Teoria del Tipo Penal

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CLAUS ROXIN F'rofesor en la universidad de Munich

DEL

TIPO PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versión castellana del Prof. Dr. ENRIQUE BACIGALUPO (Universidad de Madrid)

Título del original alemán: Offene Tatbestünde und ~~echtspflichtmerkmals Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1970

LCICIONES

i~msrurs

Talcahuano 494 Hecho ei depósito de ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina.

ESENCIA Y SIGNIFICADO DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURIDICO

LA ESENCIA DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JUFUDICO SEGO'N LAS CONCEPCIONES DE WELZEL Y ARMIN KAUFMANN

A ) LA TEOIÚADE WEIZEL ........................................ 1 . La relación fundamental del tipo con la antijuricidad .......... 11. Los tipos abiertos y los elementos del deber jUrídico . . . . . . . . . . 1. Las reglas generales de la antijuriciclad .................. 2 . Los elementos especiales de la antijuricidad . -.............. a ) El ejercicio de autoridad adecuado a derecho .......... b ) La validez jurídica de una ley o de un reglamento .... c ) La competencia ..................................... . d ) Los elementos de la autoría .......................... e ) La falta de autorización ............................ f ) La falta de autorización de la autoridad o policial o de permiso ............................................ g) El hecho previo en el encubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . h ) La "obligatoriedad" y la "falta de autorización" en el clerecho penal militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . La falta de adecuación social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El deber jurídico en los delitos de omisión ................ a ) Los delitos impropios de omisión .................... b) Los delitos propios de omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El deber de cuidado objetivo en los delitos culposos ........

B) LA - r ~ o ~DE í a ARAXIN KAUFMANN ............................ 1. Las "órdenes oficiales" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Los elementos de la autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LA SIGNIFICACION DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURfDICO TENTATI\'A

..................................................

1. Las reglas generales de la aritijuricidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Los elementos especiales del deber jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El ejercicio del cargo conforme a derecho ................ 2. La validez jurídica de una ley o de una ordenanza ........ 3. La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los elementos de la autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La falta de autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La falta de permiso de la autoridad o policía . . . . . . . . . . . . . . 7. El hecho previo en los wsos de encubrimiento ........... 8. La "obligatoriedad" y la "falta de autorización" en el derecho penal militar ......................................... 111. La adecuación social ..................................... IV. El deber jurídico en los delitos de omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los delitos impropios de omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los delitos propios de omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . La lesión del deber objetivo de cuidado en los delitos culposos

B) LA SIGNIFICACIÓN

DOCM.~TICA DE LOS TIPOS ABIEIITOS Y VE LOS ELi3AfEh.TOS DEL DEBER JUR~DICO

.......................................

1. El desarrollo de la teoría del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El tipo penal valorativamente neutro .................... a ) La objetividad del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h ) La neutralidad valorativa del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . 2. El descubrimiento de los eleinentos nornlativos . . . . . . . . . . . 3. El tipo penal como juicio de disvalor provisorio y la inclusión de elementos subjetivos ................................ a ) La parte objetiva del tipo ........................... b ) Los elementos subjetivos del tipo .................... 4. El tipo como juicio de disvalor incondicionado . . . . . . . . . . . 11. La posición de Welzel en el desenvolvimiento de la teoría clel tipo penal .............................................. 1 . El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) La relación del tipo con la antijuricidad . . . . . . . . . . . . . . . b) La relación del tipo objetivo respecto de los elementos normativos ....................................... 2. Ei tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Resiimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CRfTICA Y SOLUCION

CRlTICA CONCEPTUAL A) Los .TIPOS AUIEATOS Y LOS ELEXIENTOS DEL DEBER JUR~DICO EN LA TEORÍADE U'ELZEL ........................................... 1. La carencia de fiincióii indiciaria ........................... 11. El juicio de valor judicial positivo .......................... 111. Los elementos del deber jurídico sólo ponen de manifiesto el deber jurídico del aiitor. Tienen la función de describir el hecho, y por ello pueden. en la mayoría de los casos. eliminarse 1. ¿S610 el deber juridico clel autor es puesto d e manifiesto por los elementos del deber juridico? ........................ 2. ¿Pueden eliminarse los elementos del deber jurídico porque ellos no describen el liecho? ............................ IV . Resunien ............................................... 8)

LA TEOR~A DE

LOS ELEMEXTOS DEL DEBER

JUR~DICODE A

m KAUF-

...................................................... 1. Las "brdenes oficiales" ................................... 11. Los elementos de la autoría ...............................

MANN

a) b) c) d) e)

La necesidad lógica (le su tratamiento especial ........... La necesidnd ontolSgica del tratamiento específico . . . . . . . La necesidad psicológica de un tratamiento especial . . . . . . . La neecesidad dogmatica d e un tratamiento especial . . . . . . Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C ) LA VERDADERA NATURALEZA DE LOS ELEhfENTOS D& ! DEBER JU~~ÍDICO .. 1. Elementos normativos ..................................... 11. Elementos normativos de carácter jurídico ................... 111. Elementos ai>armdores de In antijuricidad ................... 1. i)eliniitaci6n frente a los elementos normativos específicameiitc jurídicos ....................................... 2. Caracterización provisoria .............................. 3. Casos exceptundos e incorporados ....................... 4 Resumen ............................................

