Teoría del derecho [2da edición] 9786123178215

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ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ

TEORÍA DEL DERECHO Segunda edición

TEORÍA DEL DERECHO

ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ

TEORÍA DEL DERECHO

Segunda edición

FONDO EDITORIAL PUCP

Teoría del derecho

Elmer Guillermo Arce Ortiz

© Elmer Guillermo Arce Ortiz, 2013, 2023

De esta edición: © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Segunda edición: febrero de 2023 Tiraje: 500 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-01056 ISBN: 978-612-317-821-5

Impreso en Aleph Impresiones S.R.L Jr. Risso 580, Lince. Lima - Perú

A Guillermo, mi hijo, con la esperanza de que siempre

defiendas tu libertady respetes la de los demás, con aguante y sin desesperación, porque siempre hay luces puestas en el camino.

Indice

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

17

INTRODUCCIÓN

19

Primera parte CONCEPCIÓN DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS ENCARGADAS DE SU ESTUDIO

EL DERECHO COMO NORMA

25

1.1.

El derecho es lo que está plasmado en la norma

1.2.

Las definiciones del derecho desde los principios trascendentales. Visión crítica

1.3.

1.4.

25

26

Las definiciones del derecho desde las relaciones sociales. Visión crítica

El problema del razonamiento circular y la imposibilidad de definir qué es una norma jurídica

28

31

DE LA NORMA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1. 2.2.

2.3. 2.4.

Concepto de ordenamiento jurídico. La tesis normativo-institucional

33

El problema de la pertenencia de una norma jurídica a un ordenamiento o el problema de validez de la misma 35

Concepto de derecho

41

Fundamento de validez del ordenamiento jurídico: el problema

de la justificación para ejercer la coacción 2.5.

33

41

La diferencia con otros órdenes normativos que regulan conductas humanas: la moral y lo social. ¿Qué pasa con la costumbre jurídica? 45

9

MONISMO Y PLURALISMO JURÍDICO

51

3.1.

¿Es el Estado el único que puede emitir normas jurídicas?

51

3.2.

Relaciones entre ordenamientos jurídicos

53

3.3.

Estados y nuevos centros de poder en la sociedad contemporánea

55

EL DERECHO COMO OBJETO Y LAS CIENCIAS

QUE COMPRENDEN SU ESTUDIO

4.1.

El derecho como objeto de estudio y los condicionamientos externos que lo modulan

57

57

4.2.

La sociología jurídica

60

4.3.

La filosofía jurídica

61

4.4.

La ciencia jurídica

63

Segunda parte ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL

INTRODUCCIÓN

67

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

COMO UNA UNIDAD

1.1. 1.2.

69

Procedimientos de creación de normas jurídicas. Las fuentes del derecho Principios de organización y funcionamiento de las fuentes

69 72

1.2.1.

Jerarquía

72

1.2.2.

Competencia

73

LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS COMO PARTE

DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO

75

2.1.

La validez de las normas jurídicas estatales

75

2.2.

Las normas jurídicas son siempre generales y abstractas

76

2.3.

2.4.

2.5.

Las normas jurídicas y su carácter obligatorio y coactivo. La tesis de la imperatividad y Kelsen

77

Críticas a la tesis de la imperatividad y la tipología de Hart. Normas primarias y secundarias

80

¿Dónde quedan los principios generales del derecho?

82

LAS CARACTERÍSTICAS DE COHERENCIA Y PLENITUD DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO

3.1.

3.2.

85

Plenitud

85

3.1.1.

Definición

85

3.1.2.

Métodos de integración

86

86

Coherencia

3.2.1. 3.2.2.

Definición

86

Los problemas de contradicción de normas (reglas o principios). Soluciones generales

88

Tercera parte DERECHO Y SOCIEDAD BASES PARA UN ANÁLISIS DE LOS PODERES SOCIALES COMO

DINAMIZADORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL 1.1. 1.2.

La creación y aplicación de normas jurídicas: ¿persiguiendo la eficacia?

91

El estudio del poder en el Estado: de la teoría del Estado a la teoría del poder

1.3.

91

92

1.2.1.

La visión restrictiva desde la teoría del Estado

93

1.2.2.

La teoría del poder

94

Sobre el equilibrio de los poderes sociales y la imparcialidad del Estado en el Perú

97

1.4. Poderes sociales autoexcluidos delordenamiento jurídico estatal en el Perú

1.4.1.

La informalidad

1.4.2.

Las comunidades campesinas y nativas

98 99

101

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO

103

2.1. Legitimidad del poder

103

2.1.1.

2.1.2.

2.2.

El Estado social y constitucional de Derecho

Críticas a la concepción formalista del Estado social y constitucional de Derecho

Orientación social y de promoción de intereses

11

104

106

107

Cuarta parte FINES Y VALORES EN EL DERECHO

LA PERSONA HUMANA Y SU DIGNIDAD COMO FIN

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL PERUANO 1.1. 1.2.

Motor del poder estatal: la persona humana y su dignidad

111 112

La persona humana y el bien común: el consenso como garantía

de derechos

112

1.3. Los distintos contenidos de la libertad y el proyecto democrático

115

1.4. Los fines y la labor de fiscalización del ordenamiento jurídico estatal

117

1.5. La necesidad de una visión externa de moralidad

119

Quinta parte 121 Técnica jurídica

121

Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (I). Constitución, tratados y legislación 123

1.1.

La Constitución 124

1.1.1. 1.1.2.

La Constitución como fuente Control de la constitucionalidad de las leyes y otras normas de inferior jerarquía

124 127

1.1.3.

Control concentrado

128

1.1.4.

Control difuso

130

1.2. Ley y normas de rango de ley

131

1.2.1. Ley

132

1.2.2. Decreto legislativo

135

1.2.3. Decreto de urgencia

136

1.2.4. Ordenanzas regionales y ordenanzas municipales

138

1.3. Reglamentos y resolucionesde carácter general

141

1.3.1. Decreto supremo

143

1.3.2. Reglamentos de autoorganización

144

1.3.3. Resoluciones de carácter general

146

FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL PERUANO (II). TRATADOS INTERNACIONALES Y JURISPRUDENCIA

149

2.1.

Tratados internacionales

149

2.2.

Jurisprudencia y sentenciasnormativas

153

2.3.

La jurisprudencia

154

2.4.

Sentencias normativas

156

2.5.

Sentencias de inconstitucionalidady acción popular

157

FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL PERUANO (III). POTESTAD NORMATIVA ATRIBUIDA POR EL ESTADO A SUJETOS

PARTICULARES: COSTUMBRE, CONVENIOS COLECTIVOS Y AUTONOMÍA PRIVADA

15 9

3.1.

Normas estatales frente a autonomía privada

159

3.2.

Convenios colectivos

161

3.3.

Costumbre

164

3.4.

Informalidad y costumbres o actos normativos de sujetos privados

167

Sexta parte INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS

INTERPRETACIÓN JURÍDICA 1.1.

Aspectos generales de la interpretación

Objeto de la interpretación

173

1.1.2.

Diferencia fuerte entre reglas y principios

176

1.1.4.

Los principios generales del derecho: entre principios, fines, postulados organizativos y directrices 179

181

Teorías sobre la interpretación

Interpretación, determinación de la norma aplicable y aplicación de las normas jurídicas

186 189

INTERPRETACIÓN DE REGLAS 2.1.

173

1.1.1.

1.1.3.

1.2.

173

Problemas del lenguaje

189

2.1.1.

Vaguedad

190

2.1.2.

Ambigüedad

191

13

2.2.

2.3.

Técnicas interpretativas o métodos de interpretación de reglas

192

2.2.1. Método literal

193

2.2.2. Métodos encerrados en el ordenamiento jurídico

196

2.2.3. Método lógico

197

2.2.4. Método sistemático

198

2.2.5. Método histórico

199

Otros métodos externos al ordenamiento jurídico

200

2.3.1. Método sociológico

201

2.3.2. Método del análisis económico del derecho

203

INTERPRETACIÓN Y EFECTOS NORMATIVOS DE LOS PRINCIPIOS

205

3.1.

Características fundamentales de los principios

207

3.2.

La ponderación legislativa

208

Estructura de la ponderación judicial

210

3.3.

3.4. 3.5.

3.3.1.

El test de idoneidad

211

3.3.2.

El test de necesidad

212

3.3.3.

El test de ponderación

213

El caso Calle de las Pizzas. Unejemplo de ponderación judicial

La difícil relación entre el legislador y el Tribunal Constitucional: entre legalismo y constitucionalismo

3.6.

216

El caso especial de los derechos económicos y sociales

218

220

SÉTIMA PARTE

DETERMINACIÓN DE LA REGLA APLICABLE AL CASO

INTRODUCCIÓN

225

ANTINOMIAS

227

1.1.

Tipos de antinomias

227

1.2.

Criterios de solución de una antinomia por divergencia

228

1.2.1.

Normas de origen distinto pero con idéntico ámbito

230

1.2.2.

Normas con idéntico origen pero con distinto ámbito

232

1.2.3. 1.3.

Normas con origen y ámbito distintos

Criterios de solución de una antinomia por contradicción

INEXISTENCIA DE REGLAS. LAGUNAS Y VACÍOS

2.1.

2.2.

Lagunas y vacíos

234 237 237

2.1.1. La norma general exclusiva y el argumento a contrario

240

2.1.2. La norma general inclusiva y las lagunas evidentes

241

2.1.3. La frontera difusa entre lagunas y vacíos. Fines y principios delderecho

243

Criterios de solución de lagunas basadas en la norma general inclusiva

245

2.2.1. Semejanza esencial como requisito

2.3.

233

246

2.2.2. Límites a la analogía

249

2.2.3. Formas en que se presenta la analogía

250

2.2.4. Sujeción a la ponderación de principios

251

Criterios de solución de las lagunas que agravian fines o principios

251 252

2.3.1. Un solo principio aplicable 2.3.2. Principios por ponderación

255

2.3.3. Búsqueda de principios implícitos (analogía inris)

261

DETERMINACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO

263

3.1.

Retroactividad, aplicación inmediata y ultraactividad

264

3.2.

Solución a los problemas de la norma aplicable en el tiempo

265

3.3.

3.4.

3.2.1.

Aplicación de los hechos cumplidos

266

3.2.2.

No retroactividad

268

Excepciones

269

3.3.1.

Contratos y el artículo 62 de la Constitución: aplicación ultraactiva

3.3.2.

Aplicación retroactiva enconvenioscolectivos

3.3.3.

Aplicación retroactiva delas normastributarias

272

3.3.4.

Aplicación retroactiva de las Sentenciasdel Tribunal Constitucional

273

Los principios y la regladeretroactividad

SUPLETORIEDAD

269 271

274

275

15

Octava parte APLICACIÓN DE LAS REGLAS A CASOS APLICACIÓN DE LAS REGLAS A CASOS 1.1.

1.2.

Subsunción

1.1.1.

Subsunción y problemas de prueba

1.1.2.

Subsunción y calificación jurídica del hecho

1.1.3.

Subsunción y normas abiertas

Creación de excepciones. Superación de reglas

279 280

280 282

283 284

ANEXO EL MÉTODO Y LA JUSTIFICACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE CASOS JURÍDICOS

289

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

299

Presentación a la segunda edición

Aunque se trate de un libro conceptual sobre teoría del derecho, el inevitable paso de los años hace que también este libro vaya envejeciendo. Desde 2013, cuando el Fondo Editorial de la PUCP publicó la primera edición —a la que se han sumado dos reimpresiones—, han pasado diez años. Por eso, creo que este es un momento importante para incorporar

nuevas reflexiones y precisiones. Como algunos saben, Teoría, del derecho me ha acompañado como texto base en mis clases de Introducción a las Ciencias Jurídicas en la Facultad de Derecho de la PUCP. En cada una de estas clases los comentarios de mis alumnos y mi obsesión por la exposición clara de cada uno de los temas me han permitido mejorar la explicación de

algunos conceptos básicos. Obviamente, esta experiencia acumulada fundamenta por sí sola esta segunda edición. También esta nueva edición contiene jurisprudencia reciente, sobre todo del Tribunal Constitucional peruano, y contiene, en muchas ocasiones, nuevos ejemplos y casos prácticos. En mis veinte años como

profesor he podido entender que no hay mejor forma para aclarar los conceptos teóricos que el uso de casos prácticos que promuevan el debate y el aprendizaje.

17

Teoría del derecho

Agradezco a todos aquellos que entienden el libro como un texto metodológico más que filosófico. Siempre que converso con estudiantes de derecho, les digo que el libro cumple su propósito si lo entendemos como un texto que va desarrollando un gran método de resolución de casos jurídicos. Para resolver los casos jurídicos, el operador del derecho necesita conocer y entender qué dice el derecho para ese caso. Ojo, el operador del derecho no crea la norma, sino que su labor es desentrañar, a partir del ordenamiento jurídico, una respuesta para el caso. De ahí que, este libro está diseñado para que el estudiante, siguiendo pasos sistemáticamente ordenados, aprenda a leer la norma en el marco de un ordenamiento jurídico y aprenda también a solucionar los defectos en la regulación desde las claves que propone el propio ordenamiento jurídico. Finalmente, agradezco de manera muy especial a mi querido amigo Diego Saldarriaga, alumno de la facultad de derecho de la Universidad de Lima, por su apoyo invalorable en la actualización de este libro.

Lima, enero de 2023

18

Introducción

Con los decepcionados y desesperados del mundo, que en estos tiempos

son muchos, los abogados y los estudiosos del derecho tenemos una gran deuda. Generalmente se concibe al derecho como la norma. Dicha noción está tan afincada en la conciencia de la gente que muchas veces se coloca al legislador en un sagrado pedestal. No obstante, si bien

creo que el derecho sí puede ser la norma, no estoy de acuerdo con la condición sacra de quien elabora las leyes. Este último falla a menudo en su imparcialidad así como también yerra en ello el juez. Ahora bien, no toda parcialidad frente a intereses sociales o fines ideológicos es deliberada, como piensan los principales críticos y denunciantes de la corrupción, sino que esta falta de neutralidad muchas veces se origina en la propia subjetividad del legislador. Todas las personas somos más o menos religiosas, más o menos familiares, más o

menos politizadas, sociables, más de derecha o más de izquierda, o, para terminar, más o menos miedosas frente a los poderes sociales. ¿Podemos, por tanto, ser imparciales si estamos atrapados en esta condición humana? Por ello, cuando todos los semestres, desde hace ocho años, inicio un nuevo curso de Introducción a las Ciencias Jurídicas, lo primero que busco en cada alumno es esa defensa cerrada de su inocencia. Inocencia que los lleva directamente a su imparcialidad. La juventud los aparta, para suerte de ellos, de los intereses. Lo que ellos dicen —salvo 19

Teoría del derecho

horrorosas excepciones— es lo que dictan los latidos de su corazón. Me he convencido, durante todos estos años, de que ellos sí son imparciales. De este modo, frente a esta constatación, me he preguntado varias veces: ¿podrá el mejor profesor del mundo preservar la imparcialidad de sus alumnos durante el resto de sus vidas? Porque, desde luego, sería espectacular que estos jóvenes justos se convirtieran en unos años en legisladores también ecuánimes. Pero, como lo sabe cualquier profesor, sería tan espectacular como utópico. Seguramente seguiré entrando a mis

clases persiguiendo el ideal, sabiendo que el mundo y los años los irán llenando de parcialidad. No obstante esta realidad, mi vocación docente no se ha perturbado y ello porque he entendido que la parcialidad es natural. Lo que no es natural es la intolerancia. Uno puede sentirse más cerca o menos cerca de ciertos intereses; sin embargo, no puede pretender que su inclinación o forma de pensar prevalezca sobre todo lo demás. Es a partir de esta reflexión que trato de enseñar, con mis actos y hechos, el respeto por los demás: la tolerancia. La tolerancia —y no he encontrado otro— es el único instrumento que nos acerca a la imparcialidad que requiere el legislador. El derecho demanda hombres y mujeres tolerantes que lo acerquen un poco a este ideal. Y ello no se forja necesariamente en una clase universitaria, pero sí se requiere de una para aclarar las ideas que iluminarán los pasos que se darán en la vida. A los que inician sus estudios de derecho, a los que ya lo hicieron hace algunos años o a los que ahora tienen la responsabilidad de enseñar les digo que más importante que las normas y las reglas de funcionamiento del sistema jurídico es el corazón de las personas que las han de estudiar, confeccionar y luego aplicar. La tolerancia y el respeto por los demás deben ser líneas de vida para los que queremos un derecho distinto al actual. Partir de nuestro desacuerdo con el derecho actual es el primer paso para construir un derecho que genere elogios antes que críticas. Por lo dicho, no pretendo elevar a un altar sagrado al legislador, pero tampoco enterrarlo en el lugar más profundo de la tierra. Reclamo de él

20

Elmer Guillermo Arce Ortiz

su tolerancia sin dogmas, sin intereses. Su único horizonte debe ser el bien común y la preservación de su grupo social. El abogado debe mirar más allá de la norma jurídica con el fin de comprenderla y explicarla. No debe, pues, convertirse en un esclavo de lo que dice el legislador ni defender algunos intereses. Debe encuadrar

esta norma en un marco epistemológico para que su camino no se tuerza: debe ser crítico y no obsecuente frente a la palabra del legislador.

Este Teoría del derecho, redactado para mis alumnos más jóvenes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), desea resaltar el papel del ser humano en la construcción del derecho. El es el elemento indispensable en la confección de un

ordenamiento y en la preservación del fin que persigue la sociedad. No estoy de acuerdo con quien cree que el derecho —al igual que las matemáticas con los números— está formado por normas inertes y sin vida, las cuales deben ser aplicadas por procesos lógicos, fríos y predeterminados. Quizá por eso tampoco creo que este deba convertirse en una ciencia exacta que niegue el juego de la voluntad de los hombres. Si fuera así, deberíamos admitir que una computadora puede sustituir el pretendido automatismo del legislador y del juez. Y, precisamente, esto explica por qué he denominado al texto Teoría del derecho y no Introducción a las ciencias jurídicas.

Dos ideas de este texto introductorio evidencian la importancia de la persona en la construcción del derecho. En primer lugar, a estas alturas es un mito pensar que el legislador encarne el bien común de toda la colectividad. El Estado puede tener sus intereses, pero, junto con ellos, también cuentan los de otros grupos sociales o los del legislador como

persona. Los fines que persigue un ordenamiento no son fácilmente concretizables en todos los casos, pues la interpretación de aquellos varía de persona en persona y de tiempo en tiempo. De este modo, la pretendida imparcialidad del legislador no es más que un espejismo. En segundo lugar, el juez como aplicador del derecho es un elemento dinámico. Por tanto, cuando decide aplicar una norma en un caso concreto debe sustentar

21

Teoría del derecho

su decisión. Si fuera un proceso automático de aplicación no habría

necesidad de argumentar. Precisamente, el magistrado arguye porque su decisión no es clara y debe sostenerla razonablemente. En otras palabras, el juez debe ser convincente cuando tiene que sustentar las razones por las cuales eligió una norma, así como cuando manifiesta los motivos por los que un caso encaja en una ley. En suma, dado que toda la subjetividad

del magistrado juega en esta necesidad de justificar sus respuestas, este tiene la obligación judicial de explicar sus sentencias.

Finalmente, creo que es necesario aclarar que no concibo al derecho como una técnica jurídica fría y desprovista de tolerancia; al contrario, es una práctica viva, que respira porque está hecha por la voluntad de hombres y mujeres. Esta simple constatación, que dispara a matar cualquier asomo de una «ciencia del derecho», abre las puertas a un renovado idealismo: el de cambiar el derecho mediante la decisión y la voluntad de los seres humanos. Para ello solo hace falta acercarnos a esa idea lejana de imparcialidad. Es decir, se necesita algo de humildad y bastante de tolerancia. En consecuencia, el profesor de Teoría del Derecho debe exaltar estos valores, sin descuidar la formación en técnica

jurídica que pretende sistematizar este libro. Agradezco a la Dirección de Investigación de la PUCP que me concedió por concurso un semestre sabático. Dicho periodo me permitió

diseñar mi plan de estudios, avanzar parte de la redacción de este libro e incluso realizar una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, bajo la conducción de Jesús Cruz Villalón.

Asimismo, agradezco el entusiasmo de la jefa del Departamento de Derecho saliente, Elvira Méndez Chang, y al actual j efe del Departamento, Guillermo Boza Pró, por lograr que este libro se haga realidad. Doy las gracias a mi familia por su apoyo constante para que cumpla mis objetivos profesionales, así como a mis buenos amigos que saben leer

en mis actos los compromisos sinceros de mi corazón.

Lima, agosto de 2012 22

Primera parte

CONCEPCIÓN DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS ENCARGADAS DE SU ESTUDIO

El derecho como norma

1.1. El derecho

es lo que está plasmado en la norma

Solo se puede aportar una definición del derecho a partir de lo que está

plasmado en sus propias normas. El derecho es una construcción y creación humana, lo que implica que su ámbito de actuación únicamente puede ser predeterminado por órganos o personas designados legítimamente para crear o aplicar normas. Una relación o un hecho, de los muchos

que existen en nuestro día a día, serán calificados como jurídicos si están regulados o no en una norma jurídica. El cumplimiento de la formalidad (procedimientos y órganos legitimados para la incorporación de las relaciones humanas a la normatividad jurídica) y la existencia de la norma (reglas que reafirman su supervivencia, esto es, si ha sido derogada, inaplicada o si todavía no entra en vigencia) son los únicos requisitos para identificar qué es el derecho. Por lo demás, queda claro que estas formalidades han de ser impuestas también por seres humanos que conviven en sociedad. Por ejemplo, la prohibición de no fumar en lugares públicos sería una conducta proscrita que solo se transformará en parte del derecho cuando conste en una norma jurídica emitida por los órganos

legitimados. Por tanto, cuando un sujeto quiera aplicar la prohibición de fumar a otro, lo hará porque la norma jurídica le está atribuyendo ese

25

Teoría del derecho

poder (derecho) y porque la misma le está obligando al otro a cumplir la prohibición (deber).

Optamos por una definición descriptiva del derecho, porque resulta más fiable que una interpretación funcional de este. Al ser una construcción de hombres para ordenar conductas humanas, lo más sensato es atender qué es el derecho desde él mismo ya que las funciones pueden ser tan diversas como los propios seres humanos. Así, una mesa, puede describirse en torno a sus elementos materiales como «una tabla sostenida por patas para separarla del suelo». Sin embargo, si queremos definirla por su función, podríamos decir que esta «sirve para tomar alimentos, para trabajar, para poner adornos» y todas aquellas funciones que el ser humano le quiera reconocer a su obra. De este modo, cerramos este primer punto con la evidencia de que el derecho es la norma jurídica o el conjunto de ellas.

1.2. Las definiciones

del derecho desde los principios TRASCENDENTALES. VlSION CRITICA

Desde antiguo se ha intentado definir al derecho como un orden normativo subordinado a principios trascendentales como el bien común, la justicia o la libertad. Las corrientes que han intentado influir desde esta perspectiva se han denominado iusnaturalistas. Al respecto, no es

posible hablar de una sola concepción iusnaturalista puesto que presenta varias adecuaciones históricas. Por ejemplo, en la Grecia antigua o en

el Imperio romano la visión del jurista iusnaturalista se apoyaba en la experiencia así como en el medioevo se respaldaba en la fe; no obstante, será en el mundo moderno cuando la filosofía racionalista intentará

buscar principios transcendentales, eternos y universales, en la propia razón. Filósofos como Kant, Locke o Hobbes pertenecen a este último grupo de iusnaturalismo racionalista. En relación con lo que nos interesa en este apartado, esta vertiente tiende a conceptualizar el derecho desde la perspectiva de un derecho

26

Elmer Guillermo Arce Ortiz

ideal. Parte de la premisa de que existe un derecho divino, podríamos llamarlo también perfecto, que siempre ha de conseguir la justicia, por cuanto el derecho de las normas (construido por humanos) solo tiene que transcribir el primero para hacerlo efectivo. Por tanto, los hombres no tendríamos discrecionalidad para regular las conductas de los seres humanos, ya que existe un derecho previo y superior que predetermina

las características de cualquier concepto jurídico. Con todo, este enfoque lo podemos refutar desde dos razones: • En primer lugar, nadie niega que el derecho quiera perseguir siempre principios trascendentales de naturaleza abstracta, pero

no podemos perder de vista que este nace de la propia realidad en la que vivimos los seres humanos. Como ya se dijo, se trata de una creación de hombres. Tanto un legislador como un juez realizan sus

actos normativos condicionados por factores personales o internos (creencias religiosas, políticas, ideológicas, etcétera) o por factores externos (intereses sociales poderosos). En otras palabras, que las normas jurídicas no lleguen a contemplar el derecho ideal o divino no es culpa de los órganos o personas legitimadas para dictarlas, sino que es imposible hacerlo en la realidad social en la que este se construye.

8 En segundo lugar, además de la compleja realidad social en la que se construye el derecho de normas, también hay que recordar que ni siquiera en el ámbito iusnaturalista existen conceptos unívocos de los principios trascendentales. Esto quiere decir que aun cuando solucionemos este problema, no queda claro si de verdad existe un derecho ideal. Por ejemplo, ¿alguien puede afirmar que los parámetros de justicia en el Imperio incaico son los mismos en el Perú de estos tiempos? O, ¿un socialista utópico puede tener el mismo concepto de justicia que un neoliberal? Considero que esta segunda razón/crítica, que pone en cuestión la eternidad y

27

Teoría del derecho

universalidad de los principios trascendentales, golpea en la misma línea de flotación a toda la argumentación iusnaturalista. Finalmente, lo que queda claro es que el derecho es lo que señala la norma jurídica, sin admitir valoración alguna. De este modo, para convertirse en objeto de estudio de cualquier ciencia debe presentarse

con sus elementos configuradores, eliminando toda presencia de estimaciones que puedan terminar por confundir al jurista.

1.3. Las definiciones

del derecho desde las relaciones

sociales. Visión critica

Una confrontación directa al concepto de derecho como norma jurídica, y con más argumentos que el iusnaturalismo, viene desde las novedosas corrientes del realismo jurídico. Desde comienzos del siglo XX se han articulado conceptos de esta disciplina en los que se resalta la idea de que la norma jurídica recoge los hechos o relaciones sociales. Esto quiere decir que la realidad, en atención a la trascendencia de los hechos, actos o relaciones para la vida en común o la convivencia, y no la formalidad contenida en una norma, marca la pauta de lo que es o no es derecho. Detrás de esta corriente de pensamiento lo que se busca es reducir la norma jurídica a una simple manifestación de lo que ya está predeterminado en la sociedad. El derecho, en consecuencia, provendría de la necesidad de lograr la paz social, lo cual implica que las normas únicamente se limitan a recoger formalmente las regulaciones que

puedan asegurar esta función. Por esta razón, el realismo considera al derecho como toda norma que asegura de manera eficaz la función de paz social. Por ejemplo, la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio

debe hacerse por normas jurídicas, ya que este es un tema importante para mantener la paz social. Por un lado, mediante esta reglamentación

se puede proteger al conyugue más débil y, por el otro, se ofrecen las garantías económicas adecuadas para que los seres humanos no tengan 28

Elmer Guillermo Arce Ortiz

reparos en casarse. Como se ve, la trascendencia del tema para el derecho, según los realistas, no proviene de la discrecionalidad del legislador, sino

de la misma realidad. El legislador solo formaliza lo que es importante en la realidad para la convivencia. Han sido muchas las escuelas realistas que han resaltado la eficacia del derecho para el cumplimiento de la función de paz social. Entre otras, tenemos la teoría de la experiencia jurídica, sustentada por Diez-Picazo,

que señala al derecho «como un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones o de series de decisiones sobre conflictos de intereses» (1987, p. 9). La exigencia de solución del conflicto de intereses, en el marco de un grupo social que tiene efectos importantes para la continuidad del grupo o para su convivencia, es de naturaleza social y no jurídica. Las normas, simplemente, recogen lo que ya está identificado como jurídico en la realidad. En esta visión funcionalista del concepto podemos encontrar a los fimcionalistas americanos Parsons y Bredemeier, a Luhmann e incluso a Marx, con su teoría de la sociedad como conflicto de clases. Particular interés me causó la teoría de la institución trabajada por estos autores. Institución no es otra cosa que «toda formación social que

tiene un centro de poder en torno al cual gravitan las adhesiones de los individuos, que todas juntas dan lugar a una situación estable» (citados

porTreves, 1978, p. 67). Nuevamente el orden social premunido de una organización respaldada por un poder es el único que puede crear un

ordenamiento jurídico. Las normas lo único que hacen es formalizar lo que ha de señalar la organización o un orden social sistematizado, cuyo fin es la subsistencia como cuerpo social. Como se ve, con esta teoría, se racionaliza la función de paz social que debe mantener el derecho dentro de la organización o institución. Ejemplo de institución puede ser el Estado o una asociación civil, sin embargo las uniones de individuos sin organización o estructura interna no pueden ser institución. Al respecto, creo que el aporte fundamental de esta teoría es descubrir que pueden existir tantos ordenamientos como centros de

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Teoría del derecho

poder organizados hay en la sociedad. Quizá el Estado pueda ser el centro de poder más importante dentro de una sociedad; no obstante,

no es el único. Las organizaciones de particulares que cuentan con una organización de la cual emana un poder también pueden ser productoras de derecho desde esta concepción. No perdamos, por tanto, de vista esta importante teoría de la institución que me parece compatible con la postura que hemos asumido del «derecho como norma jurídica». Las razones de esta opinión, las

abordaremos más adelante. A pesar de la indudable trascendencia de las teorías realistas, las cuales han ayudado a desbaratar concepciones del derecho reduccionistas, como que el derecho es universal y eterno o que este solamente emana del Estado, insistimos en que la norma jurídica no puede convertirse en simple producto de la realidad social. En consecuencia, sustentamos esta opción metodológica en las siguientes razones: • Primero —como ya se dijo cuando hablamos del iusnaturalismo—, el insistir en una teoría normativista del derecho no supone ignorar el gran condicionamiento que tiene la realidad social sobre la

norma. Ciertamente, la función de paz social y de superación de los conflictos deja una huella imborrable sobre las normas; sin embargo, no podemos afirmar científicamente que ello siempre sea así. Por ejemplo, antes hablábamos de la regulación de los

efectos matrimoniales y de la trascendencia social que ello tiene, pero podríamos preguntarnos: ¿por qué el derecho no regula los efectos patrimoniales de los matrimonios o de las uniones de hecho

homosexuales? ¿Acaso la trascendencia del conflicto social en este caso no llevaría automáticamente a la exigencia de solucionar el problema? Si las relaciones sociales son neutras, ¿por qué el derecho no asume lo que ya está aceptado como trascendente en el plano social? Creo que no lo hace porque el derecho es autónomo de las

relaciones sociales. Por eso sigo pensando que lo más sensato es

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

preguntarle a las normas jurídicas ¿qué es derecho?, ya que todo observador externo (sociólogo, antropólogo, etcétera) respecto del ordenamiento jurídico podría incorporar a este concepto sus propias valoraciones. Y ello implicaría que se confunda la naturaleza

objetiva de un concepto científico.

• Segundo, el realismo funda su construcción en el respeto eficaz de una función social que se asocia con el derecho: crear un orden jurídico que sirva de instrumento a la paz social. Así como existe esta función social del derecho que es atribuida por seres humanos, se pueden buscar para el ordenamiento jurídico otras funciones sociales u ontológicas (fortalecer a grupos menos favorecidos en la sociedad, limitar el poder estatal, fomentar la productividad empresarial, etcétera). Creo que la realidad social cuenta con poderes políticos, religiosos, ideológicos, sociales, políticos, etcétera, que hacen imposible que el derecho pueda conseguir una sola función. Volvamos a preguntarnos ¿por qué si la función social del derecho es asegurar una convivencia pacífica entre los miembros de una sociedad no regula los efectos patrimoniales de una unión homosexual? Creo que no lo hace porque el derecho, en uso de su autonomía, decide atender a otras funciones o valores, como por

ejemplo, los de orden religioso. En suma, solo podemos saber qué es derecho, si, como decíamos al inicio, se lo preguntamos a sus elementos configuradores, esto es, a las normas jurídicas.

1.4. El problema del razonamiento circular y la IMPOSIBILIDAD DE DEFINIR QUE ES UNA NORMA JURIDICA

La conclusión que podemos obtener de lo que hemos dicho hasta ahora es que el derecho es lo que las normas jurídicas dicen que es. No obstante, este concepto de derecho aportado desde una perspectiva interna, tiene el inconveniente de caer en un razonamiento circular sin salida. Decir que el derecho es lo que plasman las normas jurídicas en sí mismas sería 31

Teoría del derecho

adecuado si contamos a su vez con un concepto de norma jurídica. De lo contrario solo estaríamos diciendo: derecho es lo que dicen las normas jurídicas que es y normas jurídicas son las que dicen qué cosa es derecho. Pero, entonces, ¿qué es una norma jurídica? En principio, como ya se dijo, se podría alegar que es la norma emitida siguiendo los procedimientos formalizados en otras normas jurídicas y cuya validez depende de un sistema también formalizado en otras normas jurídicas

(por ejemplo, jerarquía de normas o reglas de derogación). De no cumplir las formalidades especificadas en el ordenamiento, se puede calificar como jurídica a una norma que ya está derogada o a una que ha sido publicada sin cumplir el procedimiento legislativo. Como se ve,

definirla es imposible, si no lo hacemos en relación con otras normas que ofrece el ordenamiento. Obsérvese que las normas pueden calificarse como jurídicas siempre que pertenezcan a un ordenamiento jurídico. Ahora bien, antes de entrar a estudiar lo que es un ordenamiento jurídico, solamente quiero aclarar que las normas jurídicas son distintas

a las de las leyes de la naturaleza. Las primeras son construcciones de hombres que sirven para regular sus conductas como parte de un deber ser; mientras las segundas son enunciados referidos a la realidad concreta como parte de un ser. Para las primeras, su incumplimiento supone una reacción del ordenamiento, pero nadie discute su vigencia. En cambio, para las segundas, su inobservancia supone su invalidez como norma. Si, por ejemplo, un día, soltamos una manzana y ella no cae al suelo por efecto de la ley de la gravedad, entonces eso quiere decir que esta ley

natural ya es inválida. Lo mismo no se puede decir de la ley que obliga a no fumar en lugares públicos, pues aun cuando alguien incumpla el deber la norma seguirá existiendo.

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De

la norma al ordenamiento jurídico

2.1. Concepto de ordenamiento jurídico. La tesis normativo-institucional Dado que el concepto de derecho se deriva de lo que digan las normas

jurídicas válidas y teniendo en cuenta que el requisito de autenticidad de las leyes jurídicas solo puede determinarse desde el ordenamiento en su conjunto, corresponde ahora profundizar en el concepto de ordenamiento para luego enfocar desde él los criterios de validez de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas, sino un sistema organizado racionalmente. Para la teoría institucional de Hauriou y Santi Romano, la esencia de un concepto de derecho no puede estar en la norma jurídica, en la medida que lo que permite llegar a un sistema organizado de normas es una institución: el grupo social estructurado en torno a una idea o finalidad común para todos los individuos que lo conforman. Es decir, se requiere un grupo humano que tenga un orden (fines) y que se autoorganice. Ahora bien, el medio indispensable para que el grupo social pueda estructurarse o alcanzar su

finalidad común es el poder. Obviamente, el poder no será uno arbitrario, dado que su función estará limitada a estructurar y lograr la finalidad 33

Teoría del derecho

del grupo social. En otras palabras, todo centro de poder organizado en

torno a fines del grupo será derecho. De esta manera, para la teoría de la institución, solo puede existir derecho en el marco de un grupo organizado. En los grupos inorgánicos, como todos los sujetos que visten terno, no puede existir derecho. La voluntad de los individuos para estructurarse en torno a una finalidad común es determinante para la existencia de una institución. Evidentemente, todo este armazón teórico de la teoría de la institución tiene como fundamento la siguiente afirmación: «[A]ntes que las normas, existe la institución». Es decir, el grupo social siempre será previo al derecho. Entendemos la postura de estos autores dado que su fundamento es realista. Sin embargo, también hay que decir que la teoría

de la institución no se opone necesariamente a una visión normativa del derecho. Vamos a explicar por qué. Como ha señalado Bobbio: Si bien es cierto que la producción de normas, de cualquier clase que sean, no es suficiente para crear una institución, es también cierto que una institución no puede ser creada sin una producción de normas. La transición de un grupo social de lo inorgánico a lo organizado, supone necesariamente un mínimo de reglamentación sobre los fines de la organización, los medios para lograr aquellos y la distribución de funciones entre los miembros del grupo social. Lo anterior quiere decir que el proceso de institucionalización y el proceso de producción de normas (sean escritas o no) no pueden ir separados (1997, pp. 12-13).

Por esta razón, creemos que el concepto de derecho puede tener una visión normativa, en coherencia con nuestra opción, que se sustente a su vez en la teoría de la institución. En definitiva, para nosotros, el ordenamiento jurídico es «un conjunto de normas emanadas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado». Es, pues, de un

conjunto de normas en cuanto a su estructura que tiene por función organizar un grupo social. 34

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Así, el ordenamiento jurídico por excelencia es el estatal. Todos los que conformamos un país nos organizamos en torno a una idea del mismo o a una finalidad común. Y, para ello, en conjunto admitimos la formación del Estado como depositario del poder que nos permitirá llegar al objetivo común. Hasta aquí todo es claro; no obstante, el Estado como centro de poder debe sujetarse a los límites y marcos jurídicos (decididos por todos a su vez) para lograr el fin general como país. Esto implica, por

ejemplo, establecimiento de objetivos conjuntos, respeto de la voluntad general, separación de poderes (Legislativo, Ejecutivo yjudicial), etcétera. En efecto, si el poder estatal no se ordena a través de normas (proceso de juridificación), no podemos hablar de institucionalización del país.

2.2. El problema de la pertenencia de una norma JURÍDICA A UN ORDENAMIENTO O EL PROBLEMA DE VALIDEZ DE LA MISMA

Una vez definido el concepto de ordenamiento jurídico estamos

en condiciones de preguntarnos ¿cuándo una norma pertenece a determinado ordenamiento? O, lo que es lo mismo, ¿cuándo una norma es válida para un ordenamiento? Por lo demás, como ya se dejó anotado, la respuesta a esta pregunta es clave para hallar el concepto de derecho.

Creo que el momento en que el ordenamiento jurídico dota de validez a las normas que lo conforman es cuando el grupo social «pacta» jurídicamente la institucionalización de sí mismo. Esto significa que

cuando dicho grupo, en principio desorganizado, inicia su proceso de autoreglamentación, está creando un poder distinto a todos sus miembros que goza de legitimidad y que puede imponerse contra el miembro del grupo que se quiera apartar de la finalidad común. Las reglas mínimas de organización del grupo social, sean escritas o no, ya configuran normas del ordenamiento jurídico que dotan de validez a otras. De esta manera, todo ordenamiento jurídico nace estableciendo sus fines, pero, además, nombrando personas u órganos encargados de

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Teoría del derecho

crear y aplicar normas. Estos fines o reglas mínimas de organización del grupo social conforman un sistema que solo puede ser conocido en su integridad por quien aplica las normas. Esta visión interna desde dentro del sistema, que parte de personas que «trabajan con el sistema», es la única que permitiría descubrir qué normas pertenecen a él y cuáles no. Es decir, todo ordenamiento, como parte de la organización del grupo social, instituye requisitos de validez a sus normas, que de no cumplirlos acarrearían la exclusión de estas últimas de la realidad del primero. Es bueno notar que las normas de validez no son las mismas en todo ordenamiento jurídico. Su simpleza o complejidad dependerán del tipo de estructura que tenga el ordenamiento. Para nadie es un misterio que pueden existir ordenamientos jurídicos simples y complejos. Por ejemplo, uno simple estaría representado por una sociedad monárquica, mientras que uno complejo, por una sociedad republicana y democrática (con

separación de poderes incluida). En un ordenamiento jurídico simple, el pacto jurídico de institucionalización del grupo social reconoce implícitamente toda atribución del poder a una autoridad semidivina que es el monarca. El monarca es quien «dice y aplica» el derecho. Las reglas

de validez formal de las normas del ordenamiento las determina él mismo y, por tanto, es el único que decide los linderos del sistema normativo. No obstante ello, en un Estado republicano y democrático, las normas de validez formal de las normas del ordenamiento son determinadas por el acuerdo del grupo social. Este grupo de manera general identificará sus

normas mediante alguna característica especial. La mayoría de las veces esta característica supone la atribución de poder normativo, mediante procedimientos preestablecidos, a distintas autoridades, personas u órganos que conforman el Estado. Y de allí, la necesidad de establecer prioridades (jerarquías y competencias) entre los productos normativos emanados de las diversas autoridades, personas u órganos que conforman el Estado. La multitud de centros de poder normativo, atribuidos desde el acuerdo del grupo social, hacen de este un ordenamiento jurídico más complejo. El poder normativo está repartido en varias manos, órganos

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

y niveles. Así, en este caso, existirá un frondoso conjunto de normas que, de cumplirse en el caso de una disposición normativa, determinarán

pertenencia al ordenamiento jurídico o su validez formal (que sea emitida por un órgano legitimado, que no haya sido derogada, que siga el procedimiento legislativo predeterminado, que respete el principio de jerarquía, etcétera). Entonces, lo que se quiere resaltar es que en un ordenamiento simple, la atribución del centro de poder a un solo individuo u órgano en el pacto jurídico de institucionalización del grupo social estaría designando claramente, desde un principio, quién va a decidir la validez

de las normas jurídicas particulares. En cambio, en el complejo, hay que articular y estructurar las reglas de validez formal de las normas con mayor detalle, lo cual implica que es imposible estructurar todas esas reglas de validez desde el pacto jurídico de institucionalización del grupo social. Obviamente, muchas de estas reglas constarán por escrito en el inicio de la vida del grupo organizado, pero muchas otras serán el fruto de la decisión, creación o interpretación de los jueces (vía jurisprudencia). Si bien la Constitución puede establecer órganos competentes para emitir tal o cual norma, así como procedimientos adecuados para hacerlo, es necesario que los jueces o los aplicado res del derecho valoren si una norma respeta o no el principio de jerarquía a efecto decidir su validez en el ordenamiento. Claro, los jueces no solo aplican los criterios de validez dictados en la norma constitucional, sino también, como quiera que conocen los fines del sistema jurídico en el que trabajan (conocen el ordenamiento jurídico en su conjunto y no solo la norma), pueden decidir si una norma en concreto se encuentra en coincidencia con estos fines o no. Si no hay coincidencia, los jueces deberían inaplicar esa norma (caso de control difuso). Para Hart, las reglas de validez de un ordenamiento jurídico derivan de una regla de reconocimiento, que no es otra cosa que la aceptación social para determinar los criterios de pertenencia de las normas al derecho vigente. El grupo social en su conjunto decide qué es y qué no

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Teoría del derecho

es derecho, porque la regla de reconocimiento es efectivamente aceptada y empleada en el funcionamiento general del ordenamiento1. Esto no tiene mayor misterio si estos criterios de pertenencia de las normas al ordenamiento jurídico son formalizados por escrito (caso de la ley, por ejemplo) y son claros en su aplicación. Sin embargo, el problema viene cuando el criterio o criterios no está(n) formalizado (s) por escritos (prácticas o costumbres) o existe duda en su aplicación a pesar de estar formalizados por escrito. En estos casos, sobre todo, se requiere que los jueces, como cuerpo de funcionarios, perfilen la aplicación o la creación de las reglas de validez formal. Por tanto, en último término los magistrados de manera objetiva y como conocedores de los fines que inspiran el sistema jurídico, vendrían a «encarnar» la aceptación social de la regla de reconocimiento12. En este sentido, existen hasta tres supuestos que revelan la importancia de la actuación judicial.

• En primer lugar, puede suceder que una norma formalmente válida, ya publicada, sea derogada por un tribunal porque se ha detectado el incumplimiento de la regla de validez (por ejemplo, ley que es derogada por contradecir la Constitución). En otras palabras, el 1 Tanto el legislador como el juez no pueden traicionar el acuerdo marco del grupo social. Ambos pueden tener ideas contrarias a los fines generales del grupo social, pero en el momento que actúan como operadores del sistema tienen que aplicar los fines y valores del mismo. Es decir, guardarán para sí las creencias personales, dado que deben actuar como defensores del grupo social y del sistema. 2 La aceptación social de los criterios de identificación de las reglas pertenecientes al sistema puede medirse únicamente por mecanismos formales del propio sistema. Es decir, el representante de la voluntad general (legislador) y los jueces. Incluso, cuando existe contradicción entre la opinión del legislador y los jueces, prevalecerá la opinión de estos últimos, ya que son los llamados a aplicar finalmente los criterios de validez de las normas. Obviamente, no puede tratarse de una opinión arbitraria de un solo juez, sino que se trata de una opinión estandarizada entre ellos (jurisprudencia). Para terminar, hay que destacar que la opinión general sobre qué es derecho o no (es decir, la opinión de sujetos que no somos ni legisladores ni aplicadores del derecho) no tiene ninguna relevancia para determinar la validez de una norma del sistema. Esto, evidentemente, a efectos de preservar la certeza en el ordenamiento.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

tribunal decide si la norma es válida o no. En la misma línea está el caso de una norma formalmente válida, pero que en el devenir del tiempo ha caído en desuso en la realidad social. ¿Será válida o inválida?, ¿es parte del derecho o no? Aquí, como en el primer caso, el juez deberá tomar su decisión.

• En segundo lugar, pensemos en las costumbres que pueden considerarse jurídicas. En efecto, la Constitución peruana más de una vez menciona a la costumbre como norma, pero nunca delinea su procedimiento de incorporación al ordenamiento. En consecuencia, ¿cómo darnos cuenta de que una práctica social tiene aceptación en el grupo y, por tanto, es parte de la regla de reconocimiento? ¿Qué procedimiento debe seguir una norma social para ser admitida como tal por un ordenamiento jurídico y, por ende, beneficiarse del poder de coacción estatal? Este es un tema que la misma jurisprudencia ha definido, aceptando entre otros requisitos los de trascendencia social de la costumbre y su repetición por dos

años (en beneficios laborales de periodicidad anual, por ejemplo). * En tercer lugar, puede suceder que la regla de reconocimiento sea enunciada de manera oscura o ambigua, en cuyo caso los jueces deben aclarar su significado antes de aplicarla. De hecho, la interpretación de los jueces será esencial para determinar qué normas jurídicas son válidas.

Para Hart, en último término, los jueces cumplirían en un sistema complejo el mismo papel que cumpliría el monarca en un sistema simple3. 3 No obstante lo dicho, hay que tener cuidado con caer en un «totalitarismo judicial» y por eso Hart sugiere que las reglas de conducta válidas en un ordenamiento también deben gozar de una aceptación y obediencia ciudadana. Esto puede suceder en supuestos cuando la población ya no tiene obediencia respecto de normas que son válidas según los criterios de validez usados por los tribunales. Aquí lo que se puede poner en riesgo, incluso, es la propia existencia del ordenamiento jurídico. Tal ruptura, para Hart, puede ocurrir en revoluciones o en tiempos de guerra. Sobre el tema de las patologías de un sistema jurídico (1980, pp. 146-149).

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Teoría del derecho

Decidirían la validez o invalidez de una norma a través de la jurisprudencia (aceptación oficial o compartida de la regla de reconocimiento por todos los jueces). La única forma de alejar de la vaguedad o generalidad al término «aceptación social» es concretándola en la decisión judicial. En otras palabras, para determinar la validez de una norma no es suficiente analizar las reglas de validez expresas de un ordenamiento jurídico, sino también es importante evaluar la concreción que los jueces hacen de aquellas o la creación de los mismos jueces cuando dichas reglas no existen. Como se ve, parte importante de la validez de las normas es el reconocimiento de su eficacia por parte de los magistrados. Finalmente, con las advertencias hechas, estamos en capacidad de entender en qué casos una norma jurídica goza de validez formal. La norma goza de validez formal cuando cumple con todos los requisitos que el ordenamiento jurídico dispone como condición para que forme parte de él. En un esquema de ordenamiento complejo, como puede ser el del Estado peruano, las condiciones normalmente son las siguientes: a) Que la norma en cuestión haya sido dictada por el órgano competente para hacerlo (tal y como lo afirman los artículos 102, 104, 118.8yll8.19dela Constitución peruana).

b) Que la norma haya respetado el procedimiento establecido para la creación del tipo de norma del que se trate (como lo indica el artículo 107 de la Constitución peruana).

c) Que la norma no haya sido derogada por otra posterior (según el

artículo 103 de la Constitución peruana). d) Que la norma no sea incompatible con otra jerárquicamente superior dentro del mismo ordenamiento (como señala el artículo 51 de la Constitución peruana).

Cumplidas estas condiciones, sin olvidar que algunas otras pueden ser perfiladas por la jurisprudencia, la norma será válida y los órganos de aplicación de la misma podrán utilizar el poder de coacción para

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

instaurar su cumplimiento. Pero no solo eso: de la validez de las normas también se podrá determinar el contenido del derecho. En otras palabras, y uniendo lo dicho hasta aquí, estamos también en capacidad de dar un

concepto totalizador de derecho.

2.3. Concepto de derecho Por derecho entendemos, entonces, lo que plasman las normas válidas que pertenecen a un conjunto de normas emanadas todas ellas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado.

2.4. Fundamento de validez del ordenamiento jurídico: EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACION PARA EJERCER LA COACCIÓN

Hay un tema que ha generado mucha controversia entre juristas y

filósofos del derecho: el fundamento de validez del ordenamiento jurídico. Si hemos dicho que las normas jurídicas son válidas cuando cumplen las condiciones para pertenecer a un ordenamiento, el problema que se plantea lógicamente es ¿por qué el ordenamiento jurídico habría de ser válido? ¿Por qué el poder puede utilizar legítimamente la fuerza o la coacción con el fin de hacer cumplir las normas jurídicas? Siendo nuestra pretensión probar la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, pensamos que para ello debemos indagar el fundamento de validez de las reglas de validez formal o de la regla de reconocimiento. Dado que ella dota, como ya se dijo, de autenticidad a las normas jurídicas, habría que preguntarse: ¿y quién dota de validez a la regla de reconocimiento o de validez formal a un ordenamiento? De encontrar una respuesta a esta pregunta, habremos encontrado por fin el fundamento último de la existencia de un ordenamiento y la legitimidad para ser impuesto por la coerción.

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Teoría del derecho

Con todo, las reglas de validez formal, algunas reconocidas expresamente como normas y otras construidas por los jueces o tribunales, dotan de autenticidad a las normas jurídicas del ordenamiento. Sin embargo, no se puede hablar de la validez o invalidez de una regla de reconocimiento, ya que ella es en sí misma correcta. Simplemente, se acepta como adecuada para sustentar la validez de las normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico. La regla de reconocimiento de un ordenamiento jurídico o la aceptación social para determinar los criterios de pertenencia de una norma a su ordenamiento se admite, pero no puede ser demostrada, pues es tan igual como el metro patrón de París, en la medida que todos lo admitimos como criterio último de corrección del sistema métrico aunque no podamos demostrarlo (Hart, 1980, p. 135). Precisamente, la aceptación social del grupo va a sustentar la presión social insistente y seria que este ejerce para que se cumpla la regla de reconocimiento. La intención de la aceptación social no puede ser otra que preservar la cohesión del grupo. Es decir, las reglas de validez son el fundamento para el uso de la fuerza frente a los incumplimientos. No obstante, esto no implica que todos los sujetos nos sintamos obligados a cumplir el ordenamiento jurídico por miedo a una sanción, pues también podemos sentirnos constreñidos por inercia, admiración, tradición y hasta por la obligación moral de obedecer el sistema4. Es más, en un caso radical, puede suceder que un juez no esté de acuerdo moralmente con el contenido de una norma, pero debe considerarla válida si es que cumple los requisitos de la regla de reconocimiento o

de validez. 4 El sujeto perteneciente a un grupo social respeta la regla de derecho y acepta la presión social seria e insistente, porque entiende que la obligación jurídica busca preservar el grupo social. No actúa por miedo o amenaza de la sanción solamente, sino por este convencimiento que se haya en la aceptación social de las reglas. El legislador muchas veces puede tener decisiones que van en contra de la moral de las persona; sin embargo, el fin que él busca no es hacer cumplir la moral, sino preservar la vida del grupo (lo cual es ya una decisión política).

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Y esta postura que asumimos debe ser considerada dentro de un concepto descriptivo de validez del ordenamiento, en la medida que encuentra respaldo en él (sin recurrir a fundamentos morales o funcionales, externos al ordenamiento) (Niño, 1991, pp. 134-135). Recuérdese que el grupo social, desde el momento que se conforma se estructura sobre la base de fines o funciones que contienen acuerdos sobre la validez de sus normas. Nótese que es una respuesta centrada en el propio ordenamiento jurídico o en sus funcionarios dedicados a aplicarlo, como son los jueces (visión interna), que se inspira en el

acuerdo del grupo social al margen de la moralidad5. En conclusión, un ordenamiento jurídico como tal es válido porque encarna un pacto mínimo de convivencia del grupo social. Esta tesis supera el argumento de que existe una norma fundamental, como lo propone Kelsen, en la que se sostiene todo el ordenamiento. La norma fundamental es una regla no escrita que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas jurídicas, con lo cual genera un doble efecto: primero, atribuye a los ordenamientos constitucionales la facultad de emitir normas válidas y, segundo, le impone a todas las personas el deber de obedecerlas (Bobbio, 1997, p. 168). Esta regla no escrita, que legitima al poder constituyente como uno jurídico, tiene el gran inconveniente de ser un presupuesto abstracto; es decir, viene impuesta desde fuera del ordenamiento jurídico (visión externa). Como se ve, el gran problema de Kelsen es haber buscado en la norma

fundamental el sustento jurídico/normativo del poder constituyente, pues ¿cómo encontrar el fundamento normativo en una «norma abstracta presupuesta» que no es parte del ordenamiento jurídico? 5 Podría suceder que el grupo social cambie rápida y radicalmente los fines de su aceptación social. Imaginemos un caso de manipulación de la opinión pública. En este caso, mientras no se cambien los fines formalizados en el acuerdo del grupo social, tanto el legislador como el juez se deben a la estructura del sistema y no al cambio repentino de la opinión pública. Sólo una revolución, con cambio formalizado del pacto del grupo social, puede generar un cambio de sistema jurídico que comprometa la decisión del legislador y los jueces.

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Teoría del derecho

Entiendo que Kelsen afirmó ello tratando de encubrir una realidad que quedó al desnudo en su argumentación: la organización social precede al orden jurídico. Visión esta que hemos criticado desde un concepto normativista del derecho. Aun cuando Hart encuentra la regla

de reconocimiento dentro del mismo ordenamiento jurídico y por ello nos parece más completa su propuesta, no hay que perder de vista que su propuesta tiene otra virtud, pues se puede aplicar al ordenamiento jurídico estatal como a otras sistematizaciones que se desprenden de grupos sociales organizados o institucionalizados. Por esta doble razón,

preferimos deducir la validez del ordenamiento en su conjunto y, con ello, el uso legítimo de la fuerza o coacción para imponer sus normas, desde la tesis de la regla de reconocimiento hartiana. Finalmente, se ha criticado a Hart alegando que la tesis de fundamentar la regla de reconocimiento en sí misma es inviable, ya

que todo ordenamiento jurídico se puede validar con la ayuda de un fundamento externo valorativo. Es decir, para algunos autores, sobre todo naturalistas, el ordenamiento no puede recurrir a sí mismo para

determinar su validez. Como dice Radbruch: [E]l derecho es obra humana y como toda obra humana solo puede ser comprendida a través de su idea [...]. Una consideración ciega para el fin, es decir, para el valor, es pues imposible ante una obra humana, y por consiguiente también, una consideración ciega al valor del derecho o de cualquier fenómeno jurídico aislado (1999,

pp. 4-5).

El valor del derecho, como obra humana, bien puede ser la realización de la justicia dentro del grupo social que regula o bien

convivencia pacífica de los miembros de dicho grupo. Obviamente, la obra humana no llegará a conseguir nunca el valor, pero sí se encaminará o se esforzará por conseguirlo. Nuevamente estamos ante un intento de dotar de validez al derecho desde una visión externa del mismo. Son estas opiniones respetables, solo que no las compartimos, según lo dicho en el primer capítulo. 44

Elmer Guillermo Arce Ortiz

2.5.

La DIFERENCIA CON OTROS

ORDENES NORMATIVOS QUE

REGULAN CONDUCTAS HUMANAS: LA MORAL Y LO SOCIAL.

¿Qué pasa con la costumbre jurídica? Figura 1. Diferencias entre los ordenamientos moral, social y jurídico Fuero externo

Fuero interno

r-———n

Reglas primarias (establecen obligaciones)

í

Ordenamiento

Ordenamiento

Ordenamiento

Sí

Sí

Sí

Regla de reconocimiento

No

No

Sí

Regla de cambio

No

No

Sí

Regla de adjudicación

No

No

Sí

Para cerrar el análisis del concepto de derecho es necesario sumar a lo dicho, más referido al concepto de derecho «hacia adentro» o «de lo que es», una perspectiva que abarca el ordenamiento jurídico «desde lo que no es». El derecho no es un sistema moral ni un sistema social de normas. ¿Por qué? Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, los seres humanos somos centros de aplicación de normas de conducta

provenientes de distintos ordenamientos o sistemas. Por ejemplo, cada una de nuestras familias tiene una hora y forma determinada de tomar el desayuno. Y, tal como en el ámbito familiar, en nuestra vida universitaria también debemos emplear ciertas pautas: en el transporte hacia nuestro centro de estudios debemos ceder el asiento a las personas mayores que viajan y, obviamente, pagar nuestro pasaje. Para ingresar a la universidad debemos presentar nuestro carné, de lo contrario no nos dejarán entrar.

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Teoría del derecho

Si tenemos que presentar un trabajo o dar un examen no debemos plagiar. No debemos comer alimentos en un aula. Debemos almorzar

siguiendo las mínimas normas de urbanidad. No podemos apoderarnos de lo que no es nuestro. Y el listado puede seguir con un largo etcétera. Sin embargo, lo que queda claro es que, en general, todas nuestras acciones están reguladas por normas de todo tipo. No vamos a decir que toda esta lista de deberes, que vistos al contrario generan derechos en otros sujetos, provienen de normas jurídicas. No; las normas jurídicas son algunas. Incluso hay casos en que simultáneamente pueden jugar estas al lado de normas morales o sociales («no podemos apoderarnos de lo que no es nuestro» es una norma jurídica, pero, al mismo tiempo, moral y social). Ahora bien, en la medida que estamos en una Facultad de Derecho, las normas que nos interesan son las jurídicas. La existencia de un poder, como ya se ha dicho, es inherente a un ordenamiento jurídico, el cual lo institucionaliza a través de sus normas jurídicas. Junto a la presencia de la regla de reconocimiento, un ordenamiento realiza esta acción mediante reglas de cambio (regulan el procedimiento de modificación o derogación que sigue el órgano legislativo) y de adjudicación (conceden poder a los jueces para que apliquen derecho). Obsérvese que estos tres tipos de reglas confieren potestades: organizan un sistema para la preservación del grupo social que debe seguir sus fines. Por eso, el poder jurídico que emana de un ordenamiento está limitado y no es arbitrario. Esta es precisamente la gran diferencia entre el ordenamiento social y el jurídico: el primero no está organizado, mientras el segundo sí. Entendemos por ordenamiento social aquel que genera normas que se originan en hechos espontáneos y que gozan de una admisión común en una sociedad determinada, que no predeterminan la sucesión de normas

(no hay reglas de cambio) ni adjudican la aplicación del derecho (tampoco hay reglas de adjudicación). Seguidamente, los hechos espontáneos comprenden los comportamientos que no tienen intención de crear la norma social. Estas normas pueden ser reglas de simples hábitos (comer

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

a determinadas horas en un país o hacer la llamada siesta), de trato social (cortesía, decoro, urbanidad, etcétera) o de moralidad colectiva (prohibir o restringir la violencia, promover formas de honestidad, impedir la

destrucción de bienes ajenos, etcétera). Obviamente, todas estas normas

gozan de una aceptación social, pero no están formalizadas ni unificadas en un sistema de aplicación de ellas. El ordenamiento social, al no estar jurídicamente institucionalizado (sistematizado en reglas primarias y secundarias), no puede identificar con certeza las reglas pertenecientes al ordenamiento social ni tampoco puede confiar a un órgano concreto la aplicación de las mismas. Es totalmente imprevisible y abierto, a

diferencia del poder de coacción jurídico que está claramente regulado. Por ejemplo, hacer la cola del pan es una regla de urbanidad que pertenece al ordenamiento social. Si yo incumplo esa regla social, las demás personas (colectivo indeterminado) pueden mirarme mal o insultarme. No existe un sistema organizado que delegue facultades de aplicar la regla a sujetos determinados (como serían los jueces en el ordenamiento jurídico). El problema de las normas sociales está en que no todas cuentan con la misma importancia para el grupo social. La importancia se mide en función de la aceptación general que tiene la regla para cumplir con el fin del grupo: preservar la vida en comunidad. Obviamente, no es lo mismo incumplir un deber de urbanidad que desobedecer una norma, aunque social, que tenga trascendencia para preservar la vida del grupo. O no es lo mismo hacer caso omiso a las reglas de etiqueta social en un restaurante de cinco tenedores, que llevarse los tenedores de plata en

los bolsillos. En el segundo caso, aun cuando nunca llegue la policía, el rechazo social será mayor6. Es por esta razón, que desde el derecho nos

6 En relación con las normas que contienen aceptación social fuerte y no están dentro de un sistema institucionalizado de derecho, hay quienes dicen que deberían incorporarse al concepto de moral colectiva. Son normas que tienen un grado de aprobación importante y su actuación es permanente en la vida de la comunidad. La sociedad puede tener también una moralidad propia que incluso puede ser contraria a las convicciones

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Teoría del derecho

interesan sobre todo estas normas sociales con esta importancia, dado que por su trascendencia para la vida en común del grupo muchas veces son respaldadas por la presión social seria que imprime el ordenamiento jurídico. Es verdad, que la mayoría de reglas sociales trascendentes para la vida en comunidad ya han sido recogidas por el ordenamiento jurídico, sin embargo, en muchos casos cuando todavía no lo son se puede formar lo que se denomina costumbre jurídica. La costumbre jurídica ya no es solo una norma social, sino que también es una norma jurídica cuya presencia depende de la aceptación social que tenga la práctica (regla de reconocimiento). En concreto, el artículo 139.8 de la Constitución peruana autoriza a los jueces a aplicar costumbres cuando no exista ley expresa que regule el tema. Obviamente, se refiere a costumbres con relevancia social y no a simples usos o reglas

de cortesía. De otra parte, resta diferenciar al ordenamiento moral y al jurídico. Ambos son ordenamientos normativos, articulados en función a normas; no obstante, se les diferencia porque el primero no cuenta con una regla de reconocimiento. Dado que el primero actúa sobre el fuero interno del individuo, no juega la aceptación social como criterio de validez de sus normas. El propio individuo, con respaldo en su libertad de conciencia y

de pensamiento, es quien elige sus normas morales. Mientras que en las normas sociales y jurídicas la validez de las mismas la definen los criterios de identificación aceptados socialmente (desde fuera del individuo), en las morales, la identificación de las mismas es interna. En los primeros existe una presión social del entorno, ya organizada (jurídico) o ya morales de muchos de sus integrantes. Por ejemplo, «respetar a las demás personas» o «no matar» son normas que tienen estas características. Su diferencia con el derecho está también en el hecho de que pertenecen a un sistema que no está institucionalizado. La moralidad social muchas veces puede estar en contra del derecho, pero, como ya se dijo, sus fines son diferentes. El derecho busca preservar la unidad del grupo. Imaginemos que, en una sociedad, la moral indica que debe prohibirse la homosexualidad; sin embargo, el legislador puede decidir no prohibirlo a efectos de no generar grietas en la convivencia social (su decisión es una de tipo político).

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

desorganizada (social), mientras en los segundos la presión se agota en la conciencia individual. El derecho no debe penetrar en estas esferas individuales, ya que toda persona tiene derecho al libre pensamiento y a

la libertad de conciencia. En este sentido, es correcta la distinción que procede de Aristóteles

en la que se dice que la diferencia entre moral y derecho es la misma que existe entre el hombre bueno y el buen ciudadano. A mayor abundamiento, también se ha dicho que la moral es puramente

imperativa, solo reconoce deberes; sin embargo, el derecho, al momento que instituye deberes, crea paralelamente derechos en otros. A pesar de estas diferencias, la moral, lo social y lo jurídico no son ordenamientos cerrados sin conexión. Al contrario, las normas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento normalmente derivan de normas morales o sociales. Por ejemplo, la norma «no robar» es un imperativo que se halla en los tres ordenamientos. Es más, cuando el derecho emite normas jurídicas fundadas en normas morales o sociales su poder de eficacia se refuerza. Por ello, el legislador de normas jurídicas, aunque no tenga obligatoriedad de hacerlo, debe intentar seguir las normas morales o sociales, porque de ello también dependerá en parte su eficacia reforzada.

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Monismo y pluralismo jurídico

3.1. ¿Es el Estado el único

que puede emitir

NORMAS JURÍDICAS?

Según el concepto de derecho al que hemos arribado, por él entendemos «lo que plasman las normas válidas que pertenecen a un conjunto de normas emanadas todas ellas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado». En consecuencia, solo pueden emitir normas jurídicas —o si se quiere derecho— los centros de poder jurídicamente

institucionalizados. Dijimos también que institucionalizar un poder supone que debe estar regulado y, con ello, legitimado frente a todos los miembros del grupo social. Seguidamente, la regulación del poder puede ser muy diversa, dependiendo si es un grupo social simple o complejo. Sin embargo, entre las condiciones mínimas de regulación estará la existencia real de un grupo humano, la determinación del fin o fines de

la organización y el órgano u órganos que han de legislar y aplicar las normas jurídicas. Demás está decir que en algunos ordenamientos, por

la diversidad de órganos legislativos que tienen, se deben regular también las reglas básicas de validez de las normas jurídicas.

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Teoría, del derecho

En conclusión, repasando nuestra sociedad contemporánea, nos damos cuenta de que el Estado no es el único centro de poder que existe, que a su lado conviven tantos ordenamientos jurídicos como centros de poder jurídicamente institucionalizados. La diferencia con el ordenamiento estatal es que la voluntad de formar la organización social viene de particulares (autonomía privada). Las asociaciones deportivas o culturales, los sindicatos, las iglesias, las universidades, la familia, la representación estudiantil en la universidad y todas aquellas organizaciones con dimensión social y jurídica que dan vida a un centro de poder forman ordenamientos jurídicos. Como se sabe, una asociación de deportes cuenta con fines de naturaleza deportiva y con estatutos que determinan los órganos encargados de legislar la vida asociativa de los miembros. Es más, ningún estatuto deja de instituir tribunales encargados de imponer sanciones o declarar expulsiones cuando así lo considere necesario. Puede, incluso, que la asociación no tenga estatutos, pero si, verbalmente, el grupo de seres humanos que lo conforman persigue un fin deportivo y ha delegado funciones legislativas y resolutivas sobre personas, también se habrá creado un ordenamiento jurídico. Por tanto, este ordenamiento emanado de la asociación ¿se diferencia en algo de la estructura del estatal? Creo yo que la diferencia solo reside en la institución que lo crea, pero la estructura es la misma. Nadie puede negar que el Estado, por mucho tiempo, monopolizó la creación de normas jurídicas, pues prácticamente fue fundado en las filosofías de Hobbes o Hegel en las cuales el Estado es considerado poco menos que un dios terrenal, que subordina y minimiza el papel de los grupos de particulares. Actualmente, sin embargo, la visión es distinta: al lado del ordenamiento estatal flotan miles de ordenamientos jurídicos. De esta manera, asistimos al paso de una visión monista (el derecho solo

lo crea el Estado) a una pluralista (el derecho lo crea el Estado y toda organización social reglamentada jurídicamente).

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Finalmente, lo que queda por decir en este apartado es que los tipos de ordenamientos jurídicos de la autonomía privada se clasifican respecto del estatal en tres tipos:

a) Ordenamientos subordinados al Estado, tal es el caso, por ejemplo, de los reglamentos de disciplina de una universidad que, aun cuando tengan discrecionalidad para crear sus propias normas, se ven limitados por la normativa estatal.

b) Ordenamientos ignorados por el Estado (ya que no le disputan ni cuestionan su poder), como pueden ser las reglas de juego de un partido de fútbol.

c) Ordenamientos excluidos totalmente del estatal, entre los cuales el ejemplo por excelencia sería el derecho canónico, que en muchos casos puede entrar en franca contradicción con las normas gubernamentales1.

3.2. Relaciones entre ordenamientos jurídicos La tipología que hemos presentado al terminar el primer punto de este capítulo, es decir, la referida a los tipos de ordenamientos respecto del Estado, se entiende solo si se asume que la entidad del poder que tiene

cada ordenamiento lo calificará a su vez de subordinado o de excluido. No hay que buscar características especiales de los ordenamientos jurídicos no estatales para definirlos como subordinados o excluidos, sino que todo dependerá de su peso político en la realidad. Así, un ordenamiento jurídico como el de la Iglesia católica, que cuenta en algunos países con un respaldo poblacional equivalente al del Estado, puede hacer prevalecer su independencia. Esto quiere decir que su poder es tal, que su ordenamiento jurídico bien puede contener normas contrarias a las estatales y, sobre la base de su fuerza social, imponerlas. A pesar del 1 Sobre los diversos tipos de relaciones entre ordenamientos véase Bobbio (1997, pp. 245 y ss.).

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Teoría del derecho

poder estatal, el ordenamiento católico puede disponer sus normas sin intromisión de este. Por ejemplo, el Concilio Vaticano II (1962-1965) a través del decreto optatam totius reforzó por escrito la obligación del clero a cumplir con la ley religiosa del celibato sacerdotal. ¿Esta norma

sería compatible con el derecho de toda persona al desarrollo de su libre personalidad que defiende la normativa constitucional de cualquier Estado actual? Y si no fuera así, ¿por qué no interviene el Estado? Quizá si el poder político de la Iglesia católica en el Perú fuera más débil el Estado hubiera intervenido; sin embargo, no lo hace y respeta su autonomía con el fin de evitar un conflicto político. Ahora bien, el respeto del Estado muchas veces abarca hasta los sujetos u órganos que reciben por delegación los Poderes Legislativos o Judiciales dentro de la organización de la Iglesia católica. Por ejemplo,

un párroco o el director de un colegio religioso pueden dictar normas que impidan participar de las actividades del colegio a los niños cuyos padres no se hayan unido mediante matrimonio religioso. Esta medida discriminatoria, desde la óptica de la normativa estatal, usualmente es respetada, ya que emana de una autoridad que goza de un poder delegado de la Iglesia católica. No obstante, el ordenamiento jurídico del club de fútbol de mi barrio, aunque sea independiente y autónomo, por una cuestión de poder real, siempre estará subordinado al Estado. ¿Qué pasa si me discriminan por no ser un hijo legítimo? Obviamente, podré recurrir a un juez del Estado para que aplique a mi caso el ordenamiento jurídico estatal que prohíbe la discriminación. Y lo haré, en este caso, porque el poder político del club de fútbol es inexistente si lo comparamos con el de la Iglesia católica. Que luego el club de fútbol crezca y se una con otros clubes para formar una asociación civil más grande es algo posible. Tanto es así que, si se convierte en un centro de poder, valga la redundancia, «poderoso» podrá imponer sus normas respecto del Estado, transformándose, de ese modo, ahora, en un ordenamiento jurídico excluido. Este quizá bien

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

puede ser el caso de una asociación civil como la FIFA, que más de una vez ha impuesto sus criterios normativos a diferentes Estados. En la Constitución peruana resalta un ejemplo de ordenamiento jurídico subordinado al del Estado, pero solo parcialmente. El artículo 149 menciona que «las autoridades de comunidades

campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamentales de la persona [...]». Obsérvese, que la subordinación no es total sino que solo se restringe al respeto de los derechos fundamentales. Es decir, en las comunidades campesinas y nativas se aplican sus propias costumbres, consolidadas por el paso del tiempo, y se respeta a las autoridades de esos lugares como órganos de aplicación de las mismas. En consecuencia, son centros de poder

jurídicamente institucionalizados cuya independencia es respetada por el Estado, siempre que no violen los derechos fundamentales. Como se ve, las relaciones entre ordenamientos jurídicos no están reguladas y se aplica simplemente la «ley del más fuerte» como en una selva. No existen jerarquías, ni mucho menos reglas de supremacía, ya que ello solamente es posible si existiera un centro de poder superior al del Estado. El propio Estado solo puede regular sus relaciones con los ordenamientos jurídicos menores o débiles bajo la fórmula de dotarlos de competencia normativa. De esta manera, el Estado los somete y los absorbe dentro de su propio ordenamiento jurídico.

3.3. Estados y nuevos centros de poder EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA

Durante mucho tiempo el Estado fue el centro de poder más fuerte

dentro de una concepción del mundo construida a partir de territorios nacionales. Excepcionalmente, su poder supremo era disputado solo por un puñado de instituciones globalizadas como la Iglesia católica, una

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Teoría del derecho

incipiente organización política supranacional o entidades deportivas como la FIFA.

Sin embargo, actualmente, en tiempos de globalización, los poderes mundiales que disputan la supremacía política al Estado son cada vez más. Mención aparte merecen los poderes económicos que representan las empresas trasnacionales o los de facto de ciertas asociaciones para delinquir en fase multinacional. Las primeras —creo que en términos

de tendencia— actúan dentro del propio ordenamiento estatal, condicionando al legislador para que emita leyes favorables a sus intereses (lobbies). Con ello, evita crear un ordenamiento jurídico paralelo al del Estado y opta por transformar el estatal de acuerdo a sus intereses. Las segundas sí crean espacios diferentes al del Estado. Los ordenamientos jurídicos que pueden crear estas organizaciones delictivas son muchas

veces tan poderosos que imponen sus normas a pesar de la fuerza estatal policial (aplican sus sanciones, comúnmente la muerte, a los miembros de sus organizaciones mañosas). Incluso, llegan a crear territorios liberados donde el poder de coacción del Estado es reemplazado por las normas y el poder análogo de la asociación ilícita. Un apartado como este no tiene en la actualidad mucha literatura jurídica, quizá porque el avance de la concepción pluralista del derecho está avanzado a paso lento. Sin embargo, es hora de reflexionar si podemos continuar cegados ante esta realidad que ya no responde al clásico papel del Estado como único productor de normas jurídicas.

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El derecho como

objeto y las ciencias QUE COMPRENDEN SU ESTUDIO

4.1. El derecho

como objeto de estudio

Y LOS CONDICIONAMIENTOS EXTERNOS QUE LO MODULAN

Hasta ahora hemos intentado dotar al derecho de un concepto propio e interno. Una visión desde él mismo que nos permita separarlo de cualquier valor o fin trascendental y de cualquier función social que se le pudiera atribuir. Los elementos externos han sido excluidos de nuestra

definición porque consideramos que aquellos son normalmente mutables

de sociedad en sociedad y de tiempo en tiempo. Lo único inmutable, desde nuestro punto de vista, es que el derecho es y será siempre norma incorporada a un ordenamiento jurídico. ¿Por qué los valores o fines y las funciones sociales del derecho son cambiantes? Precisamente porque el derecho es obra de seres humanos. Y los seres humanos tenemos prejuicios, ideologías, conciencia y mil variables más que dan cuenta de diversas ideas de lo que debe ser esta disciplina. Luego, las normas, lo que será derecho en estricto, decidirán a modo de «dios terrenal» qué principios axiomáticos y qué

funciones sociales reinarán. Obviamente, decir que las normas toman la decisión final es un eufemismo, ya que es bien sabido que los que verdaderamente deciden son los poderes fácticos que integran un grupo social jurídicamente institucionalizado. 57

Teoría del derecho

Si tomamos una placa radiográfica a un grupo social que se crea como un centro de poder con órganos y fines propios; esto es, instaurado por un ordenamiento jurídico, lo más seguro es que advirtamos que el grupo no es homogéneo: habrá grupos de interés e incluso individuos con poderes diversos que pugnen por imponer sus valores, ideologías, sentimientos, caprichos, etcétera, al ordenamiento jurídico en su conjunto. Por eso, dicha sistematización ha de ser dinámica y no estática, justamente porque la disputa de los intereses dentro del grupo social se libra dentro del ordenamiento como campo de batalla. Es evidente que dependiendo de los fines del grupo social organizado, la batalla de los intereses y de los poderes será más o menos encarnizada. Por ejemplo, en un club deportivo de barrio, cuyo poder político es inexistente, en términos de tendencia, será más homogéneo y no habrá mayor conflicto; en cambio, en una sociedad nacional, cuyo poder es evidente, el grupo será heterogéneo y conflictivo1. Nótese, que

los ordenamientos jurídicos tienen indudablemente un valor político para los grupos de poder, ya que les permiten proteger y perennizar sus

intereses. En atención a lo dicho, me parece un error centrar el estudio del derecho solamente en su dimensión normativa, como lo propone la ciencia jurídica. Creer que el derecho solo importa operaciones deductivas y de lógica matemática, es mantener el error de quienes piensan que la

exactitud de las ciencias naturales puede aplicarse a un sistema complejo de normas. Sistema complejo de normas que, por lo demás, no es natural, sino creado por seres humanos. Ahora bien, aunque hemos defendido un 1 El estudio de los distintos tipos de grupos sociales parte de Tónnies, cuyo trabajo es completado por Weber. Para el primero, los grupos se dividen entre comunidades (sus miembros se unen por tradiciones o sentimientos, como la familia) y sociedades (sus miembros se unen por motivos racionales, como es el caso de una sociedad mercantil para ganar dinero). Para el segundo, hay que aumentar dos tipos más de relación dentro de los grupos: de lucha o de dominación. En estos últimos existen tensiones o conflictos entre los miembros o los subgrupos de miembros que integran el grupo social (Rodríguez Paniagua, 1979, pp. 57 y ss.).

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

concepto normativista de derecho, pensamos que el estudioso de esta disciplina no puede soslayar el factor social y valorativo que condiciona externamente a la norma. Entiéndase que una cosa es preguntarse qué es el derecho y otra muy distinta, qué factores inciden sobre él. Lo que me ofrece el estudio de los factores sociales y valorativos es una explicación de por qué tal o cual ordenamiento cuenta con determinadas características

y, además, si estas últimas pueden ser permanentes o cambiables. Me permite también comparar el ordenamiento jurídico existente con marcos jurídicos ideales que reconocen funciones sociales concretas o fines trascendentales determinados. Quizá se comprenda mejor nuestra pretensión recurriendo a un

ejemplo más simple. ¿Qué es una manzana?. Diré que «es una fruta, que demora x tiempo en crecer y madurar, que tiene una cáscara fina y suave y, además, una pulpa de color blanco». Nótese que este concepto de manzana es básicamente descriptivo del objeto, como lo hemos hecho con el derecho. Es, pues, un concepto aplicable a todas las manzanas del planeta. Sin embargo, si se me preguntara ¿qué hace que la manzana sea grande, dulce y de cáscara rojo brillante?, mi respuesta tendría que ser: «diversos factores naturales como el viento, el agua y la tierra». Por eso, si yo quiero mejorar las características de la manzana o los rasgos del derecho en un determinado ordenamiento jurídico, tengo que, por fuerza, analizar los factores que dan origen al producto. Los abogados, así como somos educados para rendir culto a la norma

y ser meros operadores de ella, tenemos que asumir que nuestra labor va más allá. La preocupación por entender y explicar los factores sociales o axiológicos que condicionan la norma debe convertirse en un compromiso irreductible de las facultades de Derecho contemporáneas, con el fin de entregar a los alumnos «armas» para convertirse en juristas que alientan el cambio social y no «simples métodos técnicos» para convertirlos en oscuros servidores de los grupos dominantes que imponen sus intereses en los distintos ordenamientos jurídicos.

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Teoría del derecho

Vamos a ocuparnos, en lo que resta de este capítulo, de las principales ciencias que, a nuestro juicio, abordan al derecho como objeto de estudio: la sociología, la filosofía y la ciencia jurídicas.

4.2. La sociología jurídica Al aceptar que el ordenamiento jurídico institucionaliza un grupo

social, se acepta implícitamente que este último se transforma en un nuevo centro de poder que persigue sus propios fines. Es iluso pensar que todos los grupos sociales coincidan de manera homogénea en los objetivos planteados o en la forma de alcanzarlos. Dentro de esta ilusión, los ordenamientos jurídicos que dan vida a los grupos institucionalizados serían inmutables y permanentes. Muy por el contrario, los grupos sociales que forman ordenamientos, a pesar de sus fines comunes, en la mayoría de los casos tienen fuertes contradicciones en su interior. La sociología jurídica debería dar cuenta de estos fenómenos, ya que entenderlos nos permite aclarar el origen de la norma. El método

sociológico busca observar la realidad y las relaciones humanas con el objeto de convertirse en una ciencia explicativa de la norma (sociología empírica). El método sociológico no asume la norma como algo dado, sino que trata de explicar cómo esta nace en concreto. Obviamente, su explicación nada tiene que ver con razones históricas o de otras ciencias, cuanto sí con la dinámica de los grupos sociales o de interés respecto de un ordenamiento en concreto (Gurvitch y Weber). Por ejemplo, solo con un análisis de los equilibrios de poder entre sindicatos y empresarios puedo entender por qué razón en muchas normas laborales de los años noventa el objetivo del legislador peruano era la productividad empresarial y no la defensa de los trabajadores. Asimismo, puedo entender por qué esas normas siguen existiendo hasta la fecha. Las ciencias sociales, como la sociología, son ciencias no exactas. No tienen principios ni leyes particulares, como la matemática o la física. Por tanto, considero que es más apropiado que un jurista aborde

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

esta perspectiva sociológica del derecho, dado que por su formación conoce mejor el derecho válido y los linderos del ordenamiento jurídico. Si encargáramos esa labor a un sociólogo, este científico estaría en

inferioridad de condiciones, puesto que no conoce el derecho como objeto de estudio (le costaría entender el sistema normativo estatal y tendría que conocer y saber interpretar la jurisprudencia). Con ello,

podría cometer grandes errores al momento de perfilar sus conclusiones. Finalmente, entre nosotros siempre ha existido un interés escaso en utilizar la sociología jurídica como una nueva puerta de estudio desde las facultades de Derecho. A lo más, se ha integrado el método sociológico como uno de interpretación de la norma jurídica, con el fin de guiar el

sentido de esta en favor de la eficacia social (Rubio, 1991, p. 268). Pero, más allá de ello, la perspectiva sociológica no ha sido utilizada como medio de comprensión de nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, siempre se ha privilegiado la aplicación de la norma frente al estudio de los circuitos sociales de poder que dan vida a la misma norma.

4.3. La filosofía jurídica Se ha dicho hasta la saciedad que el derecho es obra de seres humanos.

Lo cual nos hace pensar dos cosas: primero, que los fines o valores que se proyectan en él son impuestos por los poderes más fuertes al interior de una organización social, y, segundo, que los fines o valores axiológicos

llegan a proyectarse al derecho de manera «más humanizada» debido

a que los seres humanos los recibimos al tiempo que los mezclamos con nuestras ideologías, sentimientos, principios morales, experiencias históricas, etcétera. Por estas razones, un derecho divino no existe en el marco de los ordenamientos jurídicos terrenales. Los seres humanos,

ya de manera individual, ya colectiva, construimos «un valor a nuestra medida» que no será el valor trascendente al que todos queremos llegar.

La filosofía, como ciencia humana que es, nos puede ayudar a aclarar el sentido que tienen los valores para las personas concretas y los grupos

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Teoría del derecho

de interés en un determinado lugar y momento histórico, así como lo cercano que estas construcciones valorativas personales o colectivas están de la finalidad de cada ordenamiento jurídico (fines del grupo social organizado). Esto me parece esencial, pues toda categorización jurídica unifica a todos los miembros del grupo en un determinado fin (Weber, 2008). Objetivo que a veces puede representar un valor

trascendente o no (seguramente, en un club de fútbol de barrio el fin es

más concreto y menos valorativo; empero, en un ordenamiento estatal el fin siempre conllevará una dosis valorativa). El problema es que esta finalidad puede ser expresa y evidente o puede ser tácita y oscurecerse con el paso del tiempo. En este segundo caso, el filósofo del derecho habrá de esforzarse por reconstruir el fin a efectos de evitar que algún grupo de poder interno pretenda desconocerlo. La presencia de un objetivo en un ordenamiento es tan esencial que de su inexistencia derivarían ordenamientos arbitrarios o que privilegien intereses absurdos únicamente respaldados en su mayor fuerza económica o física. Incluso, quizá solo un filósofo del derecho podría ubicar una moralidad social tan profunda en una sociedad, que bien podría ayudarle

a la reconstrucción del fin de un ordenamiento jurídico concreto. Del mismo modo, la reconstrucción de este puede aclarar la función

social que puede tener el ordenamiento en concreto (este es un puente importante entre la filosofía y la sociología jurídicas). Además, la filosofía jurídica nos puede dar pautas acerca de la corrección de los medios fijados en el ordenamiento para conseguir sus propios fines. Y ello, en la medida que muchas veces los medios empleados en un ordenamiento no guardan relación con los fines del mismo. Esta es una constatación que no puede hacer el sociólogo, ya que no se trata de analizar relaciones sociales, sino valores incrustados en normas, ni tampoco puede hacerla el abogado que se limita a analizar la norma como algo dado. Así como en la sociología jurídica, la filosofía del derecho deberá

tener como punto de partida el conocimiento del jurista (el derecho

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

válido). Como se ve, el potencial crítico que puede aportar esta filosofía a un ordenamiento jurídico es de reconocer y de admirar. A ella le asiste una metodología problemática, de contrastes entre lo que debe ser el

derecho y lo que es.

4.4. La ciencia jurídica El desarrollo de las ciencias naturales tuvo su correlato en la llamada ciencia jurídica. Los juristas hicieron de la norma y del ordenamiento su ámbito de estudio y operatividad, como si se tratara de un sistema

perfecto, cerrado y omnicomprensivo como las matemáticas, la física o la química. Kelsen, quizá uno de los mayores exponentes de esta visión, separa el mundo de las normas del mundo de la realidad. Para él, las normas nacían de la observación de la realidad, ya que estas debían regularla, solo que nada tienen que ver con ella, pues su validez dependía no de la realidad, sino del ordenamiento jurídico en su conjunto (reglas de validez). Por tanto, lo que interesa al derecho, desde esta perspectiva, es ver en la norma «un esquema de interpretación de la realidad». Cada

hecho producido en la vida social tiene su sentido en el orden jurídico. Por ejemplo, un sujeto dispara un arma de fuego a otro y lo mata. Este acto tiene diversas interpretaciones desde el mundo jurídico. En primer

lugar, puede ser un policía que persigue a un delincuente. En segundo lugar, puede tratarse de un homicida. En tercer lugar, puede ser un soldado que ejecuta una pena de muerte. En cuarto lugar, puede tratarse de un ciudadano que actuó en defensa propia. Como se ve, el mundo de las normas es uno independiente y distinto del de los hechos de la vida humana. El científico del derecho tiene que determinar, entre todas las normas válidas de un ordenamiento jurídico, cuál o cuáles se corresponden mejor con el hecho ocurrido en la realidad. En otras palabras, su actividad es interpretar la conducta humana en términos del sistema jurídico. Ahora

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Teoría del derecho

bien, su tarea no termina aquí, ya que debe posteriormente concluir si el acto así interpretado está prohibido, permitido o es obligatorio. Si hubiera normas jurídicas para cada acto de la vida el actuar científico sería más simple; sin embargo, no es el caso. Muchas veces no hay norma específica para aplicar a un acto de la vida y es necesario obtener la respuesta de otras normas del mismo ordenamiento. Otro tema que muchas veces complica el actuar científico es la determinación de la norma aplicable utilizando los principios de jerarquía y competencia. De este modo, empleando el material normativo y principios lógicos, el científico del derecho emite conclusiones en la forma de juicios lógicos. Estos juicios pueden ser producidos por jueces o por juristas que conforman la doctrina (los romanos denominaron a esta actividad iuris prudentia). El gran problema de la ciencia jurídica es crear una ciencia acrítica respecto del material normativo. El tecnicismo lógico transforma a las normas en números, con el fin de crear un sistema omnicomprensivo y exacto como las matemáticas. Me parece que el derecho a pesar de ser norma, como lo hemos dicho desde el principio, no tiene por qué reducir su ámbito de estudio a una dimensión ideal, recortada del mundo fáctico. Se crearon unos símbolos de la realidad para operar sobre ellos, lo cual parte del supuesto errado de que la realidad es inmutable o permanente (Balaguer, 1991, p. 80). Este ha sido, a mi juicio, el obstáculo más grande de la corriente positivista. Si la norma es un producto de relaciones sociales mezcladas con valores, entonces la tarea del jurista debe también incluir el estudio de estos factores como puente para crear un derecho más justo y eficiente. No afirmo que el jurista deba abandonar su formación en ciencias jurídicas, en la medida que este es el instrumento de la seguridad jurídica, sino que, por el contrario, debe profundizarla sin desatender los aportes de la sociología y filosofía jurídica.

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Segunda parte

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL

Introducción

Antes de adentrarnos en los capítulos que siguen, conviene hacer una advertencia. A pesar de asumir una postura pluralista convencida, en

adelante nos vamos a referir únicamente al ordenamiento jurídico estatal. Y ello, por dos motivos fundamentales. Primero, abordar todos los ordenamientos que existen en nuestra sociedad es como emprender la labor imposible de contar cuántos granos de arena hay en las playas del Perú. La cantidad inimaginable de grupos sociales ordenados y organizados jurídicamente es un objeto de estudio inabarcable

para un texto de pretensiones más humildes como este. Segundo, en concordancia con el primer motivo, resulta por todos aceptado que si hay un ordenamiento jurídico representativo e importante en una sociedad, este es el estatal. Lo que sí hay que tener en cuenta es que no es el único, sino el más representativo. No obstante ello, no haremos dicho análisis al modo tradicional,

esto es, encerrado en la norma, sino que pretendemos ir un poco más

allá. Vamos a tratar de entender la norma desde las variables sociológicas y filosóficas que ya hemos acotado.

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Teoría del derecho

Empecemos, pues, por entender la organización y el funcionamiento del ordenamiento jurídico estatal como un sistema. Es decir, tratemos de comprender cómo se organiza y funciona, pero desde una visión interna de este.

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Organización y funcionamiento del ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UNA UNIDAD

En un ordenamiento jurídico complejo como el estatal para que la norma sea válida, esto es, para que sea parte del derecho, se requiere que la

misma sea: a) emitida por un órgano con poderes legislativos legitimado por el ordenamiento jurídico (a través de la regla de reconocimiento) y b) que cumpla con los procedimientos exigidos por dicho ordenamiento. Quizá en una organización jurídica simple bastará con atribuir facultades legislativas a una persona, pero no es el caso que estamos analizando. El gran problema es qué pasa si, como ocurre usualmente, el ordenamiento jurídico estatal dota de facultades legislativas a más de un órgano. Para mantener la unidad del sistema debemos recurrir a principios ordenadores, tal como lo son el de jerarquía y el de competencia. De esta manera, la validez de una norma jurídica en un ordenamiento estatal unitario depende del respeto de todos estos requisitos: a) emana de órgano legítimo, b) sigue el procedimiento adecuado, c) respeta principio de jerarquía y d) respeta principio de competencia. 1.1.

Procedimientos de creación de normas jurídicas. Las fuentes del derecho

Por fuentes del derecho entendemos «los hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producción jurídica en un determinado 69

Teoría del derecho

ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o derogación de las disposiciones o normas que lo integran» (Pizzorusso, 1989, p. 144). El estudio de las fuentes en el derecho tiene por objeto los modos de producción de las normas jurídicas. Quiere decir que existen normas jurídicas que regulan las conductas humanas en una sociedad (llamadas también normas sustanciales o de contenido material), pero también hay otras normas que regulan los «modos de producción» de las primeras.

Justamente, al estudio de las normas que regulan los procedimientos de creación de las otras reglas jurídicas, dedicaremos los siguientes párrafos.

a) Los hechos o actos jurídicos constituyen el punto de inicio de la creación, modificación o derogación de normas jurídicas. Los hechos jurídicos representan los actos espontáneos que ocurren en la realidad y que no tienen por finalidad la creación de una norma. Eso sí, la repetición de actos espontáneos por distintos sujetos dentro de un grupo generaría una conciencia de obligatoriedad, dando vida, de esta manera, a la costumbre.

Por su parte, los actos jurídicos representan los actos conscientes o intencionales que tienen por finalidad la creación de una norma jurídica. El ejemplo paradigmático es la voluntad del legislador. Otro, que un número suficiente de congresistas quiera aprobar una ley. Aquí, a diferencia de los hechos jurídicos, hay una voluntad deliberada que busca crear una ley. Asimismo, de las modificatorias y de las derogaciones de estas normas constituyen actos jurídicos.

b) Obsérvese, que los hechos o actos, entendidos como comporta­ mientos espontáneos o voluntades deliberadas, son acontecimientos de la realidad social que por sí solos no pueden crear normas. Imaginemos que yo quiero crear una ley. Simplemente no podría, ya que no soy parte del órgano legitimado para dictar una ley (Congreso) y menos aún he seguido el procedimiento reglamen­ tado en la Constitución.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Los hechos o actos deben cumplir con las normas de producción jurídica que impone el ordenamiento en su conjunto. Es decir, cada ordenamiento tiene sus propias normas de producción y este es precisamente el objeto de estudio de las fuentes del derecho.

Obviamente, lo más importante desde el aspecto técnico-jurídico es estudiar los procedimientos de formación de cada norma.

En términos generales, serán normas escritas las que expliciten los requisitos necesarios (órganos legitimados y los pasos a seguir por un acto o hecho) con el fin de emitir una norma jurídica de regulación de conductas. En estos casos, con las normas transcritas normalmente en la Constitución, hay plena seguridad de que estas son las reglas de validez o reconocimiento. Este es el caso del procedimiento de formación y promulgación de leyes que se regula en el artículo 107 y siguientes de la Constitución. Sin embargo, el problema se manifiesta cuando el ordenamiento reconoce la norma como producto, pero no especifica su procedimiento de creación o incorporación. En estos casos, como ya se dijo, será el juez, a través de la jurisprudencia, el que decida qué pasos deben seguirse para admitir un hecho o acto en el ordenamiento jurídico. Problema concreto, en este caso, es el de la costumbre jurídica que proviene de un hecho o comportamiento espontáneo. Al no encontrar disposición constitucional que nos aclare cuál es el procedimiento de incorporación de esta norma social al ordenamiento jurídico, tenemos que confiar en la construcción jurisprudencial. En estos casos, la jurisprudencia ha

señalado que las costumbres, para transformarse en costumbres jurídicas, requieren, entre otros requisitos, de trascendencia social y

de antigüedad. Incluso, estos requerimientos han sido concretados por los jueces para cada caso. Por ejemplo, no es lo mismo, a efectos de evaluar la antigüedad, la repetición de un acto de periodicidad

mensual como de un acto de periodicidad anual.

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Teoría del derecho

Finalmente, debe quedar claro que las normas válidas de un ordenamiento jurídico son aquellas que han cumplido con los requisitos que les imponen las normas de producción jurídica. Y que la legislación y la costumbre son las principales fuentes de derecho,

aunque no las únicas, como veremos cuando analicemos el sistema de fuentes en el ordenamiento peruano. No obstante, decir que una

norma es válida por cumplir lo dispuesto en los procedimientos de creación de normas jurídicas es solo una verdad a medias, ya que la diversidad de procedimientos puede generar normas contradictorias que afecten la unidad del sistema. Dicho de otra manera, pueden existir dos normas que determinen dos montos distintos de Remuneración

Mínima Vital, emitidas por dos órganos legislativos distintos que han seguido los procedimientos regulados. En todo caso, ¿qué norma será válida? Precisamente, para establecer reglas de preferencia entre normas emanadas de procedimientos de creación distintos se utilizan los criterios de jerarquía y competencia. Estos vienen a ser postulados hermenéuticos (propios del sistema jurídico) utilizados para superar las deficiencias del ordenamiento. Vamos a analizarlos. 1.2.

Principios de organización y funcionamiento DE LAS FUENTES

1.2.1. Jerarquía Si a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento jurídico estatal unitario es porque las normas que ellas producen guardan respeto al principio de jerarquía. Nuestra Constitución, en su artículo 51, señala que: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...]». De tal modo, al decir que la Constitución es superior en jerarquía que la ley, se está afirmando que la segunda no puede contravenir lo dispuesto en la primera, a riesgo de ser calificada como inválida

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

(no adquiere su carácter de jurídica). Igualmente, un decreto supremo no puede trasgredir ni desnaturalizar una ley, ya que la primera tiene un rango superior. No importa el contenido ni el beneficio o perjuicio que se derive de la norma, únicamente habrá que hacer un análisis formal. Las normas de superior jerarquía tienen fuerza activa derogatoria respecto de las de inferior jerarquía, porque su prevalencia deroga cualquier norma inferior ante cualquier contradicción; mientras que las normas de superior jerarquía también gozan de fuerza pasiva o de resistencia, dado que se encuentran blindadas frente a cualquier contradicción que contenga la inferior.

La jerarquía implica un orden formal de carácter vertical de las fuentes, que, a mi modo de ver las cosas, trasunta también una visión política de los órganos con poder normativo. Es decir, la Constitución, al estratificar las normas, dota de mayor poder a unos órganos y subordina a los otros. Y todo ello se fundamenta en la necesidad de mantener la unidad del sistema.

1.2.2. Competencia Junto al principio de j erarquía, j uega el de competencia. Este último consiste en una distribución de materias entre las diversas fuentes, evitando de esa manera la contradicción de dos normas. Por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución peruana señala que: «mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del estado previstas en la Constitución [...]». De este modo, las leyes orgánicas regulan una materia específica que no podrá ser objeto de regulación por ninguna otra

norma (así fuera una ley ordinaria del Congreso). Si otra norma regula los aspectos reservados a la ley orgánica, entonces aquella sería inválida por contravenir el principio de competencia del artículo 106. El mismo criterio de competencias se utiliza en los artículos 192 y 195 de la Constitución, en la medida que los gobiernos regionales y los gobiernos locales tienen delimitadas sus competencias. Estas no pueden

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Teoría del derecho

ser invadidas por órganos de otros niveles de gobierno, a riesgo de que sus normas sean calificadas como inválidas. El principio de competencia puede utilizarse para analizar la validez de una solo norma, desde el cual habría que preguntarse si dicha norma respeta o no las materias reservadas para sí misma. De no hacerlo, sería inválida. Pero, también dicho principio entra a jugar cuando el de jerarquía no es suficiente para solucionar una contradicción de dos normas. ¿Qué pasa si dos tipos normativos diferentes tienen el mismo rango jerárquico y se contradicen? Tendremos, pues, que hurgar en las competencias de cada una. A lo mejor, solo una de ellas era la competente, con lo cual la contradicción fue ficticia. A mi modo de ver, no existe contradicción entre una norma inválida y otra válida, ya que la primera nunca existió.

74

Las

características de las normas jurídicas COMO PARTE DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1.

La VALIDEZ DE LAS

NORMAS JURÍDICAS ESTATALES

La validez es una de esas notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del derecho. El derecho es lo que manifiesten las normas

jurídicas válidas, según hemos dicho. Dentro de los criterios de validez formal que hemos estudiado, toda norma para que se repute válida habrá de emanar de un órgano legitimado, seguir el procedimiento estipulado en las normas de producción, respetar el principio de jerarquía y tendrá que observar también el principio de competencia. Este no es un análisis de contenidos de las normas, sino uno meramente formalista. Recuérdese, para más adelante, que solo entre normas formalmente válidas pueden existir conflictos o contradicciones. Cuando una norma no es válida, hay que tomarla como inexistente.

Por lo demás, debemos anotar que esta característica de la norma jurídica no proviene de ella misma, sino de las reglas creadas en el ordenamiento jurídico del que ella es parte.

75

Teoría del derecho

2.2.

Las

normas jurídicas son siempre generales

Y ABSTRACTAS

Para efectos de este texto, vamos a tomar como una de las características especiales de las normas jurídicas el de ser generales y abstractas (en el mismo sentido, Diez-Picazo, 1987). Las normas jurídicas son generales porque son universales respecto del destinatario y son abstractas porque son universales respecto de la acción que se regula (Bobbio, 1997). Por eso, son generales cuando se dirigen a un número indeterminado de

sujetos y son abstractas cuando regulan una acción tipo. Por ejemplo, el artículo 106 del Código Penal señala: «El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años». Esta norma se reconoce general y abstracta por lo

siguiente: en primer lugar, «el que mata a otro» es un supuesto dirigido a

todos los que conformamos la sociedad peruana. No hay excepciones; es indeterminado. En segundo lugar, «el que mata a otro» regula una acción de hecho como tipo general (contiene todas las acciones concretas de este tipo que ocurren en la realidad), de modo que se puede aplicar a quien cometa el hecho hoy, mañana o dentro de siete años. A la abstracción también se le denomina generalidad en el tiempo (tipo normativo).

A lo dicho, conviene hacer una precisión. El principio de generalidad no exige que todas las normas se apliquen a todos los peruanos, sino que estas se dirijan a sujetos indeterminados. En consecuencia, también será una norma general la que crea un tributo para todos los empresarios textiles. El colectivo puede ser más o menos amplio, pero la norma debe estar dirigida a todos. Seguidamente, el carácter general de la norma jurídica es garantía de igualdad. Por ello, que solo se puede quebrar en casos excepcionales cuando se requiere regular un caso concreto. Así lo permite el

artículo 103 de la Constitución cuando dice que «pueden expedirse leyes

especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas».

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Por último, el carácter abstracto es garantía de certeza, ya que permite al ciudadano saber con seguridad cuáles van a ser las consecuencias de sus

acciones, sea que las cometa hoy, mañana o dentro de unos años.

2.3. Las normas jurídicas y su carácter obligatorio Y COACTIVO.

La tesis de la imperativtdad y Kelsen

Además de las características anteriores, hay dos propiedades que son

inherentes a las normas jurídicas por su pertenencia a un ordenamiento. En primer lugar, el derecho no aconseja ni recomienda; el derecho manda. Y en ello reside el carácter obligatorio de las sistematizaciones que las contienen. En segundo lugar, para darle fundamento a esta obligatoriedad, el ordenamiento amenaza a los destinatarios con utilizar el poder de coacción ante algún incumplimiento. Por ende, la

obligatoriedad del derecho entra en juego al momento de normar una conducta, mientras que la coacción se aplica ante un incumplimiento. Estas características son los pilares sobre los cuales se funda la tesis dura de la imperatividad. Al respecto, Austin y Kelsen reconocen en

las normas jurídicas mandatos u órdenes que tienden a condicionar el comportamiento o la conducta de los destinatarios. El mandato supone que todas las normas imponen un deber de cumplimiento por parte de unos hombres a otros. Así, en palabras de Austin, si no se cumplen estos deberes, habrá una amenaza de daño (pena de cárcel o pago de indemnizaciones). Por su parte, Kelsen, también defiende el poder de coacción de los mandatos, pero no lo hace sustentándolo en amenazas por parte de la autoridad, sino en la legitimidad que le ofrece la validez formal del sistema jurídico para imponer sanciones. Por tanto, lo importante de esta tesis es que derivó en la construcción de una estructura formal de la norma jurídica. Se ha dicho tradicionalmente que esta última tiene un supuesto y una consecuencia, y que la consecuencia implica la imposición de una sanción. De este modo, la sanción jurídica es definida por Kelsen:

77

Teoría del derecho

[C]omo un acto coercitivo —de fuerza actual o potencial— consistente en la privación de algún bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etcétera) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta (citado por Niño, 1991, p. 92).

Obviamente, el nexo entre el supuesto y la consecuencia no es de causa inmutable, como en las leyes naturales, sino, todo lo contrario, es plenamente arbitrario y responde a la valoración que haga el órgano legislativo en cada momento. De este modo, puede desaparecer si la tendencia legislativa es la de desregular un determinado supuesto de hecho. Algunas construcciones imperativistas posteriores, ante la impo­

sibilidad de encuadrar dentro de este esquema supuesto-consecuencia (sanción) a todas las normas jurídicas, han buscado ensanchar el ámbito de operatividad de lo que debe entenderse por consecuencia, tratando de independizarlo del concepto de sanción (Diez-Picazo, 1987, p. 65). Entre nosotros esta línea la ha seguido Rubio, quien señala como clases de consecuencias el establecimiento de un derecho, el de una obligación y el de un deber, la creación de instituciones, la de una relación jurídica y, como no, la instauración de sanciones (1991, pp. 113-115). Sin embargo, en primer lugar, en su concepto de norma jurídica («es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógicojurídicamente una consecuencia, estando tal mandato, respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento» [p. 95]) existe un claro contenido imperativo, respaldado por la fuerza de coacción estatal. No obstante, esto va en contra de lo que nos dice la realidad: las reglas jurídicas que definen la creación de un contrato, de un matrimonio o la entrega de testamentos —entiéndase creación de una relación jurídica— no imponen deberes u obligaciones; simplemente otorgan potestades a los particulares. ¿Y si estas potestades no se usan? Pues, en ese caso, utilizar la fuerza estatal para imponer el supuesto mandato sería un contrasentido. Lo mismo diríamos para los

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

casos de establecimiento de un derecho. Por ejemplo, «toda persona

tiene derecho a la vida» es una norma jurídica que reconoce un derecho, pero solamente describe una realidad; no prescribe un mandato u orden sobre el beneficiado. Seguramente esta norma generará, a su vez, otros mandatos en el derecho penal, del tipo «el que mata a otro, tendrá una pena privativa de la libertad de diez años», pero ella no encierra en sí

misma una orden que pueda ser incumplida. En segundo lugar, la tesis imperativista tiene un efecto perverso

como mecanismo de identificación de normas jurídicas. Nosotros hemos optado por la idea de que la aceptación social es la que identifica qué normas son derecho y qué normas no lo son. Si, en cambio, nos basáramos en la sanción que contiene una norma como su contenido de validez, entonces deberíamos aceptar normas que no son aceptadas ni aplicadas por los tribunales judiciales (pues no tienen aceptación social).

Por tanto, la identificación de las normas de un ordenamiento a partir de la presencia de una sanción es un requisito demasiado formal que puede hacernos contar como válida una prescripción que no tiene aceptación social dentro del sistema. Finalmente, creo que esta concepción de las normas jurídicas

encerradas en las nociones de mandato u orden, que, al mismo tiempo, reconoce a la obligatoriedad y a la coactividad como características de dichas normas, tiene dos grandes inconvenientes: a) ignora la aceptación social por sustentarse en un concepto netamente formal y b) puede ser predicada con toda razón para las normas penales y, excepcionalmente, en algunas civiles (responsabilidad contractual y extracontractual). El ordenamiento jurídico está dotado de diversos tipos de normas

que sería absurdo reducir a la homogeneidad. Por ello, en el siguiente párrafo partiremos de una idea distinta: algunas normas jurídicas son obligatorias y pueden respaldar su eventual cumplimiento en la fuerza, pero otras no tienen esa estructura ni esa función social. De allí que más cercana a la realidad nos parezca la decisión de Hart, quien, partiendo de la convicción de que el estudio de la norma no puede hacerse de modo

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Teoría del derecho

individual sino como parte del ordenamiento jurídico, considera que estas normas pueden dividirse en primarias y secundarias (1980). 2.4.

Criticas a la tesis de la imperatividad y la TIPOLOGÍA DE HART. NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Hart sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales,

así como a la de algunas normas civiles. No obstante, considera que dicho esquema es reductivo en relación con la realidad, ya que excluye a otras normas que tienen por función el conferir potestades o facultades regulativas (1980, pp. 100 y ss.). Cuando se refiere a potestades regulativas no solo comprende en ellas a normas que otorgan autorizaciones a sujetos particulares para actos privados (crear contratos, testamentos, convenios colectivos, etcétera),

sino también a órganos o sujetos públicos (facultar de competencia a un legislador para dictar leyes o a un juez para dictar sentencias, etcétera). En esta línea, el autor clasifica estas normas como primarias y secundarias: a) Reglas primarias. Son aquellas que prescriben a los individuos a que realicen ciertos actos, lo quieran o no. Imponen obligaciones, por lo que se configuran como mandatos, puesto que cuentan con fuerza compulsiva ante el incumplimiento. Ejemplo de estas son las normas que integran el Código Penal. Y son primarias, en la medida que las demás —llámense secundarias— regulan sus procedimientos de creación.

b) Reglas secundarias. Son aquellas que no se ocupan de lo que los individuos deben hacer o no, sino de las reglas primarias. Hart divide en tres este tipo de reglas:

• Regla de reconocimiento. Es la aceptación social respecto a los criterios de identificación de las normas jurídicas o válidas.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Como ya se dijo antes, son los preceptos que determinan los

órganos legislativos legítimos en un ordenamiento jurídico o los procedimientos de creación de las normas jurídicas, sin desatender los criterios de ordenación entre ellas (jerarquía

y competencia). Así, el artículo 102 de la Constitución que señala que «son atribuciones del Congreso el dar leyes» contendría un criterio contenido en la regla de reconocimiento. Dicha regla se explícita en las normas de conducta obedecidas por el grupo social y también en las aceptadas por quienes tienen autoridad

para aplicarlas.

• Reglas de cambio. Establece los actos según los cuales un órgano legislativo puede modificar o derogar una regla primaria. Por ejemplo, el artículo 206 de la Constitución establece los procedimientos de reforma constitucional, con mayorías calificadas y específicas.

• Reglas de adjudicación. Son las reglas que adjudican la potestad de aplicar el derecho a los jueces y el procedimiento que deben seguir sus decisiones (normas procesales). Si estas normas no existieran habría una gran falta de certeza en la aplicación de las normas primarias, ya que cualquiera podría invocar una violación de estas y no habría forma de dirimir la controversia. Las distintas normas sobre competencia jurisdiccional, como la cuantía de la pretensión, sería un ejemplo típico de estas normas (1980, pp. 120-121).

Luego de describir el enfoque hartiano, debemos concluir que no es posible identificar a todas las normas jurídicas con las teorías del mandato u orden, cuanto sí afirmar que estas son diversas en su tipología. Como es difícil identificarlas desde su posición individual, se las reconocerá a partir de su pertenencia al ordenamiento jurídico (1980).

81

Teoría del derecho

2.5.

¿Dónde quedan los principios generales DEL DERECHO?

Si bien el planteamiento de Hart resulta interesante en su concepción,

desde el punto de vista contemporáneo evita pronunciarse sobre los principios jurídicos como normas. Este autor parte de esa vieja tradición que excluye a los principios de su condición de norma jurídica. Dicho punto de vista sostiene que aquellos son entelequias programáticas sin

mayor trascendencia práctica, ya que solo inspiran políticas legislativas o ayudan de modo subsidiario a la interpretación de normas. Sin duda, los principios son más que eso. Nosotros entendemos por principio todo concepto que establezca razones para una acción. Es decir, el por qué debe realizarse o evitarse un determinado comportamiento (De Castro, 2007, p. 202). Sustentan, pues, deberes y derechos en el

marco de un ordenamiento jurídico. Por ello, este concepto de principios no puede confundirse con los valores, que lo que hacen es estimar un comportamiento. Frente a un mismo comportamiento, como el hecho de que una persona se niegue a realizar servicio militar obligatorio porque lo manda la ley, podemos alegar tanto el principio de libertad de conciencia, como valorarlo como justo o injusto, bueno o malo, equitativo o inequitativo, etcétera. Pero volvamos al tema de los principios. Incluso el propio Hart, en su post scríptum al concepto de derecho, admitirá que las normas pueden ser reglas (como las tradicionales), así como principios (2000, p. 38). Seguidamente, los principios del derecho pueden ser normas si

la regla de reconocimiento los incluye en sus criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico. Luego, su aceptación puede tener dos vías evidentes: la primera, que la aceptación social de los principios sea explícita en textos jurídicos como la Constitución, mediante artículos que los reconozcan como normas (principios positivizados) y, la segunda, que los tribunales los hayan invocado reiteradamente en sus sentencias proporcionando razones para asumir una decisión (principios

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

no positivizados pero recogidos por los jueces de una lectura global del

ordenamiento jurídico)1. Ahora bien, si tratamos de trasladar esta tipología general de los principios a nuestro ordenamiento jurídico peruano, los principios positivizados pueden ser de dos clases: a) los de reconocimiento expreso particular, es decir, los descritos por su propio nombre en la Constitución (por ejemplo, el principio de igualdad, 2.2; el principio de

defensa de la integridad moral, psíquica y física, 2.1; la inviolabilidad de domicilio, 2.9) y b) los de reconocimiento expreso por cláusula general, esto es los determinados por la vía del artículo 3 de la Constitución. De otra parte, los no positivizados, son los principios que se han obtenido por la costumbre judicial a partir de normas específicas o, por lo menos, no muy generales. Los no positivizados son los extraídos de normas aparentemente diferentes entre sí, pero que esconden un hilo

conductor común (espíritu del sistema). Obsérvese, que tanto los principios positivizados como los no positivizados en ningún caso representan valores iusnaturalistas, morales

o extranormativos; por el contrario, su fundamento es netamente normativo. En otras palabras, no interesa su contenido, sino simplemente su inclusión en la regla de reconocimiento. De la teoría inicial de Hart, si bien la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados por referencia a las fuentes sociales del derecho (legislación, jurisprudencia, costumbre jurídica), sin recurrir a la moral, el mismo autor, reconoce que puede darse el caso de que un ordenamiento jurídico haya incorporado

criterios morales a la regla de reconocimiento (2000, p. 51). Por ejemplo, «es bueno para el bien común no criticar los errores de los demás», sería una norma que introduce un criterio moral para calificar una conducta

1 Si son normas las reglas que se deducen de los principios, ¿por qué estos últimos no tienen la misma naturaleza que las primeras? Luego, si los principios pueden servir para colmar una laguna y, por tanto, regulan como cualquier norma, ¿por qué no considerarlos normas jurídicas? Estas dos preguntas se las plantea Bobbio y en seguida concluye que los principios son, sin lugar a dudas, normas jurídicas (1997, p. 240).

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Teoría del derecho

o un comportamiento. El efecto de ello es que se reduce el ámbito de actuación de la libertad de opinión y expresión. En este caso, el propio derecho ha incorporado la moralidad a la regla de reconocimiento con el objeto de reconocer qué le pertenece y qué no.

Finalmente, regresemos a la pregunta inicial de este párrafo. Si la propuesta hartiana se refiere a reglas primarias y secundarias, ¿dónde quedan los principios generales? Los principios, de acuerdo con lo dicho y dado que regulan conductas de los seres humanos (no son normas de producción normativa), se incorporarían a las primarias. Eso sí, su incorporación como normas válidas al ordenamiento jurídico debe venir

respaldada por la jurisprudencia (regla de reconocimiento), en el caso de los principios no positivizados, o por su incorporación expresa a la normativa (usualmente la Constitución). Asimismo, la recepción formal de los principios en un texto dictado por el órgano legítimo o los jueces,

como ya se dijo, puede incorporarlos como normas jurídicas válidas.

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Las características

de coherencia y plenitud DE UN ORDENAMIENTO JURIDICO

3.1.

Plenitud

3.1.1. Definición De la fe ilimitada en la ley, que sirvió de sustento teórico a los procesos de codificación europea (Código Civil francés de 1804), nace el dogma

de la plenitud del ordenamiento jurídico. Debido a esta declaración, se afirma que el ordenamiento no tiene grietas y que el legislador puede regular todas y cada una de las conductas humanas. No obstante, dicha creencia reviste también una motivación política de la era de la Revolución Francesa: eliminar cualquier acto de discrecionalidad judicial. Ciertamente, la pretensión de estos legisladores fue muy distinta al resultado final, pues la ley resultó incapaz de regular el dinamismo y la

infinidad de los comportamientos sociales. En consecuencia, este fracaso permite entender la plenitud del ordenamiento jurídico desde otra perspectiva: dicho ordenamiento ya no es completo, sino completadle. Y, por ende, todo operador del derecho —léase jueces— está obligado a dar una respuesta, aun legislador no haya previsto norma para un caso concreto. en este nuevo concepto de plenitud se acepta que junto a del ordenamiento existen lagunas del derecho. Lagunas que

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cuando el Por tanto,

las normas no pueden

Teoría del derecho

obviarse, porque lo que se requiere es subsanarlas con soluciones ofrecidas por la propia sistematización jurídica. Ahora bien, antes de mencionar cuáles son esos métodos de solución de las lagunas, hace falta aclarar que el silencio del legislador no siempre

puede calificarse como una laguna. En algunos casos la abstención del legislador puede ser consciente, es decir, puede tratarse de un vacío norma­ tivo, ya que él considera que ese supuesto de hecho no debe ser regulado (Rubio, 1991, p. 286). No obstante, nos centraremos en esta distinción cuando abordemos el capítulo referido a la integración normativa.

3.1.2. Métodos de integración Dado que el juez siempre está obligado a dar una respuesta jurídica a cualquier caso (artículo 139.8 de la Constitución), deberá utilizar los llamados métodos de integración para salvar cualquier laguna del derecho. Los dos métodos de integración doctrinalmente aceptados son la aplicación analógica de otra ley o la aplicación de los principios generales del ordenamiento. Sobre estos últimos, es importante señalar que solo funcionan como métodos de integración los principios generales no

explícitos (o no expresos, como los hemos llamado), pues si los explícitos regulan un hecho no habría, en estricto, una laguna: estarían regulando

el hecho como cualquier otra norma (Bobbio, 1997). Nótese, que ambas soluciones se limitan a emplear normas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico. 3.2.

Coherencia

3.2.1. Definición Otra de las características básicas de un ordenamiento jurídico es el de ser coherente. Esto quiere decir que el ordenamiento no puede tener dos normas incompatibles. A estas relaciones de incompatibilidad también se les denomina antinomias. Es evidente que dentro del ordenamiento

jurídico estatal no se puede admitir que una ley A señale que «Todos los 86

Elmer Guillermo Arce Ortiz

trabajadores deben pagar impuesto a la renta por un monto equivalente al 15% de sus ingresos» y simultáneamente que otra ley B señale que

«Todos los trabajadores están inafectos al pago del impuesto a la renta». Por tanto, ambas normas no pueden subsistir paralelamente en un ordenamiento, ya que el principio de coherencia no lo permite.

En el ejemplo de incompatibilidad dado, las dos normas, además de pertenecer a la misma sistematización, se aplican al mismo conjunto de personas (ámbito subjetivo) y provienen del idéntico origen (estatal), por ello, no hay ninguna duda que una será válida y la otra inválida. Las dos no pueden ser válidas simultáneamente. Por ende, una de ellas desaparece. No obstante, es preciso señalar que no estamos en presencia de una derogación, ya que en esta última existe una voluntad legislativa explícita de desaparecer la incompatibilidad. En otras palabras, en la

derogación el juez debe optar o por una ley o por otra. Pero, volvamos al ejemplo anterior. ¿Qué pasa si cambiamos el tenor de la ley B por: «Los trabajadores del sector agrario están inafectos al pago del impuesto a la renta»? Exceptuando los posibles cuestionamientos por violación del principio de igualdad que se pueden hacer a esta norma, nos damos cuenta de que la incompatibilidad antes señalada ya no es absoluta. Esto quiere decir que las leyes A y B ya no se aplican al mismo conjunto de personas, aunque sigan siendo parte del mismo ordenamiento y tengan idéntico origen. Precisamente, por tener una incompatibilidad parcial, tanto la ley A como la ley B pueden considerarse válidas simultáneamente. Ello supone, claro está, que la ley A será inaplicada justamente en el ámbito de aplicación subjetiva en que opera la ley B: «los trabajadores del sector agrario». En consecuencia, la coherencia del ordenamiento jurídico exige

declarar inválida toda norma que mantenga una incompatibilidad absoluta con otra. No puede coexistir en el mismo sistema lógico un «q» y un «Aq». De otro lado, para el caso de una incompatibilidad parcial, el principio de coherencia obliga a inaplicar, no a declarar inválida, una de las dos normas.

87

Teoría del derecho

3.2.2. Los problemas de contradicción de normas (reglas o principios). Soluciones generales No es momento de analizar detalladamente los mecanismos de solución

que el ordenamiento utiliza para salvar sus contradicciones, pues este tema será tratado más adelante. Sin embargo, nos interesa decir que la doctrina señala tres criterios básicos para salvar incompatibilidades entre normas-reglas. El primero de ellos es la jerarquía. En segundo lugar, la norma especial debe preferirse sobre la general. Y, por último,

en cuanto a la temporalidad, se debe preferir la norma posterior a la anterior. En suma, estos criterios son las «reglas de oro» para solucionar las contradicciones entre las normas de un ordenamiento1. Estos criterios, como se ha dicho, bien pueden ser utilizados para resolver contradicciones entre reglas; empero, su uso debe ser matizado cuando los principios entran en contradicción con reglas o con otros principios. Cuando la incompatibilidad involucra de alguna manera a un principio general expreso —es decir, reconocido en el ordenamiento jurídico como norma— contra una regla emanada del legislador, el problema de contradicción se transforma automáticamente en uno

de interpretación o de argumentación jurídica. En otras palabras, se analiza si la regla legislativa encaja en el ámbito de aplicación del principio, dado que ella supone una deducción del mismo. No obstante, cuando la incompatibilidad involucra a dos principios contradictorios, ambos tendrán que ponderarse a efectos de obtener una regla de ese proceso de ponderación. Consecuentemente, la regla que resulte de ese procedimiento se aplicará, en algunos casos, o servirá para medir la licitud de la regla emitida por el legislador. Pero este tema lo abordaremos más adelante con mayor detalle.

1 No obstante, es preciso aclarar que el uso de estos criterios tampoco puede ser automático, ya que dicho automatismo puede llevarnos a respuestas incoherentes. Sobre esto regresaremos en el capítulo respectivo.

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Tercera parte DERECHO Y SOCIEDAD

Bases para un análisis

de los poderes sociales COMO DINAMIZADORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL

1.1.

La CREACIÓN Y APLICACIÓN DE NORMAS JURIDICAS: ¿PERSIGUIENDO LA EFICACIA?

Ni en los momentos de mayor radicalidad del formalismo jurídico ha estado ausente el interés por la eficacia del derecho. A pesar de que los formalistas fundan la justicia de la norma jurídica en su propia validez, no han sido pocos los que han incorporado algunos matices con el fin de acercar el derecho a la realidad. Ahora bien, usualmente dicha realidad se ha incorporado al derecho a través del método sociológico de interpretación jurídica: «la interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales, del más diverso tipo, del grupo social en el que va a producirse la aplicación de la norma» (Rubio, 1991, p. 301). Es evidente que esta presencia sociológica en la interpretación de la norma apunta solo a «redondear» su propia aplicación: por más justificaciones que existan en la realidad para no utilizar dicha norma, el juez tendrá que hacerlo porque está sometido a ese mandato. Lo único

que le está permitido es interpretar, dentro de los marcos de ambigüedad que pueda contener la norma.

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Teoría del derecho

Al respecto, creo que esta labor marginal que ha tenido el análisis sociológico para el derecho debe cambiar. Y decimos esto, en el sentido

de que el análisis del poder y de los poderes sociales se hace cada vez más necesario para entender la génesis de un ordenamiento jurídico. La creación de la norma jurídica tiene en su nacimiento la representación de intereses de determinado grupo o grupos de poder. De hecho esta

constatación no es nueva, ya que se puso de manifiesto cuando tratamos el tema del concepto de ordenamiento jurídico. Ahora bien, para finalizar hace falta preguntarse: ¿de qué sirve conocer las estructuras de poder que se esconden tras un ordenamiento jurídico? Sin duda, dichas estructuras nos permiten entender y explicar la tendencia económica, política, religiosa, cultural, etcétera, de un orden jurídico. Y, en segundo lugar, nos permiten detectar los espacios en donde es necesario promover contrapoderes que en su disputa con otros incentiven la democracia. La permanencia de poderes sociales únicos y absolutos, sin contrapoderes también sociales, solo apunta a crear estructuras totalitarias o arbitrarias. 1.2.

El estudio del poder en el Estado: DE LA TEORIA DEL ESTADO A LA TEORIA DEL PODER

Cuando hace unos capítulos definimos al ordenamiento jurídico señalamos que se trata de «un conjunto de normas emanadas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado». Luego, a partir de esa noción, pudimos deducir que un ordenamiento jurídico nace al tiempo que se organiza un centro de poder, cualquiera que fuere. Sin duda, el centro de poder organizado más importante de una sociedad es el Estado y, precisamente, en su nacimiento se forma también el ordenamiento jurídico estatal. Decir que el Estado configura un centro de poder autónomo e independiente que persigue fines propios en bien de la sociedad en su conjunto es un dogma difícil de creer. Me parece que esta postura es

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

una vía fácil para soslayar una realidad mucho más compleja dentro del Estado. Por ejemplo, nadie puede negar que haya Estados más débiles,

como los de países tercermundistas, que terminen representando los fines o intereses de los grupos dominantes de la sociedad y no de la sociedad en su conjunto. Y, aún más, en el caso de que aceptemos que el Estado es un centro de poder imparcial y que toma decisiones solo en función del bien común, tampoco vamos a negar que haya grupos de interés que pugnarán por imponer sus intereses como fines estatales. La disputa de estos ámbitos de poder en una sociedad estatal no se soluciona con normas, sino también con mayor o menor poder. Por ello, el Estado solo podrá imponer sus fines, si constituye el poder social más fuerte en su ámbito. Un jurista no puede aceptar que el ordenamiento jurídico por haber nacido del poder estatal sea eficiente desde el punto de vista social. O, mejor dicho, aunque el jurista deba aceptar que este ordenamiento es derecho, por más ineficiente que sea, nada le impide ir al fondo del problema para mejorarlo. Un ejemplo de ello es que en este libro hemos optado por un concepto normativo de derecho, pero eso no impide que seamos críticos con este. Creo que profundizar en la génesis política del ordenamiento jurídico estatal es un reto necesario de cualquier jurista que aspire a un derecho más equilibrado y razonable. Vamos a analizar, a continuación, las posturas teóricas que han pretendido, desde la sociología, estudiar el poder estatal.

1.2.1. La visión restrictiva desde la teoría del Estado Tanto la ciencia política como la sociología trataron de centrar su estudio en el Estado por ser el poder de mayor envergadura en la sociedad. La preocupación básica estuvo en analizar su naturaleza, sus fines, las características de su poder, su organización y su relación con otros poderes —otros gobiernos o la Iglesia católica— (Jellinek, 1958). Esta teoría parte de la «indivisibilidad del poder del Estado», por lo que se construye una ficción: no hay otros poderes internos al Estado que 93

Teoría del derecho

cuenten con relevancia. Es más, se da a entender que un Estado agrupa ciudadanos individuales, con lo cual sus intereses particulares nada tienen que disputar al poder estatal. El Estado somete a los individuos y a cambio funciona como guardián de sus propios intereses. Sobre esta base se construyó la corriente positivista o formalista del derecho. Es decir, la voluntad del Estado es derecho (Gierke y Kelsen). De esta manera, esta percepción rompe cualquier puente entre el ordenamiento jurídico y su realidad circundante: el derecho es expresión del poder estatal sin más (solo interesa la forma, pero no el contenido). La teoría del Estado simplifica el problema del poder y presenta al Estado como una estructura maciza y unitaria que pretende lograr sus propios fines. Es tanta la fe que se le tiene que se le visualiza como

un mastodonte que responde solo a un mandato propio para seguir su destino. El Estado es, pues, independiente, imparcial y autónomo en la toma de sus decisiones políticas y normativas.

1.2.2. La teoría del poder Desde Weber, la sociología abandona el rumbo de las grandes teorizaciones en torno a la realidad del Estado y centra su análisis en el contenido antropológico del poder. Desde esta perspectiva se parte de la idea de que el poder no es algo periódico, como el Estado u otras estructuras

transitorias, sino algo permanente, ínsito en las comunidades1. La faceta primordial de la realidad política estatal ha sido siempre la relación gobernantes-gobernados, que se manifiesta en una organización típica y en otra de órganos que funcionan al servicio del poder. Este corte estructural de la realidad política revela los aspectos organizativos y funcionales del poder estatal, pero no explica nada acerca de la propia dinámica del Estado. Los fenómenos de influencia sobre el poder,

1 Véase Pablo Lucas Verdú. 1969. Principios de ciencia política. Madrid: Tecnos, p. 115 (este libro no figura en las referencias bibliográficas).

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tales como presiones de grupos, oposiciones o críticas a las decisiones, evidencian aspectos de la dinámica política.

El Estado es solo una de las tantas asociaciones a las que el hombre puede pertenecer en su vida diaria. Y estas otras asociaciones comportan intereses de grupo que conviven con el interés estatal. Como dice Laski, el Estado soberano que vemos a través de las concepciones filosóficas es un ser que no existe sino en la imaginación de los teóricos. El poder es un

fenómeno que nace de una organización social con fines propios y que permanece mientras ella exista (participación en toma de decisiones). Si tuviéramos que hacer una radiografía de los poderes que emiten un ordenamiento jurídico, diremos que el poder estatal es uno de los

tantos que participa en la construcción de normas jurídicas. Al lado de él, juegan sindicatos, medios de comunicación, empresas, asociaciones

ambientalistas, organizaciones religiosas, familia, comunidades campesinas y nativas, entre otros. Solo que hecha esta apreciación, debemos hacernos una pregunta muy complicada: ¿en esta amalgama de poderes siempre prevalece el bien común que persigue el Estado? Seguramente la respuesta a esta interrogante tenga un carácter reservado por su complejidad, pero lo que sí estamos en condición de hacer es indicar que prevalecerá siempre el poder más fuerte. No hay jerarquía de poderes en la realidad: si es el Estado, este impondrá los fines a los demás grupos; si se trata de otro centro de poder no será el Estado el que se imponga (Ramírez Jiménez, 1972, pp. 70 y ss.).

Así, dentro de la sociedad contemporánea «todo es una lucha por el

poder». Y quien lo alcance tendrá la posibilidad de hacer prevalecer su propio interés. Por eso, es tan importante que los actores y los partidos políticos que busquen acceder a las instituciones estatales tengan claro que su importancia está en enarbolar fines sociales que tiendan al bien común (cualquiera que fuera su postura ideológica), ya que ello permitirá que se utilice el poder estatal como uno independiente y de presión frente a los poderes menores. No obstante, la personalización de la política peruana y su inexistencia de compromiso con el bien

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Teoría del derecho

común pone en serio riesgo la imparcialidad de las instituciones estatales. En este contexto, no llama la atención que sea legal que el sector privado

—léase empresas— pueda ejercer presión sobre un funcionario público a favor de sus intereses (ley 28024, ley de gestión de intereses o lobbies). En todo caso, el funcionario público, como puede ser un congresista, no decide ante un conflicto de intereses desde su real saber o entender, sino influenciado por poderes sociales más fuertes. Por ello, en lugar de legalizar el lobby, mucho más relevante sería exigir del funcionario público un esfuerzo por consensuar los intereses en conflicto. Incluso se podrían crear espacios de diálogo social que permitan a los actores y al Estado llegar a acuerdos con un nivel de eficacia mayor. Sin embargo, el único deber democrático no puede ser la imparcialidad del Estado, puesto que tanto o más importante que ella es también la promoción y la consolidación del poder de los grupos de interés en una sociedad (poderes en teoría menores que el estatal). Demás está decir que uno de los presupuestos necesarios para un diálogo social aceptable es el equilibrio de los poderes en conflicto. No hablamos de igualdad de poderes, porque ese es un escenario utópico, sino de algo más modesto: semejanza de poderes. Finalmente, la única manera que existe de anular los poderes dominantes en una sociedad es promoviendo la consolidación de los poderes sociales más débiles y tener presente lo importante que es para una democracia la imparcialidad del Estado (entendido como defensa militante del interés o bien común). Solo una competencia en semejantes condiciones de los distintos grupos de poder que deben gobernar el Estado nos permitirá gozar de un ordenamiento jurídico fiable y eficiente. El consenso alcanzado en una realidad democrática con potestades semejantes es garantía de permanencia de la norma jurídica emitida. El estudio desde la teoría del poder es una asignatura pendiente para todos aquellos que creemos en la mejora del derecho peruano.

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1.3.

Sobre el equilibrio de los poderes sociales Y LA IMPARCIALIDAD DEL ESTADO EN EL PERU

El objetivo de este texto no es hacer una exposición detallada de estos dos problemas desde la teoría del poder en el Perú, sino, sobre todo, brindar algunas pautas o comentarios generales al estudiante de derecho para que cuente con una hoja de ruta del tema. Empecemos por el equilibrio de poderes sociales en el país. Creo que podemos admitir que hay una gran cantidad de colectivos (o grupos de interés) en seria desventaja de poder y de institucionalización. Sin que se pretenda afinar una agenda con jerarquías, tenemos, en primer lugar, la exclusión social de las mujeres (de la economía y de la decisión política), que no cuentan con canales de expresión de sus intereses. En segundo lugar, otro grupo que debe tener tratamiento prioritario, por su déficit de poder, es el de los ciudadanos miembros de comunidades campesinas y nativas, que no son consultados para redactar una sola ley ni para tomar una decisión de Estado. En tercer lugar, hace falta consolidar el poder de los trabajadores, tanto autónomos como subordinados, para equilibrar en algo la supremacía de los empresarios. Obviamente, esta consolidación debería realizarse en paralelo con una democratización necesaria en el seno de las organizaciones sindicales. Por último, debemos pensar también en los ambientalistas o en los micro y pequeños empresarios, por señalar otros ejemplos. Actualmente, existen en el Perú poderes tan fuertes como fueron los de los terratenientes en su momento. Las empresas mineras, con su pretendido éxito, dictan pautas de vida en materia laboral, administrativa, ambiental, etcétera. Las trasnacionales, como Telefónica, tienen tanta influencia en la sociedad que a menudo tratan de imponerse sobre los colectivos más débiles, tal como lo demuestra su alta litigiosidad en juicios constitucionales por violación de derechos fundamentales. Estos poderes fuertes no apuestan, obviamente, por el consenso, ya que sus influencias sobre las instancias de poder son más efectivas. En suma, los enfrentamientos entre poderes han abandonado las calles 97

Teoría del derecho

y se han transportado, en la actualidad, a las oficinas de los funcionarios del Estado con capacidad de decisión. De otra parte, la imparcialidad del Estado muchas veces se quiebra cuando hay intereses de grupos dominantes en juego, sobre todo de tipo económico. En este contexto, el Estado pierde independencia cuando se somete a las pautas de dominio de otros poderes gubernamentales más fuertes. Recordemos que Estados Unidos exigió al Perú emitir

ciertas normas jurídicas como condición para suscribir el Tratado de Libre Comercio (TLC). Al respecto, creemos que si bien no habría por qué estar en contra de dichos tratados, hay que evitar que estos sirvan de pretexto para extender situaciones de dominación. Obviamente, el Estado peruano también pierde independencia cuando accede a los condicionamientos de empresas transnacionales. En consecuencia, si se advierte el déficit nacional, es imposible imaginar un ordenamiento jurídico peruano inclusivo de todos los intereses y los grupos de poder en juego. Por tanto, la única forma de lograr dicha inclusión es asumiendo, en primer lugar, que el derecho

es un reflejo de esta situación. Por eso, si el jurista tiene un sentido de justicia democrático, debe preocuparse por influir en estos cambios. 1.4.

Poderes sociales autoexcluidos del ordenamiento JURIDICO ESTATAL EN EL PERU

Hasta ahora nos hemos referido a algunos poderes sociales que le disputan la hegemonía al Estado con el fin de que el ordenamiento jurídico de la

nación admita sus intereses. Sin embargo, hay muchos centros de poder que forman sus propios ordenamientos al margen del ordenamiento estatal. Por el alcance de su poder, como ya se dijo, buscan crear sus propias estructuras (órganos de emisión y aplicación de normas), así como su propio ámbito de actuación. Ya nos hemos referido a la Iglesia católica o a la FIFA como ejemplos de estos ordenamientos autónomos del Estado y que le disputan su poder.

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Ahora bien, estos dos casos mencionados tienen la particularidad de que su poder reside en ser instituciones globales con gran presencia en las naciones. Por ello, me gustaría presentar en este breve análisis del

poder en el Perú dos casos de autoexclusión del ordenamiento estatal que sin representar a poderes de jerarquía mundial han logrado su

independencia.

1.4.1. La informalidad Cumplir con la formalidad es cumplir con el ordenamiento jurídico estatal, mientras que actuar al margen de tal sistematización implica tener

actos o actividades informales. Los individuos no son informales en sí mismos, sino que dicha característica recae sobre sus actividades. De Soto ha dejado entrever que este fenómeno abarca todos los incumplimientos de normas jurídicas que sean tolerables por los ciudadanos (2009). Así, por ejemplo, un narcotraficante o un contrabandista al contravenir

normas penales no solo es un informal, sino también un delincuente. Por lo demás, la tolerancia a ciertos incumplimientos normativos representa un fenómeno más social que jurídico. Por ejemplo, para muchos es inadmisible que un juez del Estado peruano reciba una remuneración mínima vital por debajo de lo que señalan las normas. No obstante, la ciudadanía, como concepto abstracto, puede tolerar estos incumplimientos por parte de un empleador, aún más si su empresa es pequeña y recién se está consolidando. O puede admitir que un individuo no pague sus impuestos debido a que sus ingresos son muy exiguos o no tiene trabajo. Asimismo, puede convivir con las combis o

los taxis piratas, puesto que son una herramienta de trabajo para miles de desempleados. Tal parece que la informalidad admite incumplimientos de normas jurídicas estatales, como efecto reflejo de lo que ocurre en la realidad

económica. Trataré de explicarlo de la siguiente manera: nuestra economía de tercer mundo tiene la característica de tener una pequeña masa de capital y un limitado ritmo de acumulación del mismo; por 99

Teoría del derecho

ello, termina excluyendo del sector formal a una gran masa de mano

de obra. Acto seguido, los trabajadores excedentes se ven obligados a buscar su propio trabajo para poder sobrevivir (venta de discos piratas, lavacarros en la vía pública, ambulantes, pobladores de asentamientos humanos sin registros, etcétera). Obsérvese, que no es un problema de costos de la informalidad, como sugiere De Soto, sino simplemente una traba estructural que margina a un gran sector de la población. El informal busca sobrevivir.

Sin duda, este fenómeno que busca la sobrevivencia de ciertos

grupos, y que por eso es tolerado por la población, nada tiene que ver con los bolsones de informalidad fraudulenta que también existe en nuestro país.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, el salto a la informalidad no significa pasar a un ámbito de la vida desregulado. Al contrario, en la mayoría de los casos, la informalidad supone el paso a una nueva regulación. Las reglas estatales son sustituidas por reglas impuestas por la autonomía privada. Algunas veces serán directivas dentro de un grupo social jurídicamente institucionalizado (por ejemplo, un grupo de pobladores de una invasión de tierras se ponen de acuerdo en aprobar un estatuto, elegir una junta directiva y/o cuestiones mínimas como la forma de lotización). Y otras no habrá organización social institucionalizada, pero sí habrán costumbres o acuerdos entre sujetos determinados (por ejemplo, los ambulantes apostados en las calles se rigen por una costumbre para dividirse la vía pública). En realidad, como se ve, en estos casos la autoexclusión no está impuesta por grupos de mucho poder económico o político, quizá su mayor poder es el de la consideración de la conciencia social.

La informalidad es un fenómeno de tipo económico que, como se ha visto, tiene efectos importantes para el derecho. Los grupos de informales en el Perú son creadores de normas jurídicas (fuera del ordenamiento jurídico estatal).

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1.4.2. Las comunidades campesinas y nativas La pluralidad cultural de nuestro país hace imposible pensar la homogeneización del derecho para todos los ciudadanos. Las comunidades

campesinasy nativas son centros depoderj urídicamente institucionalizados que cuentan con fines propios, con órganos o personas legitimados

para dictar y aplicar normas. Cuentan con costumbres ancestrales que en muchas ocasiones entran en contradicción con las normas del ordenamiento estatal.

Una de estas costumbres es el servinacuy o matrimonio a prueba, que consiste en legitimar socialmente una convivencia entre varón en edad de trabajar y mujer adolescente (desde los doce años). Obviamente, quienes conforman el matrimonio a prueba son menores de edad, los cuales son incapaces absolutos según el Código Civil. Por tanto, aquí hay un choque de ordenamientos jurídicos que se construyen sobre la base de culturas diferentes.

Hasta la Constitución de 1979 no existió voluntad de reconocer a las comunidades campesinas y nativas como un ordenamiento jurídico. Es más, en la Carta de 1933 el artículo 212 señalaba que «El estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y

administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen», confirmando la voluntad imperialista del Estado. Recién en 1979, el

artículo 149 señaló que: [L]as autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

De este modo estas comunidades se convierten en centros de poder con facultades jurisdiccionales cuando se trata de aplicar costumbres.

Pero la pregunta que queda pendiente es: ¿eso implica que una directiva

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Teoría del derecho

de las autoridades, que no es una costumbre, puede ser aplicada también

en el seno de las comunidades? Finalmente, de nuevo vale la pena resaltar que las comunidades mencionadas en este artículo constitucional no cuentan con un poder

social, político ni económico mayor que el del Estado. Aquí, lo que prima es la decisión estatal, como poder mayor, de querer respetar la pluralidad cultural en el Perú. Y ello encaja perfectamente con la voluntad de autoexclusión de estas organizaciones, porque el ordenamiento jurídico

estatal no se ajusta a sus necesidades ni intereses.

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La función social del derecho

Hecho un breve análisis sobre los distintos poderes que condicionan la creación de un ordenamiento jurídico, resta evaluar qué papel cumple

el derecho en la realidad. Es evidente que su función principal es la de convertirse en un instrumento de paz social que solucione los conflictos existentes. No obstante, existen dos grandes funciones reconocidas al derecho: otorga legitimidad al poder y orienta los cambios sociales. Vamos a reflexionar sobre cada una de ellas. 2.1.

Legitimidad

del poder

Es bastante conocida la pretendida relación de complementariedad que existe entre el derecho y el poder político (usualmente representado por el Estado). Así, el poder político reclama la existencia del derecho, puesto que este es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder; y a su vez, el derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia (De Castro, 2007, p. 83).

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Teoría del derecho

Todo poder político busca aparecer ante sus subordinados como no arbitrario y respetuoso. Y el derecho atribuye al poder político un fin y una organización dirigida para alcanzar ese fin. Esta autolimitación reglada del poder a través del derecho es la que le permite otorgarse legitimidad. En consecuencia, dicho poder se convierte en Estado legitimado una vez que acepta la regulación mínima del derecho (fines, procedimientos y órganos legislativos, órganos que aplican las normas, etcétera).

2.1.1. El Estado social y constitucional de derecho El Estado social de derecho, a diferencia del liberal, pone mayor énfasis en el papel del Estado como promotor de igualdad. Este no pretende abstenerse solo para respetar la libertad de los individuos, ya que ello puede provocar abusos de los más poderosos, sino que busca reconocer derechos sociales tales como la salud, la educación o el trabajo. La constitucionalización del Estado social de Derecho, que se inició en 1919 con la Constitución de Weimar, supone básicamente que todos los órganos estatales estén subordinados al poder constituyente

(Zagrebelsky, 2008). El Congreso, así como los poderes Ejecutivo y Judicial deben cumplir la Constitución y ninguno de estos puede cambiar por sí mismo las reglas a las que se somete el Estado. Como

se recordará, en el Estado liberal era el Parlamento el órgano que podía autodesvincular al aparato gubernamental de sus obligaciones. Con la Constitución, en cambio, la posibilidad del Estado de autodesvincularse al derecho se ha visto teóricamente neutralizada. De manera general, se ha entendido que los rasgos esenciales del Estado social de Derecho previstos en la Constitución son: Primacía de la Ley. Lo que indica esta característica es que debe primar la voluntad general de los ciudadanos. La voluntad soberana de los ciudadanos, normalmente plasmada en la Constitución y en las leyes, debe condicionar todos los demás actos normativos del sistema. 104

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Separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dado que el poder absoluto y arbitrario se concentra en un solo órgano o persona, es necesario dividirlo en varios poderes. Estos poderes a pesar de ser independientes en su funcionamiento se controlan o supervisan unos a otros. Por ejemplo, el Poder Legislativo puede controlar a los ministros de Estado mediante la moción de censura o la cuestión de confianza (artículo 132 de la Constitución), pero también el Presidente de la República puede disolver constitucionalmente el Congreso si este ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros (artículo 134 de la Constitución). La independencia de los poderes estatales no supone inexistencia de mecanismos de control entre ellos.

Legalidad de las actuaciones de la Administración Pública y control judicial de las mismas. La Administración Pública, conformada por los poderes del Estado, los gobiernos regionales y locales y los organismos autónomos constitucionales, deben cumplir con la Ley y la Constitución ya que ellas representan la voluntad general de los ciudadanos. Cuando la Administración Pública no cumple [con] la Constitución o la Ley, los administrados tenemos el derecho de recurrir al Poder Judicial por la vía del contencioso administrativo (artículo 148 de la Constitución). Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los derechos de libertad, los económico-sociales y los políticos son derechos promovidos por el Estado social como instrumentos de igualdad y de autodefensa en la sociedad (vg. libertad sindical y derechos sociales de los trabajadores). Tan importante como el reconocimiento de los derechos es la garantía de los mismos (artículo 200 de la Constitución) (Díaz, 1983, pp. 31-42).

Finalmente, la doctrina mayoritaria entiende que el Estado se encuentra autovinculado a su derecho cuando reconoce estos rasgos esenciales del Estado de Derecho en su Constitución. Algunos han

sugerido que no es suficiente la mera limitación formal del Estado, sino que hace falta una limitación rigurosa de contenido: reconocimiento de

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Teoría del derecho

la dignidad de las personas humanas. Por tanto, si no existe este respeto por la dignidad humana, no existirá un verdadero Estado de Derecho.

2.1.2. Críticas a la concepción formalista del Estado social y constitucional de Derecho La creencia de que el derecho legitima el poder político y que el Estado social de Derecho neutraliza los posibles abusos del poder/fuerza debe ser criticada. Las consideraciones que respaldan la crítica son las siguientes:

a) En primer lugar, la concepción teórica piensa que el derecho puede limitar eficientemente el poder, cuando, en realidad, un poder solo puede ser limitado por otro poder. Al respecto, Bertrand de Jouvenel advierte que toda división de poderes instituidos es mero artificio si no responde a una auténtica diversidad de los poderes sociales que encarnan. Si se trata solo del reparto de potestades en instituciones en que todas son órganos de una misma fuerza, el principio de la separación de poderes o de la primacía de la ley quedan reducidos a una separación artificial. Lo que se esconde detrás de esta crítica es que más allá de regular la realidad formal del Estado, se debe construir una sociedad con poderes sociales más equilibrados. Por tanto, cuando un poder social trate de «presionar» al Estado para que emita una norma de acuerdo a sus intereses, otro poder análogo debe funcionar como contrapeso para evitar

las arbitrariedades.

b) En segundo lugar, la función de legitimidad que asume el derecho respecto del poder político es ejercida ciegamente. El derecho al poner su mayor énfasis sobre el Estado simplemente legaliza el poder estatal, sin importar que este haya sido copado por élites de poder o no. Dado que el Estado de Derecho parte de la teoría del Estado como piedra angular de su análisis del poder, desde mi punto de vista, lo único que hace es convalidar al poder dominante que ha «conquistado» los órganos de estatal. Claro, sería muy

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distinto si los poderes sociales fueran equivalentes y llegaran a un consenso de sus intereses, pues lo que se estaría legitimando es un Estado inclusivo y representativo. Sin embargo, si este no es el caso,

los poderes más fuertes utilizan al derecho como coartada de sus afanes imperialistas. Por esta razón, nuevamente, es necesario que el derecho ponga los ojos más allá de la formalidad: en la realidad, de los poderes sociales. 2.2.

Orientación social y de promoción de intereses

En la base de esta función se halla la idea de que la sociedad actual es

pluriconflictual y se compone de diversos grupos con múltiples intereses. Así, el ordenamiento jurídico estatal tiene el deber de conciliar todos estos intereses con el fin de que los grupos sociales se sientan incluidos en el programa del bien común estatal. Ahora bien, esta idea de inclusión social en el pluralismo puede buscarse de dos maneras. Primero, desde la imposición del Estado, para cual necesitamos una organización estatal imparcial e independiente. Segundo, desde el consenso social, para lo cual necesitamos poderes sociales equilibrados y un Estado también

imparcial. Considero que desde la primera vía, desde la imposición del Estado, se corre el riesgo de que o bien el Estado «interprete» los intereses de los grupos sociales que a menudo son complejos o bien que el grupo social

dominante utilice la maquinaria estatal como un medio de dominación. El riesgo con la imposición está en la posibilidad de que el poder político se desboque y convierta en arbitrario. Por tanto, me parece que la segunda vía es más honesta respecto del conflicto social. Cada poder se autointerpreta a sí mismo y con poderes equilibrados entre todos se controlan. Es en estas circunstancias donde el diálogo y el consenso pueden ser mecanismos efectivos para la inclusión social de todos los grupos en conflicto. El Estado aun cuando quiera alinearse al lado de

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Teoría del derecho

alguno de los poderes sociales será objeto de fiscalización de los demás poderes. Todos juntos le exigirán imparcialidad. Empero, ¿se puede desde el derecho promover la consolidación de grupos de poder social? Con el objeto de que cada grupo pueda defender sus intereses en una sociedad democrática, por supuesto que es posible la acción del derecho. Cuando lo que pretende esta disciplina es que se realicen determinadas acciones lo que hace es provocar o favorecer su

realización. Para ello, utiliza medios que aseguren que al cumplimiento de una conducta le seguirá una consecuencia positiva, y en estos casos incentiva la realización de conductas a través de sanciones positivas, como pueden ser premios, subvenciones, ventajas económicas, etcétera (De Lucas, 1997, p. 92). Ciertamente en la promoción de intereses sociales es necesaria la convergencia de otro tipo de políticas. Hacen falta políticas educativas, culturales, de diálogo social formal e informal, de apoyo técnico

económico, de información, entre otras. Sin embargo, no cabe duda de que el derecho será el canal adecuado que propicie estos comportamientos estatales. Más que una función de legitimidad del poder, el derecho debe ejercer una función docente y promotora de los grupos sociales de interés, ya que solo ellos pueden defender la participación de sus fines particulares en el bien común que representa el Estado.

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Cuarta parte FINES Y VALORES EN EL DERECHO

La persona humana y su dignidad como fin DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ESTATAL PERUANO

Todo centro de poder organizado y que da vida a un ordenamiento jurídico estatal persigue necesariamente fines. Los fines funcionan como un objetivo común que unifica la pluralidad de intereses dentro de un grupo social. Por tanto, el Perú necesita un fin representado y defendido

por el Estado al que deben someterse pacíficamente los intereses de todos

los demás grupos sociales. Sin embargo, el fin estatal no es más que una abstracción que persigue un Estado imparcial y su ordenamiento jurídico. El problema es que cuando se quiere alcanzar debe medir sus fuerzas con otros poderes

sociales, con creencias culturales, con ideologías económicas y políticas, con creencias religiosas, etcétera. Todo ello se mezcla y da nacimiento al ordenamiento jurídico concreto. Por tanto, el objetivo estatal siempre funcionará como una estrella a la cual alcanzar, como una inspiración, pero difícilmente podrá conseguirse a través del derecho, ya que es una construcción de hombres y, por ende, imperfecta.

Normalmente, las constituciones contemporáneas mencionan expresamente los fines de la sociedad y del Estado, no obstante, en caso no se nombren en de manera manifiesta, el filósofo del derecho es el

llamado a construir un objetivo. A continuación, veamos qué dice al respecto nuestra Constitución. 111

Teoría del derecho

1.1.

Motor del poder estatal: LA PERSONA HUMANA Y SU DIGNIDAD

El artículo 1 de la Constitución peruana señala: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Consecuentemente, se supone que este debe ser el fin último al que todo grupo de interés de la sociedad peruana debe respeto.

En otras palabras, no hay interés más importante en nuestra sociedad que la defensa y el respeto de la persona humana. Si el derecho estatal, como todo derecho, ha de ser un instrumento

de paz social, esto es, un medio de solución de conflictos de intereses, entonces ha de resolver aquellos defendiendo y respetando a la persona. Solucionar un conflicto no es un fin en sí mismo, puesto que el fin es un

valor que ha de ser la pauta del derecho. 1.2.

La persona humana y el bien común: EL CONSENSO COMO GARANTÍA DE DERECHOS

Aun cuando este ámbito de análisis es más filosófico que sociológico, creo que no debemos sesgar el estudio del fin del derecho a lo meramente abstracto u ontológico. Y ello porque, lo hemos repetido muchas veces,

el derecho es un producto humano y no divino. Decir que la sociedad está formada por personas individuales dirigidas y sometidas a un fin estatal es un razonamiento tan ingenuo que termina por deformar la realidad. Su base está, precisamente, en lo que hemos llamado teoría del Estado. Decimos que es ingenuo porque ello implica que el Estado siempre será imparcial, por su mayor poder ejercido sobre las personas individuales, y que dichos individuos reclamarán de este ente «racional» el respeto de sus derechos fundamentales. En este esquema simple, el Estado será el promotor del bien común y marcará los patrones de justicia.

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Sin embargo, este esquema tiene dos problemas fundamentales: en primer lugar, al asumir que la sociedad está formada solo por individuos, ignora la realidad de los grupos de interés o de poder. Luego, al presumir el rol racional o imparcial del Estado, ignora que él mismo puede ser conquistado por poderes con un comportamiento autoritario respecto de los derechos fundamentales. Ahora bien, este esquema simplista no tiene relación con una realidad más compleja. Me parece que los únicos que pueden decidir cuándo se respeta su dignidad son los propios seres humanos. No el Estado. Es más, según Kant no hay dignidad de la persona, si no se le permite decidir por

sí misma1. Es decir, cada persona debe contar con la libertad de diseñar su plan de vida, conforme a sus propios intereses. El Estado, en este contexto, debe convertirse en promotor de los intereses de cada persona (a través de la garantía de sus derechos fundamentales y sus libertades públicas) a efectos de encauzarlos en favor del bienestar general o el bien común. Nótese que mientras en el esquema simple el Estado decide por las

personas, en el complejo busca ser la bisagra que permite a la colectividad alcanzar sus fines a través del respeto de la libertad de decisión de las personas. Por eso, en este segundo camino la función principal del Estado es «la construcción consensual de respuestas a las ineludibles necesidades que la vida en sociedad plantea» (Pérez Luño, 2002, p. 242). Es evidente que respetar la dignidad de la persona es reconocer la libertad de decisión en su plan de vida (de todos los ciudadanos y no solo de algunos). No obstante ello, el Estado tiene la responsabilidad de evitar que cada persona lleve su libertad hasta las últimas consecuencias, a riesgo

de romper la unidad del sistema. Y, precisamente, la manera de mantener la unidad y defender el bien común es consensuando las libertades, con el único objetivo de que todos preserven su dignidad. Es cierto que 1 Kant considera que la libertad, derecho esencial e innato del hombre, es lo que permite situar al hombre por encima del mundo de los fenómenos, haciendo de este un autofin (Álvarez Gardiol, 1979, p. 125).

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Teoría del derecho

lograr un consenso de intereses entre todos los miembros de un Estado

es imposible. Por tanto, lo más realista sería que se reconozca la libertad de decisión de los individuos que se han organizado en comunidades o grupos de interés. Allí, la dignidad de un individuo se podría proyectar en el grupo al que pertenece y este grupo sería el responsable de su defensa frente a los intereses de otros. De este modo, dicha fuerza comunal o grupal funcionaría como garantía de los propios derechos fundamentales individuales reconocidos en la Constitución (por ejemplo, derecho a la vida, libertad de expresión, libertad de opinión, libertad de reunión, libertad de asociación, etcétera). En consecuencia, lo reiteramos una vez más, la función de las comunidades de interés en la sociedad está en contraponer su poder a los poderes de otros grupos sociales con el fin de que desde estas instancias se protejan los derechos de libertad de las personas. Desde el punto de vista de la teoría del poder, esta es la única

forma de alcanzar un verdadero consenso en las sociedades democráticas.

Finalmente, teóricamente, el propósito del respeto de la dignidad de la persona humana es el de dar cabida en las decisiones a todos los intereses sociales. Es lo más justo. Se trata de promover el bienestar de todos por igual. Es evidente que hay acciones o decisiones estatales que por extender beneficios a unos, priva a otros de lo que prefieren. Por ejemplo, para lograr una atención de salud de calidad en el sector público es necesario que se aumenten los impuestos a los ciudadanos, aun cuando estos últimos no utilicen los servicios de salud estatales

y prefieran los privados. El bien común actuará en este caso con todo su peso. Resulta claro, empero, que una elección efectuada

sin considerar previamente los intereses de todos los sectores de la sociedad sería criticable por injusta y parcial. Escaparía, sin embargo, a esta imputación si las pretensiones de todos fueran imparcialmente

consideradas antes de dictar las normas, aunque en el resultado los reclamos de un sector queden subordinados a los de otros (Hart, 1980, p. 208). Esto, en suma, puede ser considerado como un aporte de la justicia distributiva en la democracia de consensos.

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1.3. LOS DISTINTOS CONTENIDOS DE LA LIBERTAD

Y EL PROYECTO DEMOCRATICO

Si consideramos que la libertad es el derecho de cada individuo a realizar su plan de vida, que es el derecho de cada persona a tomar sus propias

decisiones, ya que ello tiene una fuerte conexión con el respeto de la dignidad, estamos admitiendo que su ejercicio es un ejercicio unilateral, egoísta y autónomo. Unilateral, porque depende únicamente de la

voluntad del individuo libre. Egoísta, porque la satisfacción personal de mi libertad no repara en la complacencia de la libertad de los demás. Y autónomo, porque cada quien decide poner límites o no al ejercicio de su libertad. Como se ve, este concepto puede ser beneficioso para los afortunados o poderosos de una sociedad, pero puede significar, simultáneamente, su negación para los menos afortunados socialmente hablando. En consecuencia, bastará que una persona tenga mayor poder

material que otra en la sociedad para que el plan de libertad de la primera subordine al de la segunda. Ello, por supuesto, es evidente en una relación de servidumbre: el señor, por tener mayor poder económico

y social, reduce el plan de libertad de su siervo. En este contexto, ¿cabe otra concepción de libertad individual? Sin duda que sí. Ya no habría que poner el acento en el ejercicio de ella, sino en sus efectos: la libertad de una persona no puede lesionar la de otras personas. De este modo, se mezcla el derecho a la libertad con un ejercicio igualitario, pues todos tenemos el mismo derecho a gozar de ella. Desde esta perspectiva, una sociedad será más libre si un mayor número de personas pueden diseñar su plan de libertad con total independencia. Ahora bien, dotar de libertad el diseño del plan de vida de una persona supone eliminar cualquier tipo de dominación externa de poderes, salvo

que por voluntad propia (por ejemplo, por ley consensuada) se acepte una interferencia temporal y puntual. Por tanto, dicha acción supone pasar del plano formal de la libertad a su plano real. Así pues, la libertad

115

Teoría del derecho

real se obtiene luego de equiparar en la realidad los poderes materiales

dispares. ¿En qué se diferencian? Veamos un ejemplo. Frente al despido arbitrario de un trabajador, la libertad formal admitiría el despido y, a lo más, sancionaría al empleador con el pago de una indemnización. En cambio, en el contexto de libertad real del trabajador, no se permitiría el comportamiento arbitrario o bien porque el sindicato a través de la

negociación colectiva lo prohíbe o bien porque el trabajador cuenta con los medios materiales y técnicos suficientes para rechazar cualquier interferencia injustificada en su plan de vida.

Esta libertad real o también llamada libertad como no dominación es un concepto bilateral o multilateral, solidario y limitado. Es bilateral o multilateral, porque cualquier restricción de la libertad requiere del

consentimiento del otro. Es solidario, porque cuando ejerzo mi libertad lo hago pensando en la del otro. Y es limitado, porque mi libertad termina donde comienza la del otro. En consecuencia, el concepto de libertad que le permitiría al Estado peruano preservar el respeto de la dignidad de la persona humana no

es otro que el de libertad como no dominación. La libertad como no dominación es la base del consenso social eficiente y exige del Estado la promoción y consolidación de los grupos de interés que actúan en la sociedad. De esta manera, la responsabilidad estatal no acaba con la apertura de canales de diálogo o de expresión de intereses de los distintos grupos, sino que es necesario que dichos puentes sean eficaces para limitar las libertades ejercidas de modo abusivo. Solo desde estas instancias

colectivas de poder, como ya se dijo, se pueden garantizar los derechos fundamentales individuales. Como se ve, el fin del derecho peruano se enlaza, en último término, con la función de orientación social que le hemos reconocido también a propósito del análisis sociológico del poder en la genética de las leyes.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

1.4. LOS FINES Y LA LABOR DE FISCALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ESTATAL

Resulta importante perfilar las características esenciales del fin supremo del Estado peruano, la defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad, porque esta es la pauta que deberá seguir el ordenamiento

jurídico en general. La labor del jurista consiste así en fiscalizar si tanto las reglas como sus interpretaciones, las soluciones sobre conflictos de principios o los objetivos que persigue cada área del ordenamiento (civil, penal, laboral, administrativo, etcétera) se realizan de acuerdo al fin supremo2. Al respecto, me parece que esta labor de fiscalización debe

comprender, por lo menos, tres grandes campos: a) Primero, el jurista debe ser exhaustivo en el análisis de la validez

de las normas. Es decir, debe existir una depuración permanente de las normas que no cumplan con los requisitos de forma que impone el ordenamiento. Evidentemente, dentro de estos requisitos formales está el respeto a la jerarquía (como postulado hermenéutico) que bien puede servir de límite del contenido de las normas de rango inferior. Como ya se explicará más adelante, las normas publicadas gozan de presunción de validez, con lo cual no es difícil hallar casos de normas inválidas que son aplicadas por jueces y tribunales. Aquí, el fin contenido en el artículo 1 de nuestra Constitución también funcionará como un mecanismo de control del contenido de cada norma. b) Segundo, el jurista no debe contentarse con la incorporación formal de los fines del derecho a la normativa, pues debe pregonar 2 La función de los fines o valores es la de «servir de elementos críticos para valorar cualquier normativa jurídica existente. Las normas que rigen en nuestras sociedades pueden contrastarse con un código determinado de valores. Y ese contraste valorativo puede llevarnos a contradecir la legitimación original de la normativa, neutralizando su aceptación por los destinatarios de la misma» (De Castro, 2007, pp. 342-343).

117

Teoría del derecho

su eficacia real. A veces los fines terminan siendo «letra muerta» para el derecho. La incidencia de las construcciones doctrinales

acerca de los fines sobre la cultura o la moralidad social fuerzan al legislador estatal a mantener su imparcialidad. Asimismo, frecuentemente, los objetivos de las leyes traicionan el fin de un ordenamiento jurídico y hacen prevalecer la libertad

de decisión de unos y anulan la libertad de decisión de los otros. Hace ya unos veinte años que la legislación laboral está reforzando el interés empresarial de mayor productividad en desmedro del interés de los trabajadores por mantener o mejorar sus condiciones

de trabajo. Por ejemplo, el decreto legislativo 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa, tiene por objetivo fundamental

«ampliar el mercado externo e interno de las MYPES a efectos de crear más puestos de trabajo». Es decir, cualquier interés de

los trabajadores se subordina al de crear más empleos, que por lo demás resume implícitamente un favor al interés empresarial. La operatividad del fin supremo del Estado se anula, puesto que abandona la conciliación de los intereses de los dos actores sociales poniendo en riesgo el ejercicio de la dignidad de algunos seres humanos. Me parece que una ley que no respeta el fin supremo de la sociedad y del Estado, señalado en la Constitución, debería tener la calificación de inconstitucional.

c) Tercero, el fin del derecho también sirve como una pauta a seguir en la interpretación de reglas o en la ponderación de relaciones de conflictos entre principios. Dado que los principios muchas veces defienden intereses opuestos es necesario que se cuente con una pauta de solución de conflictos. Por ejemplo, ante la sanción impuesta a una discoteca por impedir el ingreso a persona en atención a sus rasgos raciales, el dueño del local alega su inocencia sobre la base de la libertad de contratación. Como se ve, tanto la discriminación

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

(artículo 2.2 de la Constitución) como la libertad contractual (artículo 2.14 de la Constitución) son dos derechos constitucionales que entran en conflicto. Dejamos para después nuestra opinión acerca de este tema en concreto, pero sí queremos anotar que el fin del derecho nos puede dar una pauta para resolver este choque de intereses. 1.5.

La necesidad de una visión externa de moralidad

Hasta aquí hemos seguido una visión interna, esto es, hemos descrito la función de los fines desde la lógica del ordenamiento jurídico. No obstante, es comprensible que desde esta perspectiva, el jurista asuma

la moralidad del sistema y que por ello trate de detectar infracciones o dé cuenta de cumplimientos insatisfactorios del fin supremo. Y lo hará así, porque asimila lo prescrito buscando orden y coherencia. Sin embargo, esta visión interna puede limitar la actitud crítica, ya que el jurista se encierra en un círculo vicioso que le impide tomar distancia de la real moralidad del ordenamiento jurídico. De este modo, se convierte en un juez o en un participante del sistema que posiblemente no puede trascender sus propios valores y principios morales. Ello no quiere decir que, apartir de una visión externa, el j urista no pueda

enjuiciar moralmente a todo el ordenamiento jurídico; lo hará, claro está, desde una moral ideal (Prieto Sanchís, 1997, pp. 58 y ss.). Esa será la única manera de reflexionar acerca de los fines del derecho y de la eficiencia de

sus principios o reglas para alcanzarlo. Esta visión externa permitirá,

pues, ver al derecho como un objeto dinámico y cambiante. Obviamente, desde aquí el jurista no puede predicar la invalidez de una norma jurídica,

pero sí puede proponer su ajuste a las pautas de una moralidad ideal con la finalidad de mejorarla.

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Quinta parte TÉCNICA JURÍDICA

Fuentes del peruano

ordenamiento jurídico estatal (I). Constitución, tratados Y LEGISLACIÓN

Por fuentes del derecho entendimos «los hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producción jurídica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o derogación

de las disposiciones o normas que lo integran» (Pizzorusso, 1989, p. 144). De ahí que en el presente capítulo solo estudiemos actos jurídicos del Estado peruano que crean tres tipos distintos de disposiciones o normas

escritas: la Constitución, las leyes y sus reglamentos. Obviamente, en un examen de las fuentes del ordenamiento peruano, corresponde ahondar en las normas que regulan los modos de producción de cada una de estas disposiciones. Por ejemplo, el objeto de estudio en este capítulo abarca el procedimiento legislativo o

pasos formales necesarios para crear una ley. Entiéndase que no vamos a estudiar de qué trata la Constitución o una ley (lo cual implica un estudio material del producto normativo), sino cómo se crea o se deroga una Constitución, así como la forma de crear, modificar o derogar una ley. Desde esta perspectiva, por ejemplo, hace falta diferenciar claramente entre la ley como norma (producto de un procedimiento) de la Ley como procedimiento (fuente del derecho).

123

Teoría del derecho

Todo ordenamiento jurídico regula los modos de producción de sus normas. A ellas las hemos llamado también reglas de reconocimiento en sintonía con la tesis de Hart. De manera general, sobre ellas me gustaría advertir dos cosas: primero que, en su mayoría, estas reglas, que regulan los procedimientos y requisitos de constitución de una norma jurídica, se encuentran, sobre todo, en la Constitución.

En segundo lugar, como ya lo hemos sostenido, los modos de producción de las normas no se encuentran siempre reconocidos de modo expreso en la normativa, sino, al contrario, muchas veces los jueces deben concretarlos o crearlos por vía jurisprudencial. Las reglas que reconocen a una norma como parte del ordenamiento jurídico muchas veces contienen decisiones construidas en los propios tribunales judiciales. Por ejemplo, cuando el legislador emite una ley contraria a la Constitución, será el juez quien deba derogar dicha ley. Y lo hará, tras detectar la contradicción entre ley/Constitución, sin importar que el

legislador haya seguido paso a paso el modo de producción (procedimiento legislativo). También puede darse el caso de que un tribunal judicial aplique una práctica social en lugar de una ley, ya que esta última ha

caído en desuso. Es verdad que en términos generales no pueden existir costumbres contra legem, pero ¿qué obliga a un tribunal aplicar una ley que ya no es eficaz en la medida que nadie la respeta? Por eso, junto a las normas que regulan los llamados modos de producción hay que analizar las decisiones judiciales que los aplican o que los crean.

1.1. La Constitución 1.1.1. La Constitución como fuente La Constitución o norma fundamental del ordenamiento jurídico peruano es el instrumento j urídico y social que convierte a una colectividad desorganizada en una colectividad jurídicamente institucionalizada. La totalidad de los ciudadanos peruanos fijan un orden (fines) y se

autoorganizan mediante la creación de la Constitución. De ahí que ella

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

sea la decisión política fundamental de todos los peruanos y siente las bases para la construcción de un ordenamiento jurídico. La Constitución contiene básicamente dos partes: en primer lugar, la parte dogmática, en la cual se reconocen los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y se ofrecen las garantías respectivas para su protección. En segundo lugar, la parte orgánica, en la cual se impone la estructura del Estado (básicamente, poderes estatales y

organismos autónomos constitucionales). La Constitución, al proceder de la decisión del poder constituyente (pueblo soberano), no está sujeta a límite temporal ni material alguno. Su vocación de permanencia excluye cualquier límite temporal. Y su libertad para regular cualquier material deja en claro que no existen restricciones en este sentido. El poder constituyente «asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes»1. En una democracia representativa, como la nuestra, la Constitución

solo puede ser emitida por una Asamblea Constituyente (en el año 1993 se le denominó Congreso Constituyente Democrático [CDC])

que representa al poder análogo. El propio poder constituyente es el único que puede autoimponerse las pautas para la creación de una Constitución. La reforma de la Constitución puede ser total o parcial (artículo 32.1 de la Constitución). La total implica la sustitución de la Constitución por una nueva o distinta, mientras que la reforma parcial supone mantener la misma sumándole algunas enmiendas. Para el Tribunal Constitucional la diferencia entre una transformación total y una parcial está en que la total implica variar el núcleo duro (o Constitución histórica) de la Carta,*

Tribunal Constitucional, sentencia 014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, p. 16.

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Teoría del derecho

aunque no se modifiquen todos los artículos2. El núcleo duro son los principios o presupuestos básicos de la organización política, económica

y social que se repiten en las Constituciones peruanas. Consecuentemente, si partimos de esta consideración del Tribunal Constitucional, efectivamente, concordamos con él en que el Congreso de la República solo debería realizar una reforma parcial de la Carta3. Y ello, además, en la medida que el Congreso es un poder constituido, por ser derivado del constituyente, que se encuentra sujeto a límites formales y materiales.

Por otro lado, en cuanto a los límites formales, el artículo 206 de la Constitución señala el procedimiento que ha de seguir una reforma parcial. Así, la Ley de Reforma Constitucional debe ser aprobada o bien por referéndum o bien por el Congreso de la República. Ambos procedimientos son excluyentes. Para el referéndum, primero debe

aprobarse el proyecto de reforma con 66 votos en el Congreso (mayoría absoluta del número legal) y luego se somete a la consulta popular. Para la aprobación por parte del Congreso, este debe acordar el proyecto de reforma en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de

congresistas, es decir 87 votos. De otra parte, en relación a los límites materiales, el último párrafo del artículo 32 impone a la reforma parcial aprobada por referéndum, y, por supuesto, a la que es aprobada por el Congreso sin referéndum (mediante el artículo 206), el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. Por ende, queda prohibido aprobar una reforma constitucional que suprima o disminuya los derechos de la persona recogidos en la Constitución.

2 Tribunal Constitucional, sentencia 014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, considerando 122, p. 28.

3 Tribunal Constitucional, sentencia 014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, considerando 108, p. 25.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Finalmente, dado que el artículo 32 de la Carta peruana reconoce la reforma total mediante referéndum, el Tribunal Constitucional admite

que cualquier proyecto de reforma total (bien sea del Congreso o de una Asamblea Constituyente) debe ser sometido obligatoriamente a referéndum. El pueblo soberano es el único que representa al poder constituyente y tanto el Congreso como la Asamblea solo pueden

presentar proyectos.

1.1.2. Control de la constitucionalidad de las leyes y otras normas de inferior jerarquía La Constitución, al ser un orden preceptivo que emana del pueblo, se

dirige tanto a los poderes del Estado por ella constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) como a los ciudadanos. Los legisladores de todos los niveles deben respetar sus pautas, así como los ciudadanos también están sometidos a ella (por ejemplo, a través del respeto de los derechos fundamentales). La relación del legislador y de los ciudadanos respecto de la Constitución es de total subordinación. Sin embargo, la lesión de la misma por parte del legislador es muy distinta a la que puede generarle un ciudadano. El legislador daña a la Constitución vía actos normativos (denominados leyes, por ahora) porque esta es la forma de expresión que

reviste su autoridad. En cambio un ciudadano, que no emite normas, lesionará a la Constitución mediante acciones u omisiones, es decir, a través de comportamientos. En este subcapítulo nos interesa, pues, estudiar qué pasa cuando una ley o una norma con rango de ley (decretos legislativos o de

urgencia) contradicen la Constitución. Queremos analizar las fórmulas de protección que tiene la Constitución cuando una norma de inferior jerarquía la desvirtúa. Por lo demás, estas situaciones de conflicto entre normas son recurrentes en nuestro ordenamiento, ya que las leyes o normas con rango de ley gozan de la presunción de constitucionalidad.

127

Teoría del derecho

Por eso el control de la constitucionalidad de una ley es posterior a su publicación y entrada en vigencia. En cambio, no nos interesan las lesiones que un ciudadano pueda ocasionar puesto que estos comportamientos serán impugnados

mediante acciones de garantía como el hábeas corpus, acción de amparo o hábeas data. Ahora bien, una ley (o norma con rango de ley) de inferior jerarquía que supuestamente contradice la Constitución debe someterse a cualquiera de los mecanismos de control constitucional. Ciertamente,

dichos mecanismos defienden la supremacía normativa de la Constitución frente a actos legislativos que buscan agredirla. Por tanto, a continuación, analizaremos los tipos de control constitucional: el control concentrado y el control difuso.

1.1.3. Control concentrado El constitucionalismo europeo durante el periodo entre guerras (Constitución alemana de Weimar de 1919 y Constitución austríaca de 1920) confió a un único órgano el análisis del principio de jerarquía cada vez que una ley o normas con rango de ley fueran incompatibles

con la Constitución. El nombre de concentrado alude, precisamente, al hecho de que la decisión se hace descansar sobre un solo órgano. En la mayoría de países, así como en el Perú, estos órganos han sido denominados Tribunal Constitucional. El control concentrado no enjuicia un supuesto de hecho en sí, sino la incompatibilidad lógica entre las leyes o normas con rango de ley y la Constitución. El procedimiento en el que se impugna la ley o normas con

rango de ley es un procedimiento especial que en nuestro ordenamiento se denomina acción de inconstitucionalidad, según el artículo 200.4 de la Carta peruana. El efecto de la sentencia que declara inconstitucional a una ley es la derogación de la misma, es decir, dicha ley es expulsada del ordenamiento. Esta derogación no tiene efecto retroactivo pues, de acuerdo con el artículo 204 de la Constitución, la ley tiene validez y 128

Elmer Guillermo Arce Ortiz

efecto hasta el momento que la sentencia de inconstitucionalidad es publicada en el diario oficial El Peruano.

Por ejemplo, si una ley señala que frente a una amenaza del derecho de libertad de empresa está prohibido presentar una acción de amparo, esta ley incurriría en una inconstitucionalidad manifiesta, en la medida en que, según el artículo 200.2 de la Constitución, permite

interponer una acción de amparo toda vez que se «vulnere o amenace» un derecho constitucional como este. Ante la incompatibilidad corresponde iniciar una acción de inconstitucionalidad contra la ley.

El Tribunal Constitucional, en única y definitiva instancia, debe analizar la incompatibilidad alegada e inmediatamente, de considerar que contradice a la Constitución, derogar la ley. La ley, que entró en vigencia

el día siguiente de su publicación, perderá su validez y eficacia desde el momento en que se publica la sentencia de inconstitucionalidad de dicho Tribunal. Finalmente, el control concentrado también se ha extendido a normas de rango reglamentario (inferior a la ley). Es más, en nuestro país, se ha encargado a la Corte Suprema del Poder Judicial el control de constitucionalidad y de legalidad de las normas reglamentarias (decretos supremos, decretos regionales o de alcaldía, reglamentos de organización y funciones, resoluciones de carácter general, etcétera) a través del procedimiento especial denominado «acción popular» en el artículo 200.5 de la Constitución4. Cualquier incompatibilidad de las normas reglamentarias generadas por el Estado que violen la Constitución o la Ley, automáticamente acarrea la nulidad de las primeras, de acuerdo al artículo 81 del Código Procesal Constitucional. Así, la nulidad de

4 El procedimiento de acción popular se inicia ante la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma reglamentaria cuando se trata de reglamentos regionales o locales. Sin embargo, cuando el reglamento proviene de un órgano de gobierno nacional, la Corte Superior competente es la de Lima. Luego, de ser apelada la sentencia de la Corte Superior, la acción popular pasa recién a Corte Suprema para su pronunciamiento definitivo.

129

Teoría del derecho

las normas reglamentarias declarada mediante una sentencia de acción popular implica que estas nunca tuvieron vigencia, razón por la cual se puede afirmar que en este caso el pronunciamiento de la Corte Suprema tiene efectos retroactivos.

1.1.4. Control difuso La justicia constitucional americana parte de una consideración distinta de la construcción del control concentrado. En Estados Unidos se reconoce a los jueces en cada proceso judicial la facultad de aplicar la Constitución cuando exista incompatibilidad con una ley. Desde el caso Marbury v. Madison, obra del juez Marshall, se puede «deshacer» el acto legislativo de un Parlamento cuando este es infractor de la Constitución.

Obviamente, una consideración de este tipo en Europa era impensable, ya que en el sistema europeo siempre pesó en gran medida la «desconfianza en los jueces» a la hora de exigir el análisis de la constitucionalidad de las leyes o las normas de inferior jerarquía. Recuérdese que ya para los revolucionarios franceses el Congreso representaba al pueblo soberano y era imposible pensar que un juez obstaculice la aplicación de sus decisiones. En el control difuso no existe un solo órgano (Tribunal Constitucional) como en el control concentrado; se trata más bien de una facultad reconocida a todos los jueces para que inapliquen en un caso concreto la ley incompatible con la Constitución. Dicha medida se aplica en cualquier procedimiento judicial. El efecto de la sentencia del juez no es la derogación de la ley, simplemente se declara la inaplicación

de la misma para el caso concreto. Es decir, la sentencia repone las cosas en un estado anterior a la violación de la Constitución. En nuestra Carta, el artículo 138 reconoce el control difuso en los siguientes términos: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». 130

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Un ejemplo de control difuso es el siguiente. Una ley aprobada por

el Congreso prohíbe la formación de sindicatos en el sector portuario y pesquero, alegando que su creación puede desalentar las inversiones

extranjeras en épocas de crisis. En aplicación de esta ley, el Ministerio de Trabajo anula el registro de los sindicatos existentes y los empleadores tanto portuarios como pesqueros ignoran a los sindicalistas. En este contexto, los miembros del sindicato portuario impugnan ante un juez laboral todos los actos de aplicación de la ley que les perjudica. Obsérvese que no se impugna la ley directamente, como ocurre en el control

concentrado, sino que se pide al juez que aplique el artículo 28 de la Constitución por encima de la ley que prohíbe la formación de sindicatos en el sector portuario. Se le pide que inaplique la ley al caso concreto y que aplique la Constitución. Por ende, la sentencia ordenará que el Ministerio vuelva a inscribir al sindicato portuario en su registro y que los empleadores restituyan los derechos correspondientes al sindicato. Al respecto, es importante notar que el juez no puede ordenar la derogación de la norma, por lo que la ley inconstitucional seguirá vigente y aplicable para otros casos. En nuestro ejemplo, los únicos

que pidieron la inaplicación judicial fueron los miembros del sindicato portuario, a quienes se aplica por ello la sentencia. En cambio, la ley seguirá aplicándose a los miembros del sindicato pesquero hasta que ellos también demanden y obtengan una sentencia a su favor. 1.2.

Ley y normas

de rango de ley

El Congreso, en tanto representante de la voluntad general y poder establecido por la Constitución, es el único productor de leyes (artículo 102 de la Constitución). Ello, empero, no implica que otros poderes del Estado, también constituidos, puedan emitir normas con rango de ley. Así, el Ejecutivo puede emitir decretos legislativos y decretos de urgencia. Este rango jerárquico les está asignado vía indirecta desde el artículo 200.4 de la Carta.

131

Teoría del derecho

Cada una de estas normas no solo se diferencia en función de

los distintos órganos que las crean, sino además por sus respectivos procedimientos de producción normativa. A ello, nos referiremos, precisamente, en este apartado. Sin embargo, antes de profundizar en dichos procedimientos, quiero hacer una aclaración. La ley y las normas

de rango de ley (decretos legislativos y decretos de urgencia) están sometidas a la Constitución de una manera bastante laxa. Es verdad que ninguna de ellas puede contradecir el texto expreso de la Carta, pero

también es verdad que todas ellas pueden regular aspectos no regulados en la Constitución. Por tanto, estamos de acuerdo en que la ley no ejecuta la Constitución (García de Enterría & Fernández, 1984, pp. 145 y ss.). Por ejemplo, el legislador no puede regular discrecionalmente el número de miembros del Tribunal Constitucional, ya que este según el artículo 201 de la Constitución es de siete; sin embargo, sí podrá regular con toda libertad la conformación y organización del Instituto Peruano del Deporte (IPD). Parece una cuestión obvia; no obstante, esta es la

gran diferencia que encierra la relación de subordinación Constitución/ ley respecto de la relación de subordinación ley/reglamento. En el caso de la relación ley/reglamento, este último no puede regular nada que no haya sido previamente regulado por una ley. Luego de la aclaración, volvamos al análisis de los procedimientos de producción normativa de la ley y las normas de rango de ley.

1.2.1. Ley Tras el concepto de ley se esconden una multitud de productos

normativos, tales como la ley ordinaria, la ley orgánica, la ley de presupuesto, la ley de reforma constitucional, etcétera. A pesar de la variedad, lo que las une es que emanan del Congreso de la República (artículo 102 de la Constitución) y que, en términos generales, siguen un mismo procedimiento legislativo. La gran diferencia va a estar en las mayorías parlamentarias que se requieren para aprobarlas.

132

Elmer Guillermo Arce Ortiz

A estas leyes, arropadas bajo el procedimiento legislativo y de carácter

general y/o abstracto, hay que distinguirlas de las resoluciones legislativas. Según el artículo 102 de la Constitución, las resoluciones legislativas permiten al Congreso «resolver» consultas sobre temas puntuales. Así, el Parlamento emite una resolución legislativa cuando aprueba tratados, declara la guerra o autoriza el viaje del Presidente de la República. Y el procedimiento legislativo, que veremos a continuación, se regula en los artículos 107, 108 y 109 de la Constitución.

• Dicho procedimiento nace con la presentación de un proyecto de ley. No obstante, no todos tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. De este modo, pueden presentar proyecto de ley al Congreso, el Presidente de la República y los congresistas en cualquier materia. Y en materias que les son propias, el Presidente del Poder Judicial, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y los colegios profesionales. También los ciudadanos, respaldados con firmas válidas equivalentes al 0,3% de la población electoral nacional (ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos). • El proyecto de ley admitido en mesa de partes del Congreso pasa

a la comisión temática del mismo. Por ejemplo, un proyecto de ley que regula la seguridad frente a incendios en instalaciones hospitalarias pasará a la comisión de salud. La comisión del Congreso hace un análisis sobre la viabilidad social, política y

económica del proyecto, así como un análisis jurídico en lo que toca al respeto de la Constitución. Finalmente, la comisión emite un dictamen. Si es aprobatorio, el proyecto sigue el procedimiento; si es desaprobatorio, simplemente se archiva.

8 Una vez que el Consejo Directivo del Congreso ubica el proyecto de ley en la agenda, este será debatido en el Pleno. El quorum para la instalación del Pleno es la mitad más uno del número hábil del Parlamento.

133

Teoría del derecho

• Instalado el Pleno y debatido en su seno el proyecto, se procede a la votación respectiva. Aquí, existen diferencias entre las distintas leyes. Por ejemplo, para aprobar una ley ordinaria se necesita mayoría simple de los asistentes, para una ley orgánica, se requiere mayoría absoluta del número legal (66 congresistas) y para una ley de reforma constitucional hay que atender las mayorías a que se refiere el artículo 206 de la Constitución.

• Una vez aprobado el proyecto de ley en el Pleno y firmada la autógrafa, este último documento es remitido al Presidente de la República para su promulgación. Pueden presentarse tres supuestos. Primero, el Presidente la promulga dentro de los quince días útiles que tiene para promulgar la norma. Segundo, no la promulga ni tampoco la devuelve dentro de los quince días, razón por la cual la puede promulgar directamente el Presidente del Congreso. Tercero, el Presidente no la promulga y la devuelve con observaciones, que

el Congreso debe levantar obligatoriamente mediante un proceso de reconsideración (se necesitan 66 votos). De no reconsiderar las observaciones del Presidente, la ley aprobada por el Congreso se archiva.

• Con la promulgación del Presidente de la República, o acaso del Presidente del Congreso, se publica la ley en El Peruano. • La ley entra en vigencia a las 00 horas del día siguiente en que fue publicada, salvo que ella misma postergue su entrada en vigencia

(yacatio legis). Salvo este límite formal que tiene el Congreso, sus actos legislativos

son ilimitados. No existen ni límites temporales ni materiales a las leyes que produce. Evidentemente, una ley ordinaria, orgánica o una de presupuesto se diferencian en atención a las distintas competencias que

la Constitución les atribuye. Por ejemplo, la ley de presupuesto es la única que regula este tema, en tanto la ley orgánica es la única que puede regular temas referidos a estructura y funcionamiento de las entidades del

134

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Estado previstas en la Constitución. Finalmente, la ley del Congreso solo se deroga por otra ley (artículo 103 de la Constitución). No obstante, a ello cabe agregar que otra norma de rango de ley también la puede

derogar, siempre que regulen válidamente las mismas materias, tengan idéntico ámbito de aplicación y sean emitidas por el mismo Estado. Además, una ley también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

1.2.2. Decreto legislativo El Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre materia

específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa (artículo 104 de la Constitución). El decreto legislativo tiene el mismo rango jerárquico que una ley del Congreso. Las motivaciones que tiene el Congreso para delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo son variadas: aligerar la entrada en vigencia de una norma, la complejidad técnica de la materia que se intenta regular, etcétera. El decreto legislativo se aprueba en el Consejo de Ministros

(artículo 125.2 de la Constitución) y es firmado por el Presidente de la República. Adicionalmente, es refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. La responsabilidad política de los ministros por la

aprobación de un decreto legislativo es solidaria, a no ser que renuncien inmediatamente (artículo 128 de la Constitución). La promulgación, publicación, vigencia y efectos del decreto legislativo se rige por las mismas normas a que se refiere el procedimiento legislativo. No tiene limitación temporal. Sí tiene limitación material, puesto que existen algunas indelegables por parte del Congreso. Estas son: materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y la ley de la Cuenta General de la República (artículo 101.4 de la Constitución). 135

Teoría del derecho

Una vez publicado, y en un plazo no mayor de tres días, el Presidente

de la República da cuenta del decreto legislativo al Congreso para que este evalúe si se ha cumplido en cada caso con el procedimiento adecuado y con la ley autoritativa. Si no está de acuerdo, la Comisión de Constitución del Congreso emitirá un dictamen recomendando su derogación o modificación mediante una ley. De todos modos, si el

Congreso no ejerce su facultad de fiscalización, queda expedito el camino de impugnación vía una acción de inconstitucionalidad.

1.2.3. Decreto de urgencia El Poder Ejecutivo en situaciones de urgente y extraordinaria necesidad puede emitir decretos de urgencia, que son normas con rango de Ley. El rango jerárquico, a diferencia de los decretos legislativos, le es atribuido de modo directo en el artículo 118.19 de la Constitución. Dado que son normas excepcionales, su utilización está delimitada a la materia económica financiera. A pesar de la amplitud de estos

conceptos, debemos restringirlo a lo indispensable. La ley 25397, Ley del Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República, en su artículo 4 señala que materia económica financiera comprende, en primer lugar, reestructurar los gastos programados en la Ley de Presupuesto; luego, modificar o suspender tributos en forma temporal y, finalmente, disponer operaciones de emergencia en materia

de endeudamiento interno o externo para proveer de recursos financieros al Estado. De estos tres supuestos, la Constitución, en su artículo 74, ha prohibido expresamente que los decretos de urgencia se refieran a tributación. Los decretos de urgencia tienen una vigencia limitada. El plazo máximo es de seis meses. Por ello, su entrada en vigor más que una derogación se entiende como una suspensión de los efectos de la Ley de Presupuesto. Asimismo, se fundamentan en la necesidad de normar situaciones

extraordinarias (imprevisibles) cuyo riesgo inminente de que se extiendan 136

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constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas5. Estas circunstancias deben constar obligatoriamente en el mismo decreto de urgencia. Seguidamente, las circunstancias que motivan la emisión de un decreto de urgencia deben ser extraordinarias e imprevisibles, por lo que no encajaría en el supuesto, por ejemplo, el interés de solucionar el problema de la pobreza en el Perú (que es una cuestión estructural).

En cambio, creo que un caso que podría cumplir con los requisitos del decreto de urgencia sería el de lluvias torrenciales en Piura y Tumbes. Este fenómeno natural es imprevisible y extraordinario. Si el Ejecutivo

no actúa de manera rápida se corre el riesgo de que la agricultura y el comercio se vean afectados (sin contar con el inminente peligro para las vidas humanas). De esta forma, es necesario reestructurar los gastos previstos en la Ley de Presupuesto para poder enfrentar la crisis desatada por dichas lluvias. Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros (artículo 125.2 de la Constitución) y firmados por el Presidente de la República. Son, además, refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros. Generan la misma responsabilidad solidaria entre los miembros del gabinete, tal como ya se dijo para el caso del decreto legislativo.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso, dentro de las 24 horas siguientes de ser publicado, de su emisión. La Comisión de Constitución del Congreso lo evalúa y elabora un dictamen que bien puede recomendar la derogación o modificación del decreto de urgencia. Finalmente, contra los decretos de urgencia que no han sido derogados por el control parlamentario procede interponer una acción de inconstitucionalidad (artículo 200.4 de la Constitución).

5 Sobre esta base se instaura el procedimiento de control sobre los decretos de urgencia al que se refiere el artículo 91 del reglamento del Congreso de la República.

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Teoría del derecho

1.2.4. Ordenanzas regionales y ordenanzas municipales La octava disposición final y transitoria de la Constitución señaló que las normas de descentralización tienen prioridad para el Poder Legislativo.

Casi diez años después, la Ley de Bases de la Descentralización (ley 27783, publicada el 20 de julio de 2002) dividió la organización política del Estado peruano en tres niveles de gobierno: a) central, b) regional y c) local. Además, cada nivel de gobierno tiene competencias y atribuciones exclusivas. Así por ejemplo, el artículo 192 de la Constitución señala cuáles son las competencias de los gobiernos regionales6y su artículo 195 indica cuáles son las de los gobiernos locales7. La competencia del nivel central

de gobierno es residual. Esto supone que dentro de cada ámbito de competencia, cada ámbito de gobierno tiene autonomía absoluta.

Los Poderes Legislativo y Ejecutivo no pueden afectar ni restringir las competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales y locales. Y, viceversa, los gobiernos regionales y locales no pueden penetrar en competencias del nivel central de gobierno. La sanción que

6 Según este artículo, aprueban su presupuesto y organización interna; formulan y aprueban el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil; regulan y otorgan las autorizaciones, licencias y derechos sobre servicios de su responsabilidad; dictan las normas inherentes a la gestión regional; promueven y regulan actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley y todas aquellas atribuciones inherentes a sus funciones. 7 Según este artículo, aprueban su organización interna y su presupuesto; aprueban el plan de desarrollo concertado con la sociedad civil; crean, modifican y suprimen contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales; organizan, reglamentan y administran los servicios públicos locales de su responsabilidad; planifican el desarrollo urbano; fomentan la competitividad; desarrollan y regulan actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley, y todas las atribuciones inherentes a sus funciones.

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corresponde a los actos normativos que se extralimitan en su competencia es la invalidez.

Las competencias regionales y locales, como ya se dijo, vienen establecidas en los artículos 192 y 193 de la Constitución. Sin embargo,

el Tribunal Constitucional ha señalado que el desarrollo de estos artículos en sus respectivas Leyes Orgánicas (Ley Orgánica de Municipalidades y Ley Orgánica de Regiones), configura un contenido fundamental de las competencias que sirve de parámetro de constitucionalidad para las demás leyes ordinarias. Es decir, para el TC estas leyes orgánicas

constituyen un «bloque de constitucionalidad», aunque no se encuentren en el mismo texto de la Constitución (Sentencia TC 0013-2033-CC/ TC, caso Municipalidad distrital de Pachacamac). Según el artículo 11 de la Ley de Bases de la Descentralización, «la normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República». De este modo, las ordenanzas regionales y municipales se regulan por el mismo procedimiento de creación de las leyes (artículos 107 a 109 de la Constitución).

A continuación, veremos algunos rasgos característicos de las ordenanzas regionales y municipales. Con respecto a las ordenanzas regionales, de acuerdo al artículo 38 de la Ley Orgánica de Regiones, el Consejo Regional norma, a través de

estos actos legislativos, «los asuntos de carácter general, la organización y la administración del gobierno regional y reglamentan materias de su

competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales». El plazo de promulgación se reduce en comparación con el de quince días que tiene el Presidente de la República, según el artículo 108 de la Constitución. Para la aprobación de ordenanzas regionales cada Consejo Regional dispondrá las mayorías adecuadas en su reglamento.

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Teoría del derecho

El mismo Consejo Regional puede aprobar acuerdos de Consejo, que son actos no normativos por referirse a asuntos regionales concretos (aprobación para la creación de una reserva natural en la región, por ejemplo). Para la conformidad de los acuerdos de Consejo se requiere mayoría simple de sus miembros.

Con respecto a las ordenanzas municipales, según el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el Concejo Municipal, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

Las mayorías para la aprobación de las ordenanzas municipales se indican en el reglamento interno del Concejo Municipal. El alcalde tiene voto dirimente en caso de empate (no existe, por ello, promulgación

de la ordenanza). No obstante, el quorum para las sesiones de este tipo de concejo es de la mitad más uno de sus miembros hábiles. Eso sí, las ordenanzas municipales en materia tributaria expedidas por municipalidades distritales deben ser ratificadas por los municipios provinciales de su circunscripción para su vigencia. Esto es muy

importante, ya que se requiere de un procedimiento más largo y engorroso para el caso de ordenanzas municipales distritales de índole

tributaria.

El Concejo Municipal también puede emitir acuerdos no normativos, conforme al artículo 41 de la Ley Orgánica de Municipalidades, tales como la aprobación de un contrato de concesión para que funcione un grifo en el distrito o la anuencia de un contrato de tercerización de los servicios de parqueo vehicular.

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Por otro lado, la publicidad de las ordenanzas regionales y municipales es fundamental para su entrada en vigencia. Las primeras son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en El Peruano y en el diario de mayor circulación de la región, conforme a los artículos 11.2 de la Ley de

Bases de la Descentralización y 42 de la Ley Orgánica de Regiones. Las segundas son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en El Peruano, solo para el caso de municipalidades distritales y provinciales de Lima y Callao, según el artículo 44.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Para el caso de las municipalidades distintas a las de

Lima y Callao, las ordenanzas entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación en las publicaciones judiciales de cada jurisdicción o en

otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad, de acuerdo al artículo 44.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Además, los municipios de las zonas de pobreza y extrema pobreza están exceptuados del pago por publicación, pero están obligadas a difundir sus normas en

las tablillas de sus locales municipales. Las ordenanzas regionales y municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su

vigencia. 1.3. Reglamentos y resoluciones de carácter general

Todas las entidades del Estado peruano cuentan con funciones a

veces legislativas, a veces administrativas o ejecutivas y a veces hasta

jurisdiccionales. Los poderes estatales pueden concentrar estas tres funciones, aunque es evidente que siempre será una de ellas la preponderante, dependiendo de la naturaleza de dicho poder. Por ejemplo, el Legislativo cumplirá, valga la redundancia, una función básicamente legislativa, lo cual no significa que esa sea su única función. También cumple, a través de su Mesa Directiva, funciones de índole administrativa (como la firma de contratos con el personal del Congreso) o cuasi jurisdiccionales (como en el juicio constitucional).

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Teoría del derecho

No obstante, el poder que concentra la función administrativa o ejecutiva, por excelencia, es el Ejecutivo. El Ejecutivo, como su mismo nombre lo dice, es el que se encarga de ejecutar o concretar los fines que marca la voluntad general del pueblo soberano. En otras palabras, su función es la de efectuar lo señalado en las leyes y en la Constitución. No puede ser un legislador, ya que su función es la de ser un ejecutor (salvo cuando la Constitución le reconoce facultades legislativas excepcionales —decretos legislativos o decretos de urgencia—). Pero no solo los poderes estatales ejercen función administrativa8. Existen otras entidades del Estado que tienen esa función, aunque ejerzan otras de tipo legislativo o jurisdiccional. Por ejemplo, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) es el órgano máximo en la jurisdicción electoral; sin embargo, también custodia el padrón electoral y declara la inscripción de una organización política en su registro. Luego, una municipalidad puede emitir ordenanzas en su función legislativa, pero también debe exigir el cumplimiento de los requisitos respectivos a quienes quieran tramitar una licencia de construcción o de funcionamiento de local comercial. Del mismo modo, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) ejerce una función sobre todo administrativa cuando hace una

compra de materiales de oficina o cuando reconoce una pensión después de comprobar el cumplimiento de los requisitos legales. Toda entidad estatal que realice una función administrativa canaliza esta atribución ejecutiva mediante la emisión de actos normativos

o no normativos. Los primeros son actos de ejecución de normas de

mayor jerarquía que se dirigen a sujetos indeterminados (generalidad). 8 Según la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley 27444, se entiende por entidades de la Administración Pública las siguientes: El Poder Ejecutivo (incluyendo ministerios y organismos adscritos a ellos), el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los organismos a los que la Constitución y las leyes confieren autonomía, las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas, y las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa.

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El ejemplo típico de estos actos es el decreto supremo, en cuyo caso el Poder Ejecutivo aplica las leyes con carácter general y abstracto. Y los segundos son también actos de ejecución que se dirigen a sujetos determinados y concretos (usualmente, resuelven conflictos entre

administración y administrado, como peticiones, reconocimiento de derechos, imposición de obligaciones, etcétera), por lo que son conocidos como actos administrativos. Un acto administrativo típico es la resolución aprobatoria o denegatoria por parte de una municipalidad ante el pedido de una licencia de construcción. Ahora bien, nos detendremos en los actos de ejecución de carácter

normativo que dicta la Administración Pública. En consecuencia, excluiremos el estudio de los actos administrativos, en la medida que priorizaremos los actos de ejecución de carácter normativo, ya que solo ellos pueden ser fuente de derecho.

1.3.1. Decreto supremo Según el artículo 118.8 de la Constitución, el decreto supremo cumple con ejecutar los mandatos legales sin transgredirlos ni desnaturalizarlos. Ello implica que no puede contradecir la Ley ni la Constitución, así como tampoco puede ir más allá de lo señalado en la Ley. Es por eso que se afirma que no puede existir un decreto supremo, si antes no existe una ley previa. No hay decretos supremos independientes o que desarrollen directamente la Constitución. El decreto supremo es rubricado por el Presidente de la República y refrendado por el ministro o ministros del sector o sectores al (a los) que pertenece la norma. Incluso, en algunas oportunidades, la aprobación de dicho decreto puede someterse al Consejo de Ministros, si la ley así lo dispone. La firma del ministro o ministros es obligatoria, ya que, de acuerdo al artículo 120 de la Constitución, los actos que firma solo el Presidente son nulos. Una vez firmado, se manda a publicar en El Peruano, razón por la cual al día siguiente de su publicación entra en vigencia. 143

Teoría del derecho

Los decretos supremos no tienen límites temporales. Respecto a los límites materiales hay que señalar que siguen la pauta de regulación que mandan las leyes, en la medida que no pueden contradecirlas ni transgredirlas. Eso sí, hay zonas del ordenamiento jurídico peruano que son no administradas, tal como sucede en el caso del derecho procesal o de las normas provenientes de la autonomía privada.

Aunque ejecute o aplique una ley, el carácter del decreto supremo siempre será general y abstracto.

Su rango normativo es inferior al rango que ostenta la ley o las normas con rango de ley En este punto, no debemos olvidar que esta misma función ejecutiva tiene su correlato en otros niveles del Estado peruano, tales como el regional o el local o municipal. En el ámbito regional, la ley regional ha de ser desarrollada por el decreto regional y ñrmada por el presidente de la región. Mientras que en el nivel municipal, la ordenanza es ejecutada

mediante decreto de alcaldía firmado por el alcalde. El decreto supremo (o decreto regional o de alcaldía) puede ser derogado o modificado por una norma de mayor jerarquía o por otro decreto de idéntica naturaleza (o decreto regional o decreto de alcaldía) que regule la misma materia e igual ámbito. También puede ser derogado por una sentencia de la Corte Suprema que declare fundada una acción popular (ilegalidad del reglamento).

1.3.2. Reglamentos de autoorganización Toda entidad estatal que ejerce función administrativa requiere de una organización propia que establezca con claridad las funciones de sus órganos. La estructura orgánica y sus funciones son reguladas directamente por la entidad administrativa del Estado. En algunos casos, incluso, se regula su relación con los administrados (agentes, usuarios, colaboradores del servicio público, etcétera). Es evidente que estos reglamentos organizativos crean relaciones de poder sui géneris entre la Administración Pública y los administrados. 144

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Existe un título específico que vuelve a la Administración un poder mucho más fuerte. Según García de Enterría y Fernández, este tipo de

lazos, conocidos como relaciones de supremacía especial por relacionar al administrado con la Administración de manera más intensa y especializada, se diferencian de las relaciones que genera un decreto supremo entre la Administración Pública y cualquier ciudadano (vínculos

de tipo general y menos intensos) (1984, pp. 209-211). Las relaciones de supremacía especial pueden encontrarse en los

siguientes casos: un paciente que debe obedecer al director de un hospital público, el ciudadano que hace una solicitud a un ministerio y debe ajustarse al horario de dicha institución, el soldado que hace servicio militar y está al mando de un oficial bajo las reglas de organización del cuartel, el usuario de una biblioteca pública que debe someterse a sus reglas de organización, etcétera. Es verdad, tal como lo indica el artículo 106 de la Constitución, que estas reglas de organización y funciones estarán recogidas en las leyes orgánicas cuando se trate de entidades del Estado con reconocimiento

constitucional. Sin embargo, cuando no estamos frente a entidades públicas con reconocimiento constitucional se plantea un problema de virtual inexistencia de límites, sobre todo en lo que concierne a la relación de subordinación con los administrados. Como se ve, son relaciones de poder intenso, ya que la administración privada no está sujeta a las pautas de nadie (salvo, lógicamente, a las normas constitucionales y legales que regulan los procedimientos administrativos —por ejemplo, la ley 27444—). Ella redacta sus reglamentos de autoorganización y funciones (ámbito interno) con una gran dosis de discrecionalidad, lo cual acrecienta su poder. Por supuesto, la amplia libertad de disposición que tiene la administración en este aspecto organizativo y funcional no supone que se acepte sin más su arbitrariedad. Al contrario, la arbitrariedad debe ser causa suficiente para solicitar la derogación de la norma vía una acción popular.

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Teoría del derecho

Las entidades públicas sin reconocimiento constitucional se autoorganizan mediante el Reglamento de Organización y Funciones (ROF). Incluso, en algunas entidades que cuentan con leyes orgánicas se

ha redactado complementariamente un ROF, tal es el caso de la mayoría de ministerios. La propia entidad pública designa qué órgano es el encargado de emitir o modificar o derogar los ROF. Estos reglamentos de autoorganización solo pueden ser derogados o modificados por otras instrucciones de igual carácter. No obstante, esta libertad absoluta de autoorganización puede ser reducida o limitada por una ley, ya que la Administración está sometida indefectiblemente a la legalidad. También, como ya se dijo, puede ser derogado por una sentencia de acción popular.

1.3.3. Resoluciones de carácter general En teoría, las resoluciones son emitidas para resolver conflictos

sometidos a procedimientos administrativos o para tomar decisiones concretas. Es decir, deberían asumir la forma de actos administrativos

(Rubio, 1991, pp. 161 y ss.). No obstante ello, en muchos casos los funcionarios peruanos utilizan las resoluciones para regular ciertos aspectos de manera general y abstracta. Las resoluciones pueden ser diversas, si se tiene en cuenta la pluralidad de fórmulas organizativas que pueden asumir las distintas entidades del Estado. Pero, si tomáramos como ejemplo al Poder Ejecutivo,

encontraríamos los siguientes tipos de resoluciones:

a) Resolución suprema: de acuerdo con el decreto legislativo 560, es la norma de carácter específico rubricada por el Presidente de la República y refrendada por el ministro a cuyo sector corresponda. Rige desde el día que es expedida, salvo en los casos en que requiera de notificación o publicación, en cuya virtud es válida una vez cumplido tal requisito. Tiene una jerarquía inferior al decreto supremo.

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b) Resolución ministerial: es la norma refrendada por uno o más ministros del Estado y no lleva la rúbrica del Presidente de la República. Tiene una jerarquía inferior al decreto supremo y a la resolución suprema. c) Finalmente, por debajo de la resolución ministerial se encuentran las directoral, jefatural, entre otras. Las mencionadas resoluciones pueden ser modificadas o derogadas por normas de mayor jerarquía. Además, según el artículo 200.5 de la

Constitución, puede ser derogada por acción popular.

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Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (II). Tratados internacionales Y JURISPRUDENCIA

2.¡.Tratados internacionales

Estos tratados son acuerdos escritos que cumplen una triple exigencia: a) se imputan a entes dotados de subjetividad internacional, b) originan

derechos y obligaciones jurídicas y c) su marco regulador es el derecho internacional (Remiro Brótons y otros, 1997, p. 184). Los sujetos internacionales son los Estados reconocidos por, valga la redundancia, la comunidad y las organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, entre otras). Si no los suscribe un sujeto de esta naturaleza, entonces

estaremos ante un simple contrato. Las materias que regulan dichos sujetos crearán derechos y obligaciones. Solo serán tratados internacionales si las partes se someten al derecho de esta misma naturaleza, pues también pueden someterse al derecho interno de uno de ellos. Por ejemplo, dos Estados pueden firmar

un contrato de arrendamiento de una misión diplomática, y nada habría que objetar si ellos por su propia voluntad quieren someter ese contrato al derecho interno de uno de los Estados. Cuestión distinta sería que

ambos acuerden someterlo a la regulación del derecho internacional de los tratados, esto es, a la Convención de Viena. No obstante, las materias económicas, sociales y políticas casi siempre serán objeto de este tipo de tratados. 149

Teoría del derecho

Los tratados internacionales pueden tener distintas nomenclaturas: acuerdos, convenios, actos, pactos, protocolos, etcétera; sin embargo, todas ellas cumplen los mismos requisitos.

Asimismo, son normas creadas hacia el exterior del Estado y, por tanto, obligan a este y/o a las organizaciones internacionales. Son tratados

creados en el ámbito internacional y el responsable directo por su incumplimiento es el Estado y no los ciudadanos. La incorporación de estas normas, creadas en el ámbito internacional, al ordenamiento jurídico de un Estado puede darse por vía automática o por medio de una transformación del tratado en norma interna. En el primer caso, con la sola manifestación de voluntad de los Estados que suscriben el tratado, este último entra en vigencia para los ciudadanos de dichas naciones. En este sistema de carácter automático, el tratado se incorpora al ordenamiento jurídico de cada Estado manteniendo su naturaleza de norma internacional (tesis monista). Un ejemplo de sistema automático es el que existe en el artículo 55 de nuestra Constitución. En el segundo caso, el tratado cumple un procedimiento formal de ingreso al ordenamiento jurídico del Estado firmante. Este proceso formal es el de someter la aplicación del tratado a su publicación como norma del Estado.

Ocurre una transformación de la norma internacional en nacional, por cuanto la primera no se diferencia de la segunda (tesis dualista). Por ejemplo, las normas de la Unión Europea tienen vigor internacional cuando son aprobadas en Bruselas; sin embargo, recién tendrán eficacia en cada uno de los países europeos cuando estos los transformen en normas de orden interno (procedimiento de transposición). En el caso peruano, el tratado internacional formará parte del derecho interno cuando: a) hayan sido celebrados por el Perú y b) cuando, según el artículo 55 de la Constitución, estén en vigor en el ámbito internacional1.

1 Nuestra Carta opta por el «sistema de recepción automática» (Novak & Salmón, 2000, p. 106).

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La primera consecuencia de ello es que el tratado internacional estará vigente para los ciudadanos peruanos en cuanto se cumplan los dos

requisitos mencionados. De esta forma, no es necesaria su publicación en El Peruano, sino simplemente el hecho de que esté en vigor en el ámbito internacional y que haya sido celebrado por el Estado peruano. Ahora bien, ¿cuándo un tratado entra en vigor en el ámbito internacional? Cuando cumple con los requisitos de entrada en vigencia

que impone el mismo tratado o, si no existe regulación en él sobre este tema, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores y/u organizaciones internacionales, de acuerdo al

artículo 24.2 de la Convención de Viena. La validez del mismo puede relacionarse a una fecha determinada, a un número fijo de Estados que ratifican el tratado (sobre todo tratados multilaterales), a una condición suspensiva, etcétera. De otra parte, ¿cuándo un tratado es celebrado por el Estado peruano? Cuando es celebrado por el órgano legitimado, según los

artículos 56 y 57 de la Constitución. El Congreso de la República aprueba los tratados que versan en las materias de derechos humanos, soberanía, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, los relativos a tributos, los que exigen modificación o derogación de una ley

y los que requieren medidas legislativas para su ejecución, de acuerdo al artículo 56 de la Convención de Viena. La aprobación a través del Congreso se hace mediante una resolución legislativa. El Presidente de la República aprueba los tratados de todas las demás materias, según el artículo 57 de la citada Convención. La aprobación por parte del Presidente se hace mediante un decreto supremo, en la medida que el primero siempre ratifica los tratados.

Los tratados internacionales que afecten disposiciones constitucionales deben ser aprobados por el Congreso mediante el mismo procedimiento de