franz Bydlinski 73 und Gschnitzer74 - nicht zuletzt unter haltung normalerweise einhergehen: "So genügt es beispielsweise nicht, den Widerruf damit zu begründen, von einer Katze gehe ein unangenehmer Geruch aus, weil die Haltung von Tieren stets mit einer gewissen Geruchsbelästigung verbunden und der Geruch des Tieres nicht ganz auszuschließen ist." 72 Siehe oben Fn. 36 ff.

73 F. Bydlinski, Der Gleichheitsgrundsatz im österreichischen Privatrecht, I. ÖJT 1961, passim (v. a. 18 ff.). Ebenso ders., Bemerkungen über Grundrechte und Privatrecht, ÖZÖR 1963, 423, 448 ff., wo er ausführt, "daß eine ernstliche, drittgerichtete Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu vollkommen untragbaren Ergebnissen führen müßte ... , weil sie in Wahrheit auf eine völlige Leugnung jeder Privatautonomie hinausläuft, das heißt, das Privatrecht eines seiner wichtigsten Elemente berauben würde" (451). Weiters ders., Thesen zur Drittwirkung von Grundrechten im Privatrecht, in: Rack (Hrsg.), Grundrechtsreform (1985) 173 (insbes. 184 f.): Schon eine beschränkte Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zwischen Privaten führe zu "krasser Rechtsunsicherheit". Die korrigierenden Eingriffe des Privatrechts in gestörte Vertragsparität sei-

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3. Kapitel: Österreich

Verweis auf die Maxime der Privatautonomie - überzeugend ausgefiihrt haben. 75 Das Problem der Drittwirkung einer entsprechenden verfassungsrechtlichen Nonn als solcher76 stellt sich mangels einer dem deutschen Art. 3 GG entsprechenden Regelung im österreichischen Verfassungsrecht ohnehin nicht. 77 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters

Die österreichischen Gerichte hatten sich in den veröffentlichten Entscheidungen, soweit überblickbar, noch nie mit der Frage zu beschäftigen, ob eine von der Rechtsordnung geschützte persönliche Eigenschaft des Mieters, insbesondere eine Behinderung, einen Unterlassungsanspruch des Vennieters abwenden kann, den dieser gegen gesunde Mieter zweifelsfrei durchsetzen könnte. Setzte man, wie im Gros der in Österreich judizierten Fälle, nicht erst am Anspruch, sondern schon an dem ihm zugrundeliegenden vertraglichen Recht an, so müßte die Auslegung des Mietvertrages ergeben, daß die betroffene Verbotsklausel in Bezug auf Behinderte unanwendbar sei. 78 Führt die Interpretation des Vertrages hingegen zum gegenteiligen Ergebnis, somit zu einer (zumindest laut Vereinbarung) uneingeschränkten Geltung des Verbotes, stellt sich die Frage, ob es einen den guten Sitten zuzurechnenden Grundsatz gibt, der solche Bestimmungen im Wege der geltungserhaltenden Reduktion korrigieren kann. Ist es etwa sittenwidrig, einem Blinden eine Wohnung zu vennieten und ihm gleichzeitig die Aufnahme eines Blindenhundes zu verweigern? Die Frage muß en nicht sinnvoll auf den Gleichheitsgrundsatz zurückzuruhren. V gl. zur mittelbaren Wirkung der Grundrechte auch Aicher, in: Rummel 2 I (1990) § 16 Rn. 30 ff. 74 Vor allem in seinem Referat zum ersten österreich ischen Juristentag, der diesem Thema gewidmet war (I. ÖJT 1961 II, 6): "Der Versuch, den Gleichheitsgrundsatz auf das Privatrecht im Sinne einer Gleichbehandlungspflicht zu übertragen, erscheint mir daher als ein grundsätzlich verfehltes Unternehmen." (10 f.). Vgl. auch die weiteren Beiträge in diesem Band. 75 A. M. Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar V2 (1997) § 1098 Rn. 29: ,,[Ü]berdies hat der Vermieter alle Mieter gleich zu behandeln." Ebenso Gaisbauer, ÖJZ 1990,674. 76 Dazu allgemein GschnitzerlFaistenberger et al., AT2 (1992) 702 ff. 77 Art. 7 B-VG betrifft lediglich die "Gleichheit vor dem Gesetz". Siehe auch F. Byd/inski, Der Gleichheitsgrundsatz im österreichischen Privatrecht, I. ÖJT 1961 I, 18 f. (Fn. 22). A. M. manche Wortmeldungen auf dem in Fn. 74 erwähnten Juristentag, insbesondere Hellb/ing (I. ÖJT 1961 II, 50 ff.) und Walter (I. ÖJT 1961 II, 55 ff.). 78 Behindert kann ja nicht nur der Mieter selbst sein, sondern auch andere Personen, die der Mieter zulässigerweise in die Wohnung aufgenommen hat.

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wohl grundsätzlich bejaht werden.1 9 Dem Vermieter wird aber deswegen nicht das Recht genommen, auf Entfernung des Hundes zu bestehen, wenn es seinetwegen zu einer überdurchschnittlichen Belästigung der Nachbarn oder zu einer von "braven" Hunden nicht zu erwartenden Beschädigung des Hauses kommt. 80 Die im Laufe der Zeit gewachsene Affinität der Mieters zu ihren vertragswidrig gehaltenen Tieren mag zwar zur Unterstützung dafür dienen, daß sie darauf vertraut habe, ihr Vermieter werde auf die Durchsetzung des Verbotes verzichten,81 für sich allein hilft ihnen jedoch die behauptete Gewöhnung an das Haustier nichts. Der OGH hat diesem Argument zurecht entgegenhalten, daß die Mieter "bereits bei Anschaffung dieses Hundes gewußt haben, daß ihre Handlungen gegen ein bestehendes Verbot verstößt. Eine von ihnen in bewußter Vertragsverletzung geschaffene Situation können sie aber der Klägerin nicht mit dem Einwand entgegenhalten, deren Änderung sei für sie unzumutbar. "82 3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters a) Beschädigung oder Gefiihrdung des Mietobjektes Kann der Vermieter sich vor Gericht darauf berufen, daß die Tiere des Mieters die Bestandsache in ihrer Substanz beschädigen oder zumindest dies befilrchten lassen, hat er die wohl stärkste Karte in der Hand. Allerdings gilt auch dieses Argument nur in bestimmten Grenzen: Werden seine Interessen durch die anstehende oder bereits vollzogene Beschädigung nur unwesentlich beeinträchtigt, weil deren Behebung ohnehin anläßlich der Rückgabe der Bestandsache vom Mieter vorgenommen werden muß, scheitert ein Unterlassungsan79 Vgl. Gaisbauer, ÖJZ 1990, 672: "So wird der Vermieter im Hinblick auf das Schikaneverbot und die ihm obliegenden Fürsorgepflicht berechtigt und verpflichtet sein, einem blinden, alleinstehenden Mieter das Halten eines (entsprechend erzogenen) Blindenhundes zu erlauben."

80 Der Mieter muß den Vermieter aber auch "normale" Schäden ersetzen, etwa erhöhten Reinigungsbedarf oder ähnliches. Vgl. dazu § 4 Abs. 5 MRG, der den Vermieter "bei billiger Abwägung aller Interessen" (l) dazu zwingt, den Einbau eines Behindertenaufzuges zuzulassen, aber nur unter der Einschränkung, daß der dies begehrende Mieter alle Kosten dafiir trägt. Zu dieser Bestimmung Geuder, Zweifelsfragen um den Behindertenaufzug, ImmZ 1986, 63. 81 Dazu noch unten S. 180. 82 OGH 21. 1. 1982, Miet 34/6 (S. 546).

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3. Kapitel: Österreich

spruch des Vermieters, wenn er sich gegen solche Schäden nicht durch ein gezieltes Verbot im Mietvertrag abgesichert hat. 83 b) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierhaltung Wie schon einleitend erwähnt, ist das Institut der Verwirkung im österreichischen Recht weitestgehend verpönt. 84 Statt dessen wird eine längere Zeit andauernde Untätigkeit des Vermieters trotz klaren Vertragsverstosses des Mieters aHenfaHs umgedeutet in eine konkludente Verzichtserklärung: 85 "Schreitet ein im selben Haus wohnender Vermieter gegen die ihm von Anfang an bekannte Tierhaltung eines Mieters durch mehrere Jahre hindurch nicht ein, dann muß davon ausgegangen werden, daß er diese Tierhaltung konkludent genehmigt. ,,86 Dabei ist zu betonen, daß die dem Vermieter solcherart zuzurechnende Genehmigung im Zweifel nur die konkrete Tierhaltung als solche betrifft. Sie steHt daher UedenfaHs zunächst) allenfalls einen Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung von Anspruchen aus der bereits bekannten Rechtsverletzung dar, nicht aber eine Beseitigung des ursprunglichen Verbotes im Mietvertrag selbst. 87 Stirbt das aktuelle Tier des Mieters, kann die auf dieses bezogene Erlaubnis daher nicht auf die Anschaffung eines Ersatztieres ausgedehnt werden. c) Andere Tiere im Haus Da der Vermieter nach Überzeugung von österreichischer Lehre und Judikatur nicht zur Gleichbehandlung aller Mieter verpflichtet ist,88 können diese gegen eine Klage auf Unterlassung der verbotenen Tierhaltung nicht einwen83 V gl. OGH 26. 8. 1959, Miet 7.051: "Die Aufrechterhaltung des Zustandes bis zum Ende der Bestandzeit muß daher fUr den Vermieter von einem zumindest nicht ganz unwesentlichen Nachteil sein." Bei einem ausdrücklichen Tierhaltungsverbot ist es hingegen "ohne Belang, ob es im konkreten Fall zu Unzukömmlichkeiten gekommen ist." LG Feldkirch 13.2. 1962 Miet 9.422. 84 Oben S. 161. 85 Z. B. in OGH 21. 1. 1982 Miet 34/6.

86 LGZ Wien 2. 6. 1981, Miet 33.169 (S. 119). 87 OGH 21. I. 1982, Miet 34/6 (S. 546). 88 Oben S. 177.

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den, daß ihr Vennieter einigen oder allen anderen Mitbewohnern die Haltung eines Haustieres erlaubt habe oder zumindest nicht gegen diese vorgehe. 89 Daß andere Tiere im selben Haus oder in unmittelbarer Nachbarschaft leben, kann allerdings Indizwirkung für die Beantwortung anderer Fragen haben, insbesondere tUr jene nach Ortsgebrauch und Verkehrssitte bei Ennittlung und Auslegung der wechselseitigen vertraglichen Pflichten. 90

4. Interessen Dritter Ein Vennieter, der gegen die Tierhaltung seines Mieters einschreiten will, kann seine Position sehr überzeugend stärken, wenn er sich dabei auf bereits erhobene oder ihm drohende Beschwerden anderer Mieter oder Nachbarn stützen, die sich durch das Tier belästigt tUhlen. Zwar handelt es sich dabei letztendlich um ein höchsteigenes Interesse des Vennieters, wenn er den Unmut der anderen Bewohner von sich abhalten will, sei es zur Wahrung des Hausfriedens im allgemeinen, sei es, um einer vertraglichen Pflicht dieser potentiellen BeschwerdetUhrer zu entsprechen. Dennoch wird die Tragweite dieser Argumentation aus der Perspektive der venneintlich Belästigten geprüft, somit unter Berücksichtigung von Interessen Dritter. Die übrigen Hausbewohner tUhlen sich oftmals durch Gerüche, die mit den Tieren im Haus Einzug halten,91 durch Länn,92 aber auch durch direkte Angrif-

89 A. M. Gaisbauer, ImmZ 1993, 377, 378: "Das Verlangen des Vermieters, einen Hund zu entfernen, kann rechtsmißbräuchlich sein, wenn er gegenüber anderen Mietern - bei gleichliegenden Voraussetzungen - nicht vorgeht oder ihnen die Bewilligung zur Tierhaltung erteilt." Ebenso ders., ÖJZ 1990,674. 90 Dazu oben S. 172. 91 Es müssen ja nicht unbedingt Schweine sein (wie in OGH 26.8. 1959 Miet 7.051), über die der Vermieter und die anderen Mieter im wahrsten Sinne des Wortes die Nase rümpfen. Auch Hunde verursachen Gerüche, die im Haus ohne gegenteilige Regelung nicht hingenommen werden müssen: OGH 8.9. 1954 Miet 3.948; 10. 12. 1954 JBI 1955, 225. Dies gilt vor allem auch dann, wenn es sich um mehrere, zusammen gehaltene Tiere handelt: Vgl. OGH 13. 12. 1989,3 Ob 596/89 (drei Hunde seien "Grenzfall" als Kündigungsgrund); OGH 25.3. 1050 Miet 7.328 (sechs bis elf Katzen Kündigungsgrund, weil "eine größere Anzahl von Katzen einen üblen Geruch erzeugt"). 92 In einem Extremfall wie OGH 28. 9. 1927 SZ 9/177 = Miet 12.257 reicht wiederholte Lärmbelästigung sogar als Kündigungsgrund (Hund störte Mitbewohner und Nachbarn "durch ,wildes Bellen', ,das durchdringende Gebell eines Köters, durch stundenlanges, Tag und Nacht andauerndes Kläffen'''.). Siehe auch OGH 28. 8.1968, Miet

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fe wie das Anspringen durch einen Hund gestört93 . Eine nur subjektiv als solche empfundene Störung reicht dabei aber nicht aus: 94 Die Belästigung muß objektiv als Störung des Hausfriedens nachvollziehbar sein,95 wobei es aber nicht darauf ankommt, wieviele Hausgenossen belästigt werden. 96 5. Das Tier betreffende Argumente

a) Tierart oder Rasse unabhängig von den Eigenschaften des konkreten Tieres Die allgemeinen Eigenschaften des von den Mietern gewünschten Tieres, insbesondere die rur die Tierart typische Art der Haltung, spielt insbesondere rur die Einschätzung eine Rolle, inwieweit von diesem Tier potentiell Störungen rur die Hausgemeinschaft oder Gefahren rur das Mietobjekt ausgehen werden. Generell werden dabei natürlich jene Tiere wohlwollender beurteilt, die in kleineren Behältnissen wie Aquarien oder Käfigen gehalten werden.9 7 20.381 (S. 144): "Es geht bei aller Tierliebe nicht an, daß die Mitbewohner (hier durch Hundegebell) dauernd in ihrer Ruhe gestört und in ihrem Schlaf behindert werden."

93 OGH 10. 12. 1954 JB11955, 225: "Es geht nicht an, daß Mitbewohner, besonders Kinder, in den allgemein zugänglichen Teilen des Hauses von heranstürmenden Hunden belästigt werden. Die Behelligung der Mitbewohner durch Geruch und Lärm muß auf ein Mindetsmaß beschränkt bleiben." 94 Dies würde ein Beweisverfahren darüber ohnehin als zwecklos erscheinen lassen, denn angesichts der unterschiedlichen Toleranzgrenzen der Menschen in Bezug auf Tiere wird sich wohl immer jemand finden lassen, der sich gestört ftlhlt. "Dabei müssen auf keiner Seite bewußt falsche Angaben vorliegen; wird doch einem Tierfreund zum Beispiel Hundegebell in einem Ausmaß noch erträglich vorkommen, das einem anderen, der Hunde nicht ausstehen kann, schon als weit über jedes zumutbare Maß hinausgehende Beeinträchtigung seiner Ruhe erscheint." Brunner, ImmZ 1966,228,229 Fn. 13. 95 LGZ Wien 10. 3.1970 Miet 22.335; OGH 28.9.1927 SZ 9/177 = Miet 12.257. Es muß ja nicht gleich so kraß sein wie in OGH 18. 12. 1986,6 Ob 703/86, wo die Mieter unter anderem geschlachtete Hasen aus eigener Haltung an der Wäscheleine einer anderen Mieterin zum Ausbluten aufgehängt haben. 96 Vgl. OGH 28.9. 1927 SZ 9/177 = Miet 12.257 (nur eine Partei). 97 Vgl. dazu zunächst oben bei Fn. 43. Weiters Krejci, in: Korinek/Krejci. Handbuch (1985) 171,253. Vgl. auch LGZ Wien 5.3.1948 Miet 433 = Miet 1/149, wo der Kündigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs ftlr erftlllt erachtet wurde, weil der Mieter unter anderem Streu rur seine Kaninchen ins WC gespült und dadurch Abtlußrohre verstopft hatte. Die Kaninchenhaltung sei generell "im Hinblick auf die hygienischen Bedenken und vor allem die Gefahr der Züchtung von Ungeziefer ... als vertragswidrig und erheb-

B. Tierhaltung

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Unproblematisch sind ohne ausdrückliches Verbot auch Kleintiere wie Katzen. 98 Umgekehrt kann der Mieter rur größere Tiere oder solche, von denen typischerweise Belästigungen ausgehen, vor Gericht keine Sympathien erwarten. 99 Dies gilt angesichts von nicht immer substantiierbaren Ängsten der Bevölkerung auch rur exotische Tiere. l 00 Entscheidend ist aber jedenfalls in den meisten Fällen nicht die Tierart als solche, als vielmehr die vom Mieter praktizierte Art der Tierhaltung: Von frei herumfliegenden Kanarienvögeln können weitaus mehr Störungen ausgehen als von ungiftigen Kleinschlangen, die in geschlossenen Terrarien gehalten werden. b) Eigenschaften des konkreten Tieres Die ohnehin starke Position des Vermieters im Verfahren gegen Tierhaltung im Mietobjekt wird noch unterstützt, wenn er nachweisen kann, daß das konlieh nachteilig zu beurteilen". Diese Zweifelsregel hätte nur durch den Nachweis der "besonders gewissenhaften Beachtung besonderer Reinlichkeit" widerlegt werden können. Da das Gegenteil erwiesen war, konnte sich der Mieter im konkreten Fall nicht mit diesem Argument entlasten, sehr wohl aber in LGZ Wien 30. 10. 1973 Miet 25.155 (Singvögel in Käfigen). Solche potentiellen oder realisierten "Sekundärfolgen" der Tierhaltung (also nicht unmittelbar vom Tier ausgehende Störungen oder Schäden) wären etwa auch dann zu Lasten des Mieters zu berücksichtigen, wenn er ein Aquarium unterhält, das aufgrund seiner Größe oder mangelhaften Ausführung oder Absicherung eine Gefährdung für die Bestandsache darstellt, ohne daß die darin schwimmenden Fische selbst die Interessen des Vermieters oder der Nachbarn beeinträchtigen könnten. 98 LGZ Wien 18. 4. 1991 Miet 43.092. 990GH 26.8.1959 Miet 7.051 (Schweinehaltung in Holzablage, was "immer mit einer starken Geruchsbildung" verbunden sei). Siehe auch Gaisbauer, ÖJZ 1990,673. 100 Gaisbauer, ÖJZ 1990,669,670; ders., Halten geilihrlicher Tiere in Mietwohnungen, HBZ 1995, H. 8, S. 5; Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar V2 (1997) § 1098 Rn. 29. Die pauschale Abneigung von exotischen Tieren, die Gaisbauer zum Ausdruck bringt, verleitet ihn aber zu nicht aufzulösenden Widersprüchen: Einerseits will er "gefährliche Tiere" in jedem Fall von Mietwohnungen femhalten, andererseits nimmt er ebenso undifferenzierend - "Kleintiere, die in geschlossenen Behältnissen gehalten werden" von jeder Tierhaltungsklausel aus (ÖJZ 1990, 670). Zu welcher Gruppe er aber zum Beispiel Vogelspinnen zählen würde, wird nicht klar. Auch gibt es unter den von ihm ohne ausdrückliches Verbot generell zugelassenen Hunden durchaus Rassen, die als mindestens ebenso gefährlich einzustufen sind wie die von ihm genannten Exoten.

184

3. Kapitel: Österreich

krete Tier besonders aufgrund seiner individuellen Eigenschaften besonders störend ist. Insbesondere können Hunde, die wegen einer außergewöhnlichen Bösartigkeit wiederholt Leute gebissen haben,IOI oder die ständig herumtollen und laut kläffen; \02 leicht aus dem Mietobjekt entfernt werden.

6. Eigenschaften des Bestandobjektes Schon bei der Ermittlung des Vertragsinhaltes spielt es im Rahmen der gemäß § 914 ABGB zu prüfenden Verkehrssitte eine wesentliche Rolle, ob es sich beim Mietobjekt um eine Wohnung oder um ein ganzes Haus handelt, vor allem aber auch, in welchem räumlichen Umfeld sich das Mietobjekt befindet. Unterschiede ergeben sich insbesondere bei der Beurteilung von Mietverträgen im städtischen oder ländlichen Bereich. Zumindest bezogen auf die Verhältnisse des Jahres 1951 war die Hühnerhaltung in einem mitgemieteten Garten keineswegs so außergewöhnlich, daß diese einer gesonderten Genehmigung des Vermieters bedurft hätte. I03 Für eine bäuerliche Umgebung gilt dies sicher nach wie vor, in einer reinen Wohngegend mag dies für die Gegenwart allerdings mittlerweile bezweifelt werden. Katzen dürfen im Zweifel aber immer aufgenommen werden, sofern dem kein ausdrückliches Verbot entgegensteht. Dabei ist es auch üblich und erlaubt, daß eine in einer Mietwohnung gehaltene Katze in dem der gemeinsamen Benützung aller Hausparteien dienenden Hof herumläuft, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um den Hof eines historisch bedeutsamen Gebäudes handelt. 104

101 Krejci, in: KorineklKrejci, Handbuch (1985) 171,253. Vgl. nur OGH 18.4. 1923 Miet 12.256 = ZBI 1923/52; OGH 5. 11. 1935 ImmZ 1935, H. 24, S. 7 ZBI1936/58. 102 Vgl. nur OGH 28. 9. 1927 SZ 91177 = Miet 12.257 (Hund, "der durch sein Gekläff die Ruhe des Hauses empfindlich stört"). 103 OGH 12.1. 1951, SZ 24114; OGH 17.10.1951 Miet 1.648 104 LGZ Wien 18.4. 1991 Miet 43.092. Auf ein entsprechend überzogenes Vorbringen des Klägers entgegnete das Gericht, "daß das freie Herumlaufen einer Katze grundsätzlich nicht geeignet ist, die kulturhistorische Bedeutung des Martinschlosses zu schmälern" (insoweit nicht veröffentlicht).

C. Außenantennen

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c. Außenantennen I. Das Recht des Mieters zur Antenneninstallation nach MRG

Anders als in Deutschland ist das Recht des Mieters, an bestimmten Mietobjekten 105 bei Schweigen des Mietvertrages wesentliche Veränderungen 106 durchzufUhren, ausdrücklich im Gesetz geregelt. 107 Gemäß § 9 Abs. I MRG muß der Mieter eine diesbezügliche Absicht seinem Vermieter "anzeigen". Der Zugang dieser Anzeige löst eine zweimonatige Frist aus, binnen derer der Vermieter widersprechen muß. Sein Schweigen wird von Gesetzes wegen als Zustimmung gewertet. In bestimmten Fällen kann der Vermieter selbst durch eine klare negative Äußerung die geplante Maßnahme des Mieters nicht verhindern. Gesetzliche Voraussetzung dafiir ist zunächst, daß die beabsichtigte Veränderung einem wichtigen Interesse des Mieters dienen muß und der "Übung des Verkehrs" zu entsprechen hat (§ 9 Abs. 1 Z.2 MRG). Das MRG listet dazu in § 9 Abs. 2 bestimmte typische Maßnahmen auf, die diese Bedingung ,jedenfalls" erfUllen. Darunter fällt auch "die Einleitung eines Fernsehanschlusses" (Z. 4) sowie "die Anbringung der nach dem Stand der Technik notwendigen Antennen und sonstigen Einrichtungen fiir den Hörfunk- und Fernsehempfang, sofern der Anschluß an eine bestehende Einrichtung nicht möglich oder nicht zumutbar ist" 105 Betroffen sind "Wohnungen, einzelne Wohnungsteile oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art ... samt den etwa mitgemieteten (§ 1091 ABGB) Haus- oder Grundflächen" (§ I Abs. I MRG). Wichtige Ausnahmen von der Anwendbarkeit des § 9 MRG sind etwa Dienstwohnungen (§ lAbs. 2 Z. 2 MRG) und Zweitwohnsitze (§ lAbs. 2 Z. 4 MRG) sowie die in § lAbs. 4 MRG aufgelisteten Objekte, also Wohnungen in Gebäuden, die "ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30. Juni 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind", Wohnungen in einem reinen Wohnhaus mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen (wobei DachbodenAusbauten nicht zählen), sowie im Wohnungseigentum stehende Wohnungen in einem Haus, das "aufgrund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist" (der Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum ist diesbezüglich irrelevant). 106 Nicht tangiert sind geringfilgige Änderungen, die der Mieter ohne weiteres durchfilhren darf. Dazu zählen etwa "Tapezierungen, Verfliesungen udgl.", Würth, in: RummeJ2 II (1992) § 9 MRG Rn. 2. Allerdings muß es sich wirklich um eine Veränderung handeln; die Aufstellung einer mobilen Satellitenantenne ist von dieser Bestimmung nicht erfaßt und damit auch nicht erlaubt: LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248. 107 Überblick über die Regelung etwa bei Krejci, in: Korinek/Krejci. Handbuch (1985) 171

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3. Kapitel: Österreich

(Z. 5)108, wobei "Antennen" im Sinne dieser Bestimmung auch Parabolantennen sind, wie der OGH bereits ausdrücklich festgestellt hat. 109 Die Antenne muß nicht unbedingt im gemieteten Bereich des Hauses montiert werden, damit der Schutz dieser Bestimmung zur Anwendung kommt. 110 Eine geplante Änderung am Mietgegenstand muß in jedem Fall dem Stand der Technik entsprechen, um die genannte Genehmigungspflicht des Vermieters auszulösen (§ 9 Abs. 1 Z. 1 MRG). Zudem muß ihre einwandfreie Ausführung gewährleistet sein, wobei der Mieter dafür die Kosten zu tragen hat. Die Maßnahme bedarf nur dann doch noch der (ausdrücklichen, konkludenten oder - wie oben erwähnt - fingierten) Erlaubnis des Vermieters, wenn sie eine Gefahr für die Sicherheit von Personen oder Sachen auslösen würde, wenn schutzwürdige Interessen des Vermieters oder anderer Mieter zu besorgen sind oder wenn das Haus beschädigt würde. Das Gesetz nennt dazu als Beispiel zu letzterem ausdrücklich eine "Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses" (§ 9 Abs. 1 Z. 6 MRG).III Die in § 9 Abs. 1 MRG aufgezählten Voraussetzungen für eine Zustimmungspflicht des Vermieters sind als Katalog von kumulativ zu erfüllenden Bedingungen zu verstehen. Eine Abwägung der wechselseitigen Interessen daneben oder statt dessen scheidet aus, weil diese bereits mit der genannten Bestimmung standardisiert berücksichtigt werden. 112

108 OGH 8.4. 1986 Miet 38.284 = ImmZ 1986,286 = EvBl 1987/15 = SZ 59/63 = MR 1986, H. 4, 31: "Der Regelungszweck des § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG besteht darin, den Hauptmieter nicht vom technisch möglichen Hörfunk- und Fernsehempfang durch Versagung der Herstellung der nach dem Stand der Technik zur Erreichung des Erfolges notwendigen Antennen und sonstigen Einrichtungen auszuschließen." 109 Z. B. OGH 20.9. 1994 WoBl 1995/59 (Anm. Dirnbacher) ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19.

= EWr I/9/17

ff.

=

l100GH 20.9.1994 WoB I 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff = ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19; LGZ Graz 4.9. 1995 Miet 47.211; zuvor schon OGH 10.1. 1962 EvBI1962/348. Siehe auch (obiter) LGZ Wien 6. 7. 1994 Miet 46.245. 111 Ist eine solche Beeinträchtigung zu befUrchten, ist die Installation der Antenne ohne Rücksicht auf ein Interesse des Mieters am Fernsehempfang unzulässig: LGZ Wien 5.8.1992,48 R 565/92; bestätigt von OGH 27. 10. 1992 WoBl 1993/59 (Anm. Calt) = ImmZ 1993, 101 = RdW 1993, 108 = EWr I/9/4. 112 "Das Fehlen auch nur einer einzigen Voraussetzung dieser die widerstreitenden Interessen des Hauptmieters einerseits und des Vermieters sowie der übrigen Mieter des Hauses andererseits ausgewogen berücksichtigenden Voraussetzungen fUhrt dazu, daß der Vermieter nicht gezwungen werden kann, der beabsichtigten Veränderung zuzu-

C. Außenantennen

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Kommt somit § 9 MRG für den zu beurteilenden Mietvertrag zur Anwendung,113 ist der Spielraum des Vermieters, die Installation einer Außenantenne durch den Mieter ohne entsprechende Regelung im Mietvertrag zu verhindern, stark eingeschränkt. 114 Liegen die Voraussetzungen fUr eine Zustimmungspflicht vor, schadet es dem Mieter nicht einmal, wenn er mit der Montage nicht auf die Genehmigung des Vermieters wartet, wie dies der Wortlaut des § 9 Abs. I MRG vorgibt. 115 Der Katalog des § 9 MRG entspricht im wesentlichen jenen Grundsätzen, die das OLG Frankfurt in dem oben besprochenen Rechtsentscheid 116 für die Anbringung von Parabolantennen festgelegt hat. Der wichtigste Unterschied ergibt sich aus der in der Praxis gefestigten Definition, wann eine Antenne "notwendig" im Sinne des § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG ist. Demnach ist eine Parabolantenne selbst dann zu genehmigen, wenn bereits ein Anschluß an das Kabelfernsehen vorhanden ist. 117 Außerdem muß der Mieter nach österreichischem MRG die montierte Antenne nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht entstimmen; eine Abwägung der Voraussetzungen und der Interessen hat dabei nicht stattzufinden." OGH 26.6.1990, 5 Ob 38/90. Weiters etwa OGH 27. 10. 1992 WoBI 1993/59 (Anm. Ca!/) = ImmZ 1993, 101 = RdW 1993, 108 = EWr 1/9/4; OGH 14.9. 1993 Miet 45/18 = Miet 45.239; Würtlv'Zingher, Miet- und Wohnrecht20 (1997) § 9MRGRn. 9. 113 Oben in Fn. 105. Eine entsprechende Bestimmung nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des MRG war § 18 MietG; dazu OGH 4. 2. 1959 EvBI 1959/143 = SZ 32/17 = RZ 1959, 89 = ImmZ 1959, 198 (Anm. Mich!mayr) = ÖHB 1959, H. 6, S. 7 = Miet 7.248 = Miet 11/3. 114 Selbst wenn der Vermieter die (nötige) Zustimmung innerhalb der zweimonatigen Frist zunächst verweigert, bleibt dem Mieter immer noch die Möglichkeit, gern. § 37 Abs. I Z.6 MRG im Verfahren außer Streitsachen die Duldung mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen. 115 Dazu OGH 20. I. 1987, JBl 1987,252, der es zu Recht für einen "schikanösen Formalismus" hielte, würde man auf dem formalen Ablauf trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Zustimmungspflicht pochen; schließlich würde man ansonsten im Extremfall dem Mieter die Deinstallation auftragen, nur um ihm sofort danach die neuerliche Anbringung zu gestatten. Vgl. aber zur grundsätzlich möglichen Besitzstörungsklage des Vermieters LGZ Wien 27. 3. 1957 Miet 9/61; LGZ Wien 20. 6. 1995 Miet 47.012.

1160LG FrankfurtlMain 22.7.1992 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992,435 = WoM 1992,458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992,308 = GE 1992,871 = AfP 1992,325 = ArchPT 1993,382; dazu oben S. 100. l17 OGH 29. I. 1991 Miet 42.440 = WoB I 1991/119 (Anm. Ca!/) § 13 WEG); siehe dazu im übrigen unten S. 204.

= EWr 1/9/1 (zu

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3. Kapitel: Österreich

fernen (§ 9 Abs.3 MRG).118 Für die dafilr zu erwartenden Kosten muß er ebensowenig Sicherheit leisten wie rur allfällige durch die Antenne verursachten Schäden. 119

11. Ausmaß der vertraglichen Regelung 1. Ausdrückliche Vereinbarungen zu Außenantennen Die soeben geschilderte Regelung des § 9 MRG ist zwingendes Recht. 120 Der Mieter kann also im vorhinein auf die ihm daraus erwachsenden Rechte nicht verzichten. Vertragliche Verbote oder Zustimmungsvorbehalte im Bestandvertrag sind daher wirkungslos. Nur rur den Mieter günstigere Vereinbarungen halten diesem Gültigkeitstest stand. Im Bereich der Anwendbarkeit des § 9 MRG sind also nur ausdrückliche Genehmigungen von Außenantennen wirksam, die mindestens jenen Standard garantieren, den das MRG vorgibt. 121 Denkbar sind insbesondere Klauseln, welche die Anbringung einer Antenne erlauben, die nach MRG überhaupt nicht zugelassen werden müßten, also etwa besonders große Parabolspiegel,122 oder die an einer anderen als der vom Mieter gewünschten Stelle plaziert werden soll. Außerhalb des Geltungsbereiches von § 9 MRG sind Verbote und sonstige Vereinbarungen grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. 123 Allerdings ist bei

118 Kritisch dazu Dirnbacher, Satellitenempfangsanlage (Parabolspiegel) - Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses bei Anbringung an der Fassade, ImmZ 1993, 199, 201: "Diese Einschränkung scheint gerade im Zusammenhang mit der Montage eines Parabolspiegels wenig sachgerecht, weil die begrenzte Lebensdauer und die (erheblichen) Kosten der Demontage einer derartigen Installation im Freien auf der Hand liegen und darüber hinaus ... der über die Mietdauer hinaus wirksame Nutzen zumindest in Frage gestellt werden darf." 119 Vgl. aber zur deutschen Rechtslage OLG Karlsruhe 24. 8.1993 WoM 1993,525

= NJW 1993,2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993,294 = GE 1993, 1151 = ArchPT 1994, 153 = MM 1995,41. 120 OGH 26. 3.1996 EvBI 1996/156 = WoBl 1998/2 (Anm. Dirnbacher). Dies galt bereits für § 18 MietG: OGH 13. 8. 1949 SZ 22/109; OGH 2. 11. 1955 JBI 1956, 232 (Anm. Kreller) = EvBI 1956/20 = Miet 7/37 = Miet 4.552. 121 OGH 26.3. 1996 EvB11996/156 = WoB11998/2 (Anm. Dirnbacher). 122 Vgl. LG Wien 3.10.1930 Miet 11.669. 123 Zu § 18 MietG: OGH 2. 11. 1955 JBl 1956,232 (Anm. Kreller) = EvBI 1956/20

= Miet 7/37 = Miet 4.552; OGH 14. 1. 1959, 6 Ob 327/58; OGH 30. 11. 1960, 6 Ob

c. Außenantennen

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der Interpretation insbesondere von älteren Klauseln zu prüfen, ob die verwendete Bezeichnung auch jenen Antennentypus deckt, den der Mieter montieren möchte. Dem kommt die Praxis entgegen, daß die Bestimmung des zulässigen Mietgebrauches nach der jeweils aktuellen Verkehrssitte zu erfolgen hat. 124

2. Schweigen des Mietvertrages zu Außenantennen Schweigt der Mietvertragstext zur Frage, ob der Mieter Außenantennen installieren darf, ist zunächst die Anwendbarkeit von § 9 MRG zu prüfen. Das grundsätzliche Recht des Mieters zur Installation von Außenantennen ist spätestens seit Einführung dieser Bestimmung festgeschrieben. Damit wurde aber keine Neuregelung getroffen, vielmehr galt Entsprechendes (wenn auch ohne ausdrückliche Nennung) mit § 18 MietG bereits zuvor. 125 Auch heute noch kann daher ein Vermieter ohne entsprechende Regelung im Mietvertrag seinem Mieter nicht verbieten, eine Außenantenne zu installieren, soweit jenen Grundsätzen entsprochen wird, die § 9 MRG für den Geltungsbereich dieses Gesetzes ausdrücklich normiert hat. 126 Außerhalb des Geltungsbereiches des MRG ist eine Berechtigung des Mieters zur Antenneninstallation keineswegs ausgeschlossen. Die Grundsätze der Interessenabwägung, wie sie in § 9 MRG ausgeführt sind, sind auch dort genauso anzuwenden. Bereits zum Vorgänger des heutigen § 9 MRG waren sich Lehre und Rechtsprechung einig, daß § 18 MietG der allgemeinen Interessenlage bei der Wohnungsmiete entspreche,127 so daß diese Bestimmung analog auch auf nicht

240/60; OGH 18.1.1961 EvBI 1961/227; OGH 22.6.1961, I Ob 66/61; OGH 24.5.1963 Miet 15.218; OGH 14. 9.1965 Miet 17.336. 124 Nachweise in obiger Fn. 23. 125 OGH 4. 2. 1959 EvBI 1959/143 = SZ 32/17 = RZ 1959, 89 = ImmZ 1959, 198 (Anm. Michlmayr) = ÖHB 1959, H. 6, S. 7 = Miet 7.248 = Miet 11/3; LG Feldkirch 9.11. 1965 Miet 17.341. 126 Deswegen ist das Anbringungsrecht des Mieters aber noch keineswegs "selbstverständlich", wie Dirnbacher dies offensichtlich in seiner Glosse zu OGH 20. 9. 1994 WoB I 1995/59 (S. 137) befürchtet. 127 OGH 2.11. 1955 181 1956,232 (Anm. Kreller) = EvBI 1956/20 = Miet 7/37 = Miet 4.552; Schimetschek, Vornahme von Änderungen am Mietgegenstand, ImmZ 1972, 343. 14 Koch

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3. Kapitel: Österreich

mietengeschützte Objekte anzuwenden seLI28 Jene Prütkriterien, die § 9 Abs. 1 MRG als Voraussetzungen einer Zustimmungspflicht aufzählt, 129 werden allgemein zur Beurteilung der Zulässigkeit von baulichen Veränderungen des Mieters herangezogen, allerdings mit der Einschränkung, daß sie außerhalb des MRG-Geltungsbereiches nicht zwingendes Recht darstellen, sondern vertraglich abgeändert oder gänzlich abbedungen werden können. 130 Der Mieter darf also mangels gegenteiliger Vereinbarung Außenantennen installieren, sofern die in § 9 MRG aufgezählten Voraussetzungen für ein Überwiegen seiner Interessen auch hier zutreffen. Als Zielvorgabe für die Beurteilung der Zulässigkeit von Änderungen des Mietobjektes ist § 1109 ABGB anzusehen, der die Pflicht des Bestandnehmers normiert, die Sache nach Beendigung des Bestandverhältnisses im gleichen Zustand wie übernommen zurückzustellen. Generell gilt demnach jedenfalls, daß ein Mieter jede Änderung durchführen darf, welche die Substanz des Hauses nicht verletzt l3l und leicht wieder zu beseitigen ist. 132 Daß für die geplanten Maßnahmen eine behördliche Bewilligung einzuholen ist, hindert das Recht des 1280GH 29.10.1963 EvBI 19641140 = ImmZ 1964, 170 = Miet 15.218; OGH 25. 2. 1965 Miet 17.332; OGH 26. 5. 1965 Miet 17.334 = Miet 17.335; LG Wien 28.4. 1965 Miet 17.333; 23. 9. 1969 Miet 21.183. 129 Oben S. 185. 1300GH 2.11. 1955 JB1 1956,232 (Anm. Kreller) = EvBI 1956120 = Miet 7/37 = Miet 4.552. In seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung führt Kreller dieses Ergebnis auf den Grundsatz von Treu und Glauben zurück: "Der Gesetzgeber ist bei Aufstellung der zwingenden Norm des § 18 MietG davon ausgegangen, daß die gedachten baulichen Veränderungen ,der Übung des Verkehrs entsprechen'; deshalb hat er das Interesse des Mieters an deren Vornahme dem Interesse des Vermieters an ihrem Unterbleiben vorangestellt. Dieselbe Interessenwertung hat der Richter vorzunehmen, wenn er prüft, wie weit die dem Bestandnehmer nach § 1098 ABGB zustehende Berechtigung geht, ... denn bei Auslegung des Vertrags ist wiederum gemäß § 914 ABGB die ,Übung des redlichen Verkehrs' zu berücksichtigen. Was diese enthält, ist dem Ausspruch des Gesetzgebers in § 18 MietG zu entnehmen ... " 131 OGH 20. 9. 1961 Miet 8.643; 29. 10. 1963 EvBI 1964/140 = ImmZ 1964, 170 = Miet 15.221 = Miet 15.218 = Miet 15.219 = Miet 15.224 (Badezimmerfliesen); OGH 25.2.1965 Miet 17.157; 9.4.1968 JBI 1969,92 = Miet 20.147 (Dachbodenausbau). Siehe insbesondere OGH 2. 6. 1926, SZ 8/245, wo die Substanz nicht als verletzt angesehen wurde, obwohl "bei der Anbringung der fraglichen Freiantenne das Mauerwerk durchbrochen, beziehungsweise die Fensterrahmen durchbohrt worden" ist (S. 648). Vgl. dazu oben S. 115 bei Fn. 237. 132 Z. B. OGH 29. 10. 1963 EvB11964/140 = ImmZ 1964, 170 = Miet 15.218.

C. Außenantennen

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Mieters nicht. 133 Die Umgestaltung muß aber einerseits im Interesse des Mieters liegen, das wiederum vom mietvertraglich bestimmten Nutzungszweck geprägt wird,134 darf aber andererseits nicht wichtige Interessen des Vermieters oder von Mitbewohnern beeinträchtigen. 135 Da das Hauptaugenmerk der Beurteilung auf der Wahrscheinlichkeit einer unversehrten Rückgabe des Bestandobjektes nach Vertragsende liegt, kann der Vermieter Veränderungen durch den Mieter vor diesem Zeitpunkt grundsätzlich nur dann untersagen, wenn schon jetzt zu befürchten ist, daß das Mietobjekt bis zur Übergabe nicht mehr in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt werden kann. 136

III. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches J. Verfassungsrechtliche Argumente Ein Mieter scheitert in Österreich nicht nur mit dem (insbesondere auf Grundrechte gestützten) Argument, der Vermieter sei ihm zur gleichen Behandlung wie allen anderen Mietern verpflichtet. 137 Auch der in Deutschland so erfolgreiche Verweis des Mieters auf sein Recht auf Informationsfreiheit geht ins Leere. Dieses findet sich im österreichischen Recht lediglich in Art. 10 EMRK.

1330GH 20.9.1961 Miet 8.643; 27.3.1963 Miet 15.294 = EvBI 19631313; OGH 29.10.1963 EvBI 19641140 = ImmZ 1964, 170 = Miet 15.221 = Miet 15.218 = Miet 15.219 = Miet 15.224; OGH 9.4.1968181 1969,92 = Miet 20.147; 13.5.1969 SZ 42/75 = Miet 21.179 = Miet 21/31. Andererseits stellt ein Verstoß gegen baurechtliche Vorschriften stets auch eine Verletzung schützenswerter Interessen des Vermieters dar: OGH 5.7. 1991 WoB11992/68 (Anm. Call). 1340GH 25.3.1964 Miet 16.132; 30.9. 1964 Miet 16.131 = JBI 1965,423; OGH 25.2.1965 Miet 17.157; OGH 22. I. 1969 EvBI 1969/219 = ImmZ 1969,237 = Miet 21.383 = Miet 21/12. Ein Interesse des Mieters an der Verlegung der Wohnungseingangstüre wurde zum Beispiel nicht als schützenswert erachtet, da dies rür eine vertragsgemäße Nutzung nicht notwendig sei: OGH 15. 12. 1978 SZ 511185 = Miet 30/38. Siehe auch OGH 25.2. 1959 Miet 7.249 (Fernsehempfang gehöre zum Betrieb eines Kaffeehauses, Dachantenne daher zulässig). 1350GH 8.2.1973 Miet 25.124 (Mauerdurchbruch zwischen zwei nebeneinander liegenden, an denselben Mieter vermieteten Geschäftslokalen). 136 LG Wien 21. 3. 1968 Miet 20.140. 137 Dazu oben S. 177.

192

3. Kapitel: Österreich

Der OGH hat dazu aber bereits ausgesprochen, daß dieses Recht im Bereich von Mietverhältnissen keineswegs zur Folge habe, daß Vermieter einer Mieterin "ohne Rücksicht auf die bestehenden privatrechtlichen Beziehungen ... den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammen gerade auf die von ihr gewünschten Weise ermöglichen" müßten. 138 Der Gesetzgeber habe dieses Grundrecht bereits in ausreichendem Maße mit der Einführung von § 9 MRG unter Schutz gestellt. Eine Drittwirkung auf Privatrechtsverhältnisse ist daher in Österreich auszuschließen. Umgekehrt kann auch ein Vermieter nicht die Bestimmung des § 9 MRG wegen eines behaupteten Eingriffes in sein Eigentumsrecht auf der Ebene der Grundrechte bekämpfen. Schon zu § 18 MietG wurde ausgesprochen, daß eine solche Norm den Grundsatz der Unverletzlichkeit des Eigentums nicht verletze, weil sie eine Interessenabwägung bereits in sich trage. 139 2. Argumente aus der Sphäre des Mieters

"Eine Empfangsanlage drahtloser Telegraphie muß als einem wichtigen Interesse des Mieters dienend selbst dann angesehen werden, wenn sie lediglich zu privatem Gebrauche des Mieters dient. Im allgemeinen fördert sie nicht nur Unterhaltung und Belehrung, sondern auch das Verkehrsleben, die Wirtschaft. Sie ist ein Verkehrsmittel, das der Volksbildung und Volkswirtschaft dient." 140 Diese Worte hielten schon 1926 die Interessen eines Mieters am Empfang von Rundfunk fest, und damit an Anlagen, die ihm solches ermöglichen. Andere, konkret auf ihn bezogene persönliche Argumente (wie etwa fremdsprachige oder -kulturelle Herkunft im Falle von Parabolantennen) wurden in den bislang publizierten Entscheidungen anscheinend nicht vorgebracht. Soweit § 9 MRG zur Anwendung kommt, ist dies ohnehin nicht mehr notwendig, weil durch § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG das Interesse des Mieters an der Antennen installation bereits als wichtig festgestellt ist. 141

138 OGH 27.10.1992 WoB I 1993/59 (Anm. Cal!) 108 = EWr 1/9/4.

= ImmZ

1390GH 17. 10. 1963 EvBI 1964/126 = Miet 15.220.

140 OGH 2. 6. 1926, SZ 8/245 (S. 650). 141 Dirnbacher, ImmZ 1993, 199,201.

1993, 101

= RdW

1993,

c. Außenantennen

193

3. Argumente aus der Sphäre des Vermieters

a) Beschädigung oder Geflihrdung des Mietobjektes Eingriffe in die Substanz des Mietobjektes braucht der Vennieter in keinem Fall zu dulden. Dies ist filr mietengeschützte Objekte in § 9 Abs. I Z. 6 MRG festgeschrieben, gilt aber ohnehin generell. Sonstige Beschädigungen können allerdings nicht sofort untersagt werden, wenn sie leicht behebbar sind. 142 Dies gilt aber nur für Arbeiten innerhalb der Mietwohnung: Selbst geringfilgige Veränderungen an nicht mitvennieteten Teilen des Hauses bedürfen nach Meinung mancher Gerichte der Zustimmung des Vennieters. Das LGZ Wien sah etwa eine unzulässige Veränderung darin, daß eine Parabolantenne mit Schrauben am äußeren Rahmen eines Holzfensters montiert wurde. Dadurch werde "dessen Haltbarkeit auf Grund der Witterungseinflüsse beeinträchtigt" .143 Dieser Einwand ist allerdings nicht in Einklang zu bringen mit dem Gedanken der grundsätzlichen Zulässigkeit von Außenantennen der Mieter, weil diese nahezu ausnahmslos im nicht vennieteten Bereich installiert werden müssen, wozu in jedem Fall ein mindestens geringfügiger Eingriff in die Substanz erforderlich ist. 144 Potentielle Gefahren, die von der vom Mieter gewünschten Anlage ausgehen können, liefern weitere Argumente gegen eine Zulassung ihrer Montage. 145 Diese dürfen aber ebenso wenig überzogen werden, wie dies das LGZ Wien in einer Entscheidung praktizierte. Dort konnte sich ein Vennieter erfolgreich gegen eine Fernsehantenne wehren, weil "auch eine geringe Gefahr ... schwere Unflille zur Folge haben" könne. Grundsätzlich kann alles Schäden verursachen oder zumindest dazu beitragen. Auch ein Namensschild kann sich von der Wand lösen und in einem Windstunn in das Auge eines Passanten geschleudert werden. Dennoch ist eine kleine Plakette wohl nicht als so "geflihrlich" zu beurteilen, daß ihre Entfernung allein deshalb gerechtfertigt wäre. 146

142 Zitate dazu in Fn. 131 f. 143 LGZ Wien 20.6.1995,39 R 265/95, Miet 47.012. 144 Dieser Meinung ist auch der OGH, "weil ohne eine solche Vorgangsweise die Bestimmung des § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG praktisch ohne Anwendungsbereich wäre". OGH 20.9. 1994, WoB11995/59 (S. 136). 145 Dazu bereits oben S. 117. 146 Zur Zulässigkeit von Namens- und Geschäftsschildern siehe im übrigen nur OGH 14.12.1932 JBI 1933, 126 (Anm. Klang) = RZ 1933,50 = AnwZ 1933,34 = Miet

194

3. Kapitel: Österreich b) Ästhetische Gründe

Inwieweit der äußere Gesamteindruck des Gebäudes durch die geplante oder bereits installierte Außenantenne verändert wird, ist nicht nur im Bereich der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes die "Kardinalfrage"147, bevor über Erlaubnis oder Verbot einer Anlage entschieden wird. § 9 Abs. 1 Z.6 MRG verlangt ausdrücklich, daß "keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses" erfolgen dürfe, wenn der Vermieter zur Genehmigung gezwungen werden soll. 148 Damit wird den Gerichten ein gewisser Spielraum eingeräumt, das Ausmaß der Veränderung nach ästhetischem Empfinden zu bewerten. Bei dieser bewußt quantitativ formulierten Analyse sollte es auch in Österreich bleiben; 149 subjektive Wahrnehmung der Richter sollte in diese Beurteilung darüber hinaus nicht einfließen. Jedenfalls auszuschließen ist die Prüfung, ob die Antenne dem Vermieter subjektiv gefällt. Entscheidend sollte demnach nur sein, in welchem Ausmaß die Außenansicht des Gebäudes verändert wird, und nicht, ob diese Umgestaltung "schön" oder "unschön" ist. 150 11.694 = GerH 1933,75 = ImmZ 1933, H. 6, S. 5; OGH 8.7.1935 SZ 17/114 = Miet 11.681 = ImmZ 1935, H. 17, S. 8; OGH I. 8. 1951 SZ 24/199 = Miet 1.646 = Miet 2/25; OGH 28. 1. 1959 EvBI 1959/1 08 = AnwBl 1959, 34 = ImmZ 1959, 171 = HBZ 1959, H. 8, S.2 = ÖHB 1959, H. 7/8, S. 11 = Miet 7.244 (Anwaltskanzlei); OGH 10.5. 1961 Miet 8.636; OGH 25.9.1973 Miet 25.125 (Untermieter); LGZ Wien 23.2. 1935 Miet 11.682 = ImmZ 1935, H. 6, S. 8 = EvBl 1935/199; LG Wien 26. 2. 1937 Miet 11.683 = ImmZ 1937, H. 7, S. 5 = EvBI 1937/313; LG Wien 9. 11. 1937 Miet 11.690 = ImmZ 1938, H. I, S. 4; LG Wien 14. 10. 1954 Miet 3.708; LGZ Wien 4.4. 1995 Miet 47.213. 147 Dirnbacher, ImmZ 1993,199,202.

148 Dies gilt auch in anderen Mietverhältnissen. Dazu allgemein Dirnbacher, ebd. 149 Zu Deutschland oben S. 118. ISO Darüber scheiden sich ohnehin die Geister, vgl. nur OGH 28.4. 1992 WoBl 1992/126 (Anm. Cal!), wo in einem WEG-Verfahren bis auf eine Miteigentümerin keiner der übrigen die installierte Antenne als unschön empfand. Schon die "quantitative" Beurteilung führt nicht immer zu einem vorhersehbaren Ergebnis: Im Verfahren LGZ Wien 20. 12. 1994, 48 R 184/94 (Leitsatz veröffentlicht in Miet 46.248) fand die Erstinstanz keine Störung der Außenansicht des JugendstilGebäudes durch die auf einem kleinen Eckbalkon installierte 65 cm-Satellitenantenne, weil man sie "nur durch Körperverrenkungen zu entdecken" vermöge. Das LGZ Wien kam aber zum gegenteiligen Ergebnis, denn "an einer Fassade blickt man eben bei vorhandenem Interesse hinauf'. Diese auf den ersten Blick irritierende Meinung scheint im konkreten Fall allerdings objektivierbar gewesen zu sein, denn auch das Amtsgutachten der Baubehörde kam zu dem Schluß, daß die Antenne das Stadtbild störe.

C. Außenantennen

195

Der harmonische Anblick einer "reich gegliederten historischen Fassade"151 wird durch einen größeren Parabolspiegel sicher auffiillig geprägt, selbst wenn dies das ästhetische Empfinden von manchen nicht stören wird. 152 Eine völlig uneinheitlich strukturierte Hinterhoffassade mit verschiedenartigsten Unterbrechungen 153 kann eine kleine Satellitenschüssel zwar mitgestalten, in Gesamtschau ist das Ausmaß der Veränderung aber sicher als weitaus geringer zu konstatieren als im vorigen Beispiel. Der Gesamteindruck von einem Gebäude, an dem eine neue Antenne installiert werden soll, hängt maßgeblich davon ab, von wo aus (und damit auch von wem) diese Anlage gesehen werden kann. Die straßenseitige Fassade wird daher generell fiir schützenswerter befunden als die Hofseite. 154 Doch auch im Innenhof kann die äußere Erscheinung eines Hauses durch die Anbringung einer Antenne beeinträchtigt werden, wenn sie dort störend auffällt. 155

c) Schweigen des Vermieters zu vertragswidriger Installation Widerspricht der Vermieter nicht binnen zweier Monate, nachdem er vom Mieter über dessen Plan zur Installation einer Antenne informiert worden ist, gilt sein Schweigen gern. § 9 Abs. I MRG als Zustimmung.

151 So der Sachverhalt in OGH 27. 10. 1992 WoB I 1993/59 (Anm. Ca/I) 1993,101 = RdW 1993, 108 = EWr 1/9/4.

=

ImmZ

152 Vgl. auch LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248, wo der Mieter (erfolglos) eine Satellitenantenne über dem Balkongeländer an einer Jugendstilfassade anbringen wollte.

153 So in OGH 20.9.1994 WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff = ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19. Vgl. dazu auch LGZ Wien 25.4.1995 Miet 47.214: "Über die bloße Sichtbarkeit der Antenne vom Hof aus müßten allerdings noch Beeinträchtigungen etwa einer besonders gestalteten Fassade oder eine besonders störende Auffälligkeit vorliegen." 154 Ein krasses Beispiel dafür ist wohl OGH 20.9. 1994, WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff= ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19:

"Betrachtet man die im Akt erliegenden Lichtbilder ... , so kann von einer Beeinträchtigung des ästhetischen Empfindens beim Betrachten der Hofschautlächen des Hauses infolge der nunmehr angebrachten - im Verhältnis zur sonstigen unschönen Fassadengestaltung (mehrere, aus einzelnen Fenstern ragende, verschieden gestaltete Stangen; windschiefe Balkonabdeckung im letzten Stock; vor die Loggien im ersten und dritten Stock gespannte Vorrichtungen zum Wäscheaufhängen) wenig auffälligen - Parabolantenne keine Rede sein." 155 LGZ Wien 25.4.1995 Miet 47.214.

196

3. Kapitel: Österreich

Dies ist allerdings nur dann von Bedeutung, wenn er nicht ohnehin aufgrund der dort genannten Voraussetzungen der Montage zustimmen muß. Ist letzteres der Fall, muß ihm der Mieter die Anbringung gar nicht mitteilen, schließlich kann die Duldungspflicht des Vermieters auch gegen dessen Beseitigungsklage eingewendet werden. 156 Muß der Vermieter die gewünschte Antenne hingegen gar nicht genehmigen, ersetzt die Aufuahme der Installationsarbeiten die von § 9 Abs. 1 MRG geforderte Anzeige nicht, weshalb auch die zweimonatige Verschweigungsfrist nicht in Gang gesetzt wird. Im übrigen, vor allem außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Bestimmung, ist im Falle von Außenantennen ebensowenig zu erwarten, daß dem Institut der Verwirkung ein breiterer Raum eingeräumt werden wird als in anderen Zusammenhängen. Untätigkeit des Vermieters nach Kenntnisnahme von der Antennenmontage kann aber unter den allgemeinen Voraussetzungen genauso als konkludente Genehmigung oder als Verzicht auf Beseitigungsansprüche gewertet werden. 157 d) Andere Antennen im Haus Wie § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG festhalt, gilt die Installation einer dem Stand der Technik entsprechenden Antenne nur dann als eine der Verkehrsübung entsprechende Veränderung, die einem wichtigen Interesse des Mieters dient, wenn "der Anschluß an eine bestehende Einrichtung nicht möglich oder nicht zumutbar ist". Ist dies hingegen der Fall, kann der Vermieter die Anbringung untersagen. Könnte die Wohnung des Mieters etwa an die bereits bestehende Gemeinschaftsparabolantenne angeschlossen werden, hat dieser schon deshalb kein Recht, einen eigenen Parabolspiegel zu montieren. Entscheidend ist allerdings das Zeitmoment: Nur bereits bestehende Anlagen schließen die Duldungspflicht des Vermieters aus. Diesem nützt es also nichts, wenn er vor Gericht darauf verweisen kann, daß eine Gemeinschaftsanlage in der Zukunft installiert werden soll.158 156 Nachweise in obiger Fn. 115.; WürthiZingher, Miet- und Wohnrecht20 (1997) § 9 MRG Rn. 7 (die auch daraufhinweisen, daß dieser Einwand nicht im Besitzstörungsverfahren des Vermieters fruchtet). 157 Dazu allgemein schon oben S. 161. ISS LGZ Graz 4.9.1995 Miet 47.211.

C. Außenantennen

197

e) Präzedenzwirkung einer einmaligen Genehmigung Auch in Österreich gilt der Grundsatz, daß jedes Begehren auf Installation einer Außenantenne nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls im Lichte der aktuellen Sachlage zu beurteilen ist. Es muß daher außer Betracht bleiben, ob andere Mieter in Zukunft möglicherweise ähnliche Wünsche äußern werden. Deren Ansinnen ist erst zu prUfen, wenn es gestellt wird, wobei (erst) dann auch allflillige bereits zuvor genehmigte Antennen in die Gesamtabwägung der Interessen miteinzubeziehen sind. Eine Beispielwirkung der ersten Genehmigung ist somit zu vernachlässigen. 159

4. Interessen Dritter Das Mietrechtsgesetz nimmt in § 9 auch auf die Belange von Mitbewohnern Rücksicht: 160 Der Vermieter muß demnach einer Antenneninstallation nicht zustimmen, wenn dadurch "schutzwürdige Interessen ... eines anderen Mieters" geflihrdet sind (§ 9 Abs. I Z. 5 MRG). Hier geht es nicht nur um eine indirekte Wahrung des Vermieters vor Klagen der übrigen Hausbewohner; diese werden vielmehr dem Verfahren aus eigenem Recht beigezogen (§ 37 Abs. 3 Z. 2 MRG).161 Typische Argumente der Nachbarn sind etwa Beeinträchtigungen von Aussicht oder Lichteinfall. 162

5. Eigenschaften des Bestandobjektes Aus kunsthistorischer Sicht wertvolle Gebäude 163 werden bei der erwähnten Prilfung nach § 9 Abs. 1 Z.6 MRG164 sicher eher von einer Parabolantenne freigehalten werden können als einfache Stadthäuser in unbedeutender Umge-

159 So bereits OGH 2.6. 1926, SZ 8/245; zu Parabolantennen OGH 20.9.1994 WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr I/9/17 ff= ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19. 160 Deren Interessen sind genauso schon nach § 1098 ABGB zu berücksichtigen: LG Wien 10. 4. 1969 Miet 21.182. 161 Dazu auch WürthiZingher, Miet- und Wohnrecht20 (1997) § 37 MRG Rn. 58. 1620GH 20.9.1994 WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) 1995,148 = Miet 46/19. 163 Z. B. LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248. 164 Oben S. 194.

=

EWr I/9/17 ff

=

ImmZ

198

3. Kapitel: Österreich

bung. 165 Sofern nicht Normen des Denkmalschutzes greifen,166 geht es dabei aber nicht um das Alter oder den Baustil des Gebäudes als solchen: Je auffälliger und markanter, vor allem aber auch je homogener eine Fassade gestaltet ist, um so eher wird ihre Erscheinung von einer Antenne verändert. 167 Auch die Lage des Bestandobjektes kann in die Beurteilung miteinfließen: Sind im Umfeld des Gebäudes zum Beispiel schon mehrere Parabolspiegel installiert, 168 wird der Vermieter sein eigenes Haus nur schwerer davor bewahren können, als wenn es sich um die erste derartige Antenne handeln soll. 6. Eigenschaften der Antenne

a) Größe der Antenne Die Ausmaße eines zu installierenden Parabolspiegels oder einer anderen Antenne haben zunächst natürlich Bedeutung für die Beurteilung, inwieweit die Gebäudeoptik von der geplanten Veränderung beeinflußt wird (§ 9 Abs. I Z.6 MRG).169 Eine mehr als einen Meter von der Fassade abstehende Satellitenschüssei mit einem Durchmesser von 1,5 Metern, was zwei Drittel einer Fensterfläche entspricht, 170 ist sicher auffälliger als eine kleine Dipolantenne. 171 Selbst wenn die äußere Erscheinung des Hauses der Anbringung sogar eines Parabolspiegels grundsätzlich nicht hindern würde, kann der Vermieter dennoch die Montage einer Antenne "von überflüssiger Ausdehnung" untersa1650GH 20.9.1994 WoB I 1995/59 (Anm. Dirnbacher) 1995, 148 = Miet 46/19.

=

EWr 1/9/17 ff = ImmZ

166 Dazu sogleich S. 201. 167 Dazu muß die Fassade nicht selbst frisch renoviert sein, dazu LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248: "Daß der Gesamteindruck des Hauses nicht der beste sei, mag die heranstehende Durchfiihrung von Erhaltungsarbeiten und die Färbelung der Fassade betreffen, rechtfertigt aber nicht, das äußere Erscheinungsbild zusätzlich störende Elemente durch Statuierung einer Duldungspflicht zu perpetuieren." 168 Etwa in OGH 20.9.1994 WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff= ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19. 169 Siehe oben S. 194. 170 OGH 27.10.1992 WoBI 1993/59 (Anm. Calf) = ImmZ 1993, 101 = RdW 1993, 108 = EWr 1/9/4 (Details aus der Vorinstanz LGZ Wien 5.8. 1992,48 R 565/92). 171 Vgl. auch OGH 20. 9.1994 WoB I 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff= ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19, wo die Satelliten schüssel nicht einmal halb so groß war wie in der zuvor zitierten Entscheidung.

c. Außenantennen

199

gen. 172 Dies gebietet bereits der Grundsatz der schonenden Ausübung des Bestandrechtes, fließt aber auch in die Interessenabwägung ein, selbst wenn diese in der standardisierten Fonn des § 9 Abs. 1 MRG erfolgt: Auch dort ist in Z. 5 auf "schutzwürdige Interessen des Vennieters" Rücksicht zu nehmen. Wenn dieser schon die Installation einer Antenne gegen seinen Willen gestatten muß, soll diese Genehmigungspflicht doch nicht überspannt werden. Zudem geht diese Pflicht nur soweit, als es der "Stand der Technik" gebietet (§ 9 Abs. 2 Z. 5 MRG). b) Art der Antenne Die Farbe der gewünschten Parabolantenne war bislang in keiner publizierten Entscheidung ausschlaggebend. Dennoch kann sie auch bei einer Beurteilung nach österreichischem Recht Bedeutung gewinnen, wenn die Veränderung des optischen Gesamteindruckes nach § 9 Abs. 1 Z. & MRG zu beurteilen ist. Eine Satellitenschüssel in Gebäudefarbe fällt eben weniger auf als eine sich davon abhebende Lackierung. 173 c) Ort der Installation Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, daß es unter den (auch fiir nicht mietengeschützte Häuser geltenden) Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 MRG nicht darauf ankommt, ob der Mieter die gewünschte Antenne in dem von ihm mitgemieteten Bereich installieren möchte oder an einem der allgemeinen Benützung zugewiesenen Gebäudeteil. 174 Allerdings wird der Mieter nicht die Montage auf dem Dach verlangen können, wenn die Antenne aus technischer Sicht genauso gut auf seinem Balkon plaziert werden könnte und der Vennieter diesen Ort vorziehen würde. Überhaupt gilt auch hier, daß grundsätzlich der Vennieter den Platz bestimmen kann, an dem die im Sinne des § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG notwendige Antenne angebracht werden soll.175 Damit wird vennieden, daß seine gern. § 9 Abs. 1 172 So schon LG Wien 3.10.1930 Miet 11.669. 173 Siehe weiters die Ausfiihrungen zum deutschen Recht, oben S. 132. 174 Nachweise in obiger Fn. 110. 175 Vgl. OGH 8.4. 1986 Miet 38.284 = ImmZ 1986, 286 = EvBI 1987/15 = SZ 59/63 = MR 1986, H 4, 31, wo obiter angedeutet wurde, daß der Vermieter sehr wohl

200

3. Kapitel: Österreich

Z. 5 MRG zu wahrenden Interessen über Gebühr strapaziert werden. Allerdings ist der Spielraum seiner Ortswahl mit den technischen Möglichkeiten begrenzt. Ist die Anpeilung des gewünschten Satelliten etwa nur auf der Vorderseite des Gebäudes möglich, kann der Vermieter nicht auf einer Installation im rückwärtigen Hofbestehen. d) Art der Verankerung Damit die Grundsätze des § 9 MRG überhaupt zur Anwendung kommen, ist es nötig, daß die Anbringung der Antenne eine "Veränderung des Mietgegenstandes" im Sinne dieser Bestimmung darstellt. Das lose Aufstellen einer mobilen Parabolantenne fallt daher zum Beispiel nicht darunter. 176 Ansonsten wird die Art der zu erlaubenden Verankerung vom Stand der Technik bestimmt, an dem sich die Zulässigkeit der Antenne insgesamt zu orientieren hat (§ 9 Abs. 2 Z. 5 MRG). Wenn aus technischer Sicht unter Berücksichtigung aller Sicherheitsaspekte genügt, daß eine Antenne nur mit Rohrschellen am Balkongitter montiert wird, statt sie mit Dübeln in der Wand zu verankern,l77 ist wohl diese Methode zu bevorzugen, sofern sie die Interessen des Vermieters tatsächlich am geringsten beeinträchtigt. e) Installation durch Fachmann Die vom MRG geforderte Garantie einer einwandfreien Ausruhrung der zu bewilligenden Arbeiten (§ 9 Abs. 1 Z.3 MRG) kann wohl nur dann erbracht werden, wenn der Mieter damit einen dazu befugten Gewerbetreibenden beauftragt. 178 Dies ist genauso rur alle nicht dem MRG unterliegende Fälle zu bejahen, da nur so die Interessen des Vermieters gewahrt bleiben können. Dieser kann allerdings nach Information über die geplanten Änderungen darauf auf der Vorlage detaillierter Pläne "aus besonderen bautechnischen oder bauästhetischen Gründen" berechtigterweise bestehen könne. Im übrigen dazu unten in und bei Fn. 180. 176 LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248: "Für das bloße Aufstellen ... von Fahrnissen am Balkon, ist die Erwirkung einer Zustimmung im Sinne des § 9 MRG schon deshalb nicht möglich, weil es sich hiebei nicht um Veränderungen des Mietgegenstandes handelt." (insoweit nicht veröffentlicht).

177 Vgl. den Sachverhalt in LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248. 178 So auch Krejci, in: KorineklKrejci, Handbuch (1985) 171, 261; Dirnbacher, ImmZ 1993, 199,201.

C. Außenantennen

201

verzichten und der Ausfilhrung durch einen "Amateur" zustimmen. Eine Pflicht zur Einschaltung eines konzessionierten Fachmannes kann sich allerdings ohnehin aus baurechtlichen Vorschriften ergeben. 179 Dieser Anspruch des Vermieters auf umfassende Vorabinformation entspringt seinem allgemeinen Kontrollrecht, das den Mieter dazu verpflichtet, seinem Bestandgeber über Umfang, Art und nähere Beschaffenheit der beabsichtigten Maßnahmen im vorhinein aufzuklären. 180 Entgegen frühere Rechtsprechung l81 umfaßt diese Auskunftspflicht aber nicht den Namen des Gewerbetreibenden, sofern der Vermieter nicht von sich aus besondere Gründe dafilr nachzuweisen vermag. 182 Es genügt also, wenn der Mieter lediglich erklärt, einen Professionisten beauftragen zu wollen, ohne daß eine solche Beauftragung tatsächlich schon erfolgt sein muß.183

7. Öffentliche Interessen Zwar hat sich die Frage, ob der Vermieter eine Antenneninstallation auch dann genehmigen muß, wenn öffentliches Recht, insbesondere Denkmalschutzrecht, dies klar verbieten würde, in der (publizierten) österreichischen Gerichtspraxis noch nicht in jener Schärfe gestellt, wie sie bereits vor deutschen 179 Es stimmt wohl, "daß in der Mehrzahl der Fälle, in denen eine Baubewilligung erforderlich ist, sowieso die Einschaltung eines befugten Gewerbsmannes vom Gesetz gefordert wird." OGH 12.2.1981 Miet 33/8 = Miet 33.315. Zur Bewilligungspflicht von Satellitenschüsseln siehe etwa VwGH 21. 1. 1992 ecolex 1992, 450 = WoBl 1992/128 = MR 1992, 80 = ÖJZ 1992/245 A = ZfVB 1993/344. 180 Würth, in: Rummel 2 I (1990) § 1098 Rn. 7.

181 OGH 18.2.1959 EvB11959/144 = Miet 7.242 = Miet 7/6. 1820GH 12.2. 1981 Miet 33/8 = Miet 33.315: "Der Name des die Arbeiten ausfllhrenden Gewerbetreibenden hat mit dem Umfang, der Art und der näheren Beschaffenheit der Arbeiten nichts zu tun." So schon LGZ Wien 14.6.1972 Miet 24.261. 183 Siehe auch LGZ Graz 4. 9.1995, Miet 47.211 (S. 120): "An das Erfordernis der Gewährleistung der einwandfreien Ausfllhrung der Veränderung nach § 9 Abs. 1 Z.3 MRG dürfen keine allzu strengen Maßstäbe angelegt werden. Es ist ausreichend, wenn der Mieter erklärt, zur Installation befugte sachkundige Gewerbetreibende heranzuziehen. Weitere Garantien (arg: ,gewährleistet') können nicht verlangt werden." Vgl. weiters LGZ Wien 16.3.1993, Miet 45.242 (S. 122): "Die Infonnationspflicht des Mieters darf jedoch nicht überspannt werden. Die Vorlage detaillierter technischer Pläne über die beabsichtigte Einleitung von Telekabelanschlüssen, aus denen sich der genaue Verlauf der Kabelverlegung ergibt, käme einer an Schikane grenzenden Überforderung der Infonnationspflicht des antragstellenden Mieters gleich."

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3. Kapitel: Österreich

Gerichten ausjudiziert wurde. 184 Man kann daher noch hoffen, daß sich die österreichischen Richter nicht an manchen weit über das Ziel schießenden Vorgaben aus dem Nachbarland orientieren werden, sondern an jenen ihrer Kollegen vom OLG Karlsruhe, die filr eine Zustimmungspflicht des Vermieters verlangen, daß der Installation weder Vorschriften des Baurechtes noch des Denkmalschutzes entgegenstehen. 185 Der OGH hatte sich mit solchen Problemen bislang nur am Rande auseinanderzusetzen. 186 In einer der Parabolantennen-Entscheidungen wurde obiter in Aussicht gestellt, daß ein Vermieter dann nicht zur Genehmigung einer Antenneninstallation gezwungen werden könne, wenn es von vornherein ausgeschlossen sei, daß die Baubehörden ein solches Vorhaben genehmigen würden, weil dem offensichtlich einschlägige öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. 187 Auf diese Weise stellt der OGH aber entweder hohe Anforderungen an die hellseherischen Fähigkeiten der Zivilrichter, die zur Feststellung gelangen müßten, daß ein positiver Bescheid der Bau- und Denkmalschutzbehörden tatsächlich "ausgeschlossen" (!) sei, oder er geht davon aus, daß ein solch klares Urteil ohnehin nie gefällt werden könnte, womit im (keineswegs wünschenswerten) Ergebnis jedwede (sogar indirekte) Berücksichtigung öffentlichrechtlicher Normen im Zivilverfahren effektiv ausgeschaltet wäre. 188 Damit 184 Siehe rur Deutschland aber nur das oben S. 140 besprochene Verfahren AG Reutlingen 8. 9.1992 NJW-RR 1993, 15, das über das LG Tübingen (3. 3.1994 NJWRR 1994,849 = DWW 1994,358) zum BVerfG ging (21. 6.1994 NJW-RR 1994, 1232 = GE 1994, 1248). 185 OLG Karlsruhe 24. 8. 1993 WoM 1993, 525 = NJW 1993, 2815 = ZMR 1993, 511 = DWW 1993,294 = GE 1993, 1151 = ArchPT 1994, 153 = MM 1995,41. 186 Panasch, Wohnrechtliche Probleme bei der Montage von Parabolantennen, ÖJZ 1994, 18, 20, sieht angesichts der von ihm besprochenen Entscheidungspraxis keine Gefahr, "daß der OGH mit diesen Entscheidungen einer Zerstörung des Orts- oder Stadtbildes Tür und Tor geöffnet hat".

1870GH 20.9. 1994 WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbacher) = EWr 1/9/17 ff = ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19. Vgl. auch OGH 28.9. 1995,6 Ob 1562/95. 188 So auch LGZ Wien 20. 12. 1994 Miet 46.248 (insoweit nicht veröffentlicht): "Ob auf Grund öffentlich-rechtlicher Bedenken, etwa aus Gründen der Stadtbildpflege oder Nichteinhaltung baupolizeilicher Vorschriften eine den Vermietern unter Umständen durchaus genehme Antennenanlage nicht errichtet werden darfbzw. wieder entfernt werden muß, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens .... Nur wenn bereits feststeht, daß die erbetene privatrechtliche Zustimmung zu einer Veränderung deswegen völlig sinnlos wäre, weil zwingende verwaltungsbehördliche Vorschriften

C. Außenantennen

203

würde insbesondere das durchaus auch privatrechtIich zu berucksichtigende Interesse des Vermieters geleugnet, nicht in ein kostspieliges und vor allem unnötiges Verwaltungsverfahren involviert zu werden. Allerdings ist angesichts der bisherigen Rechtsprechung davon auszugehen, daß die Gerichte weiterhin diese Verantwortung auf die Verwaltungsbehörden abschieben werden und den Vermieter nach Privatrecht zur Einwilligung in ein Bauvorhaben zwingen, das später unter Heranziehung von öffentlichem Recht verboten wird. I89 8. Andere Argumente

a) Kostentragung durch Mieter Daß der Mieter die Kosten der von ihm gewünschten Antenneninstallation selbst tragen muß und nicht dem Vermieter aufbürden kann, versteht sich eigentlich von selbst und hätte einer ausdrucklichen Erwähnung in § 9 Abs. 1 Z. 4 MRG gar nicht bedurft. 190 Da der Mieter allerdings nicht zur Entfernung der von ihm zulässigerweise montierten Antennen verpflichtet ist (§ 9 Abs. 3 MRG e contrario), muß er datUr auch nicht finanziell vorsorgen. Ein weiterer Aspekt der Kostentragung ist dann zu berucksichtigen, wenn der Vermieter seine (notwendige) Zustimmung von der Installation der Antenne an einem bestimmten Ort abhängig macht, obwohl die Montage an anderer Stelle billiger wäre. Der OGH hält aber zurecht jedenfalls einen gewissen Betrag an Mehrkosten tUr gerechtfertigt, wobei er sich jüngst hinsichtlich der zumutbaren Höhe der Kostensteigerung an den Anschlußkosten an das Kabelfern-

dem entgegenstehen, hat dies nur deshalb indirekt Einfluß auf das die privatrechtlichen Ansprüche zwischen den Vertragspartnern klärende Verfahren, weil der belangte Vertragspartner nicht zu völlig sinnlosen Erklärungen verhalten werden soll. Mit einem vorliegenden Abbruchbescheid ist wegen der jederzeitigen Abänderungsmöglichkeit verwaltungsbehördlicher Titel einerseits und der jedenfalls theoretisch möglichen nachträglichen Erwirkung einer Baubewilligung andererseits die Sinnlosigkeit der im Verfahren begehrten Zustimmung keineswegs indiziert." 189 Vgl. dagegen zum Wohnungseigentumsrecht OGH 5.7. 1991, WoBI 1992/68 (S. 88): "Bei der Prüfung, ob die anderen Miteigentümer rechtmäßig die Einwilligung verweigern, weil ihre schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt würden, sind die in der Bauordnung normierten Voraussetzungen nicht außer acht zu lassen." Siehe weiters OGH 28. 4.1992 WoB11992/126 (Anm. Ca/I) (insbes. S. 192) und LGZ Wien (in voriger Fn. 188). 190 So auch ausdrücklich Krejci, in: KorineklKrejci, Handbuch (1985) 171,262.

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3. Kapitel: Österreich

sehen orientierte. 191 Er bestätigte damit die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach sich "aus § 9 MRG kein Anspruch des Mieters auf die kostengünstigste Durchflihrung der von ihm beabsichtigten Veränderung an der kostengünstigsten Stelle" ergebe. 192

b) Alternative Informationsquellen Entgegen der in Deutschland herrschenden Praxis 193 kann sich ein österreichischer Vermieter nicht darauf berufen, daß das Mietobjekt an das lokale Kabelfernsehnetz angeschlossen sei, weshalb eine Parabolantenne nicht genehmigt werden müsse. Bereits zu der § 9 Abs. 2 Z. 5 MRG entsprechenden Bestimmung des § 13 Abs. 2 Z. 2 WEG hat der OGH klargestellt, daß auch solche Antennen "notwendig" seien, welche den Empfang von Programmen ermöglichen, "die mit den herkömmlichen Zimmer- oder Dachantennen bzw. im Wege des Kabelfernsehens nicht empfangen werden können. Der W ohnungseigentümer muß sich nicht auf den Empfang bestimmter Fernseh- oder Hörfunkprogramme einschränken lassen."194 Dies hat entsprechend auch filr Mieter zu gelten, was selbst von Vertretern der Vermieter-Seite unbeeinsprucht anerkannt wird. 195

191 OGH 10.2. 1998,5 Ob 30/98t (Installation auf dem Dach teurer als an der Fassade, weil oben zusätzlich Blitzschutz zu installieren war): "Das Maß der Mehrkosten, die dem Mieter jedenfalls zumutbar sind, ist folgerichtig an den Fixkosten eines Telekabelanschlusses zu nehmen ... Auch die hier im Raum stehende Kostenbelastung von S. 10.000,- erscheint noch zumutbar." 192 LGZ Wien 4. 9. 97, 40 R 103/97m (in der erwähnten Entscheidung OGH 10.2. 1998,5 Ob 30/98t zitiert). 193 Siehe nur OLG FrankfurtlMain 22.7. 1992 NJW 1992,2490 = ZMR 1992, 435 = WoM 1992,458 = MDR 1992,869 = DWW 1992,308 = GE 1992, 871 = AfP 1992, 325 = ArchPT 1993, 382. 1940GH 29. I. 1991, WoB I 19911119 (S. 197). Die Notwendigkeit einer Parabolantenne trotz vorhandenem Kabelfernsehanschluß wird auch auf den umgekehrten Fall übertragen: In LGZ Wien 26. 2. 1991,48 R 113/91 (bestätigt von OGH 28.5.1991 EWr 1/9/1 = ImmZ 1992, 189) bestand die Mieterin auf dem Anschluß an das Kabelfernsehnetz, obwohl ihm der Vermieter die Montage einer Parabolantenne angeboten hatte. Das LGZ ließ dieses Argument des Vermieters aber nicht gelten: "Nach wie vor entspricht ein Kabel-TV -Anschluß dem Stand der Technik und eröffnet die den Mietern vom Antragsgegner angebotene Parabolantenne nicht dieselben Möglichkeiten der Programmwahl." 195 Dirnbacher, ImmZ 1993, 199.

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

205

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung I. Ausmaß der vertraglichen Regelung Allgemein gilt, daß der Mieter das Bestandobjekt nur zu jenen Zwecken verwenden darf, die im Mietvertrag vorgesehen sind. "Verstößt der Mieter gegen diesen Grundsatz, so bildet dies eine Vertragsverletzung und einen Eingriff in das Eigentumsrecht des Vermieters."196 Dies ergibt sich schon aus der Grundkonzeption des Bestandrechtes, das dem Mieter nur soviel an Nutzungsrechten überträgt, wie der Vermieter ihm überlassen kann und vor allem zu überlassen bereit ist. 197 Das Gesetz zieht daher in § 1098 ABGB drei Grenzen des zulässigen Mietgebrauchs: Zunächst sind natürlich die ausdrücklich aufgestellten Verbote zu beachten, weiters sind die (verbleibenden) Eigentümerrechte zu wahren, vor allem aber ist der Mietgegenstand "dem Vertrage gemäß" zu gebrauchen. 198 Was dieser Vertrag dazu vorgibt, wird im Wege der Interpretation ermittelt, die wiederum ihren Ausgang im Wortlaut der Vereinbarung nimmt, dann aber allenfalls noch auf den Vertragszweck sowie auf Orts gebrauch und die jeweilige Verkehrssitte Rücksicht nimmt. Verbietet der Mietvertrag explizit jede andere Nutzung als jene zu Wohnzwecken, ist der Spielraum der zulässigen beruflichen Tätigkeiten im Mietobjekt stark eingeschränkt. Dies heißt aber natürlich nicht, daß in der Wohnung keinerlei Telefonate mit Geschäftspartner geführt werden dürfen oder Berufskollegen von abendlichen Essenseinladungen ausgeschlossen bleiben müssen. 199 Nur solche geschäftsbezogenen Tätigkeiten können verboten (und kontrolliert!) werden, die von jenem breiten Spektrum an Verhaltensweisen abweichen, welche typischerweise dem Wohnen zugeordnet werden. 200 Es kann also nicht uneingeschränkt stimmen, daß der Mieter jedenfalls sein Benützungsrecht verletzt, wenn er in einer Wohnung gewerblich tätig wird und dies zuvor aus-

1960GH 23.9.1959 Miet 7.050; ebenso OGH 13.9.1956 Miet 5.094; I. 2.1966 Miet 18.178 197 Vgl. auch OGH 24.9.1969 Miet 21.172. 198 Vgl. § 8 Abs. 1 MRG. 199 LGZ Wien 18. 12. 1987, Miet 39.128: "Selbst wenn aber jegliche Benützung zu Geschäftszwecken, wie etwa zu Ordinationszwecken oder zum Zwecke des Betriebes einer Steuerberatungskanzlei ausdrücklich ausgeschlossen ist, so kann das gelegentliche Treffen mit der Sekretärin und das Empfangen von Geschäftspost jedenfalls keine widmungswidrige BenUtzung darstellen." 200 Zur Art der Tätigkeit sogleich unten S. 209. 15 Koch

206

3. Kapitel: Österreich

drücklich im Bestandvertrag ausgeschlossen worden ist. 201 Im Zweifel kann der Vermieter die das Unterlassen der gewerblichen Tätigkeit bei entsprechendem Verbot stets durchsetzen. 202 Umgekehrt ist bei Schweigen des Mietvertrages nicht jede Art von Tätigkeit erlaubt. Eine erste Einschränkung ergibt sich ohnehin typischerweise aus der dem Vertrag zugrundegelegten Widmung der vermieteten Räumlichkeiten als Wohnung oder Geschäftslokal. Der damit zwischen den Parteien festgelegte Zweck bestimmt auch die Art der Nutzung und damit den Katalog jener Tätigkeiten, die im Mietgegenstand ausgeübt werden dürfen. Auch wenn die vermieteten Räume eindeutig zu Wohnzwecken überlassen worden sind, prüfen die Gerichte ohne ausdrückliche Einschränkung im Vertragstext noch, in welchem Umfang eine allfällige Berufstätigkeit dort ausgeübt wird. Dazu interessiert vor allem die Anzahl der Räume, die dazu verwendet werden, in Relation zum verbleibenden Wohnraum, der tatsächlich als solcher genutzt wird. Überwiegt in dieser quantitativen Beurteilung des Mietgebrauchs nach wie vor das Wohnen als Hauptnutzungsart, scheitert ein Unterlassungsbegehren des Vermieters, sofern er keine besonderen Gründe dafilr vorbringen kann wie etwa die Gefährdung der Bestandsache durch übermäßige Abnutzung203 oder die außergewöhnliche Belästigung der Mitbewohner.2 04 Besonders freiberuflich Tätige können sich so gegen eine Klage ihres Vermieters erfolgreich zur Wehr setzen, der ihnen die jedwede Berufsausübung in 201 So aber Krejci, in: KorineklKrejci. Handbuch (1985) 171,250.

2020GH 28.8. 1957 ImmZ 1957, 288 = Miet 9/32 = Miet 5.602 (Zahnarztpraxis trotz ausdrücklichem Verbot einer Verwendung zu Geschäftszwecken): "Hier handelt es sich indessen nicht um die rechtliche Einordnung eines von zwei Seiten beurteilbaren Rechtsverhältnisses und daher auch nicht um die Anwendung einer rechtlichen Konstruktion, sondern um die KlarsteIlung einer vertraglichen Bestimmung." 203 Dazu OGH 28.8. 1957 ImmZ 1957,288 (Zahnarztpraxis). 204 LG Wien 13.5. 1964 Miet 16.129 = HBZ 1964, H. 18, S. 3 (Stadtbaumeisterl Architekt): "Bei untergeordneter Benützung der Wohnung zu Geschäftszwecken kann dieser nicht der Charakter einer Wohnung genommen werden. Falls sich jedoch daraus Unzukömmlichkeiten ergeben sollten, stünde dem Vermieter noch immer das Recht zu, durch eine Klage auf Unterlassung und Abstellung solcher Übelstände zu dringen oder, falls deshalb ein erheblich nachteiliger Gebrauch des Bestandobjektes vorläge, sogar die Auflösung des Bestandverhältnisses zu begehren." Siehe auch OGH 20. 3. 1935 Miet 11.671. Zum umgekehrten Fall der teilweisen Verwendung von Geschäftsräumlichkeiten zu Wohnzwecken vgl. etwa OGH 17.6.1960 ImmZ 1960,292 = HBZ 1960, H. 17, S.2.

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

207

der Mietwohnung untersagen möchte. Dazu wird argumentiert, daß solche Berufe "üblicherweise in der Wohnung ausgeübt werden"; eine Spaltung der mit einheitlichem Vertrag gemieteten Wohnung in Wohn- und Geschäftsräume käme dann nicht Frage, wenn "Wohnbedürfnis und Berufszweck einander mindestens die Waage halten".205 Eine teilweise Nutzung einzelner Räume rur den Beruf des Mieters könne vom Vermieter daher nicht im nachhinein untersagt werden. 206 Dies betrifft vor allem Ärzte,207 Rechtsanwälte 208 , Immobilienmakler209 und Zivilingenieure. 2lO

11. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches I. Argumente aus der Sphäre des Mieters Daß der Mieter typischerweise am Arbeiten in der Wohnung interessiert sein wird, ergibt sich schon aus dem Umstand, daß der Vermieter sich zu einem Vorgehen gegen sein Tun genötigt sieht. Zumeist wird er seine berufliche Tätigkeit ohnehin schon aufgenommen haben. Seine Interessen liegen auf der Hand: Abgesehen von Gewinnerzielung zum Broterwerb ist vor allem sein etwaiger Wunsch zu berücksichtigen, bei seiner Familie zuhause arbeiten zu

205 LGZ Wien 19.10.1971 Miet 23.136. Dieses Kriterium bezeichnet der OGH aber selbst als "Fiktion", mit deren Hilfe Zweifelsfragen bei in Wahrheit gemischten Mietverhältnisse praxisgerecht gelöst würden: OGH 28.8. 1957 ImmZ 1957, 288 = Miet 9/32 = Miet 5.602. 206 Dies gilt auch rur Untermieter: OGH 11. 11. 1959 Miet 7.246. 207 OGH 29. 12. 1947 JB11948, 387 = Miet 494; OGH 30. 1. 1952 Miet 2.496 = 181 1952, 497; OGH 2. 1. 1979 Miet 31111 = Miet 3l.l92; OGH 18. 12. 1973 Miet 25.320; LG Wien 26. 6. 1962 Miet 9.424 = HBZ 1962, H. 20, S. 4 = Mieter 1963, H. 1, S. 7: Als Ordination verwendete Räume seien als Wohnräume anzusehen, weil der Arztberuf "sehr häufig und somit üblicherweise in der Wohnung ausgeübt" werde. Nur bei einer ausdrücklichen vertraglichen Beschränkung des Mietgebrauchs auf Wohnzwecke wäre die Verwendung zur ärztlichen Tätigkeit unzulässig. Vgl. LG Wien 7. 4.1948 Miet 493. 208 OGH 28. 1. 1959, EvBI 19591108; OGH 21. 2. 1951 Miet 1.911. 209 OGH 29.9.1964 Miet 16.423 = Miet 16/36 = HBZ 1964, H. 22, S. 1. 210 LGZ Wien 18. 12. 1987, Miet 39.128: "Der Verkehrsauffassung entspricht es, daß selbst die Ausübung freier üblicherweise in einer Wohnung ausgeübter Berufe noch keine widmungswidrige Benützung einer im übrigen zu Wohnzwecken verwendeten Wohnung darstellt." Anders jedoch bei expliziter Nutzungsbestimmung im Mietvertrag: OGH 28. 8. 1957 ImmZ 1957, 288 = Miet 9/32 = Miet 5.602; LGZ Wien 22. 7. 1993 Miet 45.111.

208

3. Kapitel: Österreich

können, was vor allem für Alleinerzieher von entscheidender Bedeutung sein kann.

2. Argumente aus der Sphäre des Vermieters Auch beim Vorgehen gegen berufliche Aktivitäten in der Mietwohnung verfolgt ein Vermieter zunächst einmal seine naheliegendsten Interessen, insbesondere die Wahrung der Unversehrtheit der Bestandsache selbst. 211 Arbeiten, welche die Bausubstanz beschädigen könnten, scheiden selbstverständlich als zulässiger Mietgebrauch aus, sofern sie nicht vom Vermieter in zurechenbarer Kenntnis solcher Gefahren genehmigt worden sind. Eine solche Genehmigung kann aber genauso gut konkludent erteilt werden. Eine solche stillschweigende Zustimmung wird auch dann angenommen, wenn der Vermieter über mehrere Jahre hinweg nichts unternimmt, obwohl er davon weiß oder zumindest wissen mußte, daß sein Mieter in der Wohnung berufsbedingte Arbeiten ausführt. 212

3. Interessen Dritter Der Mieter muß jedenfalls in einem Mehrparteienhaus auch auf die Interessen seiner Nachbarn Rücksicht nehmen, die durch Lärmentwicklung in seiner Wohnung aufgrund der dort ausgeübten beruflichen Tätigkeiten gestört oder belästigt werden können. Ist dies der Fall oder zu erwarten, muß der Vermieter der lautstarken Arbeit nicht zustimmen. 213

4. Eigenschaften des Bestandobjektes Wesentlichen Einfluß auf die Entscheidung über ein Verbot beruflicher Tätigkeit hat die Art des Mietgegenstandes. Ein zur Gänze vermietetes Einfamilienhaus ist anders zu beurteilen als eine Garconniere in einem Wohnblock. Ab211 OGH 20.3.1935 Miet 11.671; Klang, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 Y (1954) 52.

2120GH 12. 1. 1955 Miet 4.608 (Schneiderwerkstätte in der Küche); OGH 24.7. 1963 Miet 15.092; vgl. auch OGH 2. 11. 1955 Miet 4.381; OGH 13. 1. 1965 Miet 17.371; LG Wien 24.9.1963 ImmZ 1963,351 = Miet 15.253. Siehe auch Binder, in: Schwimann, Praxiskommentar y2 (1997) § 1098 Rn. 6. 213 Klang, in: KlangIGschnitzer, ABGB2 Y (1954) 54.

D. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung

209

gesehen von baulichen Voraussetzungen für bestimmte Tätigkeiten wird etwa Parteienverkehr in einem Mehrparteienobjekt eher wahrgenommen und als störend empfunden als in einem Einzelhaus. Dies bedeutet allerdings nicht, daß dort uneingeschränkter Besucherverkehr zuzulassen ist: Auch das An- und Abfahren von Kunden und Klienten kann in größerer Zahl und Frequenz störend für die Nachbarn werden, die deshalb unter Umständen etwa gegen den Vermieter vorgehen könnten. 214 5. Art der Tätigkeit Wie schon einleitend angedeutet, hängt die Zulässigkeit von beruflicher Tätigkeit in einer Mietwohnung maßgeblich davon ab, um welche Art von Arbeit es sich handelt. Als erster grober Filter kann vorweggenommen werden, daß jedenfalls solche Verrichtungen ohne ausdrückliche Zulassung ausscheiden, die keinesfalls in einem privaten Haushalt ausgeführt werden, insbesondere natürlich jene, die nur mit großen Maschinen ausgeführt werden können. Ohne besondere Zulassung kann der Vermieter solches Tun in der Mietwohnung generell untersagen. 215 Es verbleiben aber zunächst alle Verrichtungen, die ihrer Art nach sehr wohl auch in einer Wohnung erbracht werden. Die Bandbreite reicht hier von den erwähnten Telefonaten über Computerarbeiten bis hin zu Kochen, Nähen und Heimwerkertätigkeiten. Hier kann nicht die Art der Tätigkeit verboten werden, sondern nur ihre Ausübung in einem bestimmten Umfang, wie er zum Beispiel nicht mehr einer durchschnittlichen Familie zugute kommen kann. Doch auch hier muß die Reichweite eines allfiilligen Verbotes weiter eingeschränkt werden: Die Anzahl der potentiellen Abnehmer kann nicht allein entscheiden, son214 Siehe OGH 18. 12. 1996 RdU 1997/42 (Anm. E. Wagner) = immolex 1997/57 = RdW 1997, 525, wo einem Mieter gegen seinen Vermieter in Anlehnung an die deutsche Praxis zu § 906 BGB eine auf § 364 Abs. 2 ABGB gestützte Unterlassungsklage gewährt wurde, weil durch das Zu- und Abfahren von Gästen eines Lokals, das von einem Mitmieter im selben Haus betrieben wurde, eine unzumutbare Lärmentwicklung ausgehe. 215 Vgl. aber OGH 13. 1. 1965 Miet 17.371, wo in der Küche der Mietwohnung eine 600 kg schwere Kartonschneidemaschine neben anderen Geräten und Maschinen für eine darunter befindliche Druckerei verwendet wurde. Der OGH verneinte das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes, weil wichtige Interessen des Vermieters nicht beeinträchtigt worden seien.

210

3. Kapitel: Österreich

dem höchstens Indiz sein. Maßgeblich ist vielmehr, inwieweit die Beschäftigung von außen wahrzunehmen ist, ob durch sie also etwa Mitbewohner oder andere Nachbarn belästigt werden könnten, und weiters, ob diese Aktivitäten Auswirkungen auf das Bestandobjekt und damit auf die ureigensten Interessen des Vermieters haben könnte. Einem Schriftsteller, der sich eine Zweitwohnung anmietet, um dort in Ruhe an seinen Büchern schreiben zu können, kann diese Tätigkeit nicht verboten werden, obwohl die Wohnung zu nichts anderem als zu beruflichen Zwecken des Mieters verwendet wird. Ebensowenig könnte einem Programmierer oder einer Schreibkraft die Heimarbeit am Computer untersagt werden, auch wenn sie ihren Beruf zur Gänze in der Wohnung ausüben. Gleiches gilt fiir einen bildenden Künstler, nicht aber fiir einen Berufsmusiker, weil die von ihm zum Üben verwendete Zeit jenes Maß weit überschreitet, das von Hobbyinstrumentalisten normalerweise aufgewendet wird. Die Pinselstriehe eines Malers sind eben weniger gut hörbar als die Tonleitern eines Tubaspielers.

E. Überleitung Wie bereits einleitend ausgefiihrt, setzt die österreich ische Lehre und Praxis eher an der Wurzel des Vertrages an, um Unbilligkeiten zwischen den Parteien im Erfiillungsstadium vorzubeugen, und interpretiert (zumeist ergänzend) den Inhalt der wechselseitigen Vereinbarungen, statt erst die Erfiillung der daraus resultierenden Pflichten selbst durch Einsatz von Billigkeitsformeln zu regulieren. Dennoch gelangt man auch auf diesem Wege in Österreich zu ähnlichen Ergebnissen, wobei weitestgehend dieselben Argumente Berücksichtigung finden, wie obige Übersicht erkennen läßt. Soweit dies nicht zutrifft, handelt es sich keineswegs um in Kauf genommene Defizite einer zu rigorosen Anwendung der herrschenden Doktrin, sondern vielmehr um bewußte rechtspolitische Entscheidungen im Hinblick auf das angestrebte Regelungsziel. Dies wird besonders am Beispiel der Verwirkung deutlich. 216 Auffallend ist es, wie wenige Entscheidungen zu mietvertraglichen Unterlassungsklagen (zumindest soweit veröffentlicht) sich mit der Frage beschäftigen, ob Eingriffs- oder Wiederholungsgefahr vorliege. Selbst wenn diese "Zauberworte" verwendet werden, beschränken sich die Richter zumeist auf eine knap216 Dazu oben S. 161.

E. Überleitung

211

pe Bejahung samt lapidarem Verweis auf den großzügigen Standard, der bei dieser Prüfung zugunsten des Klägers anzuwenden sei. 217 Diese Frage scheint in der Praxis ein geradezu unwesentliches Problem zu sein, was man angesichts der angestrengten Diskussion (auch) in der österreichischen Lehre 218 nicht erwarten würde. Als eine Besonderheit sei erneut die ausdrückliche gesetzliche Verankerung der Berücksichtigung von Parteieninteressen hervorgehoben, wie sie § 9 MRG für die Frage der Zulässigkeit (nicht nur) von Außenantennen vorsieht. Dort hat das Gesetz vorweggenommen, was mangels vergleichbarer Anordnungen sonst nur im Wege der Vertrags interpretation nach Treu und Glauben möglich ist. Solche Bestimmungen erweitern zwar einerseits "als systemunschädliche Reservate einer billigen Fallgerechtigkeit"219 den Rechtsschutz tur jene Interessen, die das Gesetz tur besonders berücksichtigungswürdig erachtet, andererseits engen sie diese gleichzeitig ein, indem sie deren Abwägung in ein starres Korsett von Tatbestandsvoraussetzungen zwängt, das mangels Flexibilität nicht immer den Postulaten der Billigkeit entsprechen kann. Zumindest dienen sie in vergleichbaren Fällen als Grundlage tur eine analoge, aber nicht unbedingt gleich strenge Anwendung. 220

217 Etwa in LG Linz 6. 2. 1976 Miet 28.130 = Miet 28.568 (Fotografieren der Gäste des Mieters durch den Vermieter). 218 Siehe nur die Arbeiten von Jelinek, Das "Klagerecht" auf Unterlassung, ÖBl 1974,125; P. Böhm, Unterlassungsanspruch (1979) (insbes. 52 tf.); sowie von SchusterBonnott, Die Gefahr des Zuwiderhandeins gegen Unterlassungsverpflichtungen (Wiederholungsgefahr), JBl 1974, 169; ders., Der privatrechtliche Anspruch auf Unterlassung, JB11976, 281; ders., Unterlassungsanspruch - Vorbeugende UnterlassungsklageWiederholungsgefahr, ÖBI 1981, 34; ders., Die Wiederholungsgefahr bei Unterlassungsverpflichtungen und der seinerzeitige Motivenbericht zum Entwurf des BGB, JBI 1986,487. 219 Esser, Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modemen Privatrecht, in: Summum ius summa iniuria (1963) 22,37. 220 Vgl. oben bei Fn. 112 und 128.

4. Kapitel

Zum Vergleich: Der Unterlassungsanspruch des Vermieters in den USA A. Die Durchsetzung vertraglicher Verbote im allgemeinen I. Vorbemerkungen

Schon aus rechtshistorischen Gründen werden Vertragsverletzungen in den Vereinigten Staaten von Amerika I primär mit der Verurteilung zu Geldersatz geahndet. 2 Zur Unterlassung von vertraglich verbotenem Verhalten kann ein Schuldner erst seit Entwicklung der Equity-Rechtsprechung 3 gezwungen werden 4 . Diese hat besondere Grundsätze hervorgebracht, welche heute noch BeI Wenn im folgenden von der in den USA geltenden Rechtslage die Rede ist, so wird keineswegs vernachlässigt, daß dazu mindestens fünfzig verschiedene Rechtsordnungen mitzuberücksichtigen sind (wobei die vom civillaw geprägte Rechtsordnung Louisianas nicht gesondert dargestellt wird). Inwieweit die hier auszugsweise präsentierten Grundsätze tatsächlich im konkreten Recht eines einzelnen Bundesstaates Anwendung finden, kann hier jedoch im einzelnen nicht dargestellt werden. Vgl. zu dieser Problematik nur ZweigertlKötz, Einführung3 (1996) 244 ff. 2 "The award of damages is the common form of relief for breach of contract." Farnsworth on Contracts (1990) III, 185. ZweigertlKötz, Einführung3 (1996) 477 ff. 3 Ihren Ursprung nahm die equity jurisdiction in der Spruchpraxis des Chancellors, die sich in England ab dem 14. Jahrhundert von einer ausnahmsweisen Lösung bestimmter Einzelilille zu einer regelmäßigen und immer mehr geregelten Rechtsprechung entwickelte, die das common law der ordentlichen Gerichte ergänzte (und mit ihm auch seinen Weg in die amerikanischen Kolonien fand). Vgl. ZweigertlKötz, Einführung3 (1996) 184 ff.; ausführlich etwa Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 66 ff. Die meisten amerikanischen Gerichte entscheiden heute sowohl über Rechtsfragen des klassischen Common Law wie auch in Equity-Sachen; eine gesonderte Gerichtsbarkeit für letztere gibt es etwa nur noch in Delaware. Unabhängig von dieser Verschmelzung der Gerichtsorganisation finden aber nach wie vor die traditionellen Grundsätze der equity jurisdiction auch vor den common law courts Anwendung. Vgl. Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 148 ff. 4 Diese vereinfachende Aussage bezieht sich allerdings nur auf die neuere Rechtsgeschichte; dazu nur Dawson, Specific Performance in France and Germany, Mich. L. Rev. 57 (1959) 495 (495 f.): "Ifthe common law system is viewed as a whole, there was a strange progression - from exclusive reliance on specific relief, to an almost exclusive reliance on damages, to a mixed system that employs them both ... "

A. Die Durchsetzung vertraglicher Verbote im allgemeinen

213

rücksichtigung finden. Die (ohnehin nicht mehr so striktes) Trennung von common law und equity kann jedoch nicht als alleinige Begründung fllr den nach wie vor zu konstatierenden Vorrang einer Verurteilung zu Geldersatz angesehen werden. Schließlich hat sich letztere auch im deutschen Recht - entgegen der in civillaw-Systemen vorgesehenen umgekehrten "Rangordnung"6 - in der Praxis durchgesetzt. 7 Das Recht der vertraglichen Ansprüche wird im amerikanischen Recht dem Bereich der remedies 8 zugeordnet, der zwischen unsere herkömmliche Zweiteilung in materielles und Prozeßrecht einzuordnen ist, hier aber größtenteils dem ersteren Bereich zugehören würde. 9 Das materielle Recht entscheidet zunächst nur über die Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, die zu ahnden ist. lO Wie dies zu geschehen hat, ist ein remedial issue und als solches (zumindest grundsätzlich 11) unabhängig davon, welche zusätzlichen prozeßrechtlichen Voraussetzungen zur Durchsetzung vor Gericht erfllllt werden müssen. 12

11. Vertragliche Ansprüche im allgemeinen 1. Vertragsverletzung (Breach ofContract)

Voraussetzung jeder remedy ist ein zumindest drohender Eingriff in eine Rechtsposition, die als erstes zu bestimmen ist. Im Falle von vertraglichen Ansprüchen sind somit die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu ermitteln, wobei - hier wie dort - die Vereinbarung nach ihrem Wortlaut und, soweit nötig, ergänzend auszulegen ist. 13 S Dobbs, Remedies 2 (1993) 1,148 ff.; ZweigertlKötz, Einführung 3 (1996) 482.

6 Vgl. § 241 BGB; §§ 918 Abs. 1, 1323 ABGB. Ebenso in Louisiana: J. Weingarten, Inc. v. Northgate Mall, Inc., 404 So. 2d 869, 900 (La. 1981). 7 Dazu nur ZweigertlKötz, Einführung3 (1996) 482. 8 Remedy sei hier vorsichtig mit "Anspruch" übersetzt (vgl. oben S. 4 ff.).

9 Remedies sind folglich die eigentlichen Anspruchsvoraussetzungen, nachdem die den Ansprüchen zugrundeliegenden Rechtspositionen und deren Bedrohung (letztere als Auslöser der Anspruchsprüfung überhaupt) festgestellt worden sind. 10 "The question, ,Do I have any remedy?' is a substantive law question, not a remedial question." Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 25.

11 V gl. aber unten bei Fn. 48 ff. zum Einfluß der Vollstreckbarkeit. 12 Dazu ausführlich Dobbs, Remedies 2 (1993) I 1 f., 24 ff. 13 Nachweise bei B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 7 ff.

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4. Kapitel: USA

Die Interpretation des Vertrages muß ergeben, daß der Schuldner das Eintreten eines bestimmten Erfolges oder den Fortbestand eines Zustandes versprochen hat, wobei die Verwirklichung dieses Versprechens im Klagszeitpunkt zumindest gefährdet sein muß.14 Ob und inwieweit der Schuldner die (teilweise oder gänzliche) Vereitelung des vertraglich Vereinbarten subjektiv zu vertreten hat, muß im common law nicht mehr geprüft werden, da das objektive Vertretenmüssen bereits im Vertrag selbst als garantieähnliches Versprechen vorweggenommen ist. 15 2. Arten von Contract Remedies

Wie bereits bekannt, gewährt das amerikanische Recht bei Verletzung einer Vertragspflicht primär einen Anspruch auf Geldersatz, wobei dieser wiederum vorrangig auf das positive Interesse (expectation damages), allenfalls aber auch auf den Vertrauensschaden (reliance damages) geht. 16 Neben diesem Hauptangebot der legal remedies l7 kann der Gläubiger alternativ unter den noch zu erwähnenden Voraussetzungen der equity direkte Verhaltensanordnungen an den Schuldner erzwingen. Darunter sind jene remedies zu verstehen, die den Anspruchsgegner unmittelbar zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen zwingen sollen. Solche Anordnungen werden typischerweise unter dem Oberbegriff "injunctions" zusammengefaßt. 18 Die meisten Leistungsurteile auf Naturalerfüllung, vor allem aber jene auf Unterlassung fallen darunter. Des weiteren kann unter Umständen die Rückabwicklung des Vertrages begehrt werden: 19 Restitution zielt auf Rückgabe aller Vorteile, die eine Ver14 Im Falle von Unterlassungspflichten genügt somit (Erst-)Begehungsgefahr; allerdings reicht ein bereits vollendeter Verstoß nicht zur Begründung eines Unterlassungsanspruches, wenn kein weitere Eingriff mehr zu erwarten ist: B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 43 f. 15 ZweigertlKötz, Einführung3 (1996) 501 ff.

16 Einführend B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 50 tT. m. w. N. 17 So genannt, weil es sich um das traditionelle Angebot des common law vor Entwicklung der equitable remedies handelt. Zur Einteilung Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 11.

18 Dieser Begriff ist allerdings mehrdeutig; vgl. B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 59 tT.; Dobbs, Remedies2 (1993) 1,59 f. 19 Zumeist wird restitution dann begehrt, wenn der Vertrag nichtig ist oder die wechselseitigen Leistungspflichten aus anderen Gründen nicht (mehr) wirksam sind. Lei-

A. Die Durchsetzung vertraglicher Verbote im allgemeinen

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tragspartei in ErfiHlung eines in der Folge vereitelten Vertrages auf die andere Partei übertragen hat. 20 Diese Rückgabe kann sowohl in natura als auch mit Geldersatz erfolgen. Ein gleichzeitiger Anspruch auf expectation damages ist naturgemäß ausgeschlossen. Restitution ist daher bei Leistungsstörungen vor allem dann von Interesse, wenn das Erfüllungsinteresse negativ wäre. 21 IH. Grundsätze der Equitable Remedies

Für die weiteren Überlegungen von vorrangigem Interesse sind hier jene Voraussetzungen, unter denen bei drohendem Verstoß gegen ein vertragliches Handlungsverbot ein Anspruch auf Unterlassung des untersagten Verhaltens entstehen kann. 22 Dabei handelt es sich um traditionelle Besonderheiten der equity jurisdiction. 1. Der "Adequacy Test" a) Inhalt und Kritik in den amerikanischen Rechten Erste und wichtigste Hürde auf dem Weg zu injunctive reUe/ist traditionell der sogenannte "adequacy test". Demnach werden equitable remedies dann verweigert, wenn die legal remedies, insbesondere Geldersatz, die gefährdeten oder bereits beeinträchtigten Gläubigerinteressen in ausreichendem Maße befriedigen können. 23 Erfüllt wird diese Voraussetzung etwa dann, wenn die

stungsrückabwicklung kann aber auch bei wesentlichen Vertragsverletzung zugesprochen werden. Dobbs, Remedies2 (1993) III, 160. 20 Zur restitution ausilihrlich Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 550 ff. und III, 159 ff. 21 Zur Konkurrenz von Ausgleichs- und Bereicherungsansprüchen Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 185 ff. 22 Vorausgeschickt wird also, daß sowohl das Verbot an sich als auch die Gefahr eines Zuwiderhandeins bereits festgestellt wurden - was nach amerikanischer Einteilung noch im Bereich des substantive law abzuklären ist; siehe oben bei Fn. 10. Zu den folgenden Einzelfragen der Anspruchsprüfung ausführlicher B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 69 ff. 23 "Specific performance or an injunction will not be ordered if damages would be adequate to protect the expectation interest of the injured party." Restatement Contracts 2nd, § 359 (1). Siehe auch Farnsworth on Contracts (1990) III, 167 f. Vgl. dazu vorerst nur Stürner, Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384, 386: "Die Entscheidung über den Erilillungsanspruch hängt deshalb von der Frage

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4. Kapitel: USA

Schadensbemessung zu schwierig,24 eine Ersatzleistung nicht verrugbar 25 oder die Vollstreckung eines Schadensersatzurteiles zu problematisch wäre. 26 Historischer Ursprung dieser Regel war die Aufgabenteilung zwischen den traditionellen Gerichten und jenen der Chancery, wobei ersteren damit der Vorzug gegeben wurde. 27 Spätestens durch die Zusammenlegung der Gerichtsbarkeit in den meisten Bundesstaaten erübrigte sich jedoch eine solche Grenzziehung28 . Nicht allein deshalb mehrten sich Stimmen in der Literatur, die den adequacy test29 ablehnten. 30 Ihre Kritik überzeugte die Lehre vor allem insoweit, als sie aufzeigte, daß der adequacy test in den meisten Fällen lediglich als Vorwand rur andere Argumente herhalten mußte, die in den Entscheidungsbegründungen nicht offen ausgesprochen wurden. 3l In der Judikatur hat sich der damit propagierte Wechsel zu unverhüllter Argumentation allerdings noch nicht durchgesetzt. 32 Seine ursprüngliche Rolle als unumstößliche Mindestvoraussetzung rur equitable reUe/hat der adequacy test mittlerweile dennoch im Ergebnis eingeab, ob das Rechtssystem keinen ausreichenden anderen Schutz vor Pflichtverletzungen vorsieht, der den Erfiillungsanspruch überflüssig macht."

24 Etwa bei Gegenständen mit hohem Affektionswert. 25 Dies ist insbesondere bei einzigartigen Speziessachen (etwa bei Grundstücken

oder Kunstwerken) der Fall.

26 Ausführlicher zum adequacy test B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 70 ff. 27 Farnsworth on Contracts (1990) II1, 160; B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 70 (bei Fn. 7 m. w. N.). Für Dawson, Specific Performance in France and Germany, Mich. L. Rev. 57 (1959) 495 (534), bedeutet der adequacy test "merely the working compromise between competing tribunals that historical accident had created".

28 Siehe oben Fn. 3 und Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 201. 29 Er wird auch mit der synonymen Bezeichnung "irreparable injury rule" benannt, siehe dazu nur Laycock, Death (1991) 8 f., ders., The Death of the Irreparable Injury Rule, Harv. L. Rev. 103 (1990) 687, 694.

30 Prominentester Kritiker der letzten Zeit ist wohl Douglas Laycock mit seinen in der vorigen Fußnote 29 zitierten Werken. Vor ihm etwa bereits Dawson, Mich. L. Rev. 57 (1959) 495, v. a. 535 ff. Weitere Nachwiese zur Diskussion um den adequacy test bei B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 78 ff. 3l Dieser Befund steht im Zentrum von Laycocks Untersuchung und war filr ihn Anlaß, die (wahren) Voraussetzungen für die Zu- oder Aberkennung von injunctive relief neu zusammenzufassen und zu ordnen. Laycock, Death (1991) 265 ff. 32 Dobbs, Remedies 2 (1993) I1I, 197 f

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büßt. 33 Allerdings wird er nach wie vor als ein Argument zusammen mit den übrigen (nunmehr gleichrangigen) Voraussetzungen herangezogen, da auch unter den meisten seiner Kritikern Einigkeit besteht, daß injunctive relief nicht automatisch zu gewähren ist, sondern zumindest gewissen Einschränkungen unterliegen sollte. 34 b) Argumentation mit Rechtsschutz-Alternativen in Deutschland? In den amerikanischen Rechten der equitable remedies ist somit - zumindest der Theorie nach - fiir die Entscheidung über Erfolg oder Mißerfolg einer Unterlassungsklage primär zu prüfen, ob die Interessen des Klägers nicht statt dessen mit einem anderen Klagebegehren, insbesondere einem solchen auf Schadensersatz, mindestens genauso gewahrt werden können, bejahendenfalls die Unterlassungsklage abgewiesen wird. In Deutschland wird im Verhältnis von Unterlassungs- zu Schadensersatzansprüchen jedenfalls keine generelle Vorrangigkeit der letzteren angenommen. 35 Der zu ersetzende Schaden sei typischerweise schwierig zu beziffern,36 zudem sei es in manchen Fällen, etwa beim Verbot der Preisgabe von Betriebsgeheimnissen, geradezu sinnwidrig, zuerst den Verstoß zuzulassen, dann aber den Schuldner dafür finanziell haften zu lassen. 37 Geht es aber um die Wahl zwischen zwei jeweils auf ein Verhalten zielenden Erfiillungsansprüchen, wird sehr wohl eine Rangordnung angenommen, wenn nämlich von den zugrundeliegenden Vertragspflichten die eine nur der Sicherung der anderen dient, letztere aber mittlerweile selbst durchsetzbar ist. Ein 33 "It is probably fair to say that the adequacy test has been evolving from a rule to a factor in the court's balance of costs and benefits. The giant that guarded equity's gate is dying." Dobbs, Remedies2 (1993) 1,135. 34 So etwa Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 205 f.

35 Vgl. aber die österr. E. OGH 14. 10. 1970 Miet 22.328: Dort wurde ausgesprochen, daß Erstbegehungsgefahr für eine Unterlassungsklage nur bei einem besonderen Rechtsschutzbedürfnis des Klägers reichen könne, "wenn nämlich ... das Abwarten einer Rechtsverletzung zu einer nicht wiedergutzumachenden Schädigung führen würde". Dagegen Würth, in: RummeF I (1990) § 1098 Rn. I. 36 Lenzen, Sind unselbständige Unterlassungsansprüche klagbar? NJW 1967, 1260, 1261 (bei Fn. 9); zu Nebenpflichten Stürner, JZ 1976, 384, 389 ("Die Verwirklichung des Rechts kann nicht mit Geld aufgewogen werden ... "). Vgl. auch Köhler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190 (1990) 496, 506. 37 Lenzen, NJW 1967, 1261.

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unselbständiger Unterlassungsanspruch wird demnach dann verweigert, wenn der Gläubiger bereits ErfiUlung der damit geschützten positiven Pflicht verlangen könne. 38 Der Käufer einer Sache kann also mit seiner Klage auf Unterlassung der Drittveräußerung gegen den Verkäufer keinen Erfolg haben, wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits die Übergabe der Kaufsache selbst verlangen könnte. Köhler geht hier noch weiter und fordert, "daß der Gläubiger sein Leistungsintenisse mit anderen Rechtsschutzmöglichkeiten nicht in zumutbarer Weise befriedigen kann."39 Weiters ist auf den (in die umgekehrte Richtung zielenden) Grundsatz zu verweisen, daß etwa der Vermieter zumindest im Zweifel nicht mit der für den Mieter strengsten Sanktion, also der Kündigung, gegen diesen vorgehen sollte, solange der mildere Weg über den Ausspruch von Verboten die betriebenen Interessen in ebensolchem Maße befriedigen könnte. 40 Eine Übernahme des adequacy test für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Unterlassungsklage in das deutsche oder österreichische Recht ist generell abzulehnen. Sofern der Unterlassungsanspruch durch andere Erfüllungsansprüche aus demselben Schuldverhältnis verdrängt wird, die das mit dem Verbot geschützte Interesse des Gläubigers befriedigen, wird ohnehin die Durchsetzbarkeit des Verbotes als solches insgesamt verneint. Auch sonst wäre ein Verweis auf sekundäre Ansprüche zur Behebung allfälliger Schäden, die aus dem Zuwiderhandeln entstehen, im Ergebnis nichts anderes als ein Leugnen von überwiegenden Interessen des Gläubigers an der Unterlassung im Vergleich mit jenen des Schuldners am Zuwiderhandeln. Es geht dabei nicht wirklich um die Frage, ob der Schuldner im vorhinein zu einem Verhalten gezwungen werden soll, oder ob statt dessen nicht der Gläubiger erst im nachhinein Ersatz bekommen soll, wenn sich herausstellt, daß seine Befürchtungen hinsichtlich eines Eingriffes des Schuldners in seine durch das Verbot zu schützende Sphäre eingetreten sind. Nicht der Modus des Rechtsschutzes steht im Vordergrund, son38 Henckel, Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97, 121; Lenzen, NJW 1967, 1261 (bei Fn. 13). 39 Köhler, AcP 190 (1990) 506, wo er noch direkter danach fragt, "ob der Gläubiger sein Interesse adäquat mit der positiven Leistungsklage durchsetzen könnte" (Hervorhebung vom Verf.). Vgl. auch Stürner, JZ 1976,384,386, der meint, daß generell zu prüfen sei, ob nicht der ErfUllungsanspruch durch andere potentielle Ansprüche verdrängt werde. 40 Aus der deutschen Judikatur etwa LG Bochum 4. 7.1979 WoM 1979,255; ähnlich LG Berlin 14.10.1984 GE 1981,35; zu Österreich siehe oben S. 164, neben den dort zitierten E. weiters OGH 14. 10. 1970 Miet 22.328.

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dem die Bewertung der (sonstigen) Gläubiger- und Schuldnerinteressen im direkten Vergleich. Dem Mieter wird nicht deshalb die Installation einer Parabolantenne erlaubt, weil der Ausspruch eines Verbotes ein zu strenges Urteil wäre, sondern weil sein Informationsinteresse höher eingeschätzt wird als etwa das Interesse des Vermieters am unversehrten Erhalt der Außenfassade. 41 2. Sonstige Argumente

a) Öffentliche Interessen aa) Public Policy

Bei der Beurteilung von Unterlassungsklagen werden von den amerikanischen Gerichten nicht nur die Interessen der konkreten Parteien miteinbezogen, sondern auch damit nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehende Argumente. Public policy42 ist zunächst etwa dann entscheidungsrelevant, wenn es um öffentliche Versorgungsunternehmen handelt, wobei gerade in solchen Fällen die Berufung auf Interessen der Allgemeinheit durchaus auch zugunsten einer injunction sprechen können. 43 bb) Berücksichtigung von Grundrechten

Übergeordnete Interessen auf abstrakterer Ebene werden weiters zur Wahrung der Grundrechte berücksichtigt. So ist es trotz eines ausdrücklichen Wettbewerbsverbotes im Dienstvertrag nahezu ausgeschlossen, ein Urteil zu erwirken, das dem beklagten Dienstnehmer des Klägers die Tätigkeit für ein mit diesem konkurrierendes Unternehmen untersagt, wenn dies im Ergebnis zu einem (positiven) Zwang des Beklagten zu einer bestimmten Beschäftigung führen würde, etwa dazu, daß der Beklagte zur Fortsetzung seiner Arbeit beim Kläger gezwungen würde. 44 Dies wäre mit dem negativen Beigeschmack eines Verstoßes gegen das Sklaverei verbot des Thirteenth Amendment behaftet, weshalb 41 Der Verweis auf die wahren Interessen war ja auch Grundlage der Kritik Laycoc!es, siehe oben bei Fn. 31. Der adequacy test hat zumindest in den im folgenden untersuchten mietrechtlichen Problemen kaum Bedeutung; siehe S. 245,255 und 261. 42 Restatement Contracts 2nd, § 365.

43 Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 142 f. 44 Restatement Contracts 2nd, § 367 (2); Dobbs, Remedies 2 (1993) I1I, 497 ff. m. w. N.

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Erfiillungsanspruche gegen Dienstnehmer in der Regel überhaupt verweigert werden. 45 Auf andere Grundrechte wird in den Entscheidungsbegrundungen dann Rücksicht genommen, wenn es sich um so sensible Themen wie Freiheit der Meinungsäußerung handelt. 46 Ein Vermieter kann etwa seinen Mietern nicht verbieten, mit Schildern in den Fenstern auf einen Mietstreik hinzuweisen. 47

cc) Befürchtete Probleme bei der Vol/streckung der Unterlassungsurteile Eine Eigenheit der remedial analysis ist es, daß auch Probleme bei der Vollstreckung von anstehenden Entscheidungen bereits als Hinderungsgrund für potentielle Anspruche angesehen werden. 48 Glaubt das Gericht, daß eine

45 Gegen diese Argumentation WonnelI, The Contractual Disempowerment of Employees, Stan. L. Rev. 46 (1993) 87, insbes. 131 tf., 138 ff. 46 Vgl. nur McMorries v. Hudson Sales Corp., 233 S.W.2d 938 (Tex. Civ. App. 1950: keine injunction gegen McMorries, der sein von Hudson angeblich defekt geliefertes Fahrzeug mit Schildern wie "Another Dissatisfied Hudson Owner" herumfuhr). 47 Whitby Operating Corp. v. Schleissner, 459 N.Y.S.2d 203 (N.Y. Sup. Ct. 1982); Nyer v. Munoz-Mendoza, 385 Mass. 184,430 N.E.2d 1214 (Mass. 1982). Vgl. dazu LG Hamburg 6.5.1977 WoM 1978, 239; AG Hamburg 3.1. 1979 WoM 1979, 76; AG München 9. 9.1981 WoM 1989,617; AG München 16.10.1981 WoM 1989,617; AG Berlin-Neukölln 11. 10. 1982 WoM 1983,257; OLG Frankfurt/Main 9. 12. 1982 WoM 1983,84; AG Nürnberg 30.12.1982 WoM 1983,261; LG München I 20.7.1983 WoM 1983, 263; AG Ludwigsburg 11. 8. 1989 WoM 1989, 618. Zu politischen Plakaten BVerfG 15. 1. 1958 NJW 1958,259 = ZMR 1958, 127 = BVerfGE 7, 230; LG Essen 22.2. 1973 NJW 1973,2290 (Anm. E. Bucher); AG Hamburg 4.10. 1978 ZMR 1979, 139; AG Hamburg 29. 2.1980 WoM 1980, 175; LG Hamburg 13.6.1980 WoM 1980, 247; LG Kassel 22. 1. 1981 WoM 1981,211; AG Berlin-Charlottenburg 19. 5. 1981 GE 1983, 667; AG Berlin-Charlottenburg 24. 11. 1981 GE 1983, 667; LG Darmstadt 1. 10. 1982 ZMR 1983, 13 = WoM 1983, 137; BayObLG 4.11. 1983 ZMR 1984,85 = NJW 1984,496 = WoM 1984, 12 = MDR 1984,234 = GE 1984,227; AG Osnabrück 13.3.1984 WoM 1986,306; LG Hamburg 26. 3. 1985 ZMR 1985, 274 = NJW 1986, 320 = WoM 1986, 134; LG Tübingen 27. 9. 1985 ZMR 1985, 415 = NJW 1986,321; AG Freiburg 17.3.1987 WoM 1987, 144; AG Göttingen 3. 7.1987 WoM 1988,299; LG Aachen 25. 11. 1987 WoM 1988,53; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg 1. 12. 1987 MM 1988, Nr. 3, 19; AG Waldkirch 25. 1. 1996 WoM 1996,219. Aus der Literatur: Eisenschmid, Gebrauchsrechte des Mieters, in: FS Bärmann und Weitnauer (1990) 217, 220 ff.; Sterne I, Mietrecht 3 , II Rn. 190 ff. (S. 306 ff.). 48 Vgl. Restatement Contracts 2nd, § 366: "A promise will not be specifically enforced if the character and magnitude of the performance would impose on the court

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Überwachung des aufzutragenden Verhaltens die Ressourcen des Justizapparates überfordern würde, wird ein solches Urteil erst gar nicht erlassen. 49 Dies ist um so eher der Fall, je länger der Zeitraum ist, über den sich das begehrte Geoder Verbot erstrecken soll, und je komplexer das dabei zu überwachende Verhalten umschrieben werden muß. 50 b) Billigkeitserwägungen aa) Unfairness

Ohne den Vertrag insgesamt in seinem Bestand zu geflihrden, wird unter bestimmten Voraussetzungen ein Erftillungsanspruch in equity verweigert, wenn die Vereinbarung zu einseitig die Interessen einer Partei zu Lasten der anderen fördert. Zwar wird das konstatierte Ungleichgewicht noch nicht tUr so gravierend erachtet, daß es einer die Anspruchsgrundlage selbst vernichtenden Sittenwidrigkeit gleichkommt. Dennoch wird der Kläger zum Beispiel auf "bloße" Schadensersatzansprüche verwiesen, wenn sich zuvor seine Verhandlungsübermacht zum Nachteil des Beklagten ausgewirkt hat, oder wenn die auszutauschenden Leistungen in krassem Mißverhältnis zueinander stehen. 5 I So wurde etwa die Unterlassungsklage aus einem Exklusivlieferungsvertrag abgewiesen, obwohl der beklagte Landwirt vorsätzlich einen Konkurrenten des Klägers beliefert hatte, weil letzterer sich im Vertrag nach Ansicht des Gerichts zu weit gehende Rechte ausbedungen hatte. Insbesondere hätte er nach dem Vertragswortlaut einseitig die Annahme jeder Lieferung des Landwirts verweigern können. 52 burdens in enforcement or supervision that are disproportionate to the advantages to be gained from enforcement and to the harm to be suffered from its denial." 49 "Schon während des Erkenntnisverfahrens ,schielt' also das Gericht gleichsam auf die Möglichkeit zügiger Vollstreckung des Urteils ... " ZweigertlKötz, Einftlhrung 3 (1996) 479. 50 Weitere Nachweise bei B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 96 f. 51 Vgl. Restatement Contracts 2nd, § 364 (1): "Specific performance or an injunction will be refused if such relief would be unfair because (a) the contract was induced by mistake or by unfair practices, (b) the relief would cause unreasonable hardship or loss to the party in breach or to third persons, or (c) the exchange is grossly inadequate or the terms ofthe contract are otherwise unfair." Weitere Nachweise bei B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 82 ff.; Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 216 ff. 52 Campbell Soup Co. v. Wentz, 172 F.2d 80 (3rd Cir. 1948). 16 Koch

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Auch in Deutschland und Österreich muß die Mißbilligung einer einzelnen Vertragsbestimmung, die eine Seite gröblich benachteiligt, nicht zwingend zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führen. Unter bestimmten Voraussetzungen kommt es zur Teilunwirksamkeit der beanstandeten Klausel oder zu ihrer geltungserhaltenden Reduktion, was den Vertrag als solchen saniert und die ursprünglich vereinbarte Regelung umdeutet oder zugunsten der dispositiven Gesetzesregelung entkräftet. 53

bb) Equitable Estoppel Ein Kläger kann seinen formal gerechtfertigten Anspruch dann nicht durchsetzen, wenn er beim Beklagten einen falschen Eindruck von der Wirklichkeit vermittelt hat, auf den dieser vertrauen durfte und auch tatsächlich vertraut hat, und wenn dem Beklagten aus der Berufung auf den wahren Sachverhalt ein Nachteil entstünde. 54 Ein ähnlicher Grundgedanke liegt dem Konzept des konkludenten Anspruchsverzichtes zugrunde (implied waiver), das aber nicht nur die Geltendmachung des Anspruches hindert, sondern die Anspruchsgrundlage selbst betrifft. 55 Das Konzept des equitable estoppel deckt sich weitgehend mit dem deutschen venire contra factum proprium. Hier wie dort kann ein Gläubiger nicht mehr auf der Erfüllung einer Verhaltenspflicht des Schuldners bestehen, wenn 53 Esser/Schmidt, Schuldrecht 1/1 8 (1995) § 10 11 2.b (S. 164 f.); Medicus, A'f6 (1994) § 35 (S. 185 ff.). "Bestandsaufnahme" zu Judikatur und Literatur dazu bei Krampe, Aufrechterhaltung von Verträgen und Vertragsklauseln, AcP 194 (1994) 1; weiters H. Roth, Geltungserhaltende Reduktion im Privatrecht, JZ 1989, 411. Überblick bei Coester-Waltjen, Inhaltskontrolle von AGB - geltungserhaltende Reduktion - ergänzende Vertragsauslegung, Jura 1988, 113. Siehe etwa zur Unwirksamkeit eines pauschalen Tierhaltungsverbotes in Formular-Mietverträgen gern. § 9 Abs. 1 AGBG die oben S. 52 in Fn. 18 zitierten E. Zum österr. Recht etwa Rummel, in: Rummel 2 I (1990) § 878 Rn. 5; Krejci, in: RummeF I (1990) § 879 Rn. 256 f; ders., in: RummeF 11 (1992) § 6 KSchG Rn. 8 ff.; KoziollWelser po (1995) 147 f. 54 Ausführlich Dobbs, Remedies 2 (1993) 1,84 ff; III, 219 ff 55 Dazu etwa Latimer Point Mgmt. Corp. v. Anderson, 471 A.2d 670 (Conn. App. Ct. 1984). Siehe Corbin on Contracts (1952) § 752 (S. 705 ff.). Vgl. aber Weaver Bros., Inc. v. Newlin, 74 A.2d 65, 18 A.L.R.2d 877 (D.C. 1950), wo waiver und estoppel gleichgesetzt werden: "Even where the prohibition is absolute it has been held that long inaction on the part ofthe landlord under circumstances implying knowledge on his part, may constitute a waiver of the prohibition itself - not a breach thereof - or, put another way, that the landlord by his course of conduct is estopped to insist on enforcement."

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diese nunmehr geplante Rechtsausübung mit einem früheren Verhalten seinerseits in Widerspruch steht und der Schuldner bereits in Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat. 56 ce) Unc/ean Hands

"He who comes into equity must come with clean hands." Equity verweigert also jedem Kläger den Rechtsschutz, der sich selbst gegenüber dem Beklagten unredlich verhalten hat, wobei dies im Zusammenhang mit dem Klagsanspruch geschehen sein muß.57 Ein Arbeitgeber wird also einem ehemaligen Arbeitnehmer unter Berufung auf ein vereinbartes Wettbewerbsverbot die Tätigkeit rur ein Konkurrenzunternehmen nicht verbieten können, wenn dieser Dienstnehmer zuvor durch schikanöses Verhalten zur Kündigung gezwungen worden ist. 58 Diese doctrine ist mittlerweile umstritten, wobei weniger das anspruchshindernde Argument als solches im Zentrum der Kritik steht als vielmehr seine in der Praxis manchmal mißbräuchliche Anwendung. 59 In besonders krassen Fällen ist es auch im deutschen Recht denkbar, daß die Rechtsausübung einer Vertragspartei als mißbräuchlich qualifiziert wird, wenn sich diese zuvor dem anderen Teil gegenüber treuwidrig verhalten hat. Abgesehen von den bereits im Gesetz selbst vorgesehenen Wegen der Leistungsverweigerung bietet sich damit fur eine auf ErfiilIung geklagte Partei die Möglichkeit, bei schwerwiegenden Vertrauensstörungen nicht nur wegen Beeinträchtigung einer HauptIeistungspflicht, sondern auch wegen Verstößen gegen Schutz- und Sorgfaltspflichten durch den klagenden Gläubiger den Leistungs-

56 Dazu ausführlich G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 322 fT.; weiters Heinrichs, in: Palandt58 (1998) § 242 Rn. 55 ff. Von der h. M. abweichend Jürgen Schmidt, in: Staudinger I3 (1995) § 242 Rn. 616 ff. Zur Abgrenzung vom Verzicht (als vergleichbarer Problematik zur erwähnten Diskussion um den imp/ied waiver) G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 327 f. 57 Wie eng dieser Zusammenhang sein muß, ist streitig. Manche Gerichte verlangen, daß der Klagsanspruch selbst aus dem vorwerfbaren Verhalten des Klägers entstanden sein muß, anderen genügt es, wenn es das Verhältnis der Parteien insgesamt betroffen hat. Dazu Dobbs, Remedies2 (1993) I, 95 ff. 58 Custom Drapery Company, Inc. v. Hardwick, 531 S.W.2d 160 (Tex. Civ. App.1975). 59 B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 88 m. w. N.

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austausch zu blockieren, statt sich mit sekundären Schadensersatzansprüchen begnügen zu müssen. 60 dd) Laches

Ähnlich dem deutschen Konzept der Verwirkung 61 gilt es auch im amerikanischen Recht der Grundsatz, daß der Kläger einen Anspruch nicht mehr durchsetzen kann, wenn er sich damit ungebührlich viel Zeit läßt, so daß dem Beklagten aus dieser Verzögerung Nachteile erwachsen. 62 Ursprünglich war die doctrine 0/laches63 nur Ersatz rur die in equity nicht geltenden Verjährungsregeln. Auch heute noch sind die statutes 0/ limitation zumindest Anhaltspunkt rur die Bemessung der Zeitspanne, binnen derer ein Anspruch aktiv verfolgt werden muß. Eine klare Abgrenzung zum vertragsbezogenen Argument des (konkludenten) Verzichts (waiver 64) sowie zum anspruchsbezogenen estoppel ist nicht 60 EsseriSchmidt, Schuldrecht I/ls (1995) § 10 III 2.e (S. 179 f.): "Zwar anerkennt das BGB keine Kompensation beiderseitiger Ptlichtwidrigkeiten und auch keine spontane Stornierung der Gegenpflichten bei Vertragsverstößen nur einer Seite, doch darf nicht außer acht bleiben, daß der Vertrag nur in Erwartung vertragstreuen Verhaltens bei der Teile geschlossen wurde." Siehe auch G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 417 ff. sowie ausfilhrlich Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) § 242 Rn. 688 ff. Aus der österreich ischen Judikatur vgl. OGH 8. 3. 1967 Miet 19.111 = EvBI 1967/365 (Vermieter kann sich gegenüber seinem Mieter nicht auf fehlende behördliche Genehmigung der von diesem beabsichtigten Nutzung berufen, wenn er das Bestandobjekt gerade zu diesem Zwecke vermietet hat); OGH 26.6.1968 Miet 20.136; OGH 11. 7. 1968 Miet 20.137. 61 Dazu hier nur G. Roth, in: MünchKomm 3, § 242 Rn. 360 ff.; Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) § 242 Rn. 516 ff. Weitere Verweise oben S. 121 ff., 121, sowie zu Österreich S. 161 ff. 62 Dobbs, Remedies2 (1993) I, 103 ff.

63 Der Begriff wird in den amerikanischen Entscheidungen nicht immer einheitlich verwendet: "A plaintiffs inactivity in bringing suit to enforce a restrictive building covenant has, for example, been vaiously spoken of as waiver, estoppel, and acquiescence, as weil as laches and delay." 12 Am. Jur. 2d Covenants and Conditions § 40.

64 Waiver ist allerdings nicht völlig synonym mit dem deutschen Ausdruck des Verzichts, sofern dieser als Vertragsänderung verstanden wird. Mit einem waiver kann der Gläubiger nämlich auch bloß auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem konkreten Verstoß des Schuldners gegen eine Vertragspflicht "verzichten", ohne sich seiner Rechte aus der verletzten Bestimmung insgesamt zu begeben. Dazu unten am Beispiel der Tierhaltungsverbote bei Fn. 134. Zur Mehrdeutigkeit von waiver auch Farnsworth

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immer möglich,65 da alle drei von einem ähnlichen objektiven Tatbestand ausgehen - daß der Kläger ein Verhalten gesetzt hat, welches objektiv den Anschein erweckte, er werde sein ihm zustehendes Recht nicht durchsetzen. 66 Beim waiver genügt dieses "einseitige" Verhalten des Klägers, sofern aus ihm geschlossen wird, daß dieser konkludent eine Willenserklärung abgegeben hat; bei laches und estoppel braucht es dieses subjektive Element auf Klägerseite nicht, sehr wohl aber muß noch auf Seite des Beklagten hinzutreten, daß letzterer sich auf das klägerische Verhalten verlassen und im Vertrauen darauf gehandelt hat. Die Besonderheit von lach es im Vergleich zu estoppel ist das Zeitmoment: Der Kläger kann durch verschiedenstes Verhalten estopped sein, seinen Anspruch geltend zu machen; bei lach es ist er an der Durchsetzung gehindert, weil er zu lange nicht gehandelt hat. ee) Unverhältnismäßige Härte

Selbst wenn der Vertrag selbst und der darin vorgesehene Leistungsaustausch nicht zu beanstanden sind, kann gerichtlicher Zwang zur (Natural-)Erfüllung verweigert werden, wenn die Durchsetzung des klägerischen Rechtes für den Beklagten in der konkreten Situation eine unverhältnismäßige Härte darstellen würde, etwa bei einem groben Mißverhältnis zwischen dem für die Realerfüllung notwendigen Aufwand und dem für den klagenden Gläubiger daraus erwachsenden Vorteil. 67 Ein solcher Einwand des Beklagten nützt ihm jedoch dann nichts, wenn dieses Mißverhältnis bereits bei Vertragsschluß vorhersehbar war. Ein Umformulieren des Vertrages durch den Richter soll jedenfalls vermieden werden. 68

on Contracts (1990) II, 374. Weiters allgemein zum waiver des Vermieters: 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 508. V gl. die deutsche Diskussion um die Rechtsfolgen der Verwirkung (Untergang des Rechts oder bloße Hemmung der RechtsausUbung) G. Roth, in: MUnchKommJ , § 242 Rn. 374 f. und Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) Einl. zu §§ 241 Rn. 566,jeweils m. w. N.

65 Vgl. G. Roth, in: MUnchKomm J , § 242 Rn. 327 f. Jürgen Schmidt, in: Staudinger l3 (1995) § 242 Rn. 533, 573. 66 Vgl. die Parallele im deutschen Recht bei G. Roth, in: MUnchKomm J , § 242 Rn. 322 f. (Verwirkung als "Unterfall des venire contra factum proprium"). 67 Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 221 ff. Die (auch im amerikanischen Recht auffallende) Ähnlichkeit mit dem Konzept der Geschäftsgrundlage fUhrt zu Abgrenzungsschwierigkeiten, siehe dazu Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 224 f. 68 Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 224.

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jJ) Bestimmtheit der Vertragspjlichten Die Prüfung, wie genau die wechselseitigen Vertragspflichten von den Parteien bestimmt wurden, erfolgt in den USA mit einem zweistufigen Test. Zunächst muß ein Grundgerüst von Verhaltenspflichten insoweit erkennbar sein, damit überhaupt ein Vertrag zustandekommen kann. Über diese Hürde hinaus werden aber an die certainty of terms noch höhere Anforderungen gesteIlt, wenn es darum geht, wie ihre ErfüIlung durchgesetzt werden sol1.69 Für Unterlassungsklagen liegt die Latte dabei tendenzieIl höher als für Schadensersatzbegehren. 70 In das angestrebte Urteil muß nicht nur eine bestimmte (errechenbare) Summe eingetragen werden, sondern eine genaue Verhaltensanweisung, deren Befolgung später auch eindeutig zu kontrollieren sein muß. Oftmals verschwimmt dieses Argument daher mit jenem, daß eine injunction nicht ergehen soIlte, wenn bei der späteren ZwangsvoIlstreckung Probleme fur den Justizapparat zu befürchten sind.?l Ist die durchzusetzende Leistung im Vertrag nicht hinreichend bestimmt, ist nach deutschem 72 und österreichischem 73 Recht bereits die Verpflichtung dazu nicht wirksam begründet worden. Ist der Vertrag hingegen als solcher zustandegekommen, scheitert eine Klage aIIenfaIls noch wegen Unbestimmtheit des Klagsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 dZPO, § 226 Abs. 1 öZPO), dann aber nicht aus materieIl-rechtIichen, sondern aus prozessualen GrÜnden. 74 Es bedarf keiner Zwischenstufe wie in den amerikanischen Rechten, wonach zwar die Anspruchsgrundlage als solche verbindlich ist, statt des eingeklagten Primäranspruches aber nur deshalb ein Sekundäranspruch zuerkannt wird, weil das 69 Restatement Contracts 2nd, § 33 cmt. b. 70 Restatement Contracts 2nd, § 362: "Specific performance or an injunction will not be granted unless the terms of the contract are sufficiently certain to provide a basis for an appropriate order." Siehe auch cmt. a dazu. Dagegen aber etwa Dobbs, Remedies 2 (\ 993) III, 212. Weitere Nachweise bei B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 91 ff. 71 Dazu bereits oben S. 220. 72 Kramer, in: MünchKomm 3 (\994) § 241 Rn. 3; EsseriSchmidt, Schuldrecht 1/1 8 (\ 995) § 14 I (S. 241 f.).

73 Rummel, in: Rummel 2 I (1990) § 869 Rn. 5 ff.; Koziol/Welser I I0 (1995) 215 f. 74 Wenn Köhler, AcP 190 (J 990) 509, davon spricht, daß die Unterlassungspflicht "hinreichend bestimmt" sein müsse, um daran einen Unterlassungsanspruch anzuknüpfen, so meint er wohl nur die Bestimmtheit der Pflicht als Anspruchsvoraussetzung im allgemeinen, ohne gerade den Unterlassungsanspruch zugunsten eines anderen Anspruchszieles auszuschließen.

A. Die Durchsetzung vertraglicher Verbote im allgemeinen

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durchzusetzende Verhalten nicht mit ausreichender Bestimmtheit vereinbart worden ist,75 gg) Mutuality 01 Remedies

Eine umstrittene equitable delense ist jene, daß eine Verurteilung zu einem bestimmten Verhalten nur dann ausgesprochen werden kann, wenn equity dem Beklagten auch seinerseits einen solchen Rechtsbehelf gewähren würde, falls dessen Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertrag gerichtlich durchgesetzt werden müßten. Gegner dieses Grundsatzes stützten ihre Kritik vor allem darauf, daß damit ein bereits tatsächlich vertragsbrüchig gewordener Beklagter Vorteile aus einem allenfalls potentiell vertragswidrigen Verhalten des Klägers in der fiktiven Zukunft vorwegnehmen könne.7 6 Das Restatement enthält daher nur noch einen modifizierten Rumpf dieser Regel, der an die kontinental-europäische Einrede des nicht erfiillten Vertrages erinnert. 77

3. Richterliches Ermessen Abgesehen von der verfahrensrechtIichen Besonderheit, daß grundsätzlich keine jury über Fragen der equity entscheidet,78 ist als weitere Besonderheit der Ansprüche in equity verblieben, daß über ihre Zuerkennung der Richter nach Ermessen entscheiden kann, und zwar nicht nur über den Erfolg des Klagebegehrens insgesamt, sondern vor allem auch über Art und Inhalt des mit dem Urteil zugesprochenen Anspruches.7 9 Bei der Wahl der anzuordnenden Ver75 Der praktische Grund für die Notwendigkeit eines bestimmten Klagebegehrens ist aber derselbe: Hüben wie drüben wird darauf verwiesen, daß Probleme bei der Vollstreckung vermieden werden sollen, indem Zweifelsfragen bereits im Erkenntnisverfahren ausgeschaltet werden. Zu Deutschland E. Schumann, in: SteiniJonas, ZP021 (1997) § 253 V Rn. 59; Lüke, in: MünchKommZPO (1992) § 253 Rn. 133 .. 76 Dazu etwa Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 101 ff.; III, 226 ff., und Yorio, Contract Enforcement (1989) 130 ff. 77 "Specific performance or an injunction may be refused if a substantial part of the agreed exchange for the performance to be compelled is unperformed and its performance is not secured to the satisfaction of the court." Restatement Contracts 2nd, § 363 (siehe auch cmt. c dazu). Vgl. § 1052 ABOB, §§ 320 ff. BOB sowie oben bei Fn. 60.

78 Dazu Dobbs, Remedies2 (1993) 1,153 f., 168 ff. 79 Ausführlich Dobbs, Remedies 2 (1993) I, 90 ff., der zur Ermessensfreiheit meint (92): "Discretion of equity courts is long established. It makes possible decisions that

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4. Kapitel: USA

haltensweise muß er sich nicht einmal an die im Wortlaut des Vertrages vorgesehenen halten. 80 Sein Ermessen ist aber an die etablierten Grundsätze der equity gebunden. 8I Während der adequacy test ursprünglich als eindeutige Entscheidungsfrage galt, wird auch er mittlerweile in die Gesamtabwägung aller Interessen durch den Richter miteinbezogen. 82 Diese erinnert in so manchen Entscheidungsbegründungen an ein bewegliches System, wenn der Richter die anspruchsbegründenden Argumente des Klägers in Vergleich zu den anspruchshemmenden equitable defenses setzt und dabei einen schwach ausgeprägten Aspekt mit einem besonders starken anderen aufwiegt. 83

B. Beispiele aus dem Mietrecht I. Vorbemerkungen zum amerikanischen Mietrecht

Das Recht der Miete unbeweglicher Sachen 84 wurde in den USA ursprünglich nicht dem Vertragsrecht, sondern dem Sachenrecht zugeordnet. 85 Vorranare flexible, intuitive, and tailored to the particular case. It also makes possible decisions that are unanalyzed, unexplained, and un-thoughtful." Zur Kritik an dieser Ermessensfreiheit B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 101 ff. m. w. N. 80 Restatement Contracts 2nd, § 358 (l): "An order of specific performance or an injunction will be so drawn as best to effectuate the purposes for which the contract was made and on such terms as justice requires. It need not be absolute in form and the performance that it requires need not be identical with that due und er the contract." 81 "It is a cardinal principle that the granting of an equitable remedy is ordinarily a matter of discretion, not an arbitrary, capricious discretion, but asound judicial discretion, controlled by established principles of equity, and exercised upon a consideration of all of the circumstances of each particular case." Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. Oberman, 237 N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963). 82 Siehe nur Restatement Contracts 2nd, § 357 cmt. c und § 359 cmt. a. 83 Vgl. auch Laycock, Death (1991) 223: "The less adequate the damage remedy, the more willing courts are to undertake complex specific relief." 84 Mietverträge über bewegliche Sachen unterliegen gesonderten Regeln, siehe nur U.e.e. Art. 2A. 85 In der historischen Entwicklung des common law war das Mietverhältnis ursprünglich rein vertraglich, entwickelte sich aber im Zuge der Einführung neuer writs zwischen dem 13. und 15. Jahrhundert zu einer sachenrechtlichen Beziehung. Mi/som, Historical Foundations ofthe Common Law2 (1981) 152 ff. Vgl. auch J. H Baker, An Introduction to English Legal History2 (1979) 251 ff.; Cunningham/Stoebuck/Whitman, Property2 (1993) § 6.10 (S. 258 ff.).

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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giges Merkmal der Beziehung zwischen Vermieter und Mieter war die Übertragung eines Nutzungsrechtes an der Liegenschaft, das in deutscher Terminologie einem beschränkten dinglichen Recht daran gleichzusetzen war. 86 Demzufolge entsprangen die wechselseitigen Ansprüche zwischen den Beteiligten nicht aus einer Verletzung von obligatorischen Rechten, sondern aus der Kollision von dinglichen Berechtigungen. Die Abrede, eine Wohnung zu mieten, war zwar als solche ein Vertrag, sobald das Mietobjekt aber bezogen wurde, wandelte sich dieses Vertragsverhältnis 87 in eine dingliche Rechtsbeziehung. Erst allmählich kristallisierten sich einzelne Rechte und Pflichten heraus, die als gesonderte Nebenabreden tatsächlich nach Vertragsrecht behandelt wurden. Dazu zählen insbesondere die hier vorwiegend interessierenden gesonderten Vereinbarungen über bestimmte Einzelfragen des Gebrauchs des Mietobjektes,88 so etwa über die Tierhaltung. Mittlerweile werden immer mehr Probleme in der Beziehung zwischen Vermieter und Mieter vertragsrechtlich behandelt,s9 Die hierzulande oft (meist zurecht) kritisierte "Verdinglichung" des Mietrechtes 90 ist somit im amerikanischen Recht als diametral entgegengesetzte Entwicklung aus der gegenüberliegenden Ausgangsposition zu beobachten. 86 Manche gehen in der Beschreibung des Mietverhältnisses sogar noch weiter: ,,[D]uring the existence of the lease, the tenant is the absolute owner of the demised premises for al1 practical purposes for the term granted, the landlord's right being confined to a reversionary interest." 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 484. 87 Diese Vereinbarung ist somit gewissermaßen als Mischung aus (bloßem) Titelgeschäft für eine sachenrechtliche Verfügung und Vorvertrag zu sehen, wobei ab erfül1tem Modus die dadurch geänderte sachenrechtliche Güterzuordnung das Rechtsverhältnis zwischen Bestandgeber und -nehmer bestimmt. Vgl. Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 1:8 (S. 22 ff.); 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 12 (1995). 88 Überblick bei CunninghamiStoebucklWhitrnan, Property2 (1993) § 6.24 (S. 277). Siehe auch 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 509. 89 "The traditional property underpinnings have not been swept away, but modem contract principles have been injected." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 1:1 (S. 2). Das Pendel schwingt also wieder zurück; vgl. Fn. 85. CunninghamiStoebucklWhitrnan, Property2 (1993) § 6.10 (S. 258) gehen sogar davon aus, daß von al1en amerikanischen Entschiedungen zum Mietrecht "the majority concern the interpretation of covenants and are resolved as contract cases". Dies ändert aber nichts daran, daß etwa Probleme der Gebrauchsgewährung, sofern diese nicht durch eine gesonderte Abrede qualifiziert worden ist, nach wie vor als Eingriffe in dingliches Recht geahndet werden. Zu den Rechtsfolgen ausführlich Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 345 ff. Siehe weiters 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 43 (1995). 90 Dazu etwa (neutral) GschnitzeriFaistenberger et al. , Schuldrecht BT2 (1988) 133 ff. V gl. weiters Spielbüchler, in: Rummel 2 I (1990) § 372 Rn. 5.

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4. Kapitel: USA

Die traditionelle Zuordnung des Mietverhältnisses zum Liegenschaftsrecht ruhrt zu einer Sonderbehandlung im Bereich der equity, die rur remedies gegen Eingriffe in Rechte an Grundstücken in vielen Fällen auf den adequacy test verzichtet. 91 Dies wird auch rur die Miete von Wohnungen gefordert. 92 Als weitere Besonderheit ist darauf hinzuweisen, daß der Gedanke des Mieterschutzes in den USA geringer ausgeprägt ist als etwa in Deutschland oder Österreich. 93 Niedrigere Hürden vor allem bei der Beendigung des Mietverhältnisses (insbesondere auch durch Anerkennung von kurz- und kürzestfristigen Kettenmietverträgen)94 verringern aber gleichzeitig die Notwendigkeit fur den Vermieter, einer Beeinträchtigung seiner Interessen auf anderem Wege vorzubeugen. Hat der Vermieter jedoch einen Räumungsanspruch, steht ihm damit eine Klage at law zu, die das Rechtsschutzziel einer Unterlassungsklage mehr als abdeckt. Begehrt er dennoch eine injunction, läuft er Gefahr, unter Hinweis auf 91 ,,[Clontracts regarding land are given a somewhat artificial importance, and inquiry is not made in case of such a contract whether damages would afford adequate relief." Wil/iston on Contracts, § 1445. 92 Aus systematischer Sicht paßt dies eigentlich nur flir die sachenrechtlichen Aspekte der Wohnraummiete, wo dies auch kaum umstritten ist, vgl. nur Dobbs, Remedies 2 (1993) III, 349. An der weitergehenden Anwendung dieser Grundsätze zweifelnd auch Wil/iston on Contracts, § 1445: "rt has even been suggested that an injunction will always be granted, regardless of an adequate legal remedy, to enforce a unilateral negative contract, or a negative promise which though forming part only of the contract originally made by the parties is all that remains unperformed, ... as where alessee covenants not to use the premises in a certain way. This may be doubted."

93 Dies heißt aber keineswegs, daß die Gesetzgebung der Bundesstaaten in diesem Bereich untätig geblieben ist, vgl. nur die Umsetzungen des Uniform Residential Landlord and Tenant Act (derzeit in den folgenden 15 Bundesstaaten: Alaska, Arizona, Florida, Hawaii, Iowa, Kansas, Kentucky, Montana, Nebraska, New Mexico, Oregon, Rhode Island, South Carolina, Tennessee und Virginia; zu uniform laws im allgemeinen ZweigertlKötz, Einfllhrung3 [1996] 247) oder die Bestimmungen des Cal. Civ. Code (§§ 1925 ff.), der sich allerdings auch mit so erstaunlichen Detailproblemen wie der Zulässigkeit von Wasserbetten in Mietwohnungen ausflihrIich beschäftigt (§ 1940.5). Vgl. aber auch als weiteres Beispiel jene Bestimmung des Bundesstaates Montana, die es dem Vermieter ermöglicht, einen Mieter, der gegen ein Tierhaltungsverbot verstößt, mit einer nur dreitägigen (!) Frist zu kündigen: Mont. Code Ann. § 70-24-422. 94 Zu den verschiedenen Arten von Mietverhältnissen ausflihrIich Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) 29 ff. Siehe auch CunninghamlStoebucklWhitman, Property2 (1993) §§ 6.\3 ff(S. 261 ff.), §§ 6.73 ff. (394 ff., dort zur Beendigung der verschiedenen Arten von Mietverhältnissen).

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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eine adequate remedy at /aw vor dem Gericht in equity zu scheitern. 95 Dies schließt aber keineswegs aus, daß jener Vermieter, der zuerst equitab/e relief sucht, genausowenig Erfolg hat, weil ihm dort wiederum vorgehalten wird, das durchzusetzende Verbot sei nicht "substantial" genug, um den Mieter aus dem Objekt vertreiben zu können, weshalb der Kläger seine Ansprüche im Wege der Schadensersatz- oder Unterlassungsklage befriedigen solle. 96 In einem Großteil der Entscheidungen zur Durchsetzbarkeit von mietvertraglichen Verboten begehren die Vermieter dennoch die Beendigung des Mietverhältnisses oder bereits die Räumung des Mietobjektes statt Unterlas-

95 Siehe nur 91st Street Co. v. Robinson, 662 N.Y.S.2d 497 (N.Y. App. Div. 1997) (Tagesmutter). 96 Vgl. Jerome Realty Co. v. Yankovich, 37 Mise. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962), wo über eine Unterlassungsklage gegen Tierhaltung entschieden wurde, nachdem im vorherigen Rechtsgang die Kündigung schon unter Verweis auf die Möglichkeit von injunctive relief verweigert wurde: Jerome Realty Co. v. Yankovich, 35 Mise. 2d 183,232 N.Y.S.2d 282 (N.Y. App. Term 1962). Manche Bundesstaaten beschränken die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit des Vermieters auf die Verletzung einer "substantial obligation" durch den Mieter. Solche Begrenzungen sind insbesondere in jenen Gesetzen enthalten, die dem Vermieter die Räumung durch Einführung eines "summary eviction proceeding" erleichtern. Dazu etwa CunninghamlStoebucklWhitman, Property2 (1993) § 6.79 (S. 400 ff.); ausführlicher Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 6:10 ff. (S. 408 ff.). Daß es sich zum Beispiel beim Tierhaltungsverbot um so eine substantial obligation des Mietvertrages handle, wurde unter anderem bezweifelt in B.G. Smith Real Estate v. Byrne, 3 Mise. 2d 559, 112 N.Y.S.2d 893 (N.Y. App. Term 1952); Kingsway-14th Building Corp. v. Flickstein, 234 N.Y.S.2d 812 (N.Y. Civ. Ct. 1962); Abbett Realty Corp. v. Osnowicz, 65 Mise. 2d 927, 319N.Y.S.2d 213 (N.Y. Civ. Ct. 1971); New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Mise. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972) ("This court does not think alandlord can make the keeping of a dog a ,substantial obligation' of lease violation merely by saying it is so expressly in writing signed by the parties and c1early communicated to the tenant."); 333-335 East 209th Street HDFC v. McDonnell, 134 Mise. 2d 1022, 513 N.Y.S.2d 935 (N.Y. Civ. Ct. 1987). Dagegen etwa Hollywood Leasing Corp. v. Rosenblum, 100 Mise. 2d 120,418 N.Y.S.2d 887 (N.Y. Civ. Ct. 1979). Das Restatement Property (Land lord and Tenant) 2nd, § 13.1 verlangt für die Zulässigkeit der termination eines Mietvertrages in ähnlichem Sinne, aber anderem Wortlaut, daß der Vermieter infolge des beanstandeten Verstosses gegen die Vertragspflicht "deprived of a significant inducement to the making of the lease" sein müsse. Diese Terminologie stammt wohl aus der New Yorker Praxis; vgl. etwa Park West Village v. Lewis, 62 N.Y.2d 431,477 N.Y.S.2d 124,465 N.E.2d 844, 46 AL.R.4th 489 (N.Y. 1984). Siehe auch die Reporter 's Notes Nr. 9 dazu.

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4. Kapitel: USA

sung des untersagten Verhaltens, auch wenn letzteres zumindest nach Meinung der Lehre das passendste Rechtsschutzziel wäre. 97

11. Tierhaltung 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung Am Beginn der Überlegungen zur Frage, ob ein Bestandgeber seinen Mietern das Halten von Tieren im Mietobjekt untersagen kann,98 steht selbstverständlich auch im amerikanischen Recht eine Analyse der vertraglichen Rechte und Pflichten. Daß dabei nicht nur der ausdrückliche Wortlaut der Vereinbarung berücksichtigt wird, versteht sich von selbst. 99 Enthält der Mietvertrag eine Klausel, die ein generelles Verbot der Tierhaltung ausdrücklich ausspricht, ist zunächst zu prüfen, ob ein solches Verbot überhaupt zulässig ist und von den Gerichten anerkannt wird. I 00 Dies ist grundsätzlich zu bejahen, 101 wie dies für Gebrauchsregelungen durch den Vermieter im allgemeinen gilt. I 02 Allerdings gilt auch im amerikani97 Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:9 (S. 250): "Injunctive relief ... is peculiarly suited for enforcement of restrictive use covenants, and has been granted to abate a wide variety ofprohibited activities."

98 Überblick in 18 A.L.R.2d 880 (Relative rights and Iiabilities as between landlord and tenant with respect to keeping of dogs, birds, or other pets). Vgl. einleitend Abbett Realty Corp. v. Osnowicz, 65 Misc. 2d 927,319 N.Y.S.2d 213 (N.Y. Civ. Ct. 1971): "Dogs have Iived with human beings, to the benefit of both species, for ten millennia. The discontents of modem Iife, unfortunately, have led in recent years to various falIings out. Three examples co me to mind. (I) Many humans insist that dogs forsake the manners of civilization and revert to their lupine state in order better to protect those humans from other humans who have themselves reverted to some original condition of barbarity. Dogs doubtless resent this. (2) Large numbers of dogs have fallen into the habit of attending to their needs on the city's public ways. Most humans resent this. (3) Certain humans who own property occupied jointly by other humans and by dogs have demanded that the humans evict the dogs on pain of being evicted themselves. This is a case ofthe third kind." 99 "No one ... has as yet prepared a written lease or contract so copious and diffuse as to speak its entire piece. Normally the words of the instrument radiate by implication numerous unexpressed rights and privileges truly within the contemplations of the parties." Bellomo v. Besanzio, 142 N.J. Eq. 363, 60 A.2d 64 (N.J. Ch. 1948). 100 Die Klausel muß dem Mieter in seiner Muttersprache verständlich gemacht werden, wenn dieser unzureichende Englisch-Kenntnisse besitzt: 5000 Park Associates v. Collado, 253 N.J. Super. 653, 602 A.2d 803 (N.J. Super. Ct. Law Div. 1991).

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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sehen Reeht der Grundsatz, daß Zweifel bei der Reichweite einer mehrdeutig formulierten Gebrauehsbesehränkung zugunsten des Mieters zu lösen sind. 103

101 "A prohibition against the keeping of animals by residents of apartment houses is reasonable and enforceable." Riverbay Corp. v. Klinghoffer, 34 AD.2d 630, 309 N.Y.S.2d 472 (N.Y. App. Div. 1970). Weiters Knolls Cooperative Section II, Inc. v. Cashman, 19 AD.2d 789, 243 N.Y.S.2d 182 (N.Y. App. Div. 1969); Hillmann Housing Corp. v. Krupnik, 40 AD.2d 788, 337 N.Y.S.2d 547 (N.Y. App. Div. 1972); Pollack v. J.A. Green Construction Corp., 40 AD.2d 996, 338 N.Y.S.2d 201 (N.Y. App. Div. 1972); Linden Hili # 2 Cooperative v. Leskowitz, 41 AD.2d 741, 341 N.Y.S.2d 317 (N.Y. App. Div. 1973); Kingsview Hornes, Inc. v. Jarvis, 48 AD.2d 881, 369 N.Y.S.2d 201 (N.Y. App. Div. 1975); Hollywood Leasing Corp. v. Rosenblum, 100 Misc. 2d 120, 418 N.Y.S.2d 887 (N.Y. Civ. Ct. 1979); Trump Village Section 3, Inc. v. Moore, 84 AD.2d 812, 444 N.Y.S.2d 134 (N.Y. App. Div. 1981); Crossroads Apartments Associates v. LeBoo, 152 Misc. 2d 830,578 N.Y.S.2d 1004 (N.Y. City Ct. 1991); First Mortgage Bond Co. v. Saxton, 312 Mich. 520, 20 N.W.2d 294 (Mich. 1945); Housing Authority of Atlantic City v. Coppock, 136 N.J. Super. 432, 346 A2d 609 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1975). Dazu auch Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:8 (S. 247). 102 Siehe zunächst 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 484 (1995): "The land lord ... is free to attach restrictions to the leasing of the property whieh, if c1early stated and not illegal or unconscionable, are fully enforceable." Vgl. dazu § 3.102 des Uniform Residential Landlord and Tenant Act: ,,(a) Alandlord, from time to time, mayadopt a rule or regulation, however described, concerning the tenant's use and oceupancy of the premises. lt is enforceable against the tenant only if (1) its purpose is to promote the convenienee, safety, or welfare of the tenants in the premises, preserve the landlord's property from abusive use, or make a fair distribution ofservices and facilities held out for the tenants generally; (2) it is reasonably related to the purpose ofwhich it is adopted; (3) it applies to all tenants in the premises in a fair mann er; (4) it is sufficiently explicit in its prohibition, direction, or limitation of the tenant's conduet to fairly inform hirn ofwhat he must or must not do to comply; (5) it is not for the purpose of evading the obligationso the landlord; (6) the tenant has notiee of it at the time he enters into the rental agreement, or when it is adopted. (b) If a rule or regulation is adopted after the tenant enters into the rental agreement that works a substantial modifieation of his bargain it is not valid unless the tenant consents to it in writing." 103 "Under settled law, the lease should be construed most strongly against the lessor, who, it is assumed, prepared the same, and who had it in its power to incorporate therein restrictions on the use of the leased premises and failed to do so." Carbon Fuel Co. v. Gregory, 131 W. Va. 494, 48 S.E.2d 338, 2 AL.R.2d 1143 (W. Va. 1948); weiters etwa Jefferson Associates v. Miller, 63 Mise. 2d 1056,313 N.Y.S.2d 531 (N.Y. Civ. Ct. 1970). "This is an applieation of the contract rule of construing against the drafts-

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4. Kapitel: USA

Wurde von den Parteien ein Tierhaltungsverbot vereinbart, ist vor den eigentlichen Voraussetzungen der remedies noch festzustellen, daß gegen dieses Verbot verstoßen wurde. Vertragswidriges Verhalten allein genügt dabei nicht immer, manche Gerichte verlangen als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung den Nachweis eines aus dem Zuwiderhandeln erwachsenden Nachteiles für Vermieter oder Dritte. 104 man, who almost always is the landlord." CunninghamiStoebucklWhitman, Property2 (1993) § 6.10 (S. 259). Hat ausnahmsweise der Mieter den Vertragstext formuliert, gilt diese Auslegungsregel allerdings auch in umgekehrter Richtung: Western Illinois Oil Co. v. Thompson, 26 Ill. 2d 287, 186 N.E.2d 285 (Ill. 1962). Aber auch der aus dem Sachenrecht stammende Grundsatz, daß die Liegenschaftsnutzung generell möglichst nicht beschränkt werden soll, spielt hier eine Rolle: Vittorio Properties, Inc. v. Alprin, 67 Misc. 2d 439, 324 N.Y.S.2d 152 (N.Y. Civ. Ct. 1971) ("Restrictions upon the use of property are not favored by the court."). Weiters Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:6 (S. 242); 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant §§ 48, 509 f. (1995). Aus der Gesetzgebung siehe nur Ca/. Civ. Code § 1997.220 ("An ambiguity in a restriction on use of leased property by a tenant shall be construed in favor of unrestricted use."). Generell gilt aber auch hier, daß einer ausgewogenen Interpretation unter Berücksichtigung aller Interessen und Umstände der Vorzug zu geben ist: "A lease shou1d, however, be construed in a reasonable and equitable manner which gives neither party an unfair advantage over the other." 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 509. 104 ,,[T]he complaint must fall in the absence of any claim or proof that the tenant committed or permitted a nuisance in the housing accomodations or that the tenant's conduct was such as to interfere substantially with the comfort or safety of the landlord or of other tenants." Jerome Realty Co. v. Yankovich, 37 Misc. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962). Siehe auch Hampshire Cooperative, Inc. v. Friedman, N.Y.L.J. Dee. 19, 1962 (N.Y. Sup. Ct. 1962) (,,[K]eeping a dog in an apartment in violation of alease is not sueh a violation of the defendant's tenancy as to warrant the extraordinary remedy of injunetion."). Zu der für Räumungsklagen wichtigen Frage, ob die Zuwiderhandlung gegen das Tierhaltungsverbot ein Verstoß gegen eine "substantial obligation" sei, siehe einerseits bejahend Trump Village Section 4, Inc. v. Cooper, 61 Mise. 2d 757, 306 N.Y.S.2d 759 (N.Y. Civ. Ct. 1969); Mutual Redevelopment Houses, Inc. v. Baldueei, 37 A.D.2d 943, 325 N.Y.S.2d 765 (N.Y. App. Div. 1971); Southbridge Towers, Ine. v. Rovies, 76 Mise. 2d 396, 350 N.Y.S.2d 62 (N.Y. App. Term 1973) ("In this Judicial Department, the poliey is to strietly enforee a prohibition against harboring animals where the lease, eontaining sueh prohibition, provides that violation of same is violation of a substantial obligation of tenancy."); Hollywood Leasing Corp. v. Rosenblum, 100 Mise. 2d 120, 418 N.Y.S.2d 887 (N.Y. Civ. Ct. 1979); andererseits verneinend B.G. Smith Real Estate v. Byrne, 3 Mise. 2d 559, 112 N.Y.S.2d 893 (N.Y. App. Term 1952); Hardav Realty Corp. v. Donahue, 8 Mise. 2d 951, 166 N.Y.S.2d 593 (N.Y. Mun. Ct. 1957); Parkside Development Co., Inc. v. MeGee, 21 Mise. 2d 277, 193 N.Y.S.2d 910 (N.Y. App. Term 1959); Kingsway-14th Building Corp. v. Flickstein, 234 N.Y.S.2d 812 (N.Y. Civ. Ct.

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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Ist nach dem Mietvertrag die Tierhaltung im Mietobjekt nur mit (zumeist) ausdrücklicher Genehmigung durch den Vermieter zulässig, ist sie bis zu dieser Zustimmung verboten. \05 Auch in den USA wird mancherorts als Voraussetzung rur die Durchsetzung eines solchen Verbotes geprüft, ob die Verweigerung der Erlaubnis auf sachliche Argumente gestützt wird. In Kalifomien etwa kann der Mieter das Klagsbegehren zum Beispiel durch den Nachweis abwenden, daß der Vermieter keine objektivierbare Begründung fur seinen Widerstand geliefert hat. \06 Schweigt der (ausdrückliche oder durch Interpretation ermittelte) Vertragswortlaut zum Thema TierhaItung, ist sie als Teil des dann (zumindest diesbezüglich) uneingeschränkten Nutzungsrechtes des Mieters erlaubt. I 07 1962); Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. überman, 237 N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963); Mutual Redevelopment Houses, Inc. v. Hanft, 42 Misc. 2d 1044, 249 N.Y.S.2d 988 (N.Y. Civ. Ct. 1964) ("The provisions ... that no animal ofany kind shall be kept or harbored in the demised premises is a commonplace rule, found substantially in every lease in New York City covering apartments. If it were Iiterally enforced there would be wholesale evictions. The court suggests that even a canary, a parakeet, goldfish or other pets or animals would be covered and thus literally even humans, who are ofthe ,animal world', would be ousted."); Abbett Realty Corp. v. üsnowicz, 65 Misc. 2d 927,319 N.Y.S.2d 213 (N.Y. Civ. Ct. 1971); New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Misc. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972) ("This court does not think a landlord can make the keeping of a dog a ,substantial obligation' of lease violation merely by saying it is so expressly in writing signed by the parties and c1early communicated to the tenant."). Vgl. auch oben die Diskussion S. 53 ff. 105 ErlaubnisvorbehaIt etwa bei Jerome Realty Co. v. Yankovich, 37 Misc. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962); Hillmann Housing Corp. v. Krupnik, 40 A.D.2d 788,337 N.Y.S.2d 547 (N.Y. App. Div. 1972); 1036 Park Corp. v. Rubin, 92 A.D.2d 452,458 N.Y.S.2d 595 (N.Y. App. Div. 1983). 106 Cal. Civ. Code § 1997.260: "If a restriction on use of leased property by a tenant requires the landlord's consent for a change in use but provides no standard for giving or withholding consent, the restriction shall be construed to inc1ude an implied standard that the landlord's consent may not be unreasonably withheld. Whether the landlord's consent has been unreasonably withheld in a particular case is a question of fact on which the tenant has the burden of proof. The tenant may satisfy the burden of proof by showing that, in response to the tenant's written request for a statement of reasons for withholding consent, the landlord has failed, within a reasonable time, to state in writing a reasonable objection to the change in use." 107 ,,[D]uring the existence of the lease, the tenant is the absolute owner of the demised premises for all practical purposes for the term granted, the landlord's rights being confined to a reversionary interest. In the absence of an express or necessarily implied covenant to the contrary, a tenant may put the leased premises to whatever lawful purpo-

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4. Kapitel: USA

Hat der Vennieter die Haltung von Tieren ursprünglich l08 oder nachträgIich 109 genehmigt, stellt sich im Streitfalle die (nicht einheitlich beantwortete) Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Zustimmung widerrufen werden kann,110 vor allem aber auch, ob der Vennieter dafür plausible Gründe vorbringen muß, um den Entzug der Bewilligung zu rechtfertigen. 111 Hat der ursprüngliche Vennieter die Tierhaltung ausdrücklich oder konkludent genehmigt, kann sein Nachfolger dies allerdings nur mehr unter engen Voraussetzungen ändem. 112 se it desires that is consistent with the design and construction ofthe property and that is not injurious to the reversion." 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 484 (1995); ebenso 86 AL.R.4th 259 (Provision in lease as to purpose for which premises are to be used as excluding other uses); Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:6 (S. 242). Aus der Judikatur etwa Vittorio Properties, Inc. v. Alprin, 67 Mise. 2d 439, 324 N.Y.S.2d 152 (N.Y. Civ. Ct. 1971) ("A restrietion will not be implied, and in the absence ofprovisions to the contrary alessee may occupy and use the demised premises in any lawful way."). 108 Royal Assoe. v. Concannon, 200 NJ. Super. 84, 490 A2d 357 (NJ. Super. Ct. App. Div. 1985). 109 Siehe dazu auch unten S. 240 ff. zum waiver. Ein Sonderproblem stellt sich dann, wenn der Mietvertrag flir ein Abgehen von den dortigen Vereinbarungen die Schriftform vorsieht, der Vermieter oder dessen Vertreter aber bloß mündlich der Tierhaltung zugestimmt haben. Vgl. Mee v. Marlyn Apartment Co., 31 A2d 864 (D.C. 1942); Shay v. Randall H. Hagner & Co., 34 A2d 358 (D.C. 1943); First Mortgage Bond Co. v. Saxton, 312 Mich. 520, 20 N.W.2d 294 (Mich. 1945); Newlin v. Weaver Bros., Inc., 69 A2d 500 (D.C. 1949). 110 Dieses Problem ist in den USA vielfach anders gelagert, vor allem wenn es sich um ein Kettenmietverhältnis handelt, das einerseits als kontinuierliche Fortsetzung des ursprünglichen Mietvertrages behandelt wird, andererseits aber mit einer Art Änderungskündigung leichter inhaltlich variiert werden kann. Zur periodic tenancy zunächst Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) §§ 2:10 ff. (46 ff.). Vgl. 222 East Chestnut Street Corp. v. Murphy, 341 IlI. App. 430, 94 N.E.2d 364 (IlI. App. Ct. 1950); New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Mise. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972) (keine Einschränkung in ursprünglichem Mietvertrag, mehrere Varianten von Tierhaltungsverboten in den nachfolgenden Verlängerungsvereinbarungen, Räumungsklage trotzdem abgewiesen wegen waiver); Terhune Courts v. Sgambati, 163 NJ. Super. 218,394 A2d 416 (NJ. Dist. Ct. 1978) ("The tenant's relationship with the land and the landlord ceases upon termination of the lease and begins anew upon the signing of the next lease."). 111 Dagegen etwa Clifford V. Miller, Inc. v. Rent Control Board of Cambridge, 31 Mass. App. Ct. 91, 575 N.E.2d 356 (Mass. App. Ct. 1991). 112 Dies ist eine Konsequenz des sachenrechtlichen Grundsatzes "ne mo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet": "If the prior landlord by his actions bound

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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2. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches

Selbst wenn die Interpretation der wechselseitigen Vereinbarungen ergibt, daß der Bestandnehmer laut Mietvertrag grundsätzlich die Tierhaltung unterlassen muß, so bedeutet dies nicht automatisch, daß der Vermieter dieses Verbot auch tatsächlich mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen wird können. 113 Insbesondere dann, wenn er ein Unterlassungsurteil beantragt hat, werden zuvor die zwischenzeitlichen Entwicklungen und die aktuellen wechselseitigen Interessen unter besonderer Berücksichtigung der Grundsätze von equity zueinander abgewogen. a) Öffentliche Interessen Verfassungsrechtliche Überlegungen werden von den amerikanischen Gerichten im Zusammenhang mit Tierhaltungsverboten grundsätzlich nicht angestellt. Insbesondere kommt es zu keiner Überbewertung des Gleichbehandlungsgebotes, indem es vom Verhältnis Staat - Privatperson ausgedehnt wird auf das Verhältnis von Privatpersonen zueinander. Eine unterschiedliche Behandlung mehrerer Mieter durch den Vermieter wird in völlig ausreichendem Maße dort berücksichtigt, wo und wie es die Regeln des Privatrechts vorsehen, II~ insbesondere bei Argumenten wie waiver und estoppel. I15 Dies heißt aber nicht, daß öffentlich-rechtliche Normen überhaupt keinen Einfluß auf die Beurteilung von Tierhaltungsverboten im Mietrecht haben. Abgesehen von jenen Fällen, in denen der Vermieter öffentlich-rechtlich organi-

himselfto permit the continued possession ofthese animals by their owners and this implied contract also transcended the term of the then-current lease, the former landlord could have conveyed to his transferee no greater rights than he possessed." Young v. Savinon, 201 N.J. Super. 1,492 A.2d 385 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1985). 113 Vgl. nur Jerome Realty Co. v. Yankovich, 37 Mise. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962): "Courts should not countenance substantial breaches of agreements or give moral sanction to tenants who deceive their land lords on the threshold of occupancy any more than they should c10the with sanctity the unnecessary and capricious restraints on tenants set up by so me landlords, particularly when the housing market is ,tight' and the compulsion of the times puts the tenant on an unequal and so metimes desperate footing." 114 Dies kann aber auch durch den Gesetzgeber geschehen, vgl. nur § 3.102 (a) (3) Uniform Residential Landlord and Tenant Act, oben in Fn. 102. 115 Dazu sogleich unten S. 240 ff. 17 Koch

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4. Kapitel: USA

siert oder zumindest reglementiert ist, 116 sind es vor allem Regelungen gegen die Diskriminierung von Behinderten, die in manchen Staaten die Durchsetzung solcher Klauseln etwa gegen Blindenhunde verhindern. I 17 b) Argumente aus der Sphäre des Mieters Wie soeben angesprochen, können Behinderte ihre Tiere in der Regel auch entgegen einem ausdrücklichen Tierhaltungsverbot ll8 in ihrer Mietwohnung

116 Zu den public housing authorities siehe nur Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 13:1 ff. (S. 749 ff.). 117 Vgl. Hawaii Rev. Stat. § 515-3; lowa Code § 216C.II; § 47 N.Y. Civil Rights Law; NJ. Stat. § 10:5-29.2; weiters folgende Absätze aus § 54.I(b) Cal. Civ. Code: ,,(5) lt shall be deemed a denial of equal access to housing accomodations within the meaning of this subdivision for any person, firm, or corporation to refuse to lease or rent housing accomodations to an individual who is blind or visually impaired on the basis that the individual uses the services of a guide dog, an individual who is deaf or hearing impaired on the basis that the individual uses the services of a signal dog, or to an individual with a physical disability on the basis that the individual uses the services of a service dog, or to refuse to permit an individual who is blind or visually impaired to keep a guide dog, an individual who is deaf or hearing impaired to keep a signal dog, or to an individual with a physical disability to keep a service dog on the premises. Except in the normal performance of duty as a mobility or signal aid, nothing contained in this paragraph shall be construed to prevent the owner of a housing accomodation from establishing terms in alease or rental agreement which reasonably regulate the presence of guide dogs, signal dogs, or service dogs on the premises of a housing accomodation, nor shall this paragraph be construed to relieve a tenant from any liability otherwise imposed by law for real and personal property damages caused by such a dog when proof of same exists ... " Aus der Judikatur siehe nur Ocean Gate Assoc. Starrett Systems, Inc. v. Dopico, 109 Misc. 2d 774, 441 N.Y.S.2d 34 (N.Y. Civ. Ct. 1981); vgl. weiters Whittier Terrace Assoc. v. Hampshire, 26 Mass. App. Ct. 1020, 532 N.E.2d 712 (Mass. App. Ct. 1989); Crossroads Apartments Associates v. LeBoo, 152 Misc. 2d 830, 578 N.Y.S.2d 1004 (N.Y. City Ct. 1991); dazu auch Majors v. Housing Authority ofDeKalb Ga., 652 F.2d 454 (5th Cir. 1981). 118 Vgl. die dies berücksichtigende Verbotsklausel in Allegheny County Housing Authority v. Morrissey, 651 A.2d 632 (Pa. Commw. Ct. 1994): ,,[T]enants are: ,To refrain from and cause members ofTenant's household to refrain from keeping, maintaining, harboring, or boarding any dog, cat, bird, livestock, or pet of any nature on the premises of any PHA family development, unless a verified physical handicap warrants the use of a support animal ... '"

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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belassen, sofern sie ihnen bei der Bewältigung ihrer Behinderung helfen. 119 Ob eine solche Ausnahme auch gewährt wird, wenn die Mieter das Tier zur Bewältigung von psychischen Problemen 120 behalten wollen, ist umstritten. 121 Insbesondere in New York pochen Mieter auf die Notwendigkeit, einen Hund aus Sicherheitsgründen zu halten. Dies ist jedenfalls dann erfolglos, wenn es sich um ein Tier handelt, das zu Sicherung und Verteidigung nicht geeignet ist. 122 Auch sonst stehen die Gerichte diesem Vorbringen skeptisch gegenüber. 123 Ebenso unwahrscheinlich ist es, daß die Durchsetzung eines Tierhaltungsverbotes mit dem Argument abgewendet werden kann, daß die Mieter oder deren Angehörige in der Dauer der verbotswidrigen Haltung eine emotionale 119 Sehbehinderte können daher nur speziell ausgebildete Blindenhunde behalten, andere Tiere fallen nicht unter die ausnahmsweise Begünstigung, vgl. etwa Assoe. Blind Housing Development Fund Corp. v. Schwartz, 89 AD.2d 835, 454 N.Y.S.2d 3 (N.Y. App. Div. 1982). 120 Vgl. das Vorbringen der drei Beklagten in Young v. Savinon, 201 N.J. Super. 1, 492 A2d 385 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1985): Eine der drei auf Räumung geklagten Mieter würde sich bei Zwang zu Weggabe des Tieres kaum mehr trauen, das Haus zu verlassen, bei einer anderen würden sich Herz- und Kreislaufprobleme verstärken, die dritte würde die Trauer um den Tod ihrer Schwester, der früheren Hundehalterin, neu erleben. Der von ihnen beigebrachte Sachverständige, dem das Gericht folgte, unterstützte die Beklagten: ,,[Expert] testimony established that the loss of their pets to people such as defendants would cause significant health problems, especially if the loss is due to a defendant being forced to give up his or her pet as opposed to the pet's dying a natural death. Defendants could be expected to suffer grief and depression as great as that suffered at the loss of a family member and, in addition, suffer from a sense of guilt and loss of self-esteem. On a positive note, the witness testified to studies showing that the presence of a pet lowers blood pressure, decreases anxiety, combats depression and generally increases the owner's health. In fact, the presence of pets generally lowers the rate of mortality." 121 Vgl. Hilltop Village Cooperative #4, Inc. v. Goldstein, 43 Mise. 2d 657, 252 N.Y.S.2d 7 (N.Y. App. Term 1964) (lOjährige geistig behinderte Tochter ohne Einfluß auf Durchsetzbarkeit der Verbotsklausel). 122 Vgl. Triangle Management Corp. v. Inniss, 62 Mise. 2d 1095,312 N.Y.S.2d 745 (N.Y. Civ. Ct. 1970) (Pudel). 123 Dagegen East River Housing Corp. v. Matonis, 34 AD.2d 937, 312 N.Y.S.2d 461 (N.Y. App. Div. 1970); Luna Park Housing Corp. v. Besser, 38 AD.2d 713, 329 N.Y.S.2d 332 (N.Y. App. Div. 1972); vgl. aber Young v. Savinon, 201 N.J. Super. 1, 492 A2d 385 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1985).

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4. Kapitel: USA

Bindung an das Tier aufgebaut haben, sofern diese Zeitspanne nicht dem Vermieter etwa als waiver zu Lasten gelegt wird. 124

c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters

aa) Beschädigung oder Gefährdung des Mietobjektes Abgesehen von der höchstpersönlichen Begründung, daß er Angst vor Hunden habe,125 unterstützt ein Vermieter sein Vorgehen gegen den Mieter mit dem Argument, daß das Mietobjekt durch die verbotswidrige Tierhaltung beschädigt werden könnte. Dabei genügt manchen Gerichten schon die (wohl kaum zu entkräftende) Gefahr, daß künftighin einmal ein Mieter einziehen könnte, der gegen die Tierhaare allergisch ist. 126

bb) Schweigen des Vermieters zu andauernder vertragswidriger Tierha/tung Hat der Vermieter Kenntnis von der verbotswidrigen Tierhaltung in der Mietwohnung, unternimmt er aber dagegen über längere Zeit hinweg nichts, so wird dadurch immer mehr der Eindruck verstärkt, daß er auch in Zukunft nicht gegen das Tier vorgehen werde. 127 Dieser Sachverhalt kann vom Mieter je 124 Dazu etwa Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. Oberrnan, 237 N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963). Vgl. auch Triangle Management Corp. v. Inniss, 62 Misc. 2d 1095,312 N.Y.S.2d 745 (N.Y. Civ. Ct. 1970): "The Court is ofthe opinion that the sole reason for the respondent's violation of his commitments is the family's strong attachment to the dog. The Court fully understands and appreciates this sentiment. However, it may not indulge and excuse respondent's violation of his contractual obligations upon any such ground ... " 125 Young v. Savinon, 201 N.J. Super. I, 492 A.2d 385 (N.J. Super. Ct. App. Div.1985). 126 "We do not believe that the lessor should be required to wait until some damage occurs. This is particularly true here, where an undamaged and clean apartment would still be unsuitable for one allergic to animal hair and residue. Such is a subtle but very real problem which may not be cured by ordinary and usual cIeaning." Churchwell v. Coller and Stone Building Co., 179 Ind. App. 357, 385 N.E.2d 492 (Ind. Ct. App. 1979) 127 "Over the years, these tenants were lulled into a quiescent and nonfearful state about the future of their dogs by the landlord's very nonadherence to its prohibitory regulations. How could there be any anxiety on their part or any real notice to them that their ,dog-days' were numbered when, in fact, the landlord recognized and sanctioned their dogs as members of the Fresh Meadows community?" New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Misc. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972).

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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nach den Umständen verschieden gedeutet werden - von einem bloß vorübergehenden Aussetzen von Maßnahmen gegen das konkrete Tier bis hin zu einem endgültigen Verzicht auf das Tierhaltungsverbot als Bestandteil der mietrechtlichen Beziehungen. Wie bereits angedeutet,I28 ist auch im amerikanischen Recht eine Grenzziehung zwischen konkludenter Zustimmung (und damit Vertrags änderung) einerseits und Verwirkung andererseits schwierig, wenn der Vermieter nach Kenntnisnahme von der verbotswidrigen Tierhaltung dagegen untätig bleibt. 129 Die Abgrenzung wird noch weiter erschwert durch Zwischenstufen: Gerichtliche Scheu davor, etwa angesichts der paral evidence rule 130 einen Verzicht auf eine schriftlich festgehaltene Verbotsklausel anzunehmen,l31 schließt nicht aus, daß statt von einer Vertragsänderung "nur" von einem waiver l32 der betroffenen Bestimmung gesprochen wird. Zudem genügt es rur ein Obsiegen des beklagten Mieters, wenn er den (bloßen) Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus der konkreten Verbotswidrigkeit nachweist, ohne daß sich der Vermieter damit seiner Rechte aus künftigen Verstößen begeben hätte. 133 Der 128 Oben bei Fn. 65. 129 Estoppel (vgl. dazu oben S. 221) ist es etwa dann, wenn der Vermieter oder sein Vertreter durch entsprechend beschwichtigende Aussagen oder Versprechungen vor Vertragsschluß die Mieter in dem Vertrauen wiegen, die Verbotsklausel werde künftighin nicht durchgesetzt werden, später aber entgegen dieser ursprünglichen Aussage dennoch gerichtliche Schritte unternommen werden: Hardav Realty Corp. v. Donahue, 8 Mise. 2d 951, 166 N.Y.S.2d 593 (N.Y. Mun. Ct. 1957); Capital View Realty Co. v. Meigs, 92 A.2d 765 (D.C. 1952).

130 Zu dieser Regel, die den Inhalt eines Vertrages im wesentlichen auf den festgehaltenen Wortlaut reduziert, sofern die Parteien diesen Text als vollständige Wiedergabe ihrer Vereinbarungen erachten, und insbesondere die Miteinbeziehung von mündlichen Absprachen am Rande des Vertragsschlusses verhindert, Farnsworth on Contracts (1990) 11,191 ff. 131 Siehe etwa Stewart v. Shannon & Luchs Co., 46 A.2d 863 (D.C. 1946): Nach unwidersprochener Aussage der Mieter hatte ihnen der Vertreter des Vermieters vor Unterzeichnung des Mietvertrages die Hundehaltung erlaubt, obwohl der (in der Folge nicht geänderte) Vertragstext ein Tierhaltungsverbot enthielt: "The oral testimony could not be used to vary the terms of the written lease but it was admissible on the question on whether the landlord had waived the covenant against keeping animals in the apartment." 132 Zu diesem Begriff oben in Fn. 64.

133 Für die Anwendbarkeit der equitable doctrine 0/ laches (dazu oben S. 222) ist nicht einmal das erforderlich - es genügt Zeitablauf und entsprechendes Vertrauen des Mieters, ohne daß daraus auf einen Verzicht des Vermieters, und sei es nur auf die Gel-

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4. Kapitel: USA

waiver bezieht sich dann lediglich auf den im laufenden Verfahren geltendgemachten Anspruch und nicht auf das ihm zugrundeliegende Recht selbst. 134

Über die Dauer der rur einen solchen waiver erforderlichen Untätigkeit des Vermieters sind sich die Gerichte auch in den USA nicht einig. 135 Bei einer Durchsicht der Entscheidungen, die einen solchen Verzicht bejahen, finden sich Zeitspannen von vier bis sechs Jahren, während derer das Schweigen des Vermieters angedauert hat. 136 tendmachung von dessen Ansprüchen, geschlossen werden müßte. Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. Oberman, 237 N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963). 134 Zur Abgrenzung von "waiver of the breach" und "waiver of the condition" vgl. ebenso Stewart v. Shannon & Luchs Co., 46 A.2d 863 (D.C. 1946). Siehe auch Weaver Bros., Inc. v. Newlin, 74 A2d 65,18 AL.R.2d 877 (D.C. 1950). 135 Vgl. auch § 27-2009.1 N.Y.C. Adm. Code ("Pet Law"), zit. in Board ofManagers v. Lamontanero, 152 Misc. 2d 874, 579 N.Y.S.2d 557 (N.Y. Sup. Ct. 1991), als (kommunal-)gesetzliche Regelung der waiver-Frist auf drei Monate: "Rights and responsibilities of owners and tenants in relation to pets. a. Legislative Declaration. The Council hereby finds that the enforcement of covenants contained in multiple dwelling leases which prohibit the harboring of household pets has led to widespread abuses by building owners or their agents, who knowing that a tenant has a pet for an extended period of time, seek to evict the tenant and/or his pet often for reasons unrelated to the creation of a nuisance. Because household pets are kept for reasons of safety and companionship and under the existence of a continuing housing emergency it is necessary to protect pet owners from retaliatory eviction and to safeguard the health, safety and welfare of tenants who harbor pets under the circumstances provided herein, it is hereby found that the enactment of the provisions of this section is necessary to prevent potential hardships and dislocation oftenants within this city. b. Where a tenant in a multiple dwelling openly and notoriously for aperiod of three months or more following taking possession of a unit, harbors or has harbored a household pet or pets, the harboring of wh ich is not prohibited by ... any other applicable law, and the owner or his agent has knowledge of this fact, and such owner fails within this three month period to commence a summary proceeding or action to enforce a lease provision prohibiting the keeping of such household pets, such lease provision shall be deemed waived ... d. The waiver provision of this section shall not apply where the harboring of a houshold pet causes damage to the subject premises, creates a nuisance or intereferes substantially with the health, safety or welfare other tenants or occupants ofthe same or adjaeent building or strueture ... " Dazu weiters Robinson v. New York, 152 Mise. 2d 1007,579 N.Y.S.2d 817 (N.Y. Sup. Ct. 1991); Metropolitan Life Insuranee Co. v. Friedman, 205 AD.2d 303, 613 N.Y.S.2d 8 (N.Y. App. Div. 1994); Park Holding Co. v. Emieke, 167 Mise. 2d 162,634 N.Y.S.2d 910 (N.Y. Civ. Ct. 1995).

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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Selbstverständlich muß der Vermieter nicht mit eigenen Augen sehen, daß einer seiner Mieter entgegen ausdrücklicher Vereinbarung ein Tier in seiner Wohnung hält. Es genügt, wenn ein Vertreter oder Makler das Tier bemerkt, um das Vertrauen des Mieters darauf zu wecken, daß der Vermieter nunmehr von der verbotenen Tierhaltung erfahren wird. Dies kann aber auch dann der Fall sein, wenn eine andere Person aus der Sphäre des Vermieters wie etwa ein Hausbesorger davon weiß, denn es geht hier nicht um die Abgabe einer Willenserklärung, sondern lediglich um die faktische Möglichkeit der Kenntnisnahme. 137 Manche Gerichte schließen jedoch waiver bei einem Tierhaltungsverbot überhaupt aus, insbesondere natürlich dann, wenn der Vertragstext dies ausdrücklich vorsieht,138 aber auch ohne solche Regelung. 139 Dennoch sind

136 Doerr v. Maher, 337 I11. App. 245, 85 N.E.2d 363 (Ill. App. Ct. 1949) (vier Jahre); Stewart v. Shannon & Luchs Co., 46 A2d 863 (D.C. 1946) (fünf Jahre); Hillmann Housing Corp. v. Krupnik, 40 AD.2d 788, 337 N.Y.S.2d 547 (N.Y. App. Div. 1972) (über sechs Jahre). Vgl. auch Rubenstein v. Mayhew, N.Y.LJ. Nov. 23,1971, p.2, cols. 2-3 (N.Y. Civ. Ct.) (zehn Jahre); New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Misc. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972) (neun Jahre). Dazu auch Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:10 (S. 253). 137 Vgl. Capital View Realty Co. v. Meigs, 92 A2d 765 (D.C. 1952): ,,[A] corporation can acquire knowledge through officers and agents other than its president." In diesem Fall befand sich neben anderen Dienstnehmern des Vermieters auch eine Hausverwalterin im Mietobjekt, die allesamt vom Hund der Mieterin wußten, aber nicht vertretungsbefugt waren. "Certainly at least with respect to the resident manager" wurde deren Kenntnis von der Hundehaltung dem Vermieter dennoch zugerechnet: "A corporation may limit the authority of its agents but it ,cannot disable itself entirely to receive information or notice offacts affecting its interests' ... " 138 Bamard v. Hollingsworth, 336 IlI. App. 228, 83 N.E.2d 372 (Ill. App. Ct. 1948): "If defendant's contention were sustained it would mean that once a tenant had breached a provision in alease without penalty, there is nothing the lessor can ever do to enforce that provision. The effect would be to nullify the plain wording ofthe lease and to place the lessor at the mercy of a tenant who flouts the provisions of the lease." Ähnlich Riverbay Corp. v. Klinghoffer, 34 AD.2d 630, 309 N.Y.S.2d 472 (N.Y. App. Div. 1970); Mutual Redevelopment Houses, Inc. v. Balducci, 37 AD.2d 943, 325 N.Y.S.2d 765 (N.Y. App. Div. 1971); Luna Park Housing Corp. v. Besser, 38 A.D.2d 713, 329 N.Y.S.2d 332 (N.Y. App. Div. 1972). Siehe auch Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:10 (S. 254). 139 Churchwell v. Coller and Stone Building Co., 179 Ind. App. 357, 385 N.E.2d 492 (lnd. Ct. App. 1979).

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4. Kapitel: USA

waiver und estoppel häufig verwendete und oft durchaus wohlwollend gehörte Argumente. 140 ce) Andere Tiere im Haus

Im Gegensatz zur Diskussion in Deutschland 141 ist in den USA außer Streit, daß ein Vermieter jeden seiner Mieter unterschiedlich behandeln kann. Daß er einem davon die Haltung eines Tieres verweigert, während er dies allen anderen genehmigt, ist keine von den Gerichten anerkannte Basis, um die Durchsetzung dieses Verbotes zu verhindern. 142 Eine Pflicht zur Gleichbehandlung seiner Vertragspartner besteht nicht. d) Interessen Dritter Gerichte berufen sich oft auf die Interessen der anderen Mieter, wenn sie ihre Entscheidung zugunsten der Vermieter bekräftigen möchten. So sei es für die übrigen Mitbewohner des Mietobjektes genauso unfair, das Tierhaltungsverbot nicht durchzusetzen, als wenn für den einzelnen Beklagten eine Ausnahme gemacht würde. 143 Zudem sei der Vermieter allen seinen Mietern gleichermaßen 140 "Courts appear especially willing to find that the land lord has waived or is estopped from acting upon a breach of a covenant prohibiting pets, particularly where the equities strongly favor the tenant or the effort to enforce the restriction appears arbitrary or selective." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:10 (S. 254 f.). Einen ähnlichen Schluß zieht auch das Restatement Property (Landlord and Tenant) 2nd, § 13.1 (Reporter 's Note Nr. 9) aus der dort kritisierten unscharfen Abgrenzung von waiver und estoppel in manchen Entscheidungen: "These decisions conflict with the doctrines of waiver and they may actually represent judicial distaste for termination for seemingly insignificant breaches ofthe lease provisions." 141 Oben S. 65 f. 142 "In the past, we have found no merit to a defense based upon the selective enforcement of a provision prohibiting dogs." I 036 Park Corp. v. Rubin, 92 A.D.2d 452, 458 N.Y.S.2d 595 (N.Y. App. Div. 1983); weiters Brigham Park Cooperative Apartments, Section 2, Inc. v. Krauss, 21 N.Y.2d 941, 289 N.Y.S.2d 769, 237 N.E.2d 86 (N.Y. 1968); Mutual Redevelopment Houses, Inc. v. Balducci, 37 A.D.2d 943, 325 N.Y.S.2d 765 (N.Y. App. Div. 1971); Luna Park Housing Corp. v. Besser, 38 A.D.2d 713,329 N.Y.S.2d 332 (N.Y. App. Div. 1972); Trump Village Section 3, Inc. v. Moore, 84 A.D.2d 812, 444 N.Y.S.2d 134 (N.Y. App. Div. 1981); Megalopolis Property Ass'n v. Buvron, 125 Misc. 2d 32, 480 N.Y.S.2d 162 (N.Y. App. Term 1984) 143 "We are far from insensitive to the plight ofthose who are compelled to part with their dogs; but we cannot overlook that those who share buildings with dog-owners have

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verpflichtet; bei Problemen mit Tieren im Haus müsse er daher im Interesse der Mehrheit handeln. 144 Im umgekehrten (selteneren) Fall wird darauf hingewiesen, daß ein Entscheid gegen die Tierhaltung den beklagten Mieter weitaus schwerer treffen würde als die übrigen Mitmieter ein Beibehalten des status quo.\45

e) Equity-Argumente Um eine injunction zugesprochen zu bekommen, muß die Klage des Vermieters auch den adequacy test bestehen. Dies wird grundsätzlich für unproblematisch erachtet. 146 Im übrigen scheinen die der equity eigenen Einreden in den untersuchten Fällen nicht relevant gewesen zu sein, zumindest finden sich in den Entscheidungsgrunden dazu keine Erörterungen - sieht man von der Frage der verspäteten Geltendmachung des Unterlassungsanspruches durch den Vennieter ab,

rights, too. They are entitled not to be disturbed in their health, quiet, and peace of mind. These defendants therefore cannot complain when they are called upon to perform the express provisions of their lease. It is one of the disadvantages of Iiving in a modern-day apartment, wh ich a tenant must accept, along with the advantages, and which the court cannot alter." Shay v. Randall H. Hagner & Co., 34 A.2d 358 (D.C. 1943) Siehe auch Blakely v. Housing Authority of County of King, 8 Wash. App. 204, 505 P.2d 151 (Wash. Ct. App. 1973). 144 "A landlord is responsible to all his tenants. When pets become a problem he must act for the benefit of all, even at the inconvenience of a few." Terhune Courts v. Sgambati, 163 N.J. Super. 218, 394 A.2d 416 (N.J. Dist. Ct. 1978). Dort wird ein "objective standard of reasonableness" propagiert, der sowohl die Interessen aller (!) Mieter als auch die Eigentümerinteressen des Vermieters berücksichtige. 145 Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. überman, 237 N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963). 146 Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:9 (S. 250 f.). Manche Gerichte verzichten bei der Durchsetzung von Gebrauchsbeschränkungen in Mietverträgen überhaupt auf die Prüfung dieser Vora\lssetzung: "There is authority to the effect that equity will enforce restrictive covenants in alease although the damage resulting from a breach will not be irreparable." 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 538 (m. w. N.). Vgl. aber Jerome Realty Co. v. Yankovich, 37 Misc. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962): "There are adequate remedies at law for dirty and destructive tenants and dirty and destructive dogs as weil, even in the absence of an express covenant against dogs in a given lease."

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die aber zumeist als Problem des waiver und nicht von lach es diskutiert wurde. 147 Dies bestätigt den Verdacht von Laycock, daß die eigentlichen Prinzipien der equity in Wahrheit nicht entscheidungswesentlich sind, wenn es um den Ausspruch von direkten Verhaltensanordnungen durch das Gericht geht, wie dies immer wieder als Grund fiir den Ausnahmestatus solcher Urteile vorgebracht wurde. 148

III. Außenantennen I. Vorbemerkungen Grundlegende Veränderungen an der Bestandsache, insbesondere auch solche, die ihr äußeres Erscheinungsbild verändern, werden im Recht der USA grundsätzlich nach jenen sachenrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt, die unter dem Oberbegriff "waste" zusammengefaßt werden. 149 Die writ ofwaste ist mit jener rur trespass verwandt l50 und wurde ursprünglich jenen dinglich Berechtigten gewährt, die sich gegen Beeinträchtigungen ihres (vor allem wertmäßigen) Interesses an der Liegenschaft durch den momentanen rechtmäßigen Besitzer zur Wehr setzen wollen. "Waste" in diesem Sinne ist daher nicht nur eine Verringerung des Grundstückswertes, etwa durch Zerstörung von darauf befindlichen Gebäuden, sondern auch bei einem Gewinn, etwa durch Anbau-

147 Eine Ausnahme diesbezüglich bildet Valentine Gardens Co-operative, Inc. v. Oberman, 237N.Y.S.2d 535 (N.Y. Sup. Ct. 1963). 148 Laycock, Death (1991) (insbes. 3 ff.); ders., Harv. L. Rev. 103 (1990) 687 passim (insbes. 691 ff.). 149 "In the absence of lease provision, the right of a tenant to improve leased premises is governed by the law of waste." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:22 (S. 287). Vgl. auch dens. §§ 5:29 ff (S. 307 ff.) zu futures (Zubehör von liegenschaften), die der Mieter eingebracht hat. Weiters Cunningham/Stoebuck/Whitman, Property2 (1993) § 4.1 ff. (S. 157 ff.; waste im allgemeinen) und § 6.23 (S. 275 f.; waste im Mietrecht). Siehe außerdem Restatement Property (Landlord and Tenant) 2nd, § 12.2 ("Tenant's rights and obligations as to changes in the physical condition of the leased property"). 150 Zur writ oftrespass etwa Zweigert/Kötz, Einflihrung3 (1996) 607 ff. ,,[T]he primary distinction between waste and trespass is that in the former case the injury is done by one rightfully in possession." Camden Trust Co. v. Handle, 132 NJ. Eq. 97, 26 A.2d 865 (NJ. 1942).

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ten. 151 Daß ersteres verboten ist, überrascht nicht. Aber auch eine objektive Steigerung des Gesamtwertes der Liegenschaft kann geahndet werden, vor allem dann, wenn dadurch subjektive Interessen beeinträchtigt werden, und sei es nur eine sentimentale Vorliebe tUr das alte Aussehen eines Hauses, das komplett renoviert und dabei optisch verändert worden ist. 152 Im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter steht der Anspruch des letzteren auf Übergabe einer (abgesehen von vorhersehbaren altersbedingten Abweichungen) unveränderten Bestandsache. 153 Inwieweit wertsteigemde Veränderungen derselben zulässig sind, hängt von ihrem Umfang ab, insbesondere vom Ausmaß der optischen Umgestaltung und der Möglichkeit der späteren RücktUhrung in den ursprünglichen Zustand. 154 Dabei wird aber stets auch berücksichtigt, inwieweit der Mieter lediglich die Brauchbarkeit des Mietobjektes tUr den vertraglich vereinbarten Zweck erhalten wollte. 155 Da der Vermieter bei effektiven Verbesserungen der Bestandsache durch seine Mieter - wenn überhaupt - nur einen (sehr beschränkt ersatzfiihigen) im151 In der Terminologie wird daher unterschieden zwischen "voluntary waste" (aktiven Schädigungshandlungen, die den Wert der Liegenschaft verringern), "permissive waste" (Unterlassungen, die den Grundstückswert mindern, etwa mangels Durchführung einer notwendigen Renovierung) und "ameliorating waste" (Veränderung der Liegenschaft, die deren Wert steigert). 152 Historisch waren optische Veränderungen (auch wenn es sich um Verbesserungen handelte) schon deshalb verboten, weil dadurch die Beschreibung der Liegenschaften in den zur Titelübertragung notwendigen Urkunden unzutreffend gemacht wurde; siehe dazu Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:22 (S. 288). 153 "In view of ... the landlord's long-established right to return ofthe premises at the end ofthe term in the same general condition that they wereat the time of letting, courts are cautious in giving weight to the tenant's evidence of economic benefits resulting from his changes." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:22 (S. 289). 154 Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:22 (S. 291 f.). ISS Vgl. daher die Formulierung des Restatement Property (Landlord and Tenant) 2nd, § 12.2 (I): "Except to the extent the parties to alease validly agree otherwise, the tenant is entitled to make changes in the physical condition of the leased property which are reasonably necessary in order for the tenant to use the leased property in a mann er that is reasonable under all the circumstances." Der Grad der Veränderung des Aussehens der Bestandsache hat auch Auswirkungen auf die Interpretation von Mietvertragsklauseln, die Verbesserungen an die Zustimmung des Vermieters binden: "In this connection, it has been held that an ,alteration' to a building usually means an alteration of the structure itseIf, as distinct from mere additions to the outside ofthe building, or additions that do not affect its structure or change its character." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:24 (s. 296).

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materiellen Schaden wird nachweisen können, ist die tur ihn naheliegendste Klage jene auf Unterlassung. 156 Damit dringt er aber vor manchen Gerichten nur schwer durch, wenn er bereits vor vollendeten Tatsachen steht, da die Richter bei der Abwägung der wechselseitigen Interessen die Kosten der sofortigen Entfernung einer wertsteigernden Maßnahme mit jenem Vorteil vergleichen und abwägen, den der Vermieter aus einer Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes ziehen würde. 157 Ansonsten werden bei waste die traditionellen Voraussetzungen einer injunction- wenn überhaupt - nur noch kursorisch geprüft. 158 Sofern es sich nur um solche Veränderungen handelt, die keine wesentlichen (im Sinne von nicht rücktuhrbaren) Schäden verursachen, werden sie nicht als waste geahndet. 159 Dies gilt wohl zumeist auch tur die Installation von Außenantennen. Allerdings ist ihre Anbringung deswegen keineswegs automatisch erlaubt, im Gegenteil: In den meisten Fällen darf der Mieter keine Antennen im Außenbereich befestigen, wie im folgenden auszuführen ist.

156 Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:26 (S. 300), bezeichnet die injunction in solchen Fällen als "today the most common - and no doubt the most effective remedy available". Ähnlich Cunningham/Stoebuck/Whitman, Property2 (1993) § 4.5 (S. 173 ff.) zu waste im allgemeinen. 157 Auch in solch einem Fall hat der Vermieter zwar ein right auf Unterlassung, aber keine remedy, um dies durchzusetzen. (V gl. dazu oben 212.) Siehe aber Gunnels v. North Woodland Hills Community Assoc., 563 S.W.2d 334 (Tex. Civ. App. 1978) (temporary injunction bewilligt gegen CB-Funkantenne, die mit geringem Aufwand an Zeit und Geld entfernt werden konnte): "If there is a disproportion between the harm which will ensue from granting injunctive relief and the benefit to be gained thereby, the disproportion must be of considerable magnitude to justify a refusal to enforce the restrictions." 158 Siehe zum Beispiel zum adequacy test folgendes Ergebnis von Cunningham/Stoebuck/Whitman, Property2 (1993) § 4.5 (S. 173): "Today, ... the plaintiffs usual allegation that ,legal' remedies are inadequate has become, in many jurisdictions, a mere matter ofform which is rarely questioned." Dazu auch unten S. 255. Dies gilt im übrigen auch in solchen Fällen, in denen der Mieter gegen ausdrückliche Nutzungsbeschränkungen im Mietvertrag verstößt, ohne deswegen gleich waste im technischen Sinne zu begehen: "There is authority to the effect that equity will enforce restrictive covenants in alease although the damage resulting from a breach will not be irreparable." 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 538. 159 "Tenants are routinely allowed to attach various kinds offixtures, appliances, and machines - even though attachment involves boring holes or fastening items to walls since these changes are temporary and can be reversed without undue effort or expense." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:22 (S. 291).

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2. Ausmaß der vertraglichen Regelung Verbietet der Vertrag ausdrücklich die Installation von Außenantennen, kann der Vermieter jede Maßnahme des Mieters in Widerspruch dazu untersagen. 160 Die wichtigste Einschränkung dazu ergibt sich nicht erst bei der Durchsetzung dieser Unterlassungspflicht, sondern auch bei Mietverträgen - wie bei der Durchsetzung von restrictive covenants 161 - bereits bei ihrer Ermittlung. Benennt der Vertrag zum Beispiel nicht ausdrücklich Satellitenanlagen, stellt sich zuerst die Frage, ob eine solche überhaupt einem allgemein formulierten Verbot von Antennen unterliegt. Grundsätzlich gilt hier genauso der Grundsatz, daß 160 Vgl. Goldstein v. Alweiss, 196 Misc. 513,93 N.Y.S.2d 854 (N.Y. App. Term 1949); 5701 Fifteenth Avenue Realty Corp. v. Rosenberg, 94 N.Y.S.2d 560 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949) (,,[Al tenant has no legal right, without his landlord's permission, to erect or attach a television aerial to the outside frame of a window in his apartment."); Joan Bldg. Corp. v. Gould, 93 N.Y.S.2d 870 (N.Y. Sup. Ct. 1949); Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972, 92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949); 349 East 19th Street, Inc. v. Bernstein, 99 N.Y.S.2d 299 (N.Y. Sup. Ct. 1950). 161 So werden nicht nur jene Mietvertragsklauseln genannt, die den zulässigen Gebrauch der Bestandsache beschränken, (dazu allgemein 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 63) sondern - außerhalb des mietrechtlichen Kontextes - auch servitutsähnliche Beschränkungen von benachbarten Liegenschaften, die aber auf schuldrechtlichen Vereinbarungen beruhen und daher auch als Verträge interpretiert und durchgesetzt werden. Vgl. nur B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 9 tf. m. w. N. Entscheidungen dazu werden in Ergänzung der Argumentation auch bei der Interpretation von Mietverträgen herangezogen (siehe nur 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 503), da es sich in beiden Fällen um vertragliche Beschränkungen der Liegenschaftsnutzung handelt. Bei der Abwägung der Interessen sind jedoch andere Schwerpunkte zu setzen; siehe dazu folgendes Zitat aus Phillipse Towers, Inc. v. Ortega, 61 Misc. 2d 539,305 N.Y.S.2d 546 (N.Y. City Ct. 1969) (zur gewerblichen Nutzung einer Wohnung): "There is a vast difference between the imposition of restrictive covenants upon a development of private hornes and the restrictions imposed by a landlOTd fOT the protection of his property. The former is normally placed by an owner who then departs to some other venture. The latter is placed by an owner who remains and is responsible fOT the character of the buildings. The developer makes his profit and leaves; the owner-investor must make his profit from the successful operation of the structure. The beneficiaries of a restrictive covenant in areal estate development all have a similar interest in maintaining the character of the neighborhood. The tenant, as opposed to the landlord, has no investment in the property; he can leave for greener fields at the end of his lease term, and in short he has a minimal dependence upon the continuance of the structure in the condition that originally made hirn choose this building and this area in which to live, while the landlord has the maximum interest in keeping the structure and area as it was originally so that his investment will be protected."

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Belastungen des Mieters im Zweifel einschränkend zu interpretieren sind. 162 Allerdings muß nicht jede erdenkliche Ausgestaltung des zu Unterlassenden im Detail aufgelistet werden. 163 Außerdem gilt das Gebot restriktiver Auslegung nur rur den vermieteten Teil des Gebäudes, nicht aber - wie dies bei Außenantennen geradezu typischerweise der Fall ist - rur die Anmaßung von Gebrauchsrechten außerhalb des dem Mieter überlassenen Bereichs. 164 Ist in einem älteren Mietvertrag nur von "antennas" die Rede, bestreiten auch die amerikanischen Mieter, daß dies Satellitenschüsseln erfasse. 165 Schwieriger wird es fUr den Vermieter, wenn bauliche Veränderungen im allgemeinen verboten sind. 166 Ob Antennenanlagen etwa "structures" sind, die

162 Siehe oben Fn. 103. 163 "Drafters of covenants, although held to a high standard, need not recite lengthy lists of synonyms for every restricted use in order to insure a binding contract." Iowa Realty Co., Inc. v. Jochims, 503 N.W.2d 385 (Iowa 1993). "To require a set ofrestrictions to expressly list every conceivable item which could be placed on a piece of property, according to the individual property owner's taste, would be an impossible burden on the drafter." Midway Properties, Inc. v. Pfister, 292 S.C. 104, 354 S.E.2d 926 (S.C. Ct. App. 1987). 164 Vgl. nur Bellomo v. Besanzio, 142 NJ. Eq. 363, 60 A2d 64 (NJ. Ch. 1948). 165 Verworfen aber zum Beispiel von Breeling v. Churchill, 228 Neb. 596, 423 N.W.2d 469, 76 AL.R.4th 493 (Neb. 1988) (,,[T]he restriction prohibiting all ,outside radio, television, Harn broadcasting, or other electronic antenna or aerial' includes a satellite dish. "). 166 Vgl. aber 349 East 19th Street, Inc. v. Bernstein, 99 N.Y.S.2d 299 (N.Y. Sup. Ct. 1950), wo die Installation einer Fernsehantenne sogar bei bloß folgenden Klauseln verboten wurde: ",The Tenant shall not expose any sign, advertisement, illumination or projection in or out of the windows or exterior, or from the said building or upon it in any p1ace except such as shall be approved and permitted in writing by the Landlord .... The Tenant shall not drill into, drive nails, install any new locks or change apartment entrance lock or deface in any manner, in any part ofthe building. '" Gleiche Klausel auch in Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972, 92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949). Vgl. weiters 5701 Fifteenth Avenue Realty Corp. v. Rosenberg, 94 N.Y.S.2d 560 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949) (keine Antenne aus Fenster, wenn Mietvertrag verbietet, daß "anything of any nature whatsoever shall be placed in the windows or out of the same"); Eigen v. Smokler, 120 N.Y.S.2d 23 (N.Y. Sup. Ct. 1953). Ausfilhrlichere Nachweise zur Interpretation von restrictive covenants in Hinblick auf Antennenanlagen bei 76 AL.R.4th 498 (Radio or television aerials, antennas, towers, or satellite dishes or discs as within terms of covenant restricting use, erection, or maintenance of such structures upon residential property).

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untersagt werden könnten, ist nach Ansicht mancher amerikanischer Gerichte durchaus zweifelhaft. 167 Selbst wenn die Gerichte zum Schluß kommen, daß der konkrete Antennentypus grundsätzlich nicht installiert werden darf, könnte der Mieter noch einwenden, daß infolge geänderter technischer Möglichkeiten seit Vertragsschluß der ursprünglich mit dem Verbot zu verhindernde Nachteil gar nicht mehr auftrete. Daß die am Markt erhältlichen Parabolantennen im Laufe der Zeit immer kleiner geworden sind, kann gegen eine Unterlassungsklage aber vermutlich nicht mit Erfolg eingewendet werden. 168 Schweigt der Mietvertrag zu Installationen im Außenbereich, so ist die Anbringung von Antennen jedenfalls verboten. Zwar ist der Mieter, wie bereits erwähnt,169 in seiner Nutzung des ihm vermieteten Gebäudeteils grundsätzlich völlig frei, dies gilt aber eben nicht rur die übrigen Bereiche, die der Vermieter sich selbst, allflUligen anderen Mietern oder dem Gemeingebrauch vorbehalten hat. 170 Der Vermieter kann dem Mieter natürlich die (Mit-)Benützung etwa des Daches zu Zwecken der Antenneninstallation gestatten. Eine bloß mündliche Genehmigung des Vermieters oder einer Person aus seinem Bereich scheitert al167 Ablehnend etwa DeNina v. Bammel Forest Civic Club, Inc., 712 S.W.2d 195 (Tex. Ct. App. 1986); bejahend Prinzing v. Jockey Club of North Port Owners Assoc., Inc., 483 So. 2d 833, II Fla. L. Weekly 540 (Fla. Dist. Ct. App. 1986); Shoreline Estate Homeowners Ass'n, Inc. v. Loucks, 84 Or. App. 302, 733 P.2d 942 (Or. Ct. App. 1987); Sea Pines Plantation Co. v. Wells, 294 S.C. 266, 363 S.E.2d 891 (S.c. 1987); Killeam Acres Homeowners Ass'n, Inc. v. Keever, 595 So. 2d 1019, 17 Fla. L. Weekly 0668 (Fla. Dist. Ct. App. 1992); Iowa Realty Co., Inc. v. Jochims, 503 N.W.2d 385 (Iowa 1993). 168 Vgl. Jarrett v. Valley Park, Inc., 277 Mont. 333, 922 P.2d 485 (Mont. 1996) (restrictive covenant): "Notwithstanding the myriad values and impact of ,advancing techno10gy', technology does not - in and of itself - render ambiguous language which is otherwise direct and clear." 169 Oben Fn. 107. 170 S. dazu die in Fn. 160 und 164 zitierten Entscheidungen; weiters Leona Bldg.

Corp. v. Rice, 196 Misc. 514,94 N.Y.S.2d 390 (N.Y. App. Term 1949); Kaplan v. Ladimer, 197 Misc. 270, 97 N.Y.S.2d 642 (N.Y. App. Term 1950); Kaplan v. Sessler, 197 Mise. 270, 96 N.Y.S.2d 288 (N.Y. App. Term 1950); Prestipino v. Matarazzo, 99 N. Y.S.2d 606 (N.Y. App. Term 1950). Die vier letztzitierten beurteilen die Installation einer Antenne auf dem Dach des Mietshauses als "squatting" (unberechtigte Inbesitznahme oder Störung fremder Liegenschaftsrechte), das zur fristlosen Kündigung berechtigt.

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lerdings bei einem schriftlichen Mietvertrag zumeist ebenso wie bei der Zustimmung zur Haltung von Tieren l71 an der paral evidence rule. l72 Eine wirksame Erlaubnis kann zu einer Erweiterung des ursprünglichen Nutzungsrechtes des Mieters fuhren (sofern die Genehmigung nicht ohnehin schon von Anfang an im Mietvertrag enthalten war). Im Zweifel handelt es sich aber Uedenfalls bei einer nachträglichen Bewilligung) nur um eine "license", somit um eine Gebrauchsüberlassung neben der Einräumung des Bestandrechtes, die der Vermieter jederzeit widerrufen kann. 173

3. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches Die Chancen eines Vermieters, das Verbot von Außenantennen gegen seine Mieter auch tatsächlich durchsetzen zu können, stehen noch besser als bei Unterlassungsklagen gegen Tierhaltung, geht es doch in den meisten Fällen nicht um Fragen der Nutzung des Mietobjektes selbst, sondern um die begehrte oder bereits verbotswidrig vollzogene Beanspruchung von Fassaden oder Dächern, deren Nutzung nicht mitvermietet wurde. Auch wenn die Sympathie mancher Richter auf seiten der Mieter ist,174 werden Unterlassungsklagen regelmäßig gewährt,175 so daß die wenigsten Gegenargumente Aussicht auf Erfolg haben. 171 Oben bei Fn. 130 ff. 172 McGoldrick v. Regency Park, Inc., 280 A.D. 804, 113 N.Y.S.2d 172 (N.Y. App. Div. 1952); Eigen v. Smokler, 120 N.Y.S.2d 23 (N.Y. Sup. Ct. 1953). 173 Eldora Realty Corp. v. Nicholson, 280 A.D. 324, 113 N.Y.S.2d 429 (N.Y. App. Div. 1952). Zur Unterscheidung der Gebrauchsüberlassung bei lease einerseits und license andererseits Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 1:4 (S. II ff.) und CunninghamiStoebucklWhitman, Property2 (1993) § 6.2 (S. 251) (,,[A] leasehold, being an estate, gives the right of possession or occupancy, whereas licenses ... involve only rights of use."). Die freie Widerrutbarkeit gilt allerdings nicht, wenn die Zustimmung schriftlich erteilt wurde: McGoldrick v. ledtran Realty Corp., 202 Misc. 241, 115 N.Y.S.2d 297 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1952). 174 "It is regrettable that with the widespread use of these television instruments some form of relief is not available to these tenants. However, the law has been clearly established in this jurisdiction and elsewhere that under similar circumstances the landlord is entitled to injunctive relief." 349 East 19th Street, Inc. v. Bernstein, 99 N.Y.S.2d 299 (N.Y. Sup. Ct. 1950). Vgl. auch Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972, 92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949) : "It is unfortunate that the plaintiff landlord should assurne the attitude that it does. While housing conditions today may be favorable to the land lord, such conditions will not prevail indefinitely. Were the situation reversed, undoubtedly the plaintiff

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a) Öffentliche Interessen Im Gegensatz zur breiten Diskussion in Deutschland über den Einfluß des Verfassungsrechtes gerade auf die Zulässigkeit von Antennenanlagen in Mietverhältnissen 176 und trotz fundamentaler Bedeutung des Rechtes auf "free speech" in den USA in anderen Zusammenhängen wird dort klar verneint, daß der Katalog der Grundrechte Argumente gegen die Durchsetzung vertraglicher Antennenverbote liefert. "Unlike the right to free speech ... , the right to install a satellite dish has not been recognized as a ,fundamental' right." 177 b) Argumente aus der Sphäre des Mieters In den untersuchten Entscheidungen kamen besondere Bedürfnisse des Mieters oder seiner Familie wie nationale Herkunft oder ein allfälliges spezielles berufsbedingtes Informationsbedtirfnis nicht zur Sprache. Zwar werden durchaus die Interessen aller Beteiligten in den Entscheidungsfindungsprozeß miteinbezogen, 178 dennoch bleibt es in der Regel bei der grundsätzlichen Durchsetzbarkeit von Antennenverboten. c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters Daß der Vermieter vor Schäden geschützt werden soll, die aus der verbotswidrigen Installation von Außenantennen allenfalls resultieren können, steht wohl außer Zweifel. Dabei werden jedoch nicht nur unmittelbare Schäden an land lord would be anxious and willing to provide such amenities as would insure comfortable and enjoyable use by the tenant of the rented premises. The landlord could be realistic and practical and provide a master aerial on the apartment house from which leader Iines could be run to the various tenants that might have television sets and provide a fair and reasonable ren tal for such service. It is hoped that the landlord might so meet the situation in this case." 175 Siehe nur die Zitate in obiger Fn. 160. 176 Oben S. 98 ff. 177 Latera v. Isle at Mission Bay Homeowners Ass'n, Inc., 655 So. 2d 144,20 Fla. L. Weekly DlOn (Fla. Dist. Cl. App. 1995); ebenso BreeIing v. Churchill, 228 Neb. 596, 423 N.W.2d 469, 76 A.L.R.4th 493 (Neb. 1988). 178 Vgl. auch O'Buck v. Cottonwood Village Condominium Assoc., Inc., 750 P.2d 813 (Alaska 1988) (Antennen verbot unter Miteigentümergemeinschaft aufrechterhalten, weil das Interesse der Gemeinschaft an der Erhaltung einer einheitlichen Außenansicht Mehrkosten durch Anschluß an Kabelanlage aufwiegten). 18 Koch

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seiner Person oder seinem Eigentum in Betracht gezogen. Vielmehr kann sich der Vermieter auch darauf berufen, daß andere Mieter oder unbeteiligte Passanten etwa durch eine herabfallende Antenne zu Schaden kommen könnten und er selbst ihnen deshalb zu Ersatzleistungen verpflichtet werden könnte. 179 Während länger andauernde Schweigen des Vermieters zur verbotswidrigen Tierhaltung seiner Mieter in vielen Fällen zumindest die Durchsetzbarkeit seines Unterlassungsanspruches hemmt oder gar das Verbot selbst aufhebt, nützt es dem Mieter, der im nicht-vermieteten Bereich eine Antenne installiert hat, nahezu nie, wenn er sich auf waiver oder estoppel des Vermieters beruft. 180 Der Grund für diese auf den ersten Blick unterschiedliche Beurteilung der Fälle liegt wohl in der Einordnung des streitigen Mietgebrauches im Spektrum des normalerweise Zulässigen: Untersagt der Vermieter die Haltung von Haustieren in der Mietwohnung, so nimmt er damit dem Mieter zumeist ein Nutzungsrecht, das diesem bei Schweigen des Mietvertrages im Zweifel zugestanden wäre. Beurteilt das Gericht in so einem Fall die fortgesetzte Untätigkeit des Vermieters trotz Kenntnis des Verstoßes etwa als waiver seiner Ansprüche, wird dadurch lediglich die inter partes vereinbarte Beschränkung des gewöhnlichen Mietgebrauches wieder aufgehoben. Die Anbringung von Antennen an Fassade oder Dach wäre dem Mieter hingegen nicht ohne weiteres gestattet, sofern ihm dies der Vermieter nicht ausnahmsweise erlaubt hat. Würde das Gericht dem Schweigen des Vermieters eine ähnliche Wirkung wie bei der Tierhaltung beimessen, sanktionierte es damit im Ergebnis eine Ausdehnung des normalen Mietgebrauches, und genau dies wollen die Richter wohl vermeiden. Auch in Bezug auf Außenantennen gilt natürlich, daß der Vermieter seine Vertragspartner nicht gleich behandeln muß. Jene Mieter, die ihren Fernsehempfang mit Hilfe einer außen angebrachten Antenne aufbessern möchten,

179 "It is conceivable that so me force may cause the television aerial to precipitate and fall into an apartment or street, thereby doing harm to property or persons. Under such circumstances who can now say that the plaintiff landlord might not be damaged as a result of such an occasion." Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972, 92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949). 180 In 349 East 19th Street, Inc. v. Bernstein, 99 N.Y.S.2d 299 (N.Y. Sup. Ct. 1950) stellte das Gericht zwar fest, daß der Hausverwalter des Vermieters den beklagten Mietparteien mündlich die Anbringung der Antenne gestattet hatte und sogar bei der Installation mitgeholfen hatte; dennoch habe der Vermieter nicht in Schriftform zugestimmt, wie dies vertraglich vorgesehen war, so daß die Berufung der Beklagten auf das Verhalten dieses Gehilfen des Klägers ins Leere ging.

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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können sich folglich nicht darauf berufen, daß andere Mieter bereits Antennen installiert haben. 181 d) Equity-Argumente Auch beim zweiten Beispiel von mietvertraglichen Verboten ist somit festzustellen, daß der Katalog der equity-Argumente gegen eine Durchsetzung von UnteriassungsanspTÜchen kaum zum Einsatz kommt. Insbesondere die "klassische" Haupthürde auf dem Weg zur injunction, der adequacy test, ist nahezu beseitigt und kommt bei den Klagen gegen Außenantennen - wenn überhaupt - nur noch zur Wahrung des äußeren Scheins der AnspruchspTÜfung in den EntscheidungsbegTÜndungen vor. Die meisten Gerichte sprechen bereits offen aus, daß die Frage, ob in dem ihnen vorliegenden Fall Schadensersatz die Interessen des Klägers ausreichend befriedigen könne, gar nicht mehr gestellt wird. 182 IV. Benutzung von Wohnräumen zur Berufsausübung 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung Will der Vermieter gegen seinen Mieter vorgehen, weil dieser in der in Bestand genommenen Wohnung nicht nur privaten Interessen nachgeht, sondern auch Tätigkeiten entfaltet, die ihm zum Broterwerb dienen, so ist zunächst zu prüfen, ob der Gebrauch der Mietsache überhaupt beschränkt ist auf "bloßes" Wohnen. Erst in einer zweiten, aber nicht minder wichtigen Stufe muß ermittelt werden, ob das konkrete Verhalten des Mieters, das den Vermieter zu rechtlichen Schritten mobilisiert hat, tatsächlich beruflichen Charakter hat und damit die vom Mietvertrag gezogenen Gebrauchsgrenzen sprengt. Nach der Festle181 Vgl. Kanon v. Hefgold Realty Corp., 194 Misc. 54, 85 N.Y.S.2d 581 (N.Y. Sup. Ct. 1959) und Meierhenry v. Smith, 208 Neb. 88, 302 N.W.2d 365 (Neb. 1981) (CBFunkantenne ). 182 "When a distinct or substantial breach of deed restrictions is shown, the courts will enjoin the violation even though there is no proof of actual damages or irreparable injury." DeNina v. Bammel Forest Civic Club, Inc., 712 S.W.2d 195 (Tex. Ct. App. 1986); Breeling v. Churchill, 228 Neb. 596,423 N.W.2d 469, 76 A.L.R.4th 493 (Neb. 1988); vgl. auch Gunnels v. North Woodland Hills Community Assoc., 563 S. W.2d 334 (Tex. Civ. App. 1978) (CB-Funk-Antenne). S. aber noch Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972, 92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949).

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gung der mietvertraglichen Pflichten ist also darüber zu entscheiden, ob gegen diese überhaupt verstoßen wurde. Auch in diesen Fällen gilt zunächst die Maxime, daß das Gebrauchsrecht des Mieters durch die Ergebnisse der Vertragsauslegung so geringfligig wie möglich beschränkt werden soll. 183 So kann aus der bloßen Beschreibung des Mietobjektes als "residential" allein noch nicht geschlossen werden, daß keine andere Nutzung als jene zu privaten Wohnzwecken erlaubt ist. 184 Spricht der Mietvertrag hingegen ausdrücklich von einer Pflicht des Mieters, die Wohneinheit als "private dwelling" oder als "residence" 185 zu verwenden, könnte dies als taxative Beschreibung der zulässigen Nutzung interpretiert werden, woraus e contrario ein Verbot gewerblicher Tätigkeit folgte. 186 Die meisten Gerichte verlangen dazu aber in der Regel noch klarere Hinweise im Vertragstext, welche die Exklusivität des Wohngebrauches unterstreichen, womit sprachlich im Ergebnis sonstige Nutzungen ausdrücklich untersagt sind. 187

183 Vgl. 1733 Estates Assoc., Inc. v. Randolph, I Neb. App. 1,485 N.W.2d 339 (Neb. Ct. App. 1992); Carbon Fuel Co. v. Gregory, 131 W. Va. 494, 48 S.E.2d 338, 2 AL.R.2d 1143 (W. Va. 1948). 184 ,,[W]ords descriptive of the character of the premises, although indicating a particular use, do not precIude the tenant from using the premises for any other lawful purpose, or, at least any purpose that is consistent with the character of the property. The court will not supply restrictive terminology in leases which are merely descriptive of the premises." Schoshinski, Landlord and Tenant (1980) § 5:7 (S. 244 f.). Siehe auch 49 Am. Jur. 2d Landlord and Tenant § 511. 185 Zur Interpretation von Begriffen wie "residence", "residential", "house", "dwelling house", "private dwelling house", die in den Verbotsklauseln zur Beschreibung des einzig zulässigen Gebrauchs verwendet werden, vgl. 20 Am. Jur. 2d Covenants, Conditions, and Restrietions § 181. 186 Dazu die in 46 AL.R.4th 496 (Express or implied restriction on lessee's use of residential property for business purposes, insbes. § 5) zitierten Entscheidungen, etwa Overstreet v. SofTer, 74 AD.2d 800, 425 N.Y.S.2d 835 (N.Y. App. Div. 1980). 187 Siehe etwa als Paradebeispiel die Klausel in Phillipse Towers, Inc. v. Ortega, 61 Misc. 2d 539, 305 N.Y.S.2d 546 (N.Y. City Ct. 1969): ",Tenant shall not use the demised premises or any part thereof or sufTer the same to be used for any purpose, other than a private dwelling apartment. '" (Hervorhebungen hinzugerugt.) Ähnliche Klauseln in Nissen v. Wang, 105 Misc. 2d 251, 43\ N.Y.S.2d 984 (N.Y. Civ. Ct. \980): Corporate Graphics, Inc. v. Mehlman Management Corp., 81 AD.2d 767, 438 N.Y.S.2d 805 (N.Y. App. Div. \98\); Diament v. Isaacs, 24 Misc. 2d 1026,209 N.Y.S.2d 406 (N.Y. Mun. Ct. 1960); Park West Village v. Lewis, 62 N.Y.2d 431, 477 N.Y.S.2d 124,465 N.E.2d 844, 46 AL.R.4th 489 (N.Y. \984); Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 7\5

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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Wird eine jede sonstige Nutzung ausschließende Beschränkung des Mietgebrauches auf "residential use" festgestellt, folgt daraus noch nicht zwingend, daß der Mieter keinerlei berufsbezogene Tätigkeit in der Wohnung ausüben darf. Manche Gerichte interpretieren das Verbot gewerblicher Nutzung nicht in Hinblick auf die zu untersagende Beschäftigung, sondern auf deren Auswirkungen auf Mietobjekt und Außenwelt. Ein Verstoß liegt bei dieser Auslegung der Verbotsklausel daher etwa erst dann vor, wenn der "character of the building" verändert worden ist,188 der Bestandsache Schaden droht oder andere Bewohner belästigt werden. 189

(N.Y. Sup. Ct. 1949) (",used and occupied as a strictly private dwelling apartment for the tenant and members of his family only and for no other purpose'''). Weitere Nachweise in 46 A.L.R.4th 496 (Express or implied restriction on lessee's use of residential property for business purposes, § 6). Siehe aber Carbon Fuel Co. v. Gregory, 131 W. Va. 494, 48 S.E.2d 338, 2 A.L.R.2d 1143 (W. Va. 1948): Die einzige einschränkende (und nicht als Verbot sonstiger Nutzung interpretierte) Klausel im Vertrag über eine Dienstwohnung lautete dort: "It being understood that said premises are intended solely for the occupancy of employees of the party of the first part, and that the proper conduct of the business of the party of the first part requires that none but his employees and their families shall occupy the same." 188 Dieser Maßstab wurde etwa angewendet in Vittorio Properties, Inc. v. Alprin, 67 Misc. 2d 439,324 N.Y.S.2d 152 (N.Y. Civ. Ct. 1971) (Räumungsklage). 189 "A tenant who reads reports in his apartment for eight hours a day, seven days a week would not be in violation of a substantial obligation of his tenancy while a tenant holding large, noisy meetings for half that time might be. It is the quality of the use, as weil as the quantity wh ich must be evaluated." Nissen v. Wang, 105 Misc. 2d 251,431 N.Y.S.2d 984 (N.Y. Civ. Ct. 1980). Vgl. Phillipse Towers, Inc. v. Ortega, 61 Misc. 2d 539, 305 N.Y.S.2d 546 (N.Y. City Ct. 1969): ,,[T]here is a plethora of cases regarding the construction and use of private houses for incidental business in the face of apparent absolute prohibitions in the deed, and the general rule in that regard is that some kinds of personal businesses, such as that of a physician or lawyer or real estate broker, may be carried on in one's dwelling house, if it does not inconvenience the neighborhood or change the general private character ofthe use ofthe building ... " Das Gericht übertrug diesen Grundsatz zwar nicht auf das ihr vorliegende Mietverhältnis und wendete einen strengeren Maßstab bei der Auslegung der Klausel an, verneinte aber anschließend, daß der beklagte Arzt durch den unregelmäßigen und vereinzelten Besuch von Patienten in seiner Mietwohnung gegen dieses strenge Verbot verstoßen hat: "The court is of the opinion that the tenant may have had casual and intermittent connections with some patients in his apartment, but just as ,one swallow does not a summer make', casual and intermittent contact between a professional man and his patient does not mean that a business is being conducted." Ähnlich wortlautgetreu (damit verhaltens- und nicht erfolgsbezogen) ausgelegt wurde das mietvertragliche Verbot in Corporate Graphics, Inc. v. Mehlman Management

4. Kapitel: USA

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Schweigt der Mietvertrag überhaupt zu Art und Umfang der zulässigen Nutzung der Mietsache, ist zunächst in jenen Staaten, in denen der Uniform Residential Landlord and Tenant Act aus dem Jahre 1972 umgesetzt ist,190 die dessen § 3.104 entsprechende Bestimmung zu beachten. Diese besagt, daß vermieteter Wohnraum im Zweifel nur als solcher verwendet werden darf. 191 Ansonsten gilt, daß Mietverträge nicht im Wege der Auslegung durch Nutzungsbeschränkungen ergänzt werden. 192 Damit kommt auch hier der Grundsatz des im Zweifel unbegrenzten Mietgebrauches zur Anwendung. 193

2. Grenzen des vertraglichen Unterlassungsanspruches a) Öffentliche Interessen Möchte eine Mieterin in ihrer Wohnung Kinder als Tagesmutter aufnehmen, wird auch vor amerikanischen Gerichten auf das allgemein anzuerkennende Bedürfnis der Öffentlichkeit hingewiesen, daß die Kinder von berufstätigen Müttern entsprechende Betreuung erhalten. 194 Nicht alle Gerichte sind aber beCorp., 81 AD.2d 767, 438 N.Y.S.2d 805 (N.Y. App. Div. 1981): "Neither can the parti es agree that ,private dwelling' or ,residential' shall mean unobstrusive commercial use, or argue they mistakenly believed that that was what the words meant." 190 Oben Fn. 93. 191 "Unless otherwise agreed, a tenant shall occupy his dwelling unit only as a dwelling unit." Umgesetzt etwa in folgenden einzelstaatlichen Bestimmungen: Alaska Stat. § 34.03.150; Arizona Rev. Stat. § 33-1344; lowa Code § 562A20; Kansas Stat. Ann. § 58-2558; Kentucky Rev. Stat. Ann. § 383.620; Montana Code Ann. § 70-24-322; Nebraska Rev. Stat. § 76- I 424; Oregon Rev. Stat. § 90.340; Gen. Laws of Rhode Island Ann. § 34-18-27; Code of Laws of South Carolina 1976 Ann. § 27-40-540; Tennessee Code Ann. § 66-28-404; Code of Virginia 1950 § 55-248.19. Vgl. auch andere Bestimmungen mit ähnlichem Inhalt: North Dakota Cent. Code § 47-16-11; South Dakota Cod. Law Ann. § 43-32-11. 192 46 A.L.R.4th 496 (Express or implied restriction on lessee's use of residential property for business purposes, § 4), 86 AL.R.4th 259 (Provision in lease as to purpose for which premises are to be used as exciuding other uses, § 2). 193 Allgemeine Nachweise oben in Fn. \07. Vgl. aber Martin v. Medlin, 81 Ga. App. 602, 59 S.E.2d 519 (Ga. Ct. App. 1950): "Unless covenanted otherwise, a tenant has no right to use the ren ted premises for a purpose not contemplated by the parties, and materially different from the use ofwhich the premises were apparently intended." 194Vgl. dazu Beverly Island Assoc. v. Zinger, 113 Mich. App. 322, 317 N.W.2d 611, 29 AL.R.4th 723 (Mich. Ct. App. 1982), eine Entscheidung zur Durchsetzung von Verboten in einem restrictive covenant zwischen Nachbarn: Laut einer dort zitierten

B. Beispiele aus dem Mietrecht

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reit, dieses öffentliche Interesse über die nach dem Wortlaut des Vertrages berechtigten Ansprüche des Klägers zu stellen. 195 b) Argumente aus der Sphäre des Mieters Abgesehen von den ohnehin selbstverständlichen finanziellen Interessen der Mieter, ihre berufliche Tätigkeit (auch) zuhause ausüben zu können, wird in manchen Entscheidungen auch auf die schwierige Lage am jeweiligen Wohnungsmarkt Bezug genommen und auf die daraus resultierenden Schwierigkeiten des Mieters, eine andere Wohnung zu finden, in der er die von ihm gewünschte Tätigkeit ausüben würde können. 196 c) Argumente aus der Sphäre des Vermieters Auch bei der gewerblichen Nutzung von als Wohnung vermieteten Räumlichkeiten stellt sich oft das Problem, daß der Vermieter von der vereinbarungswidrigen Verwendung weiß, ohne dagegen einzuschreiten. Je länger diese Untätigkeit andauert, um so mehr wird potentiell der Eindruck beim Mieter geStudie nahmen 7,5 Millionen amerikanische Familien die verschiedenen Angebote externer Kinderbetreuung für mindestens zehn Stunden pro Woche in Anspruch, 45 % davon brachten ihre Kinder zu einer von 1,3 Millionen Tagesmüttern. 195 So scheiterte der Vermieter in Diament v. Isaacs, 24 Misc. 2d 1026, 209 N.Y.S.2d 406 (N.Y. Mun. Ct. 1960), denn ,,[t]he proper care ofworking mother's children is a basic social and economic problem of our time and society." V gl. aber folgende Entscheidungen zu restrictive covenants (dazu oben Fn. 161): Berry v. Hemlepp, 460 S.W.2d 352 (Ky. Ct. App. 1970) ("Though the operation of a kindergarten or a childcare center or the giving of music and singing lessons is a commendable social activity, we are confronted with the opposing legal property rights of others."); Walton v. Carignan, 103 N.C. App. 364,407 S.E.2d 241 (N.c. Ct. App. 1991) (Betreuung von Kindern sei zwar ein "problem of immense proportions", dennoch seien "these great social needs against the interest of property owners in exercising their property rights" abzuwägen; Tätigkeit als Tagesmutter sei zwar "well motivated and much needed", falle aber dennoch unter die verbotenen "business activities"). Zu Unterlassungsklagen gegen Kinderbetreuung durch Tagesmütter als Verstoß gegen restrictive covenants siehe 29 A.L.R.4th 730 (Children's day-care use as violation ofrestrictive covenant). 196 Siehe etwa Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 715 (N.Y. Sup. Ct. 1949) (Tonstudio und Klavierunterricht): "The housing emergency is such that the defendant cannot readily find accomodations elsewhere at this time. Consideration should therefore also be given to the relative prejudice and benefit ofthe injunction to the parties. The equities dictate a denial of an injunction."

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4. Kapitel: USA

stärkt, der Vermieter werde auch weiterhin die berufliche Tätigkeit dulden, und um so eher wird dieses Vertrauen des Mieters auch vor den Gerichten geschützt. 197 Ob es sich dabei rechtstechnisch um waiver oder estoppel handelt, ist auch hier nicht pauschal zu entscheiden. 198 Ein Wechsel in der Person des Bestandgebers ändert bei sonst gleichbleibenden Verhältnissen nichts an der Beurteilung. Der neue Vermieter muß sich das passive Verhalten seines Vorgängers genauso entgegenhalten lassen: War schon letzterem die Durchsetzung eines vertraglichen Verbotes wegen waiver oder estoppel verwehrt, kann sein Nachfolger keine weitergehenden (somit wieder auflebende) Ansprüche geltendmachen. 199

d) Art der Tätigkeit Maßgeblich fiir den Ausgang des Verfahrens ist auch oftmals die Art der Tätigkeit, vor allem in Hinblick darauf, ob sie im Vergleich der wechselseitigen Interessen tatsächlich so nachteilig für den Vermieter ist, wie dieser es in der Regel vorbringt. Dies findet meist schon Berücksichtigung bei der Entscheidung über die Frage, ob überhaupt ein Verstoß gegen jenes Verbot vorliegt, auf das der Vermieter sein Begehren stützt,200 spätestens aber bei der abschließenden Interessenabwägung anläßlich der Beurteilung der Zulässigkeit des von ihm gewählten Weges der Rechtsdurchsetzung. 201

197 In den vorliegenden Entscheidungen dauerte die unwidersprochene, aber dennoch verbotswidrige Nutzung schon lange an; zum Beispiel über sechs Jahre in Ditmas Apartments, Inc. v. Co ster, 196 Mise. 728, 94 N.Y.S.2d 634 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949); acht Jahre in Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 715 (N.Y. Sup. Ct. 1949), mehr als zehn Jahre in Carow v. Bishop, 50 A.2d 598 (D.C. 1946). 198 Vgl. zu diesem generellen Problem oben in und bei Fn. 55,64 ff. und 129. Die in Fn. 140 zitierte Kritik an unscharfer Terminologie der Gerichte ist nicht pauschal gerechtfertigt: Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung insbesondere dann, wenn es sich um Kettenmietverträge handelt, die formal jeweils neu abgeschlossen werden. Aus der Judikatur siehe etwa 10th and 5th, Inc. v. Arrowsmith, 186 Mise. 639, 59 N.Y.S.2d 239 (N.Y. Mun. Ct. 1945); Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 715 (N.Y. Sup. Ct. 1949). 199 Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 715 (N.Y. Sup. Ct. 1949): ,,[W]aiver and estoppel by the previous land lord is binding on the plaintiff, his grantee or assignee." Ebenso Ditmas Apartments, Inc. v. Co ster, 196 Mise. 728,94 N.Y.S.2d 634 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949). 200 Siehe oben bei Fn. 188 f. 201 Vgl. oben S. 227.

B. Beispiele aus dem Mietreeht

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Beschränkt sich die Tätigkeit auf den Innenbereich der vermieteten Räume, ohne daß Störungen welcher Art auch immer nach außen dringen, wird der Vermieter kaum Chancen haben, vor Gericht erfolgreich auf dem strikten Wortlaut etwa eines Verbotes beruflicher Tätigkeit zu bestehen. Eine reine Bürotätigkeit ohne Parteien verkehr kann also in der Regel trotz einer entsprechenden Klausel auch in einer Mietwohnung ausgefiihrt werden. 202 Die Betreuung von insgesamt nur drei Kindern kann ebensowenig verhindert werden,203 obwohl dies auch von außen erkennbar ist, wenn die Kinder gebracht und abgeholt werden. Entscheidend ist letztlich, daß der von der Tätigkeit hervorgerufene "Betrieb" im Haus nicht signifikant von der Geschäftigkeit privaten Familienlebens abweicht. Daher kann auch ein Arzt in seltenen Fällen Patienten zuhause empfangen. 204 Wenn er aber seine gesamte Praxis nach Hause verlegt und dort mehrere Patienten pro Tag behandelt, geht dies zu weit. 205 e) Equity-Argumente Auch beim Verbot gewerblicher Nutzung von Liegenschaften in restrictive covenants und Mietverträgen spielen nicht alle von der equity jurisdiction hervorgebrachten Standardargumente eine Rolle. Zweifelsohne kommt es zu einer Abwägung der wechselseitigen Interessen in jenem flexiblen Sinne, wie ihn die Grundsätze der equity vorgeben. 206 Am häufigsten diskutiert werden aber lediglicq. waiver und estoppel. Der adequacy test spielte in einer einzigen Entscheidung eine Rolle. Dort wurde der Vermieter auf seine Möglichkeit verwiesen, den lästigen Mieter mittels Räumungsklage endgültig loszuwerden. 207 Dies ist aber wohl eher Ausdruck einer gewissen Unsicherheit, ob nun die injunction oder das Räumungsurteil als gravierendere Form der Rechtsdurch202 Nissen v. Wang, \05 Mise. 2d 251, 431 N.Y.S.2d 984 (N.Y. Civ. CL 1980) (vgl. aueh das Zitat daraus in obiger Fn. 189). 203 Diament v. Isaaes, 24 Mise. 2d 1026,209 N.Y.S.2d 406 (N.Y. Mun. CL 1960). 204 Phillipse Towers, Ine. v. ürtega, 61 Mise. 2d 539, 305 N.Y.S.2d 546 (N.Y. City

CL 1969).

205 Park West Village v. Lewis, 62 N.Y.2d 431, 477 N.Y.S.2d 124,465 N.E.2d 844, 46 A.L.RAth 489 (N.Y. 1984). 206 Siehe nur Vendramis v. Frankfurt, 86 N.Y.S.2d 715 (N.Y. Sup. CL 1949). 207 91st Street Co. v. Robinson, 662 N.Y.S.2d 497 (N.Y. App. Div. 1997).

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4. Kapitel: USA

setzung zu beurteilen sind, denn eine bewußte Entscheidung im Lichte der historischen Wurzeln der equity.208

C. Überleitung Die Besonderheiten des amerikanischen Rechtssystems, insbesondere der (jedenfalls theoretische) Dualismus von common law und equity, haben offensichtlich keine Auswirkungen auf die Streitfragen bei Unterlassungsklagen von Vermietern, wenn man dabei formale Unterschiede in Prozeß- und Exekutionsrecht vernachlässigt und sich auf die dort disputierten materiell-rechtlichen Inhalte beschränkt. Die vorgebrachten Argumente decken sich jedenfalls im wesentlichen mit jenen vor deutschen oder österreichischen Gerichten. Ein positiver Aspekt des von der equity geprägten Systems der Rechtsdurchsetzung drängt sich aber in einem Vergleich auf: Die Abwägung der wechselseitigen Interessen erfolgt offener und wird nicht in formal-juristische Kategorien gepresst, die wir zum Beispiel im Katalog des Grundsatzes von Treu und Glauben suchen, von dort aus aber nicht immer in den traditionellen Raster der Anspruchsvoraussetzungen einordnen können, weil es sich letztlich um Billigkeitserwägungen im Einzelfall handelt, die sich jeder Schematisierung verweigern. 209 Schwächere Argumente werden durch stärkere ausgeglichen, ohne daß eine formale Rangordnung der zu berücksichtigenden Interessen allein ihre Berücksichtigung verhindern könnte. Die Frage, ob das Ergebnis der Anspruchsprüfung bei den Parteien zumutbar ist, ist angestammter und legitimer Bestandteil der equity-Beurteilung selbst, und muß nicht nachträglich in den Stufenbau der Fallanalyse eingebaut werden. Damit sollen keineswegs die Ergebnisse oder deren Findung hüben oder gar drüben kritisiert werden. Diese Bemerkungen sind primär als Reaktion auf die teilweise Unkompliziertheit der amerikanischen Entscheidungsbegründungen zu verstehen. 208 Vgl. auch das bereits oben bei Fn. 95 f. beschriebene Dilemma angesichts der divergierenden Gerichtsmeinungen, ob nun einerseits die Unterlassungsklage generell zugunsten der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung verweigert werden soll, oder ob andererseits die Kündigungsklage abgewiesen werden soll, weil der Verstoß gegen das mietvertragliche Verbot nicht "substantial" genug war und lediglich mit Unterlassungsklage zu bekämpfen ist. 209 Daher auch die bereits erwähnten Zweifel am normativen Gehalt von § 242 BGB, siehe oben S. 157.

5. Kapitel

Die Durchsetzbarkeit von mietvertraglichen Unterlassungsansprüchen A. Rückblick Die obige Darstellung von konkreten Interessenskonflikten zwischen Vermieter und Mieter hat den juristischen Gemeinplatz bestätigt, daß gleiche Lebenssachverhalte gleiche Konflikte und diese wiederum gleiche Argumente zur Lösung der damit verbundenen Streitfragen hervorbringen. Unabhängig davon, ob diese Argumente rückwirkend auf Willenserklärungen der Parteien bezogen werden wie in Österreich oder (zumindest teilweise) erst unmittelbar bei Errullung der durchzusetzenden Vertragspflichten berücksichtigt werden wie in Deutschland, oder ob sie zusammengefaßt als eigene Zwischenstufe vor der Zuerkennung von Ansprüchen Beachtung finden wie in den common lawSystemen der USA - stets sind die zu beurteilenden Interessenlagen dieselben, auch wenn die Ergebnisse in Detailfragen wegen übergeordneter rechtspolitischer Entscheidungen im Einzelfall voneinander abweichen können. Dabei muß es sich natürlich keineswegs um die wahren Interessen handeln: Der Vermieter will ein bestimmtes Verhalten des Mieters untersagen, das er bereits vertraglich verboten wähnt, der Mieter will dies verhindern, weil er sich zu der streitigen Nutzung des Mietobjektes berechtigt ruhlt. Selbst wenn der Vermieter die Tierhaltung des Mieters nur deshalb verbieten will, weil er Tiere und/oder Mieter zum Beispiel einfach nicht mag, wird er sein Begehren immer auf die von ihm zu wahrende Integrität der Bestandsache oder auf Gefahren rur Dritte, insbesondere rur andere Hausbewohner stützen. Auch wenn der ausländische Mieter in Wahrheit gar nicht Fernsehsendungen aus seinem Heimatland sehen möchte, sondern nur die höheren und vor allem laufenden Kosten eines Anschlusses ans Kabelnetz vermeiden will, wird er sich zur Abwehr der Unterlassungsklage des Vermieters gegen die Installation seines Parabolspiegels dennoch nur auf solche Argumente berufen, die typischerweise im Wechselspiel zwischen Vermieter- und Mieterinteressen vor den Gerichten Anerkennung finden.

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5. Kapitel: Durchsetzbarkeit

I. Grundlegende Voraussetzungen eines vertraglichen Unterlassungsanspruches

Die Gewährung eines Unterlassungsanspruches wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Verhaltenspflicht erfolgt nach einer dreiteiligen Prüfung.! Zunächst ist die Vertragspflicht als solche zu ermitteln, insbesondere die darin verankerte Beschreibung des geschuldeten Verhaltens sowie die Reichweite dieses Gebotes. Erst dann kann festgestellt werden, ob mit dem streitgegenständlichen Verhalten dagegen bereits verstoßen worden ist oder ob ein solches Zuwiderhandeln unmittelbar droht. Der Erfolg einer Unterlassungsklage hängt nicht nur von den abstrakten Interessen der Vertragsparteien an der Erfüllung des vertraglichen Verbotes ab. Darüber hinaus muß auch von beiden Seiten nachgewiesen werden, daß gerade die Durchsetzung dieses Verbotes in der konkreten Situation auf ihre rechtlich geschützten Positionen entscheidenden Einfluß haben wird. Dazu muß der Vermieter zumindest dartun, daß ein ihm geschuldetes Verhalten nicht erbracht zu werden droht, allenfalls schon zum wiederholten Male. Es bedarf jedenfalls aus heutiger Sicht keiner großen theoretischen Erläuterungen mehr, warum wegen der Natur der streitgegenständlichen Unterlassungspflicht grundsätzlich nicht eine bereits erfolgte Verletzung vorauszusetzen ist, sondern lediglich die immanente Gefahr eines künftigen Verstosses. Daran ändert auch eine Sonderregelung wie § 550 BGB nichts, die das Anspruchserfordernis von Begehungsgefahr lediglich modifiziert, aber grundsätzlich genauso daran anknüpft (§ 550 BGB)? Dazu sei darauf hingewiesen, daß eine Untersuchung der (drohenden) Zuwiderhandlung durchaus Spielraum für Argumente bietet, die eigentlich nicht dort, sondern schon vorher zu erörtern wären: Ob eine Pflicht verletzt wurde oder nicht, ist als solches keine Ermessensfrage, sondern das Ergebnis eines Vergleiches der tatsächlichen Situation mit der geschuldeten. Oft wird diese Beurteilung in der Praxis aber noch vermischt mit der eigentlich bereits zuvor zu beantwortenden Frage, welches Verhalten überhaupt geschuldet wird, und wie weit diese vertragliche Pflicht reicht. 3 Damit im Zusammenhang steht das Problem, daß die allgemeinen Interessen der Parteien, wie sie bereits im Vertrag Berücksichtigung gefunden haben, oft 1 Insbesondere oben S. 45. 2 Dazu schon einleitend S. 38 ff. und S. 49. 3 Vgl. oben S. 146.

A. Rückblick

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nur schwer bei der Beantwortung der Frage auszuklammern sind, ob der Anspruchsteller in der streitigen Situation genilU dieses von ihm gewünschten Anspruches bedarf, um seine vom Vertrag vorgezeichnete Position zu erhalten. Eine solche Unterscheidung ist aber notwendig. Der Vermieter mag sehr wohl ein schützenswertes starkes Interesse daran haben, daß sein Haus nicht beschädigt wird, und davon umfaßt ist natürlich auch sein legitimer Wunsch, daß die Dachhaut nicht beschädigt wird. Dies entspricht auch der gemeinsamen Erwartung beider Vertragsparteien bei Vertragsschluß und findet zumindest konkludent Aufnahme in deren Willenseinigung. Davon zu trennen (wenn auch nicht notwendigerweise anders zu beantworten) ist aber die Frage, ob er wirklich die Installation einer Satellitenschüssel am Dach bereits ex ante verbieten kann, oder ob er bis zum Ende des Mietverhältnisses warten muß und (erst) dann Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes hat. Letztendlich entscheidet erst eine Abwägung der konkret involvierten Interessen über das materiellrechtliche Schicksal des geltend gemachten Rechtsschutzbegehrens, wobei die dabei zu berücksichtigenden Argumente nicht eindeutig auf den Vertrags inhalt oder auf einen akuten Ptlichtenverstoß bezogen werden können oder einer anderen, eigenständigen Kategorie zuzuordnen sind. 4 Insbesondere kann infolge dieser vergleichenden Beurteilung der wechselseitigen Interessen auch im Ergebnis die Wahl einer von mehreren in Frage kommenden Anspruchsarten getroffen werden, vor allem die Entscheidung darüber, ob das geschuldete Verhalten direkt zu erzwingen ist, oder ob lediglich ersatzweise ein Ausgleich für den Fall des Zuwiderhandelns vorzusehen ist. Ist nämlich das eine ausgeschlossen, muß dies nicht notwendigerweise auch für das andere gelten. 11. Katalog der zu berücksichtigenden Argumente

Bevor zu überlegen ist, auf welcher der soeben beschriebenen Ebenen die relevanten Interessen der Parteien zu prüfen sind, werden in einer Zusammenfassung die wichtigsten Argumente festgehalten, die dabei allenfalls Berücksichtigung finden können, sei es bei der Interpretation der Vertragspflicht selbst, sei es bei der Antwort auf die Frage, ob ein Verstoß gegen eine darin verankerte Pflicht vorliegt, sei es erst nach Bejahung dessen im Rahmen einer eigenen (dann aber nur noch anspruchs hemmenden oder -verändernden) Kate-

4 Zur Voraussetzung der Interessenabwägung bereits einleitend S. 40.

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gorie, wie sie im übrigen auch in der amerikanischen Anspruchstheorie filr typische Probleme der remedies vorgesehen ist. 5. 1. Ausmaß der vertraglichen Regelung

Der Vertrag selbst liefert jedenfalls die ersten und vor allem die wichtigsten Argumente zur Beantwortung der Frage, welches Verhalten der Vertragspartner zu unterlassen hat. Zunächst muß im Wege der Auslegung eine möglichst gen aue Beschreibung des verbotenen Verhaltens gefunden werden, auch wenn es sich nur um eine Schutzpflicht handelt, die erst die ergänzende Interpretation des Vertrages hervorgebracht hat. Grundsätzlich ist das geschuldete Verhalten als Anordnung im vorhinein zu formulieren und kann schon deshalb die tatsächlich auftretenden Probleme nicht ausdrücklich vorwegnehmen. Allerdings geht es im Streitfalle nicht um das Erstellen eines theoretischen privatautonomen Normenkomplexes zwischen den Parteien, sondern um die Frage, ob das filr den Anspruchsteller konkret anstößige Verhalten vom Vertrag verboten war. Die Interpretation des Vertrages zielt also nicht ins Blaue, sondern muß gezielt prüfen, ob das streitgegenständliche Tun oder Unterlassen des Schuldners von der Beschreibung des gebotenen Verhaltens erfaßt wird. Weiters muß anhand der Vereinbarung geklärt werden, welchen Stellenwert die Parteien dem Verhalten im Gefilge der geschuldeten Verhaltensweisen selbst gegeben haben. Handelt es sich um eine Hauptpflicht, die im Zentrum des Vertrages steht, ist schon allein deshalb der Erfolg einer auf sie gestützten Unterlassungsklage vorgezeichnet (aber nicht allein deshalb garantiert), während die im Wortlaut nicht erwähnte Schutzpflicht im Vergleich dazu tendenziell geringer zu werten ist. Die Vertragspartner haben es grundsätzlich in der eigenen Hand, die wechselseitig geschuldeten Verhaltensweisen zu bestimmen und als für sie wesentliche Pflichten im Verhältnis zueinander hervorzuheben. 6 Auf diese Weise können auch solche Verbote im Vergleich zu anderen Pflichten vorgereiht werden, 5 Oben S. 212. 6 Vgl. auch Köhler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190 (1990) 496,507, der u. a. vor Zuerkennung eines Unterlassungsanspruches zur Durchsetzung einer positiven Leistungspflicht fragt, "ob der Gläubiger die Schwierigkeiten der Durchsetzung seines Leistungsinteresses nicht selbst zu verantworten hat - beispielsweise weil er es in der Hand hatte, die Leistungspflicht im Vertrag positiv oder negativ zu formulieren."

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die ansonsten als unselbständige Nebenpflichten gewertet würden, aus denen kaum primäre Leistungsansprüche entspringen können. 7 2. Wahrscheinlichkeit des Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht

Wie schon einleitend ausgefilhrt, ersetzt die Voraussetzung von Begehungsgefahr das Erfordernis einer Pflichtverletzung, wie es filr das Entstehen eines Leistungsanspruches aus positiven Verhaltensptlichten verlangt wird. Abgesehen von gesetzlichen Sonderregelungen wie § 550 BGB8 genügt die bloße Zukunftsprognose zur Begründung eines Unterlassungsanspruches, ohne daß ein bereits davor erfolgter Eingriff gefordert würde. Letzterer dient ohnehin höchstens als Indiz zur Unterstützung der Annahme, der Schuldner werde in der Zukunft (erneut) gegen das Verbot verstoßen. 9 Festzuhalten ist neuerlich, daß es sich bei der Begehungsgefahr stets um ein Wahrscheinlichkeitsurteil handelt, das sich nicht auf sichere Befunde, sondern nur auf bis zu einem gewissen Grad spekulative Erwartungen stützen kann. Deshalb findet man beim Vergleich verschiedener EinzelflilIe ein Spektrum an Wahrscheinlichkeitsgraden vor, die dort zur Begründung des jeweils angestrebten Anspruches ausgereicht haben oder eben nicht. Diese (kaum in numerische Werte umsetzbare) Bandbreite an Probabilitätsgraden ist gleichzeitig Ergebnis einer im vorhinein getroffene Wertung, wonach an diese Anspruchsvoraussetzung keine allzu hohen Maßstäbe gesetzt werden sollten. \0 Der Ptlichtenverstoß wird damit selbst zum Wertungsproblem, während dies bei Handlungspflichten zumeist über eine Entscheidungsfrage zu beantworten ist.

7 Lenzen, Sind unselbständige Unterlassungsansprüche klagbar? NJW 1967, 1260, 1261. Dagegen Stürner, Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976,384,391 (Rechtsschutzform nicht disponibel). Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) Einl. zu §§ 241 Rn. 320, 331 hält eine Differnzierung nach der Art der geschuldeten Pflicht für "wenig hilfreich", solange sie ausdrücklich von den Parteien vereinbart worden ist. 8 Oben S. 48. 9 Zur Begehungsgefahr auch oben S. 38. 10 Aus der österr. Judikatur etwa OGH 21. 6. 1979 SZ 52/99 = Miet 31.681.

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3. Interessen der Beteiligten Die zu berücksichtigenden Interessen sind letztlich vier Gruppen zuzuordnen, die nach den jeweiligen Rollen der Beteiligten und damit nach ihrem Einfluß auf deren jeweilige Rechtsposition unterschieden werden. Zum einen gibt es Argumente, welche die Position des Berechtigten bestärken, etwa des Vermieters, um bei den Personen der hier verwendeten Fallbeispiele zu bleiben. Zum anderen sind es die Interessen des Verpflichteten, hier somit des Mieters. Die nächste Gruppe bilden Dritte, die zwar nicht selbst in dem primär vom Vertrag zwischen den beiden erstgenannten Kontrahenten bestimmten Nexus stehen, sehr wohl aber von den zwischen diesen streitigen Fragen tangiert sein können - wenn man so will, die nur "Betroffenen", zum Beispiel Mitmieter, Nachbarn und Passanten. Der letzten Gruppe sind die sogenannten "öffentlichen Interessen" zuzuordnen, also Interessen der Rechtsgemeinschaft ohne konkreten Personenbezug. Die beiden letztgenannten Gruppen werden nicht für sich selbst berücksichtigt, haben aber sehr wohl Einfluß auf die Bewertung der Positionen der Vertragsparteien bei der gegenseitigen Abwägung von deren Interessen. a) Interessen des Berechtigten Die Interessen des Berechtigten liegen auf der Hand: Sie ergeben sich primär aus jener Rechtsposition, mit der er den Vertrag eingegangen ist, und die er durch den Vertragsabschluß nicht abändern möchte. Vergibt der Eigentümer eines Hauses durch Vermietung einen Teils von dessen Nutzung, behält er dennoch sein grundlegendes Interesse am Erhalt des Hauses selbst. Ähnliches gilt ja auch bei anderen Vertragstypen: Der Arbeitgeber möchte nicht nur Vorteile aus der Dienstleistung seines Arbeiters ziehen, sondern unabhängig davon seine Wettbewerbssituation am Markt (zumindest) erhalten, und zwar sowohl während aufrechten Bestandes als auch nach Beendigung dieses Dienstverhältnisses. Der Käufer einer Sache will nicht, daß sein bisheriges Eigentum beschädigt wird, auch nicht vom Verkäufer bei Lieferung. Mit Abschluß und bei Erfüllung des Vertrages kommt es zu einer von bei den Parteien gewollten Veränderung, die auf beiden Seiten zu neuen Interessen führt oder bestehende modifiziert. Der Vermieter möchte, wenn er sein Haus für besseren Fernsehempfang aufrüsten muß, daß sich auch seine Mieter an das

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Kabelnetz oder die Gemeinschaftsantenne anschließen. Der erwähnte Arbeitgeber möchte auch deswegen nicht, daß sein Dienstnehmer für einen Dritten arbeitet, damit ihm selbst die Arbeitskraft seines Vertragspartners nicht entgeht. Der Käufer, dem die Sache noch nicht übergeben worden ist, will sie auch tatsächlich ins Eigentum übernehmen und nicht nur ein geldwertes Äquivalent filr die doppelt verkaufte Sache erhalten. Bezogen auf die zuvor ausfilhrlich dargestellten Fallbeispiele ergibt sich somit folgendes Bild: Ordnet man die oben nach Sphären aufgelisteten Argumente nach der potentiellen Anspruchsberechtigung zu, so liegt auf der Hand, daß der Vermieter, wenn er sich überhaupt mit einer Tierhaltung des Mieters abfinden muß, höchstens ein kleines, jedenfalls aber unauffälliges Tier in der vermieteten Wohnung sehen möchte, das diese nicht beschädigt und auch die Nachbarn nicht stört, die sich ansonsten gegen ihn selbst wenden könnten. Selbst wenn er im Einzelfall mit dem Tier einverstanden wäre, möchte er den Eindruck vermeiden, daß in Hinkunft jedes Tier von allen Mietern genehmigt werden würde, und somit den Anfängen wehren. Der Gesamteindruck des Hauses soll weiters nicht durch Außenantennen gestört werden, ebensowenig soll die Fassade oder das Dach dadurch beschädigt werden. Muß der Vermieter eine Antenne des Mieters dulden, so sollte diese folglich so klein wie ausfiihrbar sein und an einem unauffälligen Ort angebracht werden, wobei dies möglichst sicher und fachgerecht zu erfolgen hat, um die Substanz zu wahren und zusätzliche Gefährdungen hintanzuhalten. Um ein ruhiges Zusammenleben der Hausparteien in einem Wohnhaus garantieren zu können, soll von der Mietwohnung möglichst wenig Unruhe ausgehen, insbesondere nicht durch überdurchschnittlich hohen Besucherverkehr, der die Gefahr von Lärmbelästigung mit sich bringt. Daß dies auch nicht durch Maschineneinsatz hervorgerufen werden soll, ist selbstverständlich. Übermäßige Abnutzung des Mietobjektes soll vermieden werden, was aber bei Ausübung von mancher gewerblicher Tätigkeit zu erwarten ist. Zusammenzufassen sind die Vermieter-Interessen am ehesten mit der simplen Formel, daß er möglichst wenig Gebrauch der Mietsache filr möglichst viel Geld gestatten möchte. I I

11 Die Verlagerung der Interessen durch den Umstand höherer Mietzinszahlungen blieb in dieser Arbeit durchwegs unberücksichtigt, um die sonstige Interessenslage 19 Koch

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b) Interessen des Verpflichteten Auch der Verpflichtete bringt seine ursprüngliche Interessensposition in das Vertragsverhältnis mit ein, das dort im Abwicklungsstadium möglichst planmäßig, somit vereinbarungsgemäß beibehalten oder modifiziert werden soll. Der Mieter möchte jedes Tier in die Wohnung aufnehmen können, unabhängig von Tierart, Größe und Anzahl. Der bloße von ihm geltend gemachte Wunsch belegt bereits sein Interesse daran. Dieses Interesse kann über die Tierliebe hinaus noch andere, weniger subjektive Gründe haben, insbesondere ein persönliches Bedürfnis infolge Krankheit oder Behinderung. Der Mieter möchte allerdings auch nicht anders behandelt werden als seine Nachbarn, weiters will er sein Tier behalten dürfen, wenn er es schon einige Zeit ohne Probleme (das heißt aus seiner Sicht: ohne konkret geäußerte Einwände seines Vermieters) gehalten und sich daran gewöhnt hat. Zudem will der Mieter jedes Fernsehprogramm in der von ihm gemieteten Wohnung sehen können, das ihn interessiert. Ob ihm die gewünschten Sendungen wichtige Informationen liefern, die er anderweitig nicht erlangen kann, oder ob sie lediglich seiner Unterhaltung dienen, ist aus der Sicht des Mieters irrelevant - wichtig ist rur ihn vor allem, daß er das Programm sehen möchte, nicht warum. Die Herstellung und Erhaltung des Empfangs sollte mit möglichst geringen Kosten verbunden sein. Ob dies alles nur durch Installation einer Antenne an der Fassade oder auf dem Dach oder auf anderem Wege ennöglicht werden kann, ist dem Mieter egal, solange eine möglichst hohe Empfangsqualität gewährleistet ist. Die Nutzung der Wohnung sollte so wenig wie möglich beschränkt sein; vor allem möchte der typische Mieter jedwede Tätigkeit dort ausüben können, auch wenn sie etwa seiner Erwerbstätigkeit dient und nicht dem unmittelbaren Wohnbedürfnis. Je mehr Klienten oder Kunden zu ihm kommen, um so mehr ist seinem (hier: beruflichen) Interesse gedient.

schärfer darstellen zu können. Gegen mehr Entgelt wären aber wohl einige Vermieter bereit, Tiere zu gestatten oder die Installation von Antennen zu genehmigen, auch wenn erstere das Stiegenhaus verunreinigen oder letztere den optischen Eindruck von der Fassade stören. Vgl. nur OGH 4.2.1959 EvBI 1959/143 = SZ 32/17 = RZ 1959, 89 = ImmZ 1959, 198 (Anm. Michlmayr) = ÖHB 1959, H. 6, S. 7 = Miet 7.248 = Miet 11/3, wo es weniger um die grundsätzliche Zulässigkeit als um die Frage ging, ob der Vermieter für die streitgegenständliche Antenneninstallation ein gesondertes Entgelt verlangen dürfe. Nicht auf Unterlassung, sondern auf höhere Mietzinszahlung wurde geklagt.

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Spiegelbildlich zu den Interessen des Vermieters sind jene des Mieters kurz so zu umschreiben, daß er filr die von ihm bezahlte Mietzinssumme die Bestandsache (und darüber hinaus auch Gemeinschaftsflächen) möglichst umfassend nutzen möchte. c) Interessen Dritter Bislang wurden Dritte lediglich als Ziel von beachtenswerten Interessen besprochen. Störungen der Nachbarn durch Hundegebell oder Lärm durch verstärkten Besucherverkehr im Stiegenhaus soll genauso vermieden werden wie eine Geflihrdung von Passanten durch unsicher montierte Außenantennen. Damit sollte aber keineswegs angedeutet werden, daß diese Argumente direkt in die Abwägung der wechselseitigen Interessen von Mieter und Vermieter bei der Entscheidung über die Berechtigung eines vertraglichen Anspruches einfließen, diese bipolare Gegenüberstellung somit in eine globale Beurteilung aller von der streitigen Nutzung des Mietobjektes auch nur irgendwie Betroffenen ausartet. Bei der Prüfung der Zulässigkeit von vertraglichen Ansprüchen sind nur die Positionen der Vertragsparteien zu berücksichtigen, sofern diese nicht selbst im Vertrag den Kreis der Betroffenen erweitert haben. Daß diese Positionen indirekt mitbestimmt werden von Interessen Außenstehender, also nicht vom Vertragsband erfaßten Personen, ändert an dieser Relativität nichts. Wenn sich also die beklagte Mieterin zur Abwehr eines Tierhaltungsverbotes darauf beruft, daß die Tochter ihres Lebensgefahrten, die sie mit diesem in die Wohnung aufgenommen hat, aus gesundheitlichen Gründen auf die streitige Katze angewiesen ist, so handelt es sich dabei um eine Verteidigung (und im klagsabweisenden - Ergebnis um eine Stärkung) ihrer eigenen Position als Mieterin und nicht um einen Verweis auf etwaige Rechte einer Dritten, die das Verhältnis zwischen den Mietvertragsparteien als solche beeinflussen. 12 Umgekehrt wird der Vermieter nicht im Namen der Nachbarn tätig, wenn er aus ästhetischen Gründen eine Parabolantenne verbieten will, sondern zur Wahrung seiner eigenen Rechtsposition, mag diese auch geprägt sein von allfiilligen Ansprüchen Dritter, die er von sich abwehren möchte. 13 12 AG Bonn 17.2. 1994 WoM 1994,323. 13 (Nicht nur deshalb) falsch daher LG Kaiserslautern 6. 10. 1992 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993,234, das meinte, die klagende

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Dies soll keineswegs heißen, daß die Position dieser Dritten im Verhältnis zu den Vertragsparteien keine Berücksichtigung findet. Abgesehen von allfälligen eigenen Ansprüchen dieser Dritten, etwa zur Abwehr der Tierhaltung oder zur Beseitigung einer gefahriich montierten Antenne,14 beeinflussen deren Interessen durchaus auch die Gewichtigkeit der Argumente von Anspruchsteller und Anspruchsgegner, aber eben nur mittelbar. Der Vermieter mag den Dritten sehr wohl schuldig sein, das streitige Verhalten des Mieters möglichst zu unterbinden, es bedarf aber nicht der systemwidrigen Konstruktion einer Abkürzung dieser Kette im Wege eines durch den Vermieter geltend zu machenden Direktanspruches (welcher dadurch ohnehin wiederum zu einem indirekten zurückgestuft würde), um den allseits nötigen Rechtsschutz zu verwirklichen. Daß der Vermieter von anderen Hausbewohnern aus ihnen geschuldeten vertraglichen Pflichten bedrängt wird, ein störendes Tier aus dem Haus zu entfernen, ist ein legitimes Interesse des Vermieters selbst, das in die Gesamtabwägung miteinzubeziehen ist. d) Öffentliche Interessen aa) Verfassungsrechtliche Argumente

Leider ist es in den letzten Jahren in Deutschland immer mehr en vogue geraten, sich zur Unterstützung oder Verhinderung mietvertraglicher Ansprüche direkt auf das Verfassungsrecht zu berufen, wobei die damit meist verbundene Berufung auf die bloß mittelbare Wirkung der Grundrechte 15 oft nur mehr als Lippenbekenntnis übrigzubleiben scheint. 16 Paradebeispiele dafilr sind die PaVermieterin sei "auch im Interesse ihrer vielen Mieter gehalten", einen "Antennenwald" zu vermeiden.

14 Man denke nur ans Nachbarrecht oder an besondere gesetzliche Anordnungen (vgl. § 37 Abs. 3 Z. 3 MRG, oben S. 197). 15 Die Grundpositionen in der Diskussion zum Einfluß der Grundrechte auf das Privatrecht sind bekannt: Für eine unmittelbare Drittwirkung plädierten etwa Leisner, Grundrechte und Privatrecht (1960) und Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht (1961). Verfechter der mittelbaren Drittwirkung (und damit der h. M.) ist vor allem Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: Dürig, Gesammelte Schriften (1984) 215 = FS Nawiasky (1965) 157. 16 Ebenso (mit anderen Beispielen) Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, AcP 196 (1996) I, 5 ff. Er kritisiert zurecht, daß mit der Lehre von der mittelbaren Wirkung der Grundrechte im Ergebnis verhindert wurde, "daß man klar ausgesprochen hat, was eigentlich auszusprechen war: Daß die Grundrechte fllr die Vertrags-

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rabolantennen-Fälle, die von der Diskussion um das Grundrecht auf Informationsfreiheit beherrscht werden. Daneben taucht immer noch der Gedanke einer Geltung des Gleichheitsgrundsatzes in der Diskussion zum Mietvertragsrecht auf. 17 Übersehen wird dabei immer mehr, daß die Grundrechte nicht als solche zivilrechtliche Verhältnisse bestimmen können, sondern nur starke Indizien rur die Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft sind, die auch dem Privatrecht zugrundeliegen. 18 Dies betont insbesondere Franz Bydlinski schon lange, 19 dem in dieser Frage zu folgen ist. Er unterscheidet zurecht zwischen gesatzten Grundrechtsnormen und allgemein anerkannten rechtsethischen Prinzipien und betont, daß in der Drittwirkungsdiskussion eigentlich letztere im Vordergrund stehen: "In der Sache geht es also gar nicht um wirkliche Anwendung der ,positiven' Verfassungsnormen, sondern um Rücksicht auf die in diesen anerkannten Rechtsgrundsätze bei der Auslegung, KOnkretisierung und Ergänzung des Privatrechts. "20 Nur in diesem Sinne kann allenfalls von einem Einfluß der Grundrechte auf das Privatrecht gesprochen werden. Die Grundrechte sind höchstens Indizien zum Abstecken jenes Wertungsspielraumes, innerhalb dessen der Zivilrichter zu entscheiden hat. Sie sind Ausdruck und damit Beleg rur die Geltung jener grundlegenden Prinzipien unserer Rechtsordnung, die im Vergleich zwischen mehreren plausiblen Argumenten eine Gewichtung rechtfertigen und insofern zur Entscheidung verhelfen. Können aber beide Seiten ihre privatrechtliche Position auf der öffentlichrechtlichen Vergleichsebene einem (auch) grundrechtlich verkörperten Gedanken zuordnen, was ihre jeweilige Position zumindest in der Bewertung ihrer Interessen zu stärken scheint, ist rur die privatrechtliche Entscheidung daraus gestaltung nicht gelten." (Hervorhebung im Original, S. 7). Ausfiihrliche Kritik auch bei Diederichsen, Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht - ein Lehrstück der juristischen Methodenlehre, AcP 198 (1998) 171. 17 Zur deutschen Grundrechtsdiskussion bei Unterlassungsansprüchen aus Mietverträgen siehe im einzelnen oben S. 65 tf. (Tierhaltung), 98 ff. (Außenantennen) und 151 (gewerbliche Nutzung von Wohnungen). 18 So richtig Zöllner, AcP 196 (1996) 7; weiteres G. Roth, in: MünchKomm3 (1994) § 242 Rn. 38; Heinrichs, in: Palandt 57 (1998) § 242 Rn. 8. 19 F. Bydlinski, Der Gleichheitsgrundsatz im österreichischen Privatrecht, 1. ÖJT 1961, insbes. 18 ff.; ders., Bemerkungen über Grundrechte und Privatrecht, ÖZÖR 1962,423 (448 ff.); ders., Thesen zur Drittwirkung von Grundrechten im Privatrecht, in: Rack (Hrsg.): Grundrechtsreform (1985) 173 (184 f.). 20 F. Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze (1988) 72.

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nicht viel zu gewinnen. Diese Unfähigkeit der Drittwirkungstheorien, eine Lösung für eine solche PattsteIlung anzubieten, war oft genug Gegenstand von berechtigter Kritik. 21 Nicht zuletzt deshalb muß man sich letztlich der Konsequenz Zöllners anschließen, "daß das Verfassungsrecht ungeeignet ist, normative Maßstäbe für vertragsrechtliche Problemstellungen zu produzieren".22 Damit verlieren aber die Verweise etwa auf die Verfassung in jedenfalls mietrechtlichen Streitigkeiten an Bedeutung: Unterstützt der in einer Verfassungsnorm verankerte Wertungsgedanke die Position des Mieters, verbleibt dem Vermieter immer noch die Möglichkeit, durch einen Verweis auf den Schutz des Eigentums auf dieser Argumentationsebene gleichzuziehen. Gewonnen ist durch die Beschwörung des Geistes der Grundrechte nichts: Auch aus dieser Sicht stehen sich zwei einander widersprechende Interessen gegenüber, die beide taugliche Argumente zu ihrer Untermauerung vorzuweisen haben. Der Wunsch des Mieters, eine Parabolantenne zu installieren, ist bereits als solcher grundsätzlich legitim. Seine Überzeugungskraft bei der Interessenabwägung wird durch einen Verweis auf besondere Umstände für diesen Bedarf, etwa auf die Herkunft des Mieters, noch verstärkt. Doch auch der Vermieter hat ein bereits vom Zivilrecht anerkanntes Interesse daran, sein Haus unversehrt zu bewahren. Entscheidet man diese Differenzen zugunsten des Mieters, indem man gleichzeitig vorsorgt, daß die vom Vermieter vorgebrachten Bedenken weitestgehend ausgeräumt werden (etwa durch eine Verpflichtung des Mieters zu Sicherheitsleistung), trifft man lediglich eine ureigenst privatrechtliche Entscheidung eines Interessenskonfliktes, ohne daß man deshalb den Gedanken des Grundgesetzes auch nur bemühen müßte. Der Verweis auf Art. 5 GG ist nicht nötig, um das Informationsinteresse des Mieters zu rechtfertigen, denn der Konsum von Fernsehsendungen ist als solcher auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Verfassung eine grundsätzlich zulässige Tätigkeit im Rahmen der Wohnraumnutzung. Sofern diese Norm lediglich dazu herangezogen wird, um das besondere Interesse von ausländischen Mietern zu legitimieren, führt dies 21 "Aus Grundrechten, die quasi eindimensional als Abwehrrechte konzipiert sind, können sich schon begriffsmäßig keine Lösungen zum erforderlichen Interessenausgleich zwischen Grundrechtspositionen zweier Personen ergeben." Diederichsen, Die Rangverhältnisse zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht, in: Starck (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze (1995) 39, 80. Er bezeichnet die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte daher als "Etikettenschwindel". Dazu weiters dens., AcP 198 (1998) 171; Zöllner, AcP 196 (1996) 12, jeweils m. w. N. 22 Zöllner, AcP 196 (1996) 7 Fn. 25.

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höchstens zu einer einseitigen Verschiebung der Gewichtung von Argumenten, weil damit tendenziell e contrario inländischen Mietern die Berufung auf ein besonderes Informationsinteresse abgeschnitten oder zumindest erschwert wird, ohne daß dadurch filr die ausländischen Mieter mehr gewonnen wäre als eine rein formale Bestätigung ihrer ohnehin anzuerkennenden Position. 23 bb) Sonstige öffentliche Interessen

Andere öffentlichen Interessen (soweit sie nicht bereits als Interessen unbestimmter "Dritter" in die Bewertung Eingang gefunden haben 24 ) können ebenso höchstens indirekt in die Beurteilung der Zulässigkeit eines vertraglichen Anspruches einfließen, indem zum Beispiel eine dem Vermieter drohende Verwaltungsstrafe in Betracht gezogen wird. 25 Die Frage etwa, ob die Anbringung einer Parabolantenne nach Bau- oder Denkmalschutzrecht zu verbieten ist, kann keinen unmittelbaren Einfluß auf die Entscheidung ihrer Zulässigkeit nach Vertragsrecht haben. Allerdings ist schon unter dem Aspekt der Verfahrensökonomie zu überlegen, ob man wirklich ein Zivilverfahren in voller Länge auskosten muß, wenn von vornherein klar ist, daß die allfiillige Entscheidung zugunsten der Antennenmontage am Ende nur auf dem Papier Bestand haben wird, in der Praxis aber nie umgesetzt werden kann, weil eine Genehmigung der Verwaltungsbehörden dafilr keinesfalls zu erlangen sein wird. Dieser Gedanke könnte auch direkt auf Seiten des Vermieters Berücksichtigung finden, indem sein Interesse an der Abwehr sinnloser Verfahren in Betracht gezogen wird. 26 Generell dienen öffentliche Interessen, insbesondere soweit sie schon Eingang in das geschriebene Recht gefunden haben, als Bewertungshilfe beim Vergleich der Positionen der unmittelbaren Vertragsparteien. Schon der allgemeinen Konsens findende Grundsatz "pacta sunt servanda" findet Berücksichtigung, indem zunächst die vertragliche Regelung, wie sie die Parteien selbst vorgesehen haben, umgesetzt werden soll, sofern keine schlagkräftigen Argumente dagegen zu erkennen sind. Bereits im Vorfeld dazu, bei der Ermittlung der vereinbarten Rechte und Pflichten sowie später bei deren Erfilllung liefern 23 Dazu schon oben S. 107 in Fn. 212. 24 Oben S. 271. 25 Zur Berücksichtigung öffentlicher Interessen über § 242 BGB etwa G. Roth, in: MünchKomm 3 (1994) § 242 Rn. 37. 26 Im übrigen dazu oben S. 138 ff. und 201 ff.

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solche alIgemeinen Rechtsgrundsätze oder konkrete gesatzte Normen Argumente dafür, welche Aspekte überhaupt in Betracht gezogen werden solIen oder keinen Schutz verdienen. Auch aus dieser Sicht solIte aber eine offenkundige Mißbilligung eines Ergebnisses zum Beispiel durch das Denkmalschutzrecht durchaus Einfluß gewinnen auf die Beantwortung der Frage, ob die InstalIation einer Außenantenne, wie sie den Interessen des Mieters entspricht, vom Vermieter verboten werden kann, der grundsätzlich gleichwertige Argumente aus seiner Sphäre gegen eine solche Montage vorbringen kann. III. Abwägung der wechselseitigen Interessen Manche der aufgezählten Interessen haben die Parteien typischerweise bereits bei Abschluß des Vertrages darin mitberUcksichtigt - zumindest soweit dies die nachfolgende Interpretation der Vereinbarung ergibt. Andere wurden zu diesem Zeitpunkt vergessen oder haben sich erst in späterer Folge entwickelt oder verändert. Eine rein chronologische Zuordnung scheidet aber schon alIein deshalb aus, weil die Gewichtung der Interessen zum gegenwärtigen Zeitpunkt zu erfolgen hat und sich die Interessenlagen mittlerweile verschoben haben können. Wo soll eine Interessenabwägung dann aber ansetzen? J. Vorgaben

Zum deutschen Recht ist zunächst auf die umstrittene Abgrenzung der §§ 157 und 242 BGB zu verweisen,27 die in der Sache ein ähnliches Grundproblem betrifft. Hier wird die Notwendigkeit einer Interessenabwägung auch noch nach Feststellung des Vertragsinhaltes anerkannt. 28 Im Gegensatz dazu ist eine dem § 242 BGB entsprechende Regelung bewußt nicht in das ABGB mitaufgenommen worden, eine ähnliche EinbruchsteIle für eine Flexibilisierung der Vertragsfolgen gibt es nicht, selbst wenn zaghafte Versuche unternommen werden, die Treu-und-Glaubens-Argumentation auch in die österreichische Diskussion einfließen zu lassen. Es bleibt also in Österreich grundsätzlich bei der Notwendigkeit, ähnliche Korrekturen über eine 27 Dazu oben S. 156. 28 Nachweise oben S. 40 tT.

A. Rückblick

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großzügige Interpretation des ursprünglichen Vertrages oder durch Annahme einer novierenden neuen Vereinbarung vornehmen zu müssen. 29 2. Berücksichtigung schon bei Ermittlung des Vertragsinhaltes oder erst bei Erfüllung? Grundsätzlich könnten alle Argumente bereits zur rückwirkenden Interpretation der vertraglichen Pflichten herangezogen werden, die damit gewissermaßen ex post filr den aktuellen Konflikt zwischen Gläubiger und Schuldner adaptiert werden. So könnte das Rechtsinstitut der Verwirkung schon in eine ursprüngliche zeitliche Begrenzung der vertraglichen Pflicht verpackt werden, indem dieser zum Beispiel die auflösende Bedingung beigefugt wird, daß "der Gläubiger daraus keine Ansprüche mehr ableiten kann, wenn der Schuldner über längere Zeit hinweg gegen die Pflicht verstößt und der Gläubiger dagegen keinen Widerspruch erhebt".30 Das Antennenverbot könnte um den Frankfurter oder Karlsruher Katalog 31 erweitert werden. Ein Tierhaltungsverbot könnte mit der gesamten Kasuistik der vergangenen Jahrzehnte aufgestockt werden, um alle Eventualitäten abzudecken. Letztlich gelangte man aber mit dieser Verlagerung aller Erfilllungsprobleme in das Verpflichtungsstadium zur Grundsatzfrage, ob vertragliche Pflichten wirklich derart detailliert aufgebläht werden sollten, um als in sich geschlossene Lösung filr jeden Einzelfall dienen zu können, der sich möglicherweise erst durch Umstände nach Vertragsschluß zu einem solchen entwickelt hat. Hier geht es nicht um den weitaus weniger gravierenden Konflikt zwischen vertraglicher Generalklausel und exzessiver Detailregelung. Dieser spießt sich lediglich an formalen Gesichtspunkten, denn die Subsumtion des späteren "Ernstfalles" ist bei beiden möglich, lediglich die Technik der Normanwendung ist eine andere. Beide Alternativen fuhren aber zum selben Ergebnis, nämlich zur Verlagerung der Problematik in den Bereich der Vertragsinterpretation, zur Vorverlegung des aktuellen Parteienstreites in das Stadium der Vertragsbegründung. 29 Dazu auch oben S. 161 ff.

30 Zu unterscheiden ist davon die gegenwärtige österreichische Lösung, die - gewissermaßen als Mittellösung - eine spätere Willenserklärung des Gläubigers annimmt, der dann in der Zeit zwischen Vertragsschluß und nunmehriger Geltendmachung seines Rechtes darauf konkludent verzichtet haben soll. Dazu oben S. 161. 31 Oben S. 100 bei Fn. 186.

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Genau dies ist aber keineswegs immer erstrebenswert. Je weiter sich der tatsächliche Sachverhalt von dem bei Vertragsschluß auch nur irgendwie vorhersehbaren Entwicklungsspektrum entfernt, um so mehr wird die Vertrags interpretation zur puren Spekulation, zur normativ-rückwirkenden Zuweisung fingierter Willenserklärungen, welche die Parteien so jedenfalls sicher nicht abgegeben hätten, weil sie selbst bei akribischer Auflistung aller möglichen Probleme niemals die vorliegende Problemlage vorhersehen hätten können. Im Ergebnis unterstellte man den Parteien damit die aktuelle Wertung des Rechtsanwenders, die selbst nur unter dem Eindruck der Gegenwart gefunden werden konnte. Umgekehrt kann es wohl ebensowenig sinnvoll sein, die Streitfragen der Vertragserfilllung allesamt ad hoc zu entscheiden und die ursprüngliche Vereinbarung sozusagen nur als programmatische Grundsatzerklärung zu sehen, die in der späteren Praxis ihre Ausarbeitung erfährt. 3. Grobe Grenzziehung

Eine Grenzziehung ist gewiß nicht einfach, daß sie notwendig ist, liegt auf der Hand. Daß die Trennlinie allerdings sehr scharf gezogen sein wird, kann wohl als Prämisse ausgeschlossen werden. Letztlich geht es auch nicht so sehr um die eindeutige Zuweisung um ihrer selbst willen, vielmehr sollte jedenfalls offenbar werden, ob der Ursprung der gefundenen Lösung in einer (wenn auch möglicherweise nur fingierten) Willenseinigung der Parteien gesehen wird oder als pragmatische Entscheidung des Einzelfalles unter Berücksichtigung von (zumindest damals) von den Vertragspartnern nicht bewußt berücksichtigten Wertungen. 32 Als Leitschnur könnte dazu jedenfalls dienen, daß eine Regelung im Zweifel um so mehr der gegenwärtigen normativen Interessenabwägung zuzuordnen ist, je detaillierter sie die anstehende Problem frage löst. Demnach wäre die Entscheidung, ob Hunde im Mietobjekt gehalten werden dürfen, eine Grundsatzfrage, die durchaus schon in der ursprünglichen Willenseinigung beantwortet sein könnte, die nur von "Tieren" spricht, während der Streit der Mietvertragsparteien, ob das konkrete Tier aufgrund seiner individuellen Eigenschaften zu entfernen ist oder noch toleriert werden kann, als Erfilllungsproblem zu lösen ist. Daß Ausländer keinem pauschalen mietvertraglichen Verbot von Außenantennen unterliegen können, ist angesichts der Spruchpraxis der Gerichte schon 32 Dazu bereits oben S. 156 f. bei der Abgrenzung der §§ 157 und 242 BGB.

B. Ausblick

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als genereller Grundsatz anerkannt und könnte auch als solcher bei der Auslegung des vertraglichen Pflichtenkataloges nach "Treu und Glauben" miteinbezogen werden, wie dies § 157 BGB vorsieht. Ob allerdings das konkrete Informationsbedürfnis des aktuellen Mieters im Lichte des vorgegebenen Mindeststandards unter Berücksichtigung der verfi1gbaren Kabelfernseh-Kanäle gestillt wird oder nicht, kann als Gegenwartsfrage durchaus erst im Erfilllungsstadium beantwortet werden. Letztendlich handelt es sich aber auch bei der Interessenabwägung anläßlich der Erfilllung nur um eine Umsetzung des ursprünglich von den Parteien (zumindest zurechenbar) gewollten Vertragsverhältnisses. Die Interessensberücksichtigung ist vom Vertrag selbst vorgezeichnet und darin vorgesehen, sie ist höchstens in eine bestimmte Richtung (zugunsten der einen oder der anderen Seite) orientiert. Auch die Interessenabwägung "bei Erfilllung" ist somit bloß ein Ergebnis des von den Parteien eben nicht bis in jedes Detail vorgeplanten Abwicklungsverhältnisses, das sich im Laufe der Zeit und durch besondere Entwicklungen diesen anzupassen hat. Sofern keine Veränderung der Interessenlage vorgegeben ist, wird sich auch bei der Beurteilung des Erfilllungsstadiums nichts an der ursprünglichen Gewichtung ändern.

B. Ausblick Eine Klärung der Frage, welcher Teilfrage der Anspruchsprüfung die Berücksichtigung der jeweiligen Interessen zuzuordnen ist, könnte auch mit einer Modifikation des Prüfungskataloges erzielt werden, das flexiblere Überlegungen erlaubt, um die angestrebte Gerechtigkeit im Einzelfall nicht an formalen Kriterien scheitern zu lassen. Bei der Darstellung der Rechtslage in den USA wurde darauf hingewiesen, daß die Equity-Argumente vor amerikanischen Richtern in eine wechselseitige Beziehung gebracht werden, wie sie an das bewegliche System von Walter Wilburg 33 erinnert. 34 Ähnliche Grundgedanken könnten auch unser geltendes Schema der Anspruchsprüfung positiv beeinflussen.

33 Grundlegend Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht (1950); ders., Die Elemente des Schadensrechts (1941); ders., Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 163 (1964) 346; F. Bydlinski, Bewegliches System und juristische Methodenlehre, in: F. Bydlinski et al. (Hrsg.), Das Bewegliche Sy-

280

5. Kapitel: Durchsetzbarkeit

Vor allem könnte der (in der Praxis ohnehin im Ergebnis schon aufgegebene) strikte Stufenbau der Anspruchsbegründung zugunsten einer übergreifenden Beurteilung verschoben werden. Statt zum Beispiel an die Einordnung der durchzusetzenden Unterlassungspflicht in Kategorien wie "Hauptpflicht" oder "Schutzpflicht" zwingende Konsequenzen mit der Folge zu knüpfen, daß im einen Fall ein Unterlassungsurteil ergehen kann, im anderen Fall nicht, muß zumindest die Möglichkeit gewahrt bleiben, rur beide Arten von Pflichten diesen Weg der Durchsetzung zu wählen, wenn die Interessenabwägung dies gebietet. 35 Daß man dabei trotzdem auf die unterschiedliche Pflichtenqualität Rücksicht nimmt, ist deshalb noch nicht ausgeschlossen. Am Beginn einer Bestandsaufnahme der zu berücksichtigenden "Elemente" steht demnach die Prüfung der vertraglichen Vereinbarung. Haben die Parteien die in Frage stehende Verhaltenspflicht ausdrücklich geregelt,36 ist der Spielraum einer im Ergebnis davon abweichenden Beurteilung grundsätzlich geringer, als wenn der Vertrag dazu schweigt und das Ge- oder Verbot nur im Wege der ergänzenden Interpretation ermittelt werden kann. 37 Auf das Bestehen einer Unterlassungspflicht kann natürlich nicht im Austausch rur andere Argumente verzichtet werden, bejaht man aber im Ergebnis einen Unterlassungsanspruch, ist die Gefahr wohl gering, daß eine ihn begründende Verhaltens pflicht nicht zumindest als Schutzpflicht bei der Vertragsauslegung gefunden wird. Ein weiteres flexibel zu beurteilendes, aber ebensowenig verzichtbares Kriterium ist die Wahrscheinlichkeit, mit der in Zukunft gegen die Unterlassungspflicht verstoßen werden wird,38 sowie der Grad der Abweichung vom geschuldeten Verhalten. Auch bisheriges verbotswidriges Verhalten ist dabei miteinzubeziehen, insbesondere im Lichte der Abmahnungsvoraussetzung des stern im geltenden und künftigen Recht (1986) 21 ff. sowie die weiteren Beiträge in der zuletzt zitierten Sammelschrift. 34 Oben S. 227 sowie B. A. Koch, Unterlassungsklagen (1996) 98 ff.

35 So auch Kramer, in: MünchKomm 3 (1994) § 241 Rn. 10. Ausführlich Jürgen Schmidt, in: Staudinger\3 (1995) Ein!. zu §§ 241 Rn. 309 ff. (insbes. 320 ff., 330 ff., 336 f.). 36 Daß die Parteien im Vertrag eine Erfiillungsverpflichtung ausgeschlossen und statt dessen nur eine Pflicht zu Schadensersatz vorgesehen haben, kommt nach Meinung von Jürgen Schmidt (in Staudinger\3 [1995] Ein!. zu §§ 241 Rn. 320) nur "selten" vor. 37 Vg!. die Nachweise in obiger Fn. 7. 38 Zur Begehungsgefahr auch oben S. 267.

B. Ausblick

28\

§ 550 BGB, die den Spielraum filr eine bewegliche Beurteilung dieses Punktes einengt.39 Damit im Zusammenhang steht die Frage, inwieweit das befilrchtete Schuldnerverhalten geeignet ist, den mit der Unterlassungspflicht geschuldeten oder zumindest unterstützten Erfolg zu verhindern. Ein ansonsten unauffiUliges und nicht störendes Tier kann hat somit eher Chancen auf Verbleib in der Mietwohnung als ein ständiger Kläffer, geht es doch beim Tierhaltungsverbot primär um das Hintanhalten von Störungen Dritter oder von Schäden am Bestandobjekt und nicht um die bloße Anwesenheit von Lebewesen im Sinne von § 90 a BGB oder § 285 a ABGB in der Mietwohnung. Schließlich haben in die Gesamtbeurteilung jene Interessen einzufließen, die schon bisher berücksichtigt wurden, aber eben nicht in vergleichender Abwägung mit den bei den erstgenannten Elementen. Hier könnte ein Maßstab sein, wie subjektiv das geprüfte Interesse ist, oder umgekehrt, inwieweit sein Schutz objektiv geboten ist. Das momentane Verlangen des Mieters nach einem Bullterrier, dessen Haltung gerade in bestimmten Kreisen "in" ist, kann als Extrembeispiel nur geringere Überzeugungskraft gegen ein Tierhaltungsverbot entwikkeIn, als wenn ein Blindenhund angeschafft werden soll. Auch die gewünschte erweiterte Auswahl zwischen mehreren Sportkanälen kann nicht im gleichen Maße Berücksichtigung finden wie das Bedürfnis, sich über einen (sonst nicht zugänglichen) Fernsehsender Informationen aus der Heimat beschaffen zu können. Eine solche flexible Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen scheint zumindest deshalb vorzugswürdig, als damit Probleme auf unterschiedlichen Ebenen zusammengefaßt werden und ihre Lösung transparenter gemacht werden kann. Vor allem erübrigt sich die Diskussion, ob nur Haupt- oder auch "bloße" Schutzpflichten zu einem selbständigen Unterlassungsanspruch fuhren können. Eine Pauschalantwort dazu muß nicht mehr mit dem bisher nötigen Erklärungsbedarf begründet werden. Die grundsätzliche Bejahung schließt nämlich nicht aus, daß die Argumente der Gegner im Ergebnis bei der Abwägung der konkreten Interessen Beachtung finden.

39 V gl. oben S. 48.

Judikaturverzeichnis I. Deutschland 1. Hächstgerichte BayVerfGH 27.9. 1985 17.5.1989

Vf.20-VlI/84 Vf.31-VI/88

NJW 1986,833 = WoM 1986, 106 NJW-RR 1990,593

BGH 9. I. 1954

VI ZR 50/53

LM § 550 BGB Nr. 1 = ZMR 1954,211 = BB 1954,246 BGHZ 16,4 LM § 550 BGB Nr. 2 = NJW 1957, 1833 = BB 1957,1093 LM § 241 BGB Nr. 10 = MOR 1960, 134 = BB 1959, 1225=BB 1959, 1276 LM § 550 BGB Nr. 3 = NJW 1961,307 = MOR 1961,225 = BB 1961, 112 NJW 1991, 1750 = ZMR 1991, 290 = WoM 1991,381 WoM 1993, 109 = OWW 1993,75 = NJW 1993, 1061 = MOR 1993, 339 = OB 1993, 1465 = ZMR 1993,263 = BB 1993,822 = GE 1993,359 = BGHWarn 1993, Nr. 20 BGHZ 129, 329 = NJW 1995, 2036 = WoM 1995, 447 = Wohnungseigentümer 1995, 62 = MOR 1995, 895 = NJW-RR 1995, 1163 = GE 1995,1215 = ZMR 1995,416 = OB 1995,2366 = JR 1996, 235

14. 12. 1954 8. 10. 1957

I ZR 65/53 VIII ZR 47/56

20.10. 1959

VIII ZR 136/58

14.12.1960

VIII ZR 17/60

15.5.1991

VIII ZR 38/90

20. I. 1993

VIII ZR 10/92

4.5. 1995

V ZB 5/95

BVerfG 15. I. 1958

1 BvR 184/54

15. I. 1958

1 BvR 400/57

3.10.1969 21. 2.1980 14.2. 1989

1 BvR 46/65 1 BvR 126/80 1 BvR 308/88

NJW 1958,259 = ZMR 1958, 127 = BVerfGE 7, 230 BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257 = JZ 1958, 208 = MOR 1958, 146 BVerfGE 27, 71 WoM 1981,77 = GE 1981,337 BVerfGE 79, 292 = EuGRZ 1989, 125 = OB 1989, 46 = OWW 1989, 46 = GE 1998, 299 = NJW 1989,970 = JZ 1989, 534 = JuS 1989,669 = WoM 1989, 114 = JA 1989, 306 = MOR 1989, 516

Judikaturverzeichnis

284 15. 10. 1991

I BvR 976/89

11. 12. 1991

I BvR 1541,

10.3. 1993

1542, 1543/91 I BvR 1192/92

16.4.1993 26.5. 1993

I BvR 1098/91 I BvR 208/93

19.10.1993

I BvR 567/89

9.2. 1994

I BvR 1687/92

9. 6. 1994

I BvR 439/93

15.6.1994 21. 6. 1994 29.6.1994 30.6.1994

I BvR 1879/93 I BvR 641/94

19.7. 1994 13. 3. 1995

1 BvR 764/94 I BvR 1107/92

14.9.1995

I BvR 1471/94

10. 11. 1995

I BvR 2119/95

30. 11. 1995 18. l. 1996

I BvR 403/95 I BvR 2116/94

1 BvR 1737/93 I BvR 1478/93

WoM 1991,573 = NJW 1992,493 = ZMR 1992, 15 = GE 1991, 1245 = JuS 1993, 417 (Anm. Dörr) = WPM 1991,2106 WoM 1992,415 NJW 1993, 1252 = ZMR 1993, 259 = WoM 1993,229 = MDR 1993, 533 = DWW 1993,96 = ArchPT 1993, 384 (Anm. Pagels) = GE 1993, 358 = JuS 1994, 253 (Anm. Dörr) = AfP 1993, 562 = EuGRZ 1993, 302 = WPM 1993, 865 WoM 1993,231 ZMR 1993,405 = NJW 1993,2035 = BVerfGE 89, I = WoM 1993,377 = MDR 1993,728 = GE 1993,796 = DWW 1993,224 = DB 1993,411 = FamRZ 1993, 1293 = EuGRZ 1993,411 BVerfGE 89, 214 = NJW 1994,36 = zrp 1993, 1775 (Anm. Löwe) = WPM 1993, 2199 = EuGRZ 1993, 577 = DB 1993, 2580 = FamRZ 1994, 151 = BB 1994, 16 = JA 1994, 125 = JZ 1994, 408 = DNotZ 1994, 523 = JR 1995, 59 NJW 1994, 1147 = ZMR 1994, 203 = WoM 1994, 251 = MDR 1994, 547 (Anm. Schmittmann) = JZ 1995, 152 (Anm. HojJmannRiemlEifert) = BVerfGE 90, 27 = DWW 1994, 148 = WPM 1994, 1167 = EuGRZ 1994,183 = AfP 1994, 121 = ArchPT 1994,325 = JuS 1994, 1071 NJW 1994,2143 =NJW-CoR 1995,46 = DZWir 1994, 505 WoM 1994,365 NJW-RR 1994, 1232=GE 1994, 1248 (bislang unveröffentlicht) NJW-RR 1994, 1232 = GE 1994, 1248 = NJWCoR 1995,46 (bislang unveröffentlicht) WoM 1995, 304 = DWW 1995, 186 = ZMR 1995,241 =NJW 1995, 1665 = WPM 1995,814 = GE 1995, 554 = Wohnungseigentümer 1995, 61 DWW 1995, 371 = WoM 1995, 693 = WPM 1995, 1958 = NJWE-MietR 1996, I = ZMR 1996, 12=GE 1995, 1407 WoM 1996, 82 = NJWE-MietR 1996, 26 = NJW-CoR 1996, 190 = ZMR 1996, 122 = GE 1996,600 NJW-RR 1996,205 = NJWE-MietR 1996,49 NJW 1996, 1736 = BVerfGE 93, 381 = WoM 1996, 263 = NJWE-MietR 1996, 169 = WPM 1996,926

Judikaturverzeichnis

RG

285

11. 7.1996

1 BvR 1912/95

NJW 1996, 2858 = ZMR 1996, 534 = WoM 1996, 608 = NJWE-MietR 1996, 248 = AfP 1996, 410 = GE 1996, 11 08 = WPM 1996, 1783

5. I. 1905

VI 38/04

RGZ 60, 6

2. Oberlandesgerichte BayObLG 7.3. 1972

BReg. 2 Z 59171

19. I. 1981

AlIgReg. 103/80

30.5.1990 12.8. 1991

BReg. 2 Z 57/90 BReg. 2 Z 86/91

25. 3. 1994

REMiet 6/93

28.10.1994

2Z BR 77/94

2.2. 1995

2Z BR 120/94

MDR 1972, 516 = RPfleger 1972, 175 L = Tierhaltung' (1978) 75 BayObLGZ 1981, I = ZMR 1982, 84 = NJW 1981,1275 = WoM 1981,80 = DWW 1982, 121 = MDR 1981, 583 = OLGZ 1981,88 = GE 1981, 533 = RES I § 536 Nr. I NJW-RR 1990, 1167 NJW-RR 1992, 16 = BayObLGZ 1991, 296 = MDR 1992, 48 = DWE 1991, 158 NJW-RR 1994,848 = WoM 1994,317 = ZMR 1994, 320 = GE 1994, 577 = BayObLGZ 1994, 32 = ArchPT 1994,328 (Anm. Pagels) MDR 1995, 467 = BayObLGZ 1995, 326 = NJW 1995,337 = GE 1995,243 = WoM 1995,224 = Wohnungseigentümer 1995, 20 ZMR 1995, 167 = WoM 1995, 329 =NJW 1995, 1512 = BayObLGZ 1995/9 = ZAP 1995/313

HansOLG Bremen 16.8.1994 3 W 25/94

WoM 1995,58

HansOLG Hamburg 29. \. 1975 5 U 212/74 17.12.1981 4 U 130/81 4 U 45/93 30. 8. 1993

MDR 1975, 578 NJW 1982, 1157 WoM 1993, 527 = GE 1993, 1097

KG Berlin 16.8.1956 27.6.1985 10.2.1992 OLG Celle 17.3.1978 7.2.1990 19.5.1994 16. 12. 1996 20 Kocb

NJW 1956, 1679 = GW 1957, 59 = Glaser 1958/59, Nr. 264 8 REMiet 874/85 ZMR 1985, 262 = NJW 1985, 2031 = WoM 1985, 248 = DWW 1985, 204 = RES V 541b BGB Nr. I 24 W 402/91 NJW-RR 1992,1232 I W 591/657/56

2 U 196/77 3 U 98/89 4 W 350/93 4 W 266/96

NJW 1978, 2510 OLGZ 1990, 462 (bislang unveröffentlicht) OLG-Rp Celle 1997, 121

286

Judikaturverzeiehnis

OLG Düsseldorf 3.9. 1980 18.3.1987 8.6. 1989 10. I. 1990 14.2.1991

15 U 39/80 15 U 183/86 6 U 49/89 5 Ss (Owi) 476/89 10 U 171/90

26. 11. 1992 2. 12. 1992 14.1.1993 12.11. 1993

10 U 212/91 3 W 159/92 10 U 207/91 3 Wx 333/93

29.6.1995

10U44/95

OLG FrankfurtlMain 13.7.1978 20 W 247/78 9.12.1982 16U211/82 26.6. 1984 8 U 15/84 19.12. 1991 6 U 108/90 22.7.1992

20 REMiet 1/91

28.7.1993

20 W 44/92

OLGHamm 13. I. 1981

11. 4.1988 9.3. 1990 10.9.1991 17.10.1991 4. 12. 1992 15.2.1993 3.9.1993 9. 10. 1997 OLG Karlsruhe 24. 8. 1993

WoM 1981, 19 ZMR 1987,423 NJW-RR 1989, 1305 WoM 1990, 122 ZMR 1991, 176 = MDR 1991, 542 = DWW 1991,80 ZMR 1993,114 NJW 1993, 1274 = WoM 1993,81 NJW-RR 1993,709 NJW 1994, 1163 = MDR 1994, 372 = WoM 1994, 162 = ZMR 1994, 233 MDR 1996, 467 = ZMR 1996, 258 = NJWEMietR 1996, 126=DWW 1997, 122 RPfleger 1978,414 WoM 1983,84 JZ 1985,337 WoM 1992, 56 = NJW-RR 1992, 396 = ZMR 1992, 198 NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 435 = WoM 1992, 458 = MDR 1992, 869 = DWW 1992, 308 = GE 1992, 871 = AtP 1992, 325 = ArehPT 1993,382 (Anm. Pagels) NJW 1993,2817

4 REMiet 5, 6/80 ZMR 1981, 153 = DWW 1981,48 = NJW 1981, 1626 = MDR 1981,406 = RES I § 535 BGB Nr. 1 = WoM 1981, 53 = OLGZ 1981, 74 = GE 1981,137 22 U 265/87 WoM 1990, 123 NJW-RR 1990, 1236 7 U 142/89 7 U 63/91 ZMR 1992, 192 = NJW 1992, 916 = EWiR 1992,247 (Anm. Sonnenschein) 4 U 162/91 AtP 1992, 283 15 W 324/92 NJW 1993, 1276 = MDR 1993,233 = NJW-RR 1993, 909 = OLGZ 1993, 314 = Wohnungseigentümer 1993,70 = DWW 1993,201 8 U 154/92 NJW-RR 1993, 1314 30 REMiet 6/92 WoM 1993, 659 = DWW 1993, 331 = ZMR 1993,564 15 W 245/97 ZMR 1998, 188 = MDR 1998, 527 3 REMiet 2/93

WoM 1993, 525 = NJW 1993, 2815 = ZMR 1993,511 = DWW 1993,294 = GE 1993, 1151 = ArehPT 1994, 153 (Anm. Pagels) = MM 1995, 41

Judikaturverzeichnis

287

OLGKoblenz 15.3.1990

5 U 355/89

MDR 1990, 1114

OLGKöln 12.6. 1979 I. 2. 1983 26.6.1987

15 U 37/79 15 U 239/82 6 U 257/86 2 U 45/95

WoM 1981,20 WoM 1983,85 ZMR 1988, 97 = NJW-RR 1988, 12 = WoM 1988,123 = DWW 1988, 141 = GE 1988,407 DWW 1997,120

OLGMünchen 21. I. 1992

13 U 2289/91

ZMR 1992,246 = NJW-RR 1992, \097

OLG Naumburg 28.10. 1993

4 U 110/93

WoM 1994, 17 = DWW 1994, 22

OLG Stuttgart 4.3.1982

8 W 8/82

MDR 1982, 583

12.7.1995

OLG Zweibrücken 29.6.1992 3 W 30/92

=

ZMR 1983, 372

NJW 1992, 2899 = MDR 1992, \054 = DWE 1993,67

3. Landgerichte LG Aachen 9. I. 1953 25. 11. 1987 3.6. 1988 31. 5.1991

5 S 346/52 7 S 294/87 3 S 50/88 5 S 97/91

ZMR 1954,43 WoM 1988,53 WoM 1988, 348 MDR 1992,48

LG Amsberg 15.4.1991 8.2. 1994

5 S 281190 5 S 229/93

NJW-RR 1992,9 = DWW 1991,243 MDR 1994, 577 = Wohnungseigentümer 1995, 44

LG Baden-Baden 13. 12. 1957 2 S 58/57 I S 104/96 14.3. 1997

ZMR 1959,331 WoM 1997,430

LG Bayreuth 11. 6. 1952

S 90/52

Tierhaltung' (\ 978) 13

LG Berlin 14.4. 1955 7. 11. 1955 9. I. 1956 13.6.1974 15.7.1975 7.6. 1979 I. 9. 1982 19.9.1983

61 S 64/55 61 S 113/55 61 S 390/55 25057/74 63 S 14/75 62 S 38/79 61 S 112/82 62 S 544/82

Glaser 1955/56, Nr. 69 = HuW 1955, 389 Glaser 1955/56, Nr. 70 = HuW 1956, 14 Glaser 1958/59, Nr. 273 = BerlGrdE 1956, 186 ZMR 1975,217 GE 1975,673 GE 1979,768 WoM 1984, 130 = GE 1982,993 WoM 1983,341 (Anm. Heitgreß)

Judikaturverzeichnis

288 22.3. 1984 14. 10. 1984 18.10.1985 16. I. 1986 24.6. 1988 5.7. 1988 18.6.1990 6.7. 1992

62 S 275/83 65 S 232/80 64 S 234/85 61 S 288/85 64 S 385/87 63 T 54/88 62 S 152/90 61 S 56/92

I. 10. 1992 14. I. 1993 7. 11. 1994 5. 12. 1994 17.2.1995 24.7. 1995 13. 7. 1998

62 S 276/92 62 S 350/92 61 S 181/94 62 S 287/94 64 S 447/93 6 S 218/94 62 S 91/98

GE 1984,585 GE 1981,35 WoM 1987,213 = GE 1989,41 ZMR 1986,242 = NJW-RR 1986, 1144 ZMR 1988, 464 GE 1988,777 GE 1991, 151 WoM 1993, 39 = NJW-RR 1993, 907 1993, 236 = GE 1993, 43 GE 1993,97 GE 1993,421 GE 1995,621 DWW 1995, 115 (Anm. Pfeifer) GE 1995,814 = NJW-CoR 1996, 122 Wohnungseigentümer 1996, 84 ZMR 1999,28

LG Berlin-West 10.2.1953

64/27 S 441/52

Tierhaltung3 (1978) 14

LG Bielefeld 28. 11. 1951 12.5.1954

2 S 636/51 2 S 122/54

Tierhaltung3 (1978) 11 WoM 1955, 166 = Glaser 1955/56, Nr. 74

LG Bochum 4.7. 1979 20.12.1988 29.5. 1991 29.5. 1991

11 T 23/79 7 T 767/88 10 S 21/91 10 S 27/91

WoM 1979,255 NJW-RR 1990,1430 DWW 1991,308 ZMR 1991, 346 = DWW 1991, 309

LG Bonn 23.2.1989 20.2.1990

6 S 481/88 6 T 26/90

ZMR 1989,179 VersR 1991, 1244

LG Braunschweig 24.4.1985 7. I. 1988 5.11. 1990 19.7.1993

12 S 231/84 7 S 204/87 7 S 263/90 6 T 38/93

ZMR 1985,274 = NJW 1986,322 NJW-RR 1988,910 = ZMR 1988,140 DWW 1993, 18 DWW 1994,22

LG Bremen 7.3. 1994 20.10.1994

2 T 1000/93 2 S 376/94

WoM 1994,391 WoM 1995,43

LG Darmstadt I. 10. 1982 7.6. 1993

7 S 161/82 6 T 13/93

ZMR 1983,13 = WoM 1983, 137 WoM 1993,610

LGDortmund 16.8. 1974 16.8. 1992 30.9.1992

1 S 135/74 17 S 109/92 1 S 181/92

Tierhaltung3 (1978) 79 ZMR 1993, I Nr. 4 WoM 1993,37

=

MDR

ludikaturverzeichnis

289

LG Duisburg 25.7. 1957 26.4.1962

2 S 128/57 2 S 326/61

ZMR 1958,18 = Glaser 1958/59, Nr. 263 MDR 1962, 656

LG Düsseldorf 14. 11. 1956 26.3. 1958 17.7.1981 29.6.1993 29.4.1997

7 S 380/56 12/7 S 569/57 21 S 84/81 24 S 90/93 24 S 80/97

ZMR 1957, 151 = Glaser 1958/59, Nr. 269 ZMR 1958,220 = Glaser 1958/59, Nr. 271 (bislang unveröffentlicht) WoM 1993,604 ZMR 1997,423

LG Essen 25.5.1951 10.2.1959 22.2.1973 6. 1. 1977 30. 1. 1985 16.2.1990 21. 12. 1990 21. 12. 1990

12 S 175/51 12 S 1159 10 S 648/72 10 S 583/76 1 S 589/84 I S 605/89 1 S 494/90 I S 497/90 10 S 258/92 10 S 505/97

DWW 1951,283 = HuW 1951,289 Tierhaltung3 (1978) 47 NIW 1973,2290 (Anm. E. Bucher) Tierhaltung3 (1978) 84 WoM 1986, 117 NIW-RR 1990,782 ZMR 1991,386 ZMR 1991,268 = NJW-RR 1991,908 1991,340 ZMR 1994,476 (Anm. Tekath) WoM 1998,344

LG Flensburg 23. 10. 1962 18.12.1992

5 S 47/62 7 S 167/92

Tierhaltung3 (1978) 58 DWW 1993, 102

LG FrankenthaI 12.2.1958

1 S 299/57

13.12. 1989

2 S 239/89

MDR 1958, 428 = ZMR 1958, 295 1958, 34 = Glaser 1958/59, Nr. 265 WoM 1990, 118

25.5. 1994 12.3. 1998

LG FrankfurtlMain 2/11 S 189/53 16.6. 1953 5.9. 1956 314C791156 16. 8. 1966 2/11 S 123/66 11. 8. 1987 12. 1. 1988 27.2.1990 24.7. 1990 17.9.1993 28. 7. 1995 LG Freiburg 21. 1. 1986 19.12.1991 25.8. 1993 1. 9. 1994

=

WoM

=

WoM

2/11 S 66/87 2/11 S 276/87 2/13 0474/89 2/11 S 18/90 2/11 S 191193 2/17S 42/95

ZMR 1954,43 Glaser 1958/59, Nr. 273 MDR 1968, 51 = ZMR 1968,44 = WoM 1968,8 = Tierhaltung3 (1978) 67 ZMR 1989,302 (Anm. W R. Schulz) DWW 1988,86 WoM 1990,271 WoM 1990,492 DWW 1993,333 = WoM 1993,668 WoM 1996,532

9 S 308/85 3 S 295/91 9 S 13/93 3 S 240/93

WoM WoM WoM WoM

1986,247 1993, 120 1993,669 1997, 175

290

Judikaturverzeichnis

LGFulda 7. 12. 1990

I S 119/90

ZMR 1991, 177 = WoM 1991, 157 = NJW 1991, 1256

LG Gera 14.7. 1994

I S 117/94

WoM 1994,523

LG Gießen 4.8. 1954 18.2.1976 15.6.1994

I S 83/54 IS316/75 I S 128/94

ZMR 1956,7 = Glaser 1955/56, NT. 76 ZMR 1976, 147 NJW-RR 1995, 12 = NJW 1995, 268 = PuR 1995,226

LG Göttingen 25.9.1961 20.2. 1991

5 S 69/61 5 S 163/90

ZMR 1963,351 WoM 1991,536

LG Hagen 11. 9.1995

10 S 162/95

ZMR 1996,32 = DWW 1996,52

LGHamburg 2.7. 1953 3.5. 1956

19 S 136/53 19 S 70/56

ZMR 1954, 41 (Anm. Groothold) MDR 1957,229 = HambGE 1957, 17 = Glaser 1958/59, Nr. 270 = TierhaItung3 (1978) 27 ZMR 1957,190 = Glaser 1958/59, Nr. 201 ZMR 1959, 12 = ZMR 1959, 199 = WoM 1959, 73 = Glaser 1958/59, Nr. 268 MDR 1962, 410 = ZMR 1962, 232 = DWW 1962,410 = WoM 1962,6 ZMR 1965, 188 MDR 1962, 656 = ZMR 1962, 299 WoM 1977,69 = ZMR 1978,50 = Tierhaltung3 (1978) 80 b WoM 1978,239 ZMR 1978, 140 WoM 1980,247 WoM 1982,254 = MDR 1982, 146 = BlfGBW 1982, 112 NJW 1982, 2387 =DAVorm 1982, 1106 WoM 1985,263 ZMR 1985, 274 = NJW 1986, 320 = WoM 1986, 134 MDR 1986, 937 = ZMR 1986, 440 = WoM 1987,212 WoM 1992, 188 WoM 1992,241 WoM 1993, 120 WoM 1993, 188 WoM 1993, 180 =NJW-RR 1993,843 WoM 1996,532 WoM 1997,674

25. 10. 1956 20.3.1958

19 S 104/56 7 S 317/57

8.11. 1961

16 S 29/60

28.2.1962 14.3. 1962 30.7. 1976

16 S 206/60 16 S 360/61 11 S 70/76

6.5.1977 6.5.1977 13.6.1980 25.8.1981

11 042/77 11 S 91/77 11 S 65/80 16 S 92/81

22.4.1982 23.3.1984 26.3.1985

7 S 63/82 11 S 22/84 16 S 215/84

18.7.1986

11 S 264/85

6.8. 1991 13.3. 1992 24. 11. 1992 12. 1. 1993 15.2.1993 26.7. 1994 19.9.1997

316 S 110/91 311 S 203/91 316 S 145/92 316 S 179/92 334 S 105/92 316 S 44/94 311 S 97/97

Judikaturverzeichnis 3. 7. 1997 3.4.1998

334 S 74/96 311 S 230/97

WoM 1998,277 WoM 1998,378

LG Hannover 13.5. 1958 13. I. 1988 3.11.1988

11 S 71158 11 S 272/87 3 S 266/88

ZMR 1959, 168 WoM 1989,566 WoM 1989,9

LG Heidelberg 4.2. 1983 3. 10. 1986 21. I. 1987 14. 6. 1991 2.7. 1993

5 S 223/82 5 S 104/86 3 S 59/86 5 S 34/91 5 S 27/93

(bislang unveröffentlicht) WoM 1987, 17 NJW-RR 1987,658 WoM 1992,241 WoM 1993,734

LG Heilbronn 17.6.1991 21. 8.1991 3.3. 1993

7 S 585/90 la S 308191 Ib T 169/92 Ha

NJW-RR 1992,10 NJW-RR 1992,77 = ZMR 1991, 388 NJW-RR 1993,588

LG Hildesheim 11. 2. 1987

7 S 472/86

WoM 1989,9

LG Kaiserslautern 2 S 189/83 20. I. 1984 6.10.1992 I S 175/92 LG Karlsruhe 4.11. 1953 8.7. 1957 30.5. 1989 11.4.1991 LG Kassel 26.10. 1950 7. 12. 1953

I S 80/53 4074/57 6 S 70/88 5 S 436/90

291

WoM 1989, 177 ZMR 1993,278 = NJW-RR 1993,272 = DWW 1993,201 = MDR 1993,234 Tierhaltung' (1978) 15 NJW 1957, 1599 = ZMR 1958, 120 = WoM 1958, 5 = GW 1958, 61 = Glaser 1958/59, Nr. 267 WoM 1989,496 NJW-RR 1991, 1163 = WoM 1991, 536 = BB 1991,1080

25.6. 1959

1 S 83/59

22. I. 1981 28.9.1989 30. I. 1997

1 S 228/80 1 S 131189 1 S 503/96

DWW 1951,28 ZMR 1954, 148 = WoM 1954,33 = Tierhaltung' (1978) 17 ZMR 1959, 330 = WoM 1959, 137 = Tierhaltung' (1978) 52 WoM 1981,211 WoM 1989,557 WoM 1997,260

I S 195/56 8 S 37/65 8 S 201164

Glaser 1958/59, Nr. 273 MDR 1966, 412 = Tierhaltung' (1978) 63 MDR 1966,412

LGKiel 13. 12. 1956 14.5.1965 21. 5. 1965

I S 341150 1 S 191153

292

Judikaturverzeichnis

LG Kleve 9.12.1992 29.3.1995

6 S 282/92 6 S 351/94

NJW-RR 1993,656 NJW-RR 1996,206 = ZMR 1995,313 = NJWEMietR 1996, 53

LG Koblenz 12.2.1990

12 S 280/89

24.6.1991

12 S 307/91

NJW-RR 1990,782 = DWW 1990, 119 = WoM 1990,490 NJW-RR 1991, 1162 = WoM 1991,578

LGKöln 16.6.1954 28.4. 1955 2.4.1957

12 SB/57

19. 2. 1959 31. I. 1980 22. 11. 1988 10. I. 1991 28.7. 1993 1 f. 2. 1994

1 S 344/58 6 S 151/79 10 S 198/88 1 S 307/90 10 S 173/93 6 S 189/93

4.11. 1994 22.7.1997

10 S 345/94 10 S 218/97

WoM 1955, 10 = Glaser 1955/56, Nr. 69 MDR 1955, 418 = Glaser 1955/56, Nr. 69 = Tierhaltung' (\ 978) 21 ZMR 1957, 345 = BlfGBW 1957, 303 = MDR 1957,614 (Anm. Weimar) = WoM 1957, 148 = GW 1958,29 = Glaser 1958/59, Nr. 272 ZMR 1959, 198 = Tierhaltung' (\ 978) 50 WoM 1980, 163 WoM 1989,288 WoM 1991,578 DWW 1994,23 ZMR 1994, 478 DWW 1994, 185 (Anm. Breetzke) ZMR 1995, II Nr. 6 WoM 1998,606

LG Konstanz 13.2. 1987

1 S 273/86

DWW 1987,196

LG Krefeld 17.2.1993 17.7.1996

2 S 291/92 2 S 89/96

DWW 1993,141 WoM 1996,533 = NJW-RR 1997,332 = NJWEMietR 1997,75

15 S 63/54 1 S 66/55

LG LandaulPfalz 7.12.1997 3 S 216/97

NJW 1998, 2147 = NZM 1998, 474 = DVP 1998,352. (Anm. Vahle)

LG Lübeck 24.6.1949 4. 10. 1983 20. 10. 1992 24.11. 1992 24.2. 1995

1 S 331/49 14 S 73/83 6 S 48/92 14 S 61/92 6 S 278/94

Tierhaltung' (\ 978) 9 SchlHA 1984, 161 NJW-RR 1993, 525 WoM 1993,669 ZMR 1996, 143

LG Lüneburg 11. 11. 1993

1 S 163/93

WoM 1995,704

LG Mannheim 6.12.1961

5 S 216/60

MDR 1962,410

Judikaturverzeichnis 11. 7.1962

5 S 71162

25. 5. 1966 31. I. 1974 27.7. 1977 11. 5.1983 21.8.1991 29.4.1992 16.9.1992

5 S 139/65 12 S 71173 4 S 16/77 4 S 202/82 4 T 170/91 4S41192 4 S 73/92

LG Mönchengladbach 5 S 251156 29. I. 1957 30. 9. 1988 2 S 191188

293

MDR 1962, 989 = ZMR 1965, 191 = DWW 1963, 118 ZMR 1968,45 Tierhaltung' (1978) 77 = ZMR 1974, 335 WoM 1978,91 NJW 1984, 59 = WoM 1984, 78 DWW 1991,310 ZMR 1992,342 = WoM 1992,469 ZMR 1992, 545 ZMR 1958,50 ZMR 1989, 21 =NJW-RR 1989,145

LG München 30.9.1957

13 S 263/56

27.2.1962

14 T 639/61

ZMR 1958, 188 = WoM 1958, 5 = Glaser 1958/59, Nr. 267 = Tierhaltung' (1978) 32 ZMR 1962,232 = DWW 1962, 114

LG München I I. 2. 1961 5.4. 1967 20.7. 1983 27.6.1984 10.9. 1993

15 S 360/60 15 S 617/66 14 S 18033/81 15 S 265/84 13 T 14638/93

ZMR 1962, 272 Tierhaltung' (1978) 69 WoM 1983,263 NJW 1984,2368 = WoM 1985,263 WoM 1993,669

LG Münster 5.11. 1992

8 S 187/92

DWW 1993,78

LG Nürnberg-Fürth 11. I. 1980 7 S 4598/79 2. 2. 1990 7 S 3264/90 7 S 1401190 7 S 4430/93 7 S 10233/95

WoM 1981,77 NJW-RR 1991,460 = ZMR 1991, 29 = DWW 1990,338 = WoM 1991,93 = GE 1991,937 WoM 1990,422 ZMR 1994, 117=WoM 1994,60 WoM 1997,486

LG Offenburg 14. 10. 1997

1 S 36/97

WoM 1998, 285

LG OsnabrUck 28.5. 1993

II S 344/92

DWW 1993, 202

LG Ravensburg 11.11.1954

S47/54

NJW 1955, 65 = DWW 1955, 22 = JR 1955, 20 = JZ 1954, 746 = WoM 1955, 133

LG Schweinfurt 4. 11. 1987

3 S 49/87

WoM 1988,58

LG Schwerin 4. 8. 1995

6 S 96/94

NJW-RR 1996, 1223

6. 7. 1990 22. 11. 1993 1.3.1996

Judikaturverzeichnis

294 LG Stuttgart 29. 10. 1958 19. 11. 1987 31. 5. 1989 11. 12. 1990

13 S 134/91 16 S 360191 16 S 327/91 6 S 553/97

Tierhaltung3 (1978) 41 WoM 1988, 121 DWW 1991,309 WoM 1991, 212 = ZMR 1991, 192 = ZAP 1991/458 = Wohnungseigentümer 1991, 79 DWW 1991,342 WoM 1992,367 (bislang unveröffentlicht) WoM 1998, 661

LG Traunstein I. 12. 1960

3 S 257/58

Tierhaltung3 (1978) 56

LG Tübingen 27. 9. 1985 3.3. 1994

I S 147/85 I S 356/92

ZMR 1985,415 = NJW 1986,321 NJW-RR 1994,849 = DWW 1994,358

LGUlm 6. 12. 1989

I S 286/89-0 I

NJW-RR 1991, 10 = WoM 1990,343

LG Wiesbaden 27.6. 1958 28.10.1994

52 C 442/57 I T 57/94

DWW 1958,284 = Tierhaltung3 (1978) 38 a WoM 1996,403 = DWW 1995,53

LG Wuppertal 25.11. 1977 9.4. 1997

10 S 383/77 8 S 11/97

WoM 1978, 167 WoM 1997, 325

31. 7.1991 30. I. 1992 20.2.1992 30.7. 1998

5 S 211/58 16 S 183/87 5 S 248/88 2 T 518/90

4. Amtsgerichte AG Aachen 24.2.1989 18.10.1991 13.3.1992 19.2.1993

15 C 252/92

WoM 1989,236 WoM 1992,432 ZMR 1992,454 1992,906 WoM 1994,199

AG Aalen 28.4.1992

3 C 1031/91

MDR 1992,771

AG Altötting 11. 11. 1991

2 C 796/91

NJW-RR 1992,660 1992,28

AG Andernach 12.6.1990

6 C 272/90

WoM 1990,492 = DWW 1990,214

AG Arnsberg 26.9.1990 5. 4. 1995

3 C 203/90 3 C 168/95

DWW 1991, 148 DWW 1995,317

6 C 500/88 7 C 374/91 81 C 459/91

=

WoM 1992,601

=

=

WoM 1992,365

NJW-RR

=

DWW

Judikaturverzeichnis AG Bad Homburg 25.2. 1991 2 C 405/91

NJW-RR 1992,335

AG Bad Waldsee 28.2.1986

I C 367/85

DWW 1987, 100

AG Bergheim 11. 5.1990

22 C 676/89

WoM 1991,340

AG Bergisch-Gladbach 13.2.1991 60 C 506/90 28.4.1992 24 C 6/92 6. 8. 1993 61 C291/93 17.5.1994 23 C 662/93

WoM 1991,341 WoM 1992,367 WoM 1994, 197 ZMRI Nr. 4

AG Berlin-Charlottenburg 18 C 192/81 19.5.1981 24.11. 1981 18 C 317/81 3.6. 1982 18 C 187/82 2.5. 1985 11 C 84/85 10 C 166/88 21. 7.1988 30. 11. 1993 8 C 462/93 7.2.1994 5 C 550/93 I. 8. 1997 24a C 106/97

GE 1983,667 GE 1983,667 GE 1983,671 NJW-RR 1986,175 GE 1988, 1051 GE 1994,111 GE 1994,291 GE 1997,1175

AG Berlin-Lichtenberg 31. 7.1996 8 C 185/96

NJW-RR 1997,774

AG Berlin-Mitte 18.4.1996

GE 1996,681

13 C 33/95

AG Berlin-Neukölln 11. 10. 1982 2 C 258/82 11. 10. 1985 9 C 437/85 22.5. 1990 6 C 348/49 29.3. 1994 2 C 418/93 18.3.1998 5 C 556/97

WoM 1983,257 GE 1986,399 MM 1991, 195 GE 1994,709 GE 1998,621

AG Berlin-Schöneberg 13 C 713/85 27. I. 1986 29. 10. 1987 11 C581/87 18.9. 1989 10 C 152/89 6.3. 1991 5 C 696/90 207 C 561/94 9. 3. 1995

GE 1987,583 MM 1988, Nr. 5, 32 MM 1990, 194 = RdL 1991,34 GE 1991,939 GE 1995,763

AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg I. 12. 1987 3 C 502/87 6.3. 1991 9 C 12/91 I. 2. 1995 4 C 454/94

MM 1988, Nr. 3,19 GE 1991,939 MM 1995,447

AG Berlin-Tiergarten 16.7. 1990 5 C 181/90 9 C 188/92 13.4.1993

MM 1991,304 DWW 1993, 298

295

296

ludikaturverzeichnis 14.11.1995

9aC143/94

AG Berlin-Wedding 6 C 255/86 24. 6. 1986 9. 2. 1994 17 C 489/93 AG Bie\efeld 15.3.195417C66/54

GE 1996,867 MM 1986, Nr. 10,30 GE 1994,289 WoM 1955, 9 1955/56, Nr. 73

=

ZMR 1955, 106

AG Böblingen 30.6. 1997

2C321/96

WoM 1998,33

AG Bonn 17. I. 1958 5.5. 1987 19.9.1989 12.12. 1989 13.10.1992 17.2.1994

6 C 489/57 6 C 101/87 6 C 281/89 6 C 463/89 6 C 350/92 8 C 731/93

ZMR 1958,223 = Glaser 1958/59, Nr. 266 WoM 1987,213 WoM 1990,14 WoM 1990, 197 DWW 1993,82 WoM 1994,323

AG Bremen 30.5. 1994

21 C 409/93

WoM 1994,381

AG Brühl 14.8.1992

23 C 224/92

WoM 1994,198

Glaser

AG Castrop-Rauxel 17.12. 1980 9 C 215/80

WoM 1981,77

AG Delmenhorst 18.6.1981

8 C 184/81

WoM 1981, U 20

AG Dorsten 14.10.1983

8 C 538/83

ZMR 1984,21

AG Dortmund 12.12.1975

110 C 748/75 124 C 588/77 122 C 467/79 128 C 558/79 119 C 110/89 125 C 1985/92 105 C 10276/95

ZMR 1979, 143 (Anm. W Schutz) = WoM 1978, 67 WoM 1979, 86 WoM 1980,206 WoM 1981, 13 WoM 1989,495 ZAP Fach 4 R, 61 N1WE-MietR 1997, 7

AG Duisburg 17.4.1991

45 C 22/91

ZMR 1991,306

AG Düren 30.7. 1982

I C 266/82

WoM 1983, 59

AG Düsseldorf 23.5. 1990

35 C 12970/89

WoM 1990,423

20.9.1978 11. 10. 1979 12.2.1980 21. 6.1989 17.3.1992 29.2.1996

Judikaturverzeichnis AG Eschweiler 26.9. 1991

5 C 769/91

WoM 1992,240

AG Essen 25. Il. 1958 18.7.1995

12 C 353/58 9 C 109/95

ZMR 1959, 196 = Tierhaltung3 (1978) 43 NJW-RR 1996, 138

AG Essen-Steele 8. 10. 1992

llb C 470/92

WoM 1994,675

AG Euskirchen Il. l. 1995

13 C 663/94

WoM 1995,310

AG FrankfurtlMain 20.2. 1957 333 C 97/57 17.12.1975 33 C4831174 18. 8. 1976 33 C 4380/75 23. 4. 1987 33 C 105/87 8.3. 1988 17.3.1989 18.5. 1989 18.6. 1993 13.2. 1998

33 33 33 33 33

C 3913/87 C 462/89 C 1234/89 C 396/93 C 4082/97

297

ZMR 1958,21 = WoM 1957, 137 WoM 1977,66 = ZMR 1978, 50 WoM 1978, 127 = Tierhaltung3 (1978) 81 ZMR 1988,343 = NJW-RR 1988, 783 = DWW 1988,86 DWW 1988,354 ZMR 1990,146 = WoM 1989,373 DWW 1989,231 DWW 1993,334 NZM 1998, 759

AG Freiburg 17.3. 1987

10 C 4904/86

WoM 1987, 144

AG Friedberg 26. 5. 1993

C 66/93

WoM 1993,398

AG Gelsenkirchen 28.2.1961 14 C 104/61

ZMR 1963,351

AG Gelsenkirchen-Buer 6. 10. 1993 9 C 590/93

DWW 1993, 369

AG Göttingen 3.7.1987 17.5.1989

20C24l/87 21 C46/89

WoM 1988,299 DWW 1989, 231

AG Gronau 28.2. 1991

3 C 260/90

WoM 1991,339

AG Gummersbach Il. 3. 1982 I C 1203/81

WoM 1982, 209

AG Gütersloh 27.3. 1991

14 C 75/91

DWW 1991,312

AG Hagen 9. Il. 1983 28. Il. 1990

9 C 217/83 19 C 531/90

WoM 1984,80 DWW 1991,84

Judikaturverzeichnis

298 AG Hamburg 20. 1. 1956 4.9. 1956 24.9.1957 15.8.1958 6. 1. 1966 23. 5. 1971 9.5. 1978 4. 10. 1978 3. I. 1979 3.5. 1979 29.2.1980 20. 12. 1984 13.7.1989 26.10. 1989 16.4. 1991 24.4.1996 8.4. 1997

41 C646/55 9 C 720/56 47 C 286/57 45 C 90/58 42 C 163/65 40 C 155/71 42 C 80/78 45 C 404/78 41 C431/78 29 C 58/79 43b C 499/79 48 C 1785/84 38 C 26/89 48 C 1264/89 46 C 224/91 40a C 402/95 46 CI 1197

ZMR 1956,273 = HambGE 1956, 100 1958/59, Nr. 203 Tierhaltung3 (1978) 30 ZMR 1958, 122 ZMR 1959, 198 ZMR 1968,46 ZMR 1972, 78 ZMR 1980,317 = MDR 1979,315 ZMR 1979,139 WoM 1979,76 WoM 1979,241 WoM 1980, 175 WoM 1989,625 WoM 1989,557 = ZMR 1990,21 WoM 1990,422 NJW-RR 1992,203 WoM 1996,613 WoM 1997,674

AG Hamburg-Altona 13. 11. 1979 316 C 95/79 26.9. 1989 316a C 97/89

WoM 1982,254 WoM 1989,624

AG Hamburg-Bergedorf 9.3.1990 409 C 31190 5.2. 1991 409 C 535/90

NJW-RR 1991,461 = WoM 1990,489 NJW-RR 1991, 1413 = WoM 1991,259

AG Hamburg-Blankenese 23.5.1984 508 C 568/83

WoM 1985, 256

AG Hamburg-Harburg I. 12.1955 12C489/55 10.2.1961 25.11. 1982 21. 9.1992

12 MSch 2/60 613 C 452/82 643 C 230/92

AG Hamburg-Wandsbek 23.10.1990 716cC 114/90

=

Glaser

ZMR 1957, 10 (Anm. Glaser) = Glaser 1958/59, Nr. 270 = Tierhaltungl (1978) 23 ZMR 1962,339 WoM 1983,236 WoM 1993,39 WoM 1991,94

AG Hannover 26. 4. 1955 29.5.1961

27 C 762/54 25 C 173/61

NHG 1956, 81 = Glaser 1958/59, Nr. 202 MDR 1962, 410 = ZMR 1962, 233 = DWW 1962,410

AG Heilbronn 5. 10. 1990

8 C 2790/90

NJW-RR 1991,79

AG Hof 19.8.1955

C 208/55

WoM 1955, 167 = Glaser 1955/56, Nr. 75

Judikaturverzeichnis AG HomburgiSaar 3.6. 1993 7 C 56/93

299

DWW 1994, 52

AG Ibbenbüren 26.11. 1957

3 C 316/57

ZMR 1958, 222 (Anm. Glaser) 1958/59, Nr. 200

AG Kassel 17.10. 1986

806 C 4228/86

WoM 1987, 144

AG Kenzingen 22.6.1993

C 96/93

WoM 1996, 403

AG Kerpen 29. 12. 1993

23 C 152/93

ZMR 1995, I Nr. 4

AG Köln 13. 10. 1958 2.5. 1967 25. 11. 1977 30.3.1979 15.10.1979 18. 12. 1979 7. 10. 1983 12.2. 1988 27.9.1988 27. 11. 1989 4. 12. 1991 30.6.1992 18.1.1994 15.5.1995 13.7. 1995

72 C 699/58 73 C 1128/66 156 C 3149/77 152 C 3574/78 156 C 5344/78 152 C 3364/79 205 C 130/83 219 C 565/87 201 C 457/87 213 C 363/89 219 C 496/91 214 C 155/92 208 C 264/93 207 C 43/95 222 C 15/95

Tierhaltung3 (1978) 39 MDR 1967,923 = ZMR 1968, 307 WoM 1978, 167 = BlfGBW 1979,36 ZMR 1979,246 (Anm. Weimar) WoM 1980,4 WoM 1980,85 WoM 1984,78 WoM 1988,122 WoM 1989,234 NJW-RR 1991, 10 = WoM 1990,343 WoM 1992,365 WoM 1992,596 ZAP 1994/349 WoM 1995,652 NJW-RR 1995, 1416 = Wohnungseigentümer 1995, 168 WoM 1997,40 WoM 1997, 109 WoM 1997,487 MDR 1997, 344=NJWE-MietR 1997,244 WoM 1998,662 WoM 1997,366

21. 8.1996 9. 10. 1996 12. 12. 1996 13. 1. 1997 7.4. 1997 24.6. 1997

219 C 291/95 219 C 227/96 208 C 77/96 213 C 369/96 206 C 187/96 216 C 58/97

AG Königswinter 3 C 472/90 20.2.1991 26. 11. 1998 10 C 65/98

WoM 1992, 117 WoM 1999,33

AG Krefeld 23. 7. 1992

DWW 1993,79

9 C 172/92

AG LandaulPfalz 3 C 368/87 22. 7. 1987

ZMR 1988,65

AG Leonberg 7.1.1997

WoM 1997,210

5 C 836/96

Glaser

Judikaturverzeichnis

300 AG Leverkusen 6. 11. 1987 20.9. 1994

29 C 214/87 28 C 115/94

(bislang unveröffentlicht) WoM 1996,612

AG Lingen 26. 11. 1992

11 C 198/92

DWW 1993,47

AG Lörrach 28.8. 1985

3 C 20/85

WoM 1986,247

AG Lübeck 5. 7. 1994

31 C 1112/94

ZMR 1995,79

AG Lüdenscheid 27.8.1992

8 C 378/92

WoM 1993,38

AG Lüdinghausen 29.8. 1983 4 C 553/83

WoM 1983,327

AG Ludwigsburg 11. 8. 1989 7 C 2028/89 12. 8. 1996 GR 167/96

WoM 1989,618 WoM 1997,65

AG Mainz 29.6. 1993

9 C 384/93

DWW 1993, 367

AG Mannheim 9.10.1991

12 C 337/91

WoM 1992,469

AG Miesbach 10.5.1979

C 793/78

WoM 1980, 137

AG München 9.9.1981 16. 10. 1981 3.12.1981

20 C 30632/81 21 C 30731/81 25 C 6424/81

WoM 1989,617 WoM 1989,617 WoM 1989,616

AG Münster 12.4.1956

12 C 16/56 48 C 140/91

WoM 1957, 116 (Anm. Weimar) 1958/59, Nr. 199 WoM 1992, 116

36 C 231/91

DWW 1992,344

7. 10. 1991 AG Neuss 11.10.1991

AG Neustadt (Rübenberg) 14 C 2307/84 23. 1. 1985

WoM 1987,272

AG Neustrelitz 27.10.1994

2 C 436/94

WoM 1995,535

AG Nördlingen 8.9. 1993

5 C 440/93

DWW 1993, 367 (Anm. Pfeifer)

AG Nümberg 30. 12. 1982

23 C 5762/82

WoM 1983,261

Glaser

Judikaturverzeichnis

301

AG Oberhausen 21. 4. 1995

33 C 61/95

DWW 1996, 56 84

AG Offenbach 12.6. 1985

34 C 705/85

ZMR 1986,57

AG Osnabrück 13.3.1984 17.7.1987

31 C 1008/83 14 C 202/87

WoM 1986,306 WoM 1987,380

AG Pforzheim 28.9. 1990

C 213/90

WoM 1990,545

AG Plauen 5. 10. 1993

2 C 885/93

WoM 1994, 18

AG Potsdam 2.5.1996

26 C 38/96

GE 1996, 1251

AG Regensburg 18.4.1991

8 C 42/91

(bislang unveröffentlicht)

AG Remscheid-Lennep 18.7.1956 2 C 226/56

=

Wohnungseigentümer 1996,

WoM 1957, 36 = Glaser 1958/59, Nr. 268 TierhaltungJ (1978) 28

AG Reutlingen 8.9.1992

8 C 1108/92

NJW-RR 1993, 15

AG Rheine 3.2. 1998

14 C 731/97

WoM 1998,378

AG RüdesheimIRhein 14.10. 1957 3 C 247/57

ZMR 1958, 120

AG Rüsselsheim 12. 12. 1986 9.11. 1990

3 C 1049/86 3 C 946/90

WoM 1987, 144 = ZMR 1987,272 WoM 1992, 117

AG Siegburg 3.7. 1984

7 C 402/84

WoM 1984, 245

AG Sinzig 25.7. 1989 14. 11. 1989 11. 9.1990

4 C 155/89 7 C 334/89 4 C 206/90

WoM 1990,490 = DWW 1989,334 NJW-RR 1990,652 WoM 1990,491 = DWW 1990,368

AG Spandau 5.3.1985 12.7.1988 6.3. 1997

5 C 117/84 8 C 147/88 2b C 776/96

GE 1985,937 GE 1988, 1115 MM 1997,242

AG Speyer 30. I. 1991

2 C 1323/90

DWW 1991,372

21 Koch

=

302

ludikaturverzeichnis

AG Stadtroda 10. 3. 1994

2 C 222/93

ZMR 1994,334

AG Stein furt 12. 5. 1981 3.1.1991

4 C 164/81 4 C 544/90

WoM 1981,230 WoM 1991,260

AG Stuttgart 27.10.1987

32 C 9582/87

WoM 1988,52 = FamRZ 1988,617

AG Stuttgart-Bad Cannstatt 16.8.1990 4 C 1832/90

WoM 1991,28

AG Tauberbischofsheim 8.5.1992 Cl/92

NJW-RR 1992, 1098

AG Waldbröl 5.3. 1981

3 C 860/80

WoM 1981, 160

AG Waldkirch 25. 1. 1996

1 C 371/95

WoM 1996,219

AG Westerburg 23.2.1990

2 C 1213/89

WoM 1992,600

AG Wiesbaden 13.5.1955 25.2.1969

52 C 210/55 51 b C 1034/68

Glaser 1955/56, Nr. 69 = DWW 1955, 226 Tierha1tung3 (1978) 71

AG Wolfsburg 22.7.1992

12 C 175/92

DWW 1992, 368

AG Wuppertal 7. 1. 1963 15.11. 1985

9 C 369/62 91 C 491/85

Tierhaltung3 (1978) 60 MDR 1986,412

11. Österreich 2. Oberlandesgerichte OGH 12.10.1870 13.10.1908 16.9.1914 18.4.1923 22. 1. 1924 20.5. 1924 11. 6. 1924 2.6.1926 7.12.1926 28.9.1927 2. 7. 1929

11292 Rv I, 634/8 Rv I 559 lOb 26/24 1 Ob 364/24 3 Ob 472/24 3 Ob 328/26 2 Ob 954/26 3 Ob 906/27 lOb 610/29

GIU 3.904 GIUNF 4.342 = JBI 1909/8 = ZBI 1909, 234 ZBI 1914/558 Miet 12.256 = ZBI 1923/52 SZ 6/21 SZ 6/188 SZ 6/219 SZ 8/245 = Miet 11.668 Miet 11.684 = AnwZ 1927, 76 SZ 9/177 = Miet 12.257 Miet 11.688 = ImmZ 1929, H. 21, S. 7

Judikaturverzeichnis 28. 11. 1929

2 Ob 1049/29

14.12. 1932

1 Ob 1144/32

3.2. 1933

2 Ob 99/33

24. 10. 1933 16. 11. 1933 20.3.1935 8.7.1935

1 Ob 919133 3 Ob 879/33 3 Ob 206/35 lOb 566/35

5. 11. 1935

3 Ob 727/35

30.4.1937 9. 12. 1937 29.12.1947 13.8.1949 12.1.1951 21. 2. 1951 30.5.1951 1.8.1951 17.10.1951 30. 1. 1952 20.2.1952 11. 6. 1952 2.7. 1952 3. 12. 1952 3.6. 1953 9.7. 1953 15. 10. 1953 8.9. 1954 30.9. 1954 24. 11. 1954 10. 12. 1954 12. 1. 1955 27.4. 1955 11.5.1955

2 Ob 366137 lOb 1092/37 lOb 909/47 2 Ob 235/48 2 Ob 762/50 3 Ob 39/51 1 Ob 9/51 2 Ob 442/51 I Ob 381/51 2 Ob 47/52 I Ob 153/52 3 Ob 367/52 2 Ob 494/52 2 Ob 780/52 I Ob 474/53 4 Ob 121/53 I Ob 520/53 3 Ob 501/54 lOb 650/54 3 Ob 582/54 lOb 895/54 3 Ob 1/55 7 Ob 205/55 3 Ob 218/55

2. 11. 1955

2 Ob 602/55

2. 11. 1955 28.12.1955 25.4. 1956 13.9. 1956 23. 1. 1957 7.2. 1957 28.8. 1957 23.4. 1958

3 Ob 504/55 7 Ob 550/55 7 Ob 200/56 7 Ob 434/56 7 Ob 1/57 3 Ob 50/57 I Ob 383/57 1 Ob 173/58

303

Miet 12.369 = RZ 1930, 140 = GerH 1930, 102 = JBI 1930, 140 JBI 1933, 126 (Anm. Klang) = RZ 1933, 50 = AnwZ 1933, 34 = Miet 11.694 = GerH 1933, 75 = ImmZ 1933, H. 6, S. 5 Miet 11.693 = ZBI 1933/153 = ImmZ 1933, H. 10, S. 4 Miet 11.695 = JBI 1934, 149 JBI 1934, 190 Miet 11.671 = ZB11935/234 SZ 17/114 = Miet 11.681 = ImmZ 1935, H. 17, S. 8 ImmZ 1935, H. 24, S. 7 = Miet 12.255 = ZBI 1936/58 Miet 11.700=RZ 1937, 292 = GerH 1937,43 Miet 11.691 = RZ 1938,55 JBI 1948,387 = Miet 494 SZ 22/109 SZ 24/14 Miet 1.911 SZ 24/150 SZ 24/199 = Miet 1.646 = Miet 2/25 Miet 1.648 Miet 2.496 = JBI 1952, 497 Miet 2.216 = Miet 4/4 JB11953,45 Miet 2.465 SZ 251320 JBI 1953, 625 JB11954,204 Miet 3.148 Miet 3.948 SZ 27/245 SZ 27/298 JBI 1955, 225 Miet 4.608 Miet 4.609 JB11955, 499 (Anm. Kreller) = Miet 4/15 = Miet 4.382 JBI 1956, 232 (Anm. Kreller) = EvBI 1956/20 = Miet 7/37 = Miet 4.552 Miet 4.381 (bislang unveröffentlicht) Miet 5.131 Miet 5.094 (bislang unveröffentlicht) EvB11957/169 = RZ 1957, 120 = Miet 5.604 ImmZ 1957, 288 = Miet 9/32 = Miet 5.602 Miet 6.498

304

Judikaturverzeichnis 1. 10. 1958 14.10. 1958 14.1.1959 28. 1. 1959

6 Ob 188 3 Ob 333/58 6 Ob 327/58 5 Ob 449/58

30. 1. 1959 30. 1. 1959 4.2. 1959

2 Ob 25/59 2 Ob 331158 5 Ob 2/59

18. 2. 1959 25.2. 1959 4.3. 1959 20.3.1959 25.3. 1959 14.5.1959 26.8. 1959 23.9. 1959 11. 11. 1959 17.6.1960 23. 11. 1960 30.11. 1960 18.1.1961 10.5.1961 22.6.1961 20.9.1961 10. 1. 1962 27.9. 1962 27.3. 1963 24.5. 1963 24.7. 1963 17.10.1963 29. 10. 1963

3 Ob 54/59 5 Ob 472/58 2 Ob 59/59 3 Ob 47/59 6 Ob 120/59 3 Ob 259/59 6 Ob 229/59 3 Ob 298/59 2 Ob 128/60 5 Ob 375/60 6 Ob 240/60 6 Ob 363/60 1 Ob 211161 1 Ob 66/61 5 Ob 269/61 5 Ob 431161 5 Ob 176/62 lOb 37/63 5 Ob 135/63 1 Ob 125/63 5 Ob 290/63 8 Ob 214/63

14. 11. 1963 18.3.1964 19.3.1964 25.3.1964 16.9.1964 29.9.1964

5 Ob 327/63 7 Ob 62/64 5 Ob 48/64 7 Ob 79/64 6 Ob 121164 8 Ob 265/64

30.9.1964 29.10.1964

6 Ob 260/64 2 Ob 254/64

13.1.1965 3.2. 1965 25.2. 1965

6 Ob 247/64 1 Ob 187/64 5 Ob 15/65

EvBI 1958/385 Miet 6.499 (bislang unveröffentlicht) EvBI 1959/108 = AnwBI 1959, 34 = ImmZ 1959, 171 = HBZ 1959, H. 8, S. 2 = ÖHB 1959, H. 7/8, S. 11 = Miet 7.244 Miet 7.052 Miet 7.053 EvBI 1959/143 = SZ 32/17 = RZ 1959, 89 = ImmZ 1959, 198 (Anm. Michlmayr) = ÖHB 1959, H. 6, S. 7 = Miet 7.248 = Miet 1113 EvBI1959/144 = Miet 7/6 = Miet 7.242 Miet 7.249 Miet 7.291 Miet 7.333 Miet 7.328 Miet 7.245 Miet 7.051 Miet 7.050 Miet 7.246 ImmZ 1960,292 = HBZ 1960, H. 17, S. 2 SZ 33/130 (bislang unveröffentlicht) EvBI19611227 Miet 8.636 (bislang unveröffentlicht) Miet 8.643 EvBI 1962/348 EvBI 1963/45 Miet 15.294 = EvBI 1963/313 Miet 15.218 Miet 15.092 EvB11964/126 = Miet 15.220 EvBI 1964/140 = ImmZ 1964, 170 = Miet 15.221 = Miet 15.218 = Miet 15.219 = Miet 15.224 SZ 36/146 = EvBI 1964/204 Miet 16.120 EvB11964/300 = RZ 1964, 139 Miet 16.132 Miet 16.127 Miet 16.423 = Miet 16/36 = HBZ 1964, H. 22, S. I Miet 16.131 = 181 1965, 423 ÖB11965, 40 = SZ 37/156 = EvBI 1965/66 = HS 4378 = GR 1965,40 Miet 17.371 SZ 38/16 Miet 17.157 = Miet 17.332

1udikaturverzeichnis 7.4.1965 26.5. 1965 14.9. 1965 1. 2. 1966 17.5.1966 5. 10. 1966 24. 11. 1966 8. 3. 1967 27.4.1967 26.3.1968 9.4. 1968 10.4.1968 8.5.1968 6.6.1968 26.6.1968 11. 7.1968 28.8.1968 20. 11. 1968 14.1.1969 15.1.1969 22. 1. 1969 22. 1. 1969 13.5.1969 9.9. 1969 24.9. 1969 15. 10. 1969 3. 12. 1969 2.6. 1970 14. 10. 1970 11. 2.1971 3.3.1971 22.9.1971 13.10.1971 23. 11. 1971 16.2.1972 11. 9.1973 25.9.1973 21. 11. 1973 18. 12. 1973 14. 5. 1974 14. 1. 1975 13.2.1975 15.4.1975 16.9.1975

7 Ob 90/65 60b 155/65 8 Ob 206/65 8 Ob 16/66 4 Ob 507/66

305

Miet 17.028 Miet 17.334 = Miet 17.335 Miet 17.336 Miet 18.178 Miet 18.364 = EvBI 1967/53 = ImmZ 1967, 150 =HBZ 1967/5 6 Ob 289/66 Miet 18.365 5 Ob 298/66 EvBI 1967/216 = ZVR 1967/162 5 Ob 18/67 Miet 19.111 = EvB11967/365 6 Ob 114/67 SZ 40/60 = Miet 19/12 = Miet 19.123 4 Ob 307/68 ÖB11968,80 8 Ob 85/68 JBI 1969,92 = Miet 20.147 JBI1968,477 6 Ob 82/68 7 Ob 98/68 Miet 20.158 lOb 27/68 Miet 20.151 5 Ob 141/68 Miet 20.136 1 Ob 110/68 Miet 20.137 5 Ob 217/68 Miet 20.381 6 Ob 289/68 Miet 20.230 4 Ob 349/68 JBI 1970,95 7 Ob 249/68 Miet 21.177 5 Ob 305/68 EvBI 1969/219 = ImmZ 1969, 237 Miet 21.383 = Miet 21/12 5 Ob 308/68 Miet 21.180 8 Ob 89/69 SZ 42/75 = Miet 21.179 = Miet 21/31 8 Ob 176/69 Miet 21.174 7 Ob 146/69 Miet 21.172 7 Ob 157/69 EvBI 1970/38 = Miet 21.175 = HBZ 1970, H. 5, S.3 6 Ob 277/69 SZ 42/184 8 Ob 120/70 Miet 22.314 5 Ob 233/70 Miet 22.328 1 Ob 294, 295/70 ImmZ 1971, 187 = Miet 23. 126 5 Ob 20/71 Miet 23.342 7 Ob 156171 Miet 23.186 6 Ob 232171 Miet 23.148 8 Ob 307171 Miet 23.135 lOb 8/72 Miet 24.550 3 Ob 139, 140/73 Miet 25/22 = Miet 25.615 3 Ob 162/73 Miet 25.125 lOb 199/73 Miet 25/27 = Miet 25.126 4 Ob 553/73 Miet 25.320 4 Ob 529/74 SZ 47/62 = 1BI 1974, 523 = EvBI 1974/295 = NZ 1975,28 4 Ob 74, 75/74 Arb 9.314 6 Ob 14/75 Miet 27/3 = Miet 27.324 5 Ob 41/75 SZ 48/45 = JBI 1975, 484 = EvBI 1975/245 = Miet 27.650 3 Ob 134/75 SZ 48/91

ludikaturverzeichnis

306 23.9.1975 16.10.1975 9.12.1975 23.3. 1976 1. 6. 1976 24.9. 1976 5. 10. 1976 17.12.1976 1. 2. 1977 8.2.1977 17.2.1977 28.4.1977 14.6.1977 30.6.1977 31. 8. 1977 28.2. 1978 13.6. 1978 28.6.1978 5.12.1978 15.12. 1978 2. 1. 1979 9. 1. 1979 27.3.1979 8.5. 1979 12.6.1979 21. 6. 1979 23. 10. 1979 20.12.1979 15. 1. 1980 29. 1. 1980 20.2.1980 9.4.1980 27.11. 1980 12.2.1981 24.2.1981 11. 6.1981 15.12.1981 21. 1. 1982 16.2. 1982 24.2.1982 14.4.1982 29.4.1982 9. 11. 1982 8.2.1983 13.4. 1983 31. 5. 1983 31. 8.1983

Miet 27.758 EvBI 1976/127 = Miet 27.177 SZ 48/132 = Miet 27.337 = ImmZ 1976,107 (bislang unveröffentlicht) SZ 49/75 ImmZ 1977, 134 EvB119771100 Miet 28.147 JBI 1979, 146 SZ 50/20 = ÖBI1977, 71 Miet 29.613 Miet 29.049 SZ 50/86 = EvBI 1978/38 = ÖBI 1978,3 (Anm. Schönherr) Miet 29.040 7 Ob 562/77 I Ob 652, 653/77 SZ 501111 = EvBI 1978/65 Miet 30.060 8 Ob 502/78 SZ 51/87 = EvBII9781205 4 Ob 311/78 SZ51/103 lOb 658/78 ÖBI1979,36=SZ511171 4 Ob 341/78 lOb 762/78 SZ 51/185 = Miet 30/38 Miet 31/ll = Miet 31.192 5 Ob 738/78 5 Ob 754, 755/78 Miet 31.682 ÖBI 1979, 162 4 Ob 318/79 ZAS 1982/28 (Anm. Böhm) 4 Ob 32/79 (bislang unveröffentlicht) 4 Ob 535/79 SZ 52/99 = Miet 31.681 7 Ob 650/79 Miet 31.680 5 Ob 626/79 Miet 31.198 7 Ob 751/79 ÖBI 1980, 128 4 Ob 418/79 RZ 1981/17 5 Ob 714/79 Miet 32.669 3 Ob 590/79 Miet 32.176 3 Ob 505/80 Miet 32.668 7 Ob 522/80 Miet 33/8 = Miet 33.315 5 Ob 774/80 Miet 33.630 7 Ob 598/81 Miet 33.631 ÖBI 1982, 102 4 Ob 400/81 Miet 34/6 7 Ob 505/82 ÖBI 1983, 106 4 Ob 308/82 Miet 34.725 6 Ob 669/81 Miet 34.219 3 Ob 543/82 Miet 34.726 = SZ 55/61 7 Ob 593/81 ÖB11983,9 4 Ob 404/81 Miet 35.192 4 Ob 508/82 SZ 56/63 = EvBI 1983/91 = RZ 1984/25 3 Ob 511/83 JB11983,592 5 Ob 714/81 EvBI 1984/60 = SZ 561124 = JBI 1984, 492 = lOb 658/83 ÖBI 1984, 18 = GRUR 1985, 340 3 Ob 179, 180/75 7 Ob 174/75 3 Ob 248/75 3 Ob 264/75 5 Ob 588/76 3 Ob 606/76 4 Ob 361,362/76 2 Ob 553/76 3 Ob 562/76 7 Ob 387/76 7 Ob 527, 528/77 7 Ob 561/77 4 Ob 320/77

1udikaturverzeichnis 13.9.1983 8. 11. 1983 11. 1. 1984 17. 1. 1984 19. I. 1984 17.4.1984 8.5. 1984 5.6.1984 11. 9. 1984 11. 9. 1984 25.9. 1984 7. 11. 1984 14.5.1985 18.2. 1986 11. 3. 1986 8.4.1986 18. 12. 1986 20. I. 1987 24.2.1987 6. 10. 1987 29. 10. 1987 22. 12. 1987 24.3. 1988 19.4. 1988 19.5.1988 6.9. 1988 20.6. 1989 11. 7.1989 12.10. 1989 13.12.1989 14. 12. 1989 27.2. 1990 26.6.1990 26.6.1990 6. 11. 1990 29. I. 1991 30.4. 1991 5.7. 1991 10.7.1991 9. 10. 1991 14.1.1992 7.4.1992 28.4.1992 27.10.1992

5 Ob 658/83 4 Ob 558/82 10b75l/83 2 Ob 61l/83 6 Ob 831/83 4 Ob 322/84

307

Miet 35/23 = Miet35.191 =ÖHB 1984/5,84 Miet 35.769 JB11984,608 SZ 57/9 = Miet 36.761 (bislang unveröffentlicht) ÖBI 1984, 135 = MR 1984, H. 4, S. 13 = RdW 1984,372 4 Ob 329/84 ÖB11985,16 4 Ob 330/84 SZ 57/104 = JBI 1985,45 = ÖBI1984, 123 4 Ob 357/84 ÖB11984,161 4 Ob 358/84 ÖBI 1985, 14 4 Ob 362/84 ÖB11985,43 3 Ob 573/84 Miet 36.760 4 Ob 346/85 ÖBI 1985, 164 2 Ob 522/84 Miet 38.175 Miet 38.283 = Miet 38/13 5 Ob 7/86 5 Ob 3l/86 Miet 38.284 = ImmZ 1986,286 = EvBI 1987/15 = SZ 59/63 = MR 1986, H 4,31 6 Ob 703/86 (bislang unveröffentlicht) 5 Ob 1/86 JBI 1987, 252 5 Ob 20/87 ImmZ 1987,416 5 Ob 85/87 SZ 60/196 = ImmZ 1987, 456 = Miet 39/43 6 Ob 1528/87 Miet 39.138 2 Ob 514/87 SZ 601289 = EvBI 1988/64 6 Ob 592/87 JB11988,655 5 Ob 34/88 (bislang unveröffentlicht) 8 Ob 559/88 (bislang unveröffentlicht) 6 Ob 613, 614/88 Miet 40.151 (bislang unveröffentlicht) 5 Ob 49/89 4 Ob 91/89 RdW 1989, 336 6 Ob 622/89 Miet 41.008 3 Ob 596/89 (bislang unveröffentlicht) 7 Ob 654/89 SZ 62/204 = WoBI 1990/21 = Miet 41/40 = Miet 41.011 = ecolex 1990,82 3 Ob 523/90 AnwB11991,55 4 Ob 519/90 SZ 63/110 5 Ob 38/90 (bislang unveröffentlicht) 4 Ob 155/90 WB11991, 138=ÖBI1991, 134=MR 1991,70 5 Ob 95/90 Miet 42.440 = WoBI 1991/119 (Anm. Cal!) = EWr 1/9/1 5 Ob 1010/91 (bislang unveröffentlicht) 5 Ob 9/91 WoBI1992/68 (Anm. Cal!) 3 Ob 548/91 SZ64/97 lOb 26/91 SZ 64/137 = 1BI1992, 176 JBI 1992, 451 4 Ob 122/91 5 Ob 1021/92 (bislang unveröffentlicht) WoB11992/126 (Anm. Call) 5 Ob 120/91 WoBI 1993/59 (Anm. Calf) = ImmZ 1993, 101 = 5 Ob 1083/92 RdW 1993, 108 = EWr 1/9/4

308

Judikaturverzeichnis 29. 10. 1992 26. 11. 1992 14. 9. 1993 14.9. 1993 29. 9.1993 10. 11. 1993 20. 9. 1994

8 Ob 635/92 8 Ob 636/92 5 Ob 33/93 5 Ob 66/93 3 Ob 536/93 7 Ob 613/93 5 Ob 87/94

12. I. 1995 27.4.1995 28.9.1995 26.3 . 1996

6 Ob 666/94 8 Ob 511/95 6 Ob 1562/95 5 Ob 2058/96z

10. 2. 1998

5 Ob 30/98t

VwGH 21. 1. 1992

91/05/0087

SZ 65/145 = ecolex 1993,451 = RdW 1994,24 WoBl1993170 = EWr 1/30/43 Miet 45/18 = Miet 45 .239 WoBI 1994/25 = Miet 45.240 (bislang unveröffentlicht) WoBI 1994/42 = EvBI 1994/98 = EWiR 1/9/13 f. WoBI 1995/59 (Anm. Dirnbaeher) = EWr 1/9/17 ff. = ImmZ 1995, 148 = Miet 46/19 = Miet 46.240 WoBI 1995/49 (Anm. Dirnbaeher) WoBI 1995/54 (Anm. Tsehütseher) (bislang unveröffentlicht) EvBI 1996/156 = WoBI 1998/2 (Anm. Dirnbaeher) (bislang unveröffentlicht) ecolex 1992,450 = WoBI 1992/128 = MR 1992, 80 = ÖJZ 1992/245 A = ZfVB 1993/344

2. Oberlandesgerichte OLG Wien 13 . I. 1976 13. I. 1976 20.7. 1983

5 R 269/75 5 R 269/75 13 R 23/83

Miet 28.582 Miet 28.032 Miet 35.771

3. Landesgerichte LG Feldkirch 13. 2. 1962 9.11. 1965

R 367/61 R 249/65

Miet 9.422 Miet 17.341

LG Klagenfurt 13. 5.1983

1 R 146/83

Miet 35 .770

LG Linz 6. 2. 1976

13 R 36/76

Miet 28.130 = Miet 28 .568

LG Wien 5. 12. 1927 11. 7. 1928 21. 7. 1928 28.3 . 1929 5.10.1929 17.5.1930 3.10. 1930 8. 4. 1932 27.4. 1932

43 R 1526/27 44 R 512/28 44 R 560/28 39 R 130/29 43 R 1219/29 44 R 347/30 38 R 951/30 44 R 183/32 39 R 663/32

ImmZ 1928, H. 7, S. 8 = Miet 12.269 Miet 11.697 = ImmZ 1928, H. 18, S. 7 Miet 11.692 = ImmZ 1928, H. 18, S. 7 Miet 12.258 = ImmZ 1929, H. 16, S. 5 ImmZ 1929, H. 23, S. 7 = Miet 12.259 Miet 11.689 = ImmZ 1930, H. 22, S. 7 Miet 11.669 Miet 11.667 Miet 11.687

ludikaturverzeichnis 22. 12. 1932 22.5.1933 25.8. 1934 14. 1. 1935 23.2. 1935

43 R 1594/32 38 R 762/33 39 R 1087/34 42 R 40/35 40 R 273/35

22.6. 1935

44 R 393/35

3.3. 1936 17.12.1936 4. 1. 1937 26.2. 1937

44 43 40 42

9.11. 1937 7.4. 1948 19.3.1951 18. 3. 1954 14. 10. 1954 26.6. 1962

38 R 1197/37 43 R 228/48 43 R 192/51 46 R 318/54 42 R 992/54 41 R 339/62

16.1.1963 29.5. 1963 24.9. 1963 13. 5. 1964 9.3. 1965 28.4.1965 5.4. 1967 31. 8.1967 20.9.1967 18.10.1967 27.2. 1968 21. 3. 1968 25.2.1969 10.4. 1969 23.9. 1969

41 43 41 41 43 43 41 46 45 41 45 45 41 41 45

R 95/36 R 1008/36 R 1528/36 R 109/37

R661/62 R 160/63 R 395/63 R 222/64 R 121/65 R 265/65 R 89/67 R 519/67 R 449/67 R 405/67 R 59/68 R 143/68 R 77/69 R 93/69 R 450/69

Miet 11.696 = ImmZ 1933, H. 10, S. 4 Miet 11.699 = GerH 1933, 100 Miet 11.698 = ImmZ 1934, H. 18, S. 8 Miet 11.686 = ImmZ 1935, H. 4, S. 7 Miet 11.682 = ImmZ 1935, H. 6, S. 8 = EvBI 1935/199 Miet 11.701 = JBI 1935,519 = ImmZ 1935, H. 13, S. 6 Miet 11.685 = EvBI 1936/235 Miet 11.662 = ImmZ 1937, H. 2, S. 11 Miet 11.670 Miet 11.683 = ImmZ 1937, H. 7, S. 5 = EvBI 1937/313 Miet 11.690 = ImmZ 1938, H. I, S. 4 Miet 493 ImmZ 1951,187 = Miet 1.867 Miet 3.707 Miet 3.708 Miet 9.424 = HBZ 1962, H. 20, S. 4 = Mieter 1963, H. 1, S. 7 Miet 15.090 Miet 15.281 = Miet 15.296 ImmZ 1963,351 = Miet 15.253 Miet 16.129 = HBZ 1964, H. 18, S. 3 Miet 17.338 Miet 17.333 Miet 19.132 = HBZ 1967118,4 Miet 19.121 Miet 19.120 Miet 19.122 = HBZ 1968/5,4 Miet 20.383 Miet 20.140 Miet 21.178 Miet 21.182 Miet 21.183

LGZ Graz 8.2. 1985 27. 6. 1985 10.11. 1989 16.12.1993 4.9. 1995 29.9.1995

3 R 43/85 3 R 227/85 3 R 249/89 3 R 327/93 3 R 179/95 3 R 280/95

Miet 37.149 Miet 37.150 Miet 41.109 Miet 45.106 Miet 47.211 Miet 47.010

LGZ Wien 5.3. 1948 27.3.1957 22.9.1965 10.3.1970 12.5.1970

42 42 43 45 45

Miet 433 = Miet 1/149 Miet 9/61 Miet 17.153 Miet 22.335 Miet 22.329

R 310/48 R 273/57 R 600/65 R 98/70 R 176/0

309

310

ludikaturverzeichnis 2. 10. 1970 20.10. 1970 16.7.1971 19.10.1971 25. 10. 1971 9.6. 1972 14.6.1972 24. 11. 1972 21. 2.1973 4. 7. 1973 30.10.1973 26.2.1974 27.3.1974 15.11.1974 20.12.1974 4.3. 1975 29. 10. 1975 14. 11. 1975 26.4.1976 18.5.1976 30.9.1976 25.11. 1976 24. I. 1978 30.3.1978 17.9.1980 18.2.1981 2.6. 1981 15.9.1983 26.3.1985 14.5. 1986 20.5.1987 26.8.1987 18.12.1987 16.3.1988 22.3.1988 10. 10. 1989 26.2.1991 18.4. 1991 5.8. 1992 16.3.1993 17.3.1993 23.3.1993 22.7. 1993 8.2. 1994 6. 7. 1994 18.10. 1994 20. 12. 1994 4.4. 1995

45 R 429/70 41 R 344/70 41 R 388/71 41 R 535/71 41 R 495/71 42 R 237/72 41 R 326/72 41 R 622/62 45 R 92/73 45 R 285/73 41 R631/73 41 R 113/74 41 R 168/74 41 R 646/74 41 R 507174 46 R 49/75 41R611/75 46 R478/75 42 R 208/76 41 R 258/76 41 R457176 41 R 671/76 45 R 515/77 41 R 200/78 41 R 470/80 41 R 81/81 41 R 241/81 41 R 570/83 45 R 150/85 48 R 183/86 48 R 154/87 41 R 367/87 41 R 566/87 48 R 37/88 41 R 15/88 48 R 248/89 48 R 113/91 48 R 470/89 48 R 565/92 48 R 168/93 41 R 100/93 41 R 8/93 48 R 232/93 48 R 1335/93 48 R 385/94 41 R 689/93 49 R 184/94 41 R 133/95

Miet 22.591 Miet 22.345 Miet 23.128 Miet 23.136 Miet 23.328 Miet 24.262 Miet 24.261 Miet 24.260 Miet25.016 Miet 25.014 Miet 25.155 Miet 26.162 Miet 26.499 Miet 26.492 Miet 26.118 Miet 27.759 Miet 27.184 Miet 27.757 Miet 28.028 Miet 28.146 Miet 28.198 Miet 28.149 Miet 30.193 Miet 30.678 Miet 32.178 Miet 33.632 Miet 33.169 Miet 35.194 Miet 37.744 Miet 38.147 Miet 39.751 Miet 39.130 Miet 39.128 Miet 40.141 Miet 40.142 Miet 41.115 (bislang unveröffentlicht) Miet 43.092 (bislang unveröffentlicht) Miet 45.242 Miet 45.107 Miet 45.108 Miet 45.111 Miet 46.243 Miet 46.245 Miet 46.246 Miet 46.248 Miet 47.213

Judikaturverzeichnis 25.4.1995 20.6. 1995

40 R 131/95 39 R 265/95

311

Miet 47.214 Miet 47.012

III. USA 1036 Park Corp. v. Rubin, 92 AD.2d 452, 458 N.Y.S.2d 595 (N.Y. App. Div. 1983), affd, 59 N.Y.2d 877, 466 N.Y.S.2d 316, 453 N.E.2d 545 10th and 5th, Inc. v. Arrowsmith, 186 Misc. 639, 59 N.Y.S.2d 239 (N.Y. Mun. Ct. 1945) 1733 Estates Assoc., Inc. v. Randolph, 1 Neb. App. 1,485 N.W.2d 339 (Neb. Ct. App. 1992) 222 East Chestnut Street Corp. v. Murphy, 341 111. App. 430, 94 N.E.2d 364 (111. App. Ct. 1950) 333-335 East 209th Street HDFC v. McDonnell, 134 Misc. 2d 1022, 513 N.Y.S.2d 935 (N.Y. Civ. Ct. 1987) 349 East 19th Street, Inc. v. Bernstein, 99 N.Y.S.2d 299 (N.Y. Sup. Ct. 1950) 5000 Park Associates v. Collado, 253 N.J. Super. 653, 602 A2d 803 (N.J. Super. Ct. LawDiv.1991) 5701 Fifteenth Avenue Realty Corp. v. Rosenberg, 94 N.Y.S.2d 560 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949) 7039 Wentworth Avenue Bldg. Corp. v. Trough, 332 111. App. 635, 76 N.E.2d 350 (111. App. Ct. 1947) 91st Street Co. v. Robinson, 662 N.Y.S.2d 497 (N.Y. App. Div. 1997) 930 Fifth Corp. v. King, 71 Misc. 2d 359, 336 N.Y.S.2d 22 (N.Y. App. Div. 1972), rev'd, 40 AD.2d 140,338 N.Y.S.2d 773 - 40 AD.2d 140,338 N.Y.S.2d 773 (N.Y. App. Div. 1972), app. dism'd, 31 N.Y.2d 1046,342 N.Y.S.2d 71,294 N.E.2d 856 Abbett Realty Corp. v. Osnowicz, 65 Misc. 2d 927, 319 N.Y.S.2d 213 (N.Y. Civ. Ct. 1971) Allegheny County Housing Authority v. Morrissey, 651 A2d 632 (Pa. Commw. Ct. 1994) Allen v. Minot Amusement Corp., 312 N.W.2d 698 (N.D. 1981) Andrews v. Metropolitan Building Co., 349 Mo. 927, 163 S.W.2d 1024 (Mo. 1942) Assoc. Blind Housing Development Fund Corp. v. Schwartz, 89 AD.2d 835, 454 N.Y.S.2d 3 (N.Y. App. Div. 1982) B.G. Smith Real Estate v. Byrne, 3 Misc. 2d 559, 112 N.Y.S.2d 893 (N.Y. App. Term 1952) Baker v. Heatherwood Homeowners Ass'n, 587 So. 2d 938 (Ala. 1991) Barnard v. Hollingsworth, 336 III. App. 228, 83 N.E.2d 372 (Ill. App. Ct. 1948) Baumrind v. Fidelman, 183 AD.2d 635, 584 N.Y.S.2d 545 (N.Y. App. Div. 1992) Bellomo v. Besanzio, 142 N.J. Eq. 363, 60 A2d 64 (N.J. Ch. 1948) Berry v. Hemlepp, 460 S.W.2d 352 (Ky. Ct. App. 1970) Beverly Island Assoc. v. Zinger, 113 Mich. App. 322, 317 N.W.2d 611, 29 A.L.R.4th 723 (Mich. Ct. App. 1982) Blakely v. Housing Authority ofKing, 8 Wash. App. 204, 505 P.2d 151 (Wash. Ct. App. 1973)

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Judikaturverzeichnis

Board ofManagers v. Lamontanero, 152 Misc. 2d 874, 579 N.Y.S.2d 557 (N.Y. Sup. Ct. 1991), affd, 206 AD.2d 340, 616 N.Y.S.2d 744 - 206 AD.2d 340, 616 N.Y.S.2d 744 (N.Y. App. Div. 1994) Breeling v. Churchill, 228 Neb. 596, 423 N.W.2d 469,76 AL.R.4th 493 (Neb. 1988) Briggs v. Hendricks, 197 S.W.2d 511 (Tex. Civ. App. 1946) Brigham Park Cooperative Apartments, Section 2, [nc. v. Krauss, 21 N.Y.2d 941, 289 N.Y.S.2d 769, 237 N.E.2d 86 (N.Y. 1968) Brown v. Johnson, 139 Misc. 2d 195, 527 N.Y.S.2d 679 (N.Y. Civ. Ct. 1988) Camden Trust Co. v. Handle, 132 NJ. Eq. 97, 26 A2d 865 (NJ. 1942) Campbell Soup Co. v. Wentz, 172 F.2d 80 (3rd Cir. 1948) Capital View Realty Co. v. Meigs, 92 A2d 765 (D.C. 1952) Carbon Fuel Co. v. Gregory, 131 W. Va. 494,48 S.E.2d 338,2 AL.R.2d 1143 (W. Va. 1948) Carow v. Bishop, 50 A2d 598 (D.C. 1946) Churchwell v. Coller and Stone Building Co., 179 [nd. App. 357, 385 N.E.2d 492 (Ind. Ct. App. 1979) Ciampa Bell Co. v. Saletsky, 116 Misc. 2d 398, 455 N.Y.S.2d 720 (N.Y. Civ. Ct. 1982), rev'd, 122 Misc. 2d 564, 473 N.Y.S.2d 97 - 122 Misc. 2d 564, 473 N.Y.S.2d 97 (N.Y. App. Term 1983) Clifford V. Miller, Inc. v. Rent Control Board ofCambridge, 31 Mass. App. Ct. 91, 575 N.E.2d 356 (Mass. App. Ct. 1991) Corlear Gardens Housing Company, [nc. v. Ramos, 126 Misc. 2d 416, 481 N.Y.S.2d 577 (N.Y. Sup. Ct. 1984) Corporate Graphics, Inc. v. Mehlman Management Corp., 81 AD.2d 767, 438 N.Y.S.2d 805 (N.Y. App. Div. 1981) Crossroads Apartments Associates v. LeBoo, 152 Misc. 2d 830, 578 N.Y.S.2d 1004 (N.Y. City Ct. 1991) Daniels Gardens, Inc. v. Hilyard, 29 DeI. Ch. 336, 49 A2d 721 (DeI. Ch. 1946) DeNina v. Bammel Forest Civic Club, Inc., 712 S.W.2d 195 (Tex. Ct. App. 1986) Diament v. Isaacs, 24 Misc. 2d 1026,209 N.Y.S.2d 406 (N.Y. Mun. Ct. 1960) Ditmas Apartments, Inc. v. Coster, 196 Misc. 728, 94 N.Y.S.2d 634 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1949) Doerr v. Maher, 337 Ill. App. 245, 85 N.E.2d 363 (111. App. Ct. 1949) Dunbar Paint Supply Corp. v. Hunt, 36 Misc. 2d 896, 232 N.Y.S.2d 637 (N.Y. Civ. Ct. 1962) East River Housing Corp. v. Matonis, 62 Misc. 2d 588, 309 N.Y.S.2d 240 (N.Y. Sup. Ct. 1970), rev'd, 34 AD.2d 937,312 N.Y.S.2d 461 - 34 AD.2d 937,312 N.Y.S.2d 461 (N.Y. App. Div. 1970), aff'd, 27 N.Y.2d 931,318 N.Y.S.2d 146,266 N.E.2d 825 Eigen v. Smokler, 120 N.Y.S.2d 23 (N.Y. Sup. Ct. 1953) Eldora Realty Corp. v. Nicholson, 280 AD. 324, 113 N.Y.S.2d 429 (N.Y. App. Div. 1952) Evergreen Manor Associates v. Michel, 4 Conn. App. 585,495 A2d 1119 (Conn. App. Ct. 1985) First Mortgage Bond Co. v. Saxton, 312 Mich. 520, 20 N. W.2d 294 (Mich. 1945) First State Bank v. James, 471 S.W.2d 868 (Tex. Civ. App. 1971)

Judikaturverzeiehnis

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Garlington v. Boudreaux, 921 S.W.2d 550 (Tex. Ct. App. 1996) Garsen v. Nimmo, N.Y.LJ. Feb. 2,1984, p. 14 eo!. 4 (N.Y. Sup. Ct.) Goldstein v. Alweiss, 196 Mise. 513,93 N.Y.S.2d 854 (N.Y. App. Term 1949) Gordon & Gordon v. Madavin, Ltd., 108 Mise. 2d 349, 441 N.Y.S.2d 148 (N.Y. App. Term 1981), aff'd, 85 AD.2d 937,447 N.Y.S.2d 574 Grubb v. Guilford Assoe., Ine., 228 Md. 135, 178 A2d 886 (Md. 1962) Gunnels v. North Woodland Hills Community Assoe., 563 S.W.2d 334 (Tex. Civ. App. 1978) Hardav Realty Corp. v. Donahue, 8 Mise. 2d 951, 166 N.Y.S.2d 593 (N.Y. Mun. Ct. 1957) Hillmann Housing Corp. v. Krupnik, 40 AD.2d 788, 337 N.Y.S.2d 547 (N.Y. App. Div. 1972) Hilltop Village Cooperative #4, Ine. v. Goldstein, 41 Mise. 2d 402, 244 N.Y.S.2d 454 (N.Y. Civ. Ct. 1963), rev'd, 43 Mise.2d 657, 252 N.Y.S.2d 7 - 43 Mise. 2d 657,252 N.Y.S.2d 7 (N.Y. App. Term 1964), aff'd, 23 AD. 2d 722, 258 N.Y.S.2d 348 Hollywood Leasing Corp. v. Rosenblum, 100 Mise. 2d 120, 418 N.Y.S.2d 887 (N.Y. Civ. Ct. 1979), rev'd, 109 Mise. 2d 124,442 N.Y.S.2d 833 - 109 Mise. 2d 124,442 N.Y.S.2d 833 (N.Y. App. Term 1981) Housing Authority of Abbeville v. Hebert, 387 So. 2d 693 (La. Ct. App. 1980), reh. denied Housing Authority ofMansfield v. Rovig, 676 S.W.2d 314 (Mo. Ct. App. 1984) Hunter v. Whittier, 209 Ca!. App. 3d 588, 257 Ca!. Rptr. 559 (Ca!. Ct. App. 1989) Iowa Realty Co., Ine. v. Joehims, 503 N.W.2d 385 (Iowa 1993) Jarrett v. Valley Park, Ine., 277 Mont. 333, 922 P.2d 485 (Mont. 1996) Jasontown Apartments v. Lyneh, 155 NJ. Super. 254, 382 A2d 688 (NJ. Super. Ct. App. Div. 1978) Jefferson Assoeiates v. MilIer, 63 Mise. 2d 1056, 313 N.Y.S.2d 531 (N.Y. Civ. Ct. 1970) Jerome Realty Co. v. Yankovieh, 35 Mise. 2d 183,232 N.Y.S.2d 282 (N.Y. App. Term 1962) - 37 Mise. 2d 433, 235 N.Y.S.2d 498 (N.Y. Sup. Ct. 1962), affd, 19 A.D.2d 697, 241 N.Y.S.2d 1009 Joan Bldg. Corp. v. Gould, 93 N.Y.S.2d 870 (N.Y. Sup. Ct. 1949), aff'd, 276 A.D. 765, 92 N.Y.S.2d 925 Justiee Court Mutual Housing Cooperative, Ine. v. Sandow, 50 Mise. 2d 541, 270 N.Y.S.2d 829 (N.Y. Sup. Ct. 1966) Kaplan v. Sessler, 197 Mise. 270,96 N.Y.S.2d 288 (N.Y. App. Term 1950) Katz v. Streg, Ine., 193 Mise. 1040,85 N.Y.S.2d 702 (N.Y. Sup. Ct. 1949) Killeam Aeres Homeowners Ass'n, Ine. v. Keever, 595 So. 2d 1019, 17 Fla. L. Weekly D668 (Fla. Dist. Ct. App. 1992) Kingsview Hornes, Ine. v. Jarvis, 48 AD.2d 881, 369 N.Y.S.2d 201 (N.Y. App. Div. 1975) Kingsway-14th Building Corp. v. Fliekstein, 234 N.Y.S.2d 812 (N.Y. Civ. Ct. 1962) Lamont Bldg. Co. v. Court, 147 Ohio St. 183,70 N.E.2d 447 (Ohio 1946)

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Judikaturverzeichnis

Latera v. Isle at Mission Bay Homeowners Ass'n, Ine., 655 So. 2d 144,20 Fla. L. Weekly D1 072 (Fla. Dist. Ct. App. 1995) Latham Improvements, Ine. v. Brenner, 52 Mise. 2d 793, 276 N.Y.S.2d 972 (N.Y. Just. Ct. 1967) Leland Acres Horne Owners Assoe., Ine. v. R. T. Partnership, \06 Mich. App. 790, 308 N.W.2d 648 (Mich. Ct. App. 1981) Linden Hili # 2 Cooperative v. Leskowitz, 41 AD.2d 741, 341 N.Y.S.2d 317 (N.Y. App. Div. 1973) Linwood Park Co. v. Van Dusen, 63 Ohio St. 183,58 N.E. 576 (Ohio 1900) Luna Park Housing Corp. v. Besser, 38 AD.2d 713, 329 N.Y.S.2d 332 (N.Y. App. Div. 1972) Lyon v. Bethlehem Engineering Corp., 253 N.Y. 111, 170 N.E. 512 (N.Y. 1930) Majors v. Housing Authority of DeKalb Ga., 652 F.2d 454 (5th Cir. 1981) Martin v. Med1in, 81 Ga. App. 602, 59 S.E.2d 519 (Ga. Ct. App. 1950) MeGoldriek v. Regeney Park, Ine., 280 AD. 804, 113 N.Y.S.2d 172 (N.Y. App. Div. 1952), affd, 305 N.Y. 650, 112 N.E.2d 425 MeMiIlan v. Creole Corp., (La. Ct. App. 1970) Mee v. Marlyn Apartment Co., 31 A2d 864 (D.C. 1942) Megalopolis Property Ass'n v. Buvron, 125 Mise. 2d 32, 480 N.Y.S.2d 162 (N.Y. App. Term 1984), rev'd, 110 AD.2d 232, 494 N.Y.S.2d 14 - 110 AD.2d 232, 494 N.Y.S.2d 14 (N.Y. App. Div. 1985) Meierhenry v. Smith, 208 Neb. 88, 302 N.W.2d 365 (Neb. 1981) Merriek Park Gardens Cooperative Apts., Ine. v. Pritehett, 88 A.D.2d 972, 451 N.Y.S.2d 803 (N.Y. App. Div. 1982) Metropolitan Life Insuranee Co. v. Friedman, 205 AD.2d 303, 613 N.Y.S.2d 8 (N.Y. App. Div. 1994) Midway Properties, Ine. v. Pfister, 292 S.C. 104,354 S.E.2d 926 (S.C. Ct. App. 1987) Morrisville Shopping Center, Ine. v. Sun Ray Drug Co., 381 Pa. 576, 112 A.2d 183 (Pa. 1955) Moss v. Hirshtritt, 60 Mise. 2d 402,303 N.Y.S.2d 447 (N.Y. Civ. Ct. 1969) Mulberry Assoe., Ine. v. Riehards, 369 So. 2d 185 (La. Ct. App. 1979) Murray v. Trustees of Lane Seminary, 1 Ohio Op. 2d 236, 80 Ohio L. Abs. 353, 140 N.E.2d 577 (Ohio Ct. C.P. 1956) Mutual Redevelopment Houses, Ine. v. Balducci, 37 AD.2d 943, 325 N.Y.S.2d 765 (N.Y. App. Div. 1971) Mutual Redevelopment Houses, Ine. v. Hanft, 42 Mise. 2d \044, 249 N.Y.S.2d 988 (N.Y. Civ. Ct. 1964) N. H. Engle & Sons, Ine. v. Laurieh, 98 IIl. App. 2d 18, 240 N.E.2d 9 (IIl. App. Ct. 1968) Nahrstedt v. Lakeside ViIlage Condominium Assoe., Ine., 25 Ca!. App. 4th 1473, 11 Ca!. Rptr. 2d 299, 92 Ca!. Daily Op. Service 7433, 92 Daily Journal DAR 12039 (Ca!. Ct. App. 1992), rev'd, 8 Ca!. 4th 361, 878 P.2d 1275, 33 Ca!. Rptr. 2d 63, 94 Ca!. Daily Op. Service 6859,94 Daily Journal DAR 12534 - 8 Ca!. 4th 361,878 P.2d 1275,33 Ca!. Rptr. 2d 63,94 Ca!. Daily Op. Service 6859, 94 Daily Journal DAR 12534 (Ca!. 1994)

Judikaturverzeichnis

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Nathan HaIe Gardens, Inc. v. Letzt, 46 AD.2d 611, 359 N.Y.S.2d 678 (N.Y. App. Div. 1974) New York Life Insurance Co. v. Dick, 71 Misc. 2d 52, 335 N.Y.S.2d 802 (N.Y. Civ. Ct. 1972) New1in v. Weaver Bros., Inc., 69 A2d 500 (D.C. 1949); reh. denied, 70 A2d 61 Nissen v. Wang, 105 Misc. 2d 251, 431 N.Y.S.2d 984 (N.Y. Civ. Ct. 1980) Northridge Ass'n ofSt. Joseph, Inc. v. Welsh, 924 S.W.2d 305 (Mo. Ct. App. 1996) Nyer v. Munoz-Mendoza, 385 Mass. 184,430 N.E.2d 1214 (Mass. 1982) O'Buck v. Cottonwood Village Condominium Assoc., Inc., 750 P.2d 813 (Alaska 1988) Ocean Gate Assoc. Starrett Systems, Inc. v. Dopico, 109 Misc. 2d 774, 441 N.Y.S.2d 34 (N.Y. Civ. Ct. 1981) Overstreet v. SotTer, 74 AD.2d 800, 425 N.Y.S.2d 835 (N.Y. App. Div. 1980) Park Holding Co. v. Emicke, 167 Misc. 2d 162,634 N.Y.S.2d 910 (N.Y. Civ. Ct. 1995), rev'd, 168 Misc.2d 133,646 N.Y.S.2d 434 - 168 Misc. 2d 133,646 N.Y.S.2d 434 (N.Y. App. Term 1996) Park Holding Co. v. Lavigne, 130 Misc. 2d 396, 498 N.Y.S.2d 248 (N.Y. App. Term 1985) Park West Village v. Lewis, 62 N.Y.2d 431,477 N.Y.S.2d 124,465 N.E.2d 844, 46 AL.R.4th 489 (N.Y. 1984) Parkside Development Co., Inc. v. McGee, 21 Misc. 2d 277, 193 N.Y.S.2d 910 (N.Y. App. Term 1959) Perlov v. Loric Holding Corp., 191 Misc. 833, 81 N.Y.S.2d 289 (N.Y. Sup. Ct., Special Term 1948) Phillipse Towers, Inc. v. Ortega, 61 Misc. 2d 539, 305 N.Y.S.2d 546 (N.Y. City Ct. 1969) Pirtle v. Wade, 593 P.2d 1098 (Okla. Ct. App. 1979) Pollack v. J.A. Green Construction Corp., 40 AD.2d 996, 338 N.Y.S.2d 201 (N.Y. App. Div. 1972), aff'd, 32 N.Y.2d 720, 344 N.Y.S.2d 363, 297 N.E.2d 99 Portola Hills Community Assoc. v. James, 4 Ca!. App. 4th 289, 5 Ca!. Rptr. 2d 580, 92 Ca!. Daily Op. Service 2230, 92 Daily Journal DAR 3453 (Ca!. Ct. App. 1992) Post v. 120 East End Avenue Corp., 62 N.Y.2d 19,464 N.E.2d 125,475 N.Y.S.2d 821 (N.Y. 1984) Prinzing v. Jockey Club ofNorth Port Owners Assoc., Inc., 483 So. 2d 833, 11 Fla. L. Weekly 540 (Fla. Dist. Ct. App. 1986), app. dismissed, 492 So. 2d 1334 Riverbay Corp. v. KlinghotTer, 34 AD.2d 630, 309 N.Y.S.2d 472 (N.Y. App. Div. 1970) Robinson v. New York, 152 Misc. 2d 1007,579 N.Y.S.2d 817 (N.Y. Sup. Ct. 1991) Rose v. City of Andalusia, 249 Ala. 333, 31 So. 2d 66 (Ala. 1947) Royal Assoc. v. Concannon, 200 N.J. Super. 84, 490 A2d 357 (N.J. Super. Ct. App. Div.1985) Salton Community Services Dist. v. Southard,256 Ca!. App. 2d 526, 64 Ca!. Rptr. 246 (Ca!. App. 1967) Schnibbe v. Glenz, 245 N.Y. 388,157 N.E. 504 (N.Y. 1927) Schreiber v. Cicconi, 351 Pa. Super. 1,504 A2d 1327 (Pa. Super. Ct. 1986) Scroll Realty Corp. v. MandelI, 195 Misc. 972,92 N.Y.S.2d 813 (N.Y. Sup. Ct. 1949) Sea Pines Plantation Co. v. WeHs, 294 S.c. 266, 363 S.E.2d 891 (S.C. 1987)

316

ludikaturverzeichnis

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Stichwortverzeichnis Abmahnung 48 f. Adequacy test 215 ff., 228, 230, 245, 248,255,261 - Deutschland 217 ff. AGB siehe Formularverträge Anspruch - Begriff 4 ff. - Klagbarkeit 5 Anspruch gegen jedermann 23 f. Antenne siehe auch Parabolantennen - Begriff 91 f., 185 f., 250 f. Außenantennen siehe auch Parabolantennen - Deutschland 90 ff. - Österreich 185 ff. - USA 246 ff. Baurecht 140 f., 202 f., 275 f. Begehungsgefahr 38 ff., 49 ff., 167 f., 214,267,280 f. Behinderung 69 f., 113 f., 238 f. Berufsfreiheit 107 f. Breitbandkabelnetz siehe Kabelfernsehen Denkmalschutz 126 f., 138 ff., 198,201 ff., 275 f. Dolmetscher 107 f., 112, 136 Drittwirkung der Grundrechte 65 ff., 98 ff., 151 f., 177 f., 191 f., 219 f., 237 f., 253, 272 ff. Eigentumsfreiheit 103 f. Eingriffsgefahr siehe Begehungsgefahr Equitable Remedies 215 ff. Equity 212f. - Gerichtsbarkeit 212 Ermessen - USA 227 f.

Estoppel 222 f., 224 f, 237, 240 ff., 254, 259 ff. Expectation damages 214 Familienschutz 108 f., 151 Fertigteilbau 126 Forderung - Begriff 6 ff. Forderungsrecht - Begriff 8 f. Formularverträge - Parabolantennen 92 f. - Tierhaltung 52 f., 169 Gemeinschaftsantenne 92, 95, 97, 102, 114, 123 f., 127 ff. Genehmigungsvorbehalt - Gewerbliche Nutzung 147 - Parabolantennen 93 f. - Tierhaltung 53 ff., 171 f., 235 Gewerbliche Nutzung - Anzeigenvermittlung 148 - Architekt 156, 206 - Arzt 207,257,261 - Ausdrückliche Erlaubnis 147 - Ausdrückliches Verbot 147,205,255 - Berufsmusiker 210 - Buchhalter 148 - Detektiv 148, 155 - Deutschland 146 ff. - Genehmigungsvorbehalt 147 - Handelsvertreter 148 - Hellseherin 148, 156 - Immobilienmakler 207 - Österreich 205 ff. - Programmierer 210 - Psychotherapeut 156 - Rechtsanwalt 207 - Schneider 156, 208

Stichwortverzeichnis - Schriftsteller 148, 210 - Schweigen des Vertrages 149,206, 258 - Tagesmutter 150 ff., 231, 258 f. - USA 255 ff. - Vermessungsingenieur 148 - Zahnarzt 148,206 - Zivilingenieur 207 Gleichbehandlungsgebot 65 ff., 76 f., 104 ff., 122f., 145, 174, 177 f., 180 f., 244, 273 Gleichheitsgrundsatz siehe Gleichbehandlungsgebot Härte 225 Hauptpflichten 12 Hausmeister 75 f., 121 Heimat 106f., 109 ff. Informationsfreiheit 90, 92, 95, 98 ff., 108, 146, 191 f. Injunctions 214 Interessen Dritter 79 ff., 124 f., 153 f., 181 f., 197,208,244 f., 271 f. Irreparable injury rule siehe Adequacy Test Kabelfernsehen 100 ff., 111, 127 ff., 142 f. Klagbarkeit 5, 12, 14,35,37,40 Klage auf künftige Leistung 42 ff. Kündigung - Unterlassungsklage statt K. 164 f. Laches 224 f., 240 ff. Leistungspflichten 12 Leistungstreuepflicht 12,27,28 ff. Lord Chancellor 212 Materialität des Unterlassungsanspruches 39 f., 41 f. Meerschweinchen 85, 173 Meinungsäußerung - Freiheit der M. 220

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Mietvertragsformulare siehe Formularverträge Mitwirkungspflichten 12 Muttersprache 106, 111 f., 146 Nachholbarkeit der Leistung 42 f. Naturalerflillung 15,214 Naturalobligation 7 Nebenpflichten 12 ff. - Einteilung 12 ff. - selbständige N. 12 - unselbständige N. 12 Parabolantennen - Arabische Mieter 108 - Art 132 f., 199 - Ästhetische Gründe 118 ff., 194 f. - Ausdrückliche Erlaubnis 96, 188, 251 - Ausdrückliches Verbot 92, 188, 249 - Berufliche Gründe 113 - Deutschland 90 ff. - Genehmigungsvorbehalt 93 - Griechische Mieter 110 - Größe 130 ff., 198 f. - Installation durch Fachmann 138, 200 f. - Italienische Mieter 100, 102, 105, 107, 109f., 112, 145 - lordanischer Mieter 108 - Kostentragung 141 ff., 203 f. - Marokkanische Mieter 102 - Ort der Installation 134, 199 - Österr. Mietrechtsgesetz 185 ff. - Österreich 185 ff. - Portugiesische Mieter 102 - Schweigen des Vertrages 94, 189, 251 - Spanische Mieter 100 - Türkische Mieter 94, 96, 98 ff., 105 ff., 110, 112, 122, 128, 130f., 133, 136, 145, 146 - USA 246 ff. - Verankerung 13 7, 200 - Vorhandene Installationen 127 ff.

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Stichwortverzeichnis

Parol evidence rule 241 Persönlichkeit, freie Entfaltung 67 ff. Pflichten - aktuelle P. 25 - Einteilung 12 ff. - Hauptpflichten 12 - Konkretisierung 31 f. - Nebenpflichten 12 ff. - potentielle P. 25 - Primär- und Sekundärpflichten 14 f. Präzedenzwirkung 78 f., 120, 122 ff., 197 Primärpflichten 14 Public Policy 219 Rasse des Tieres 84 ff., 182 f. Recht, subjektives siehe Subjektives Recht Reliance damages 214 Remedies 213 ff. - Arten von Remedies 214 f. - Mutuality of R. 227 Restitution 214 f. Restrictive covenants 249 f. Satellitenantennen siehe Parabolantennen Schikaneverbot 50,169,177,179,201, 223 Schuldverhältnis 6 ff. Begriff 8 ff. - S. im engeren Sinne 8 - S. im weiteren Sinne 8 Schutzpflichten 12 ff., 40, 281 Schweigen des Vermieters 72 ff., 121, 180, 195 f., 240 ff., 254 Sicherheitsleistung rur Schäden 71, 143 f. Sorgfaltspflichten 7, 12 f., 36 f. Specific relief 214 Sprachbeherrschung 108, 111 f. Staatsangehörigkeit 100, 106, 109 ff. Subjektives Recht 3 f. - Gliederung nach Funktionen 16 f.

Tagesmutter siehe Gewerbliche Nutzung Tierallergie 77,80,240 Tierart 84 ff., 182 f. Tierhaltung artgerechte T. 82 ff. Ausdrückliche Erlaubnis 61, 173, 236 Ausdrückliches Verbot 52, 169,232 Bartagame 58, 84 - Bienen 82 - Blindenhund 69, 178 f., 238 f. - Bullterrier 86 ff., 281 - Dackel 85 - Deutschland 51 ff. - Dobermann 87 - Fische 52,58,62,84, 183 - Genehmigungsvorbehalt 53, 171, 235 - Hamster 58, 84, 170 - Hühner 82 - Hunde 53 ff., 169 ff., 232 ff., 278 - Kaninchen 84 - Katzen 52 ff., 172 ff. - .Kleintiere 52 fI., 84, 86, 93, 170 ff. - Meerschweinchen 170 - Österreich 169 ff. - Pudel 73, 74, 78, 85, 173, 239 - Rasse 84 ff., 182 f. - Ratten 88 f. - Rottweiler 82 - Schäferhund 64,65,78,81 f., 85 - Schildkröten 53, 84, 170 - Schlangen 62,86,88, 174 - Schweigen des Vertrages 58, 172, 235 - USA 232 ff. - Vögel 52, 58, 63, 73, 77, 84, 232 - Wachhund 70,89 f. - Widerruf der Genehmigung 62 - Yorkshire-Terrier 84 f. - Zwergdackel 73,77 Treu und Glauben 37,41,65,72 f., 77, 98, 109, 116, 129, 149, 150, 159 ff., 163,169,177,190,211,262,279 - Österreich 159 ff.

Stichwortverzeichnis Unclean hands 223 f. Unfairness 221 f. Unterlassungsanspruch - Materialität 39 f., 41 f. - Nachholbarkeit der Unterlassung 43 Unterlassungsklagen - Klage auf künftige Leistung 42 ff. Unterlassungspflichten - Einteilung 26 ff. - Inhalt 18 ff. - selbständige und unselbständige U. 27 - U. aus absoluten Rechten 21 ff. - U. aus Vertrag 26 ff. - Umdeutung 18 ff.

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Verfassungsrechtl. Argumente 272 ff. - Deutschland 65 ff., 98 ff., 151 f. - Österreich 177 f., 191 f. - USA 219 f., 237 f., 253 Verwirkung - Deutschland 72 ff., 121 - Österreich 161 ff., 180, 195 f., 2\0 - USA 161 ff., 240 ff. Waiver 222 ff., 236 f., 240 ff., 260 f. Wiederholungsgefahr siehe Begehungsgefahr Zierfische 52 f., 62 f., 77, 84 f., 170 Zustimmungsvorbehalt siehe Genehmigungsvorbehalt