.

CRfTICA INTRASISTEMATICA A ) C O N ~ ~ . ~ U ~ C CEN~ OELN E SISTEMA S .............................. 139 1. 'i'ipoi abiertos y concepto personal de lo injusto . . . . . . . . . . . . . 130 11 Loi tipos abiertos y el contenido valorativo del tipo penal ...... 146

.

111. Los tipos abiertos y la materia de la prohibición ............ 152 IV . Los tipos abiertos y la concepción del.tipo de Welzel ........ 155

B)

SISTEMÁTICAS ............................... 158 1 Los tipos abiertos y la teoría de la culpabilidad ............ 158 II Los tipos abiertos y la tendencia al objetivismo ............ 160

~RRFSPONDENCIAS

. .

1. El objetivismo en la teoría del error .................... 161 2 . Las tendencias objetivistas en la teoría de lo injusto ...... 162 111. Los tipos abiertos y las estructuras lógico-objetivas .......... 164 IV . Los tipos abiertos y los elementos de la justificación ........ 185

CAP^ 111 CRITICA DOGMATICA A) LASF U N C I O N ~ DEL TIPO PENAL ................................ 1. La función de garantía del tipo ............................ 11. La función del tipo penal en referencia a la regulación del error . 111 . La función sistemática del tipo ............................

C ) EL

.......................................... .................... 1. Las teorías en discusión ................................ a ) Los grados de la culpabilidad ........................ b) La teoría del dolo i ................................ La teoría del dolo 11 ................................ La teoría de la culpabilidad 1 ........................ La teoría de la culpabilidad 11 ........................ 2 . El tratamiento de los elementos del deber jurídico .......... a ) La solución ........................................

TIPO DEL ~ R O R

1 . Los límites del dolo respecto de la culpa

aa) La legitimidad del ejercicio del cargo ............ bb) El deber de evitar el resultado. o deber de actuar en los delitos de omisión ........................... cc) La autorización ................................ dd) La "competencia" .............................. ee) La "validez jurídica" ........................... ff) Otros ejemplos ................................. b ) Críticas ............................................. aa) Error de hecho y de derecho .................... bb) La teoría de los conceptos complejos .............. cc) La voluntad del legislador ...................... El tratamiento de los casos divergentes ...................... 11. La significación de los elementos del deber jurídico con respecto a la teoría de la culpabilidad .............................. 1. La delimitación de la tentativa inidónea. el delito putativo y el delito consumado ...................................... 2 . Las consecuencias con respecto a los elenientos del deber jurídico

169 170 170

172

D)

EL nm

SIS~EMÁTICO

.........................................

1 . Introducción ............................................. 11. Tipos abiertos como fundamento de la estructura del delito ..... 1. $e corresponden los tipos abiertos con las exigencias sistemáticas? ............................................ 2 . $e corresponden los tipos abiertos con la esencia del tipo penal? ............................................... 111. El tipo total como fundamento de la estructura del delito ...... 1 . Las ventajas del tipo total ............................ a ) El tipo total es esencialmente correcto ................ b ) El tipo como ratio essendi de la antijuricidad .......... c ) El tipo total como elemento fundamental y delimitador . . d ) La función cognitiva del tipo total .. .-............... e ) El tipo total como conseciiencia del concepto personal de lo injusto ..................................... f ) El tipo total como expresión del contenido de significacibn social del lieclio ................................... 2 . Las objeciones contra el tipo total ...................... a ) La confusión de la diferencia valorativa elemental del derecho ........................................... b ) La subjetivación de lo injusto ....................... c ) La incompatibilidad del tipo total con la teoría de la culpabilidad ......................................... 3 . Resultado ................................... . .......

ESENCIA Y SIGNIFICADO DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURfDICO

LA ESENCIA DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURfDICO SECON LAS CONCEPCIONES DE WELZEL Y ARMIN KAUFMANN El concepto de tipos abiertos y de elementos del deber jurídico ha sido acuñado por Welzel l . Consecuentemente sólo resulta comprensible a la luz de su teoría del tipo y la antijuricidad. Por lo tanto, es preciso en este primer capítulo exponer -sin discutir por ahora los puntos de vista divergentes y sin tomar posición al respecto- la concepción de Welzel del tipo penal y su relación con la antijuricidad en general y de la esencia de los tipos "abiertos" y los "elementos del deber jurídico" en particular. A ello se agregará una resumida explicación de la fundamentación independiente y las nlodificaciones que de esta teoría ha propuesto el discípulo de Welzel, Arrnin Kaufmann2.

I . La relación fundamental del tipo con la antiiuricidad. Las órdenes jurídicas (prohibiciones o mandatos ) se nos presentan en forma de prescripciones que Welzel, sil Por primera vez en varias investigaciones en el año 1952: "JZ",1952, ps. 19/20, 133/136, 2081209, 3401344. En su libro Lebendiges und Totes in Bindings ~ormentheorie, 1954.

t'

guiendo a Binding3, designa con la expresión normas". Sólo por tomar un ejemplo, puede decirse que en el 3 223, StGB. subyace una norma que diría: "No debes maltratar a otro corporalmente en forma dolosa4 o dañar su salud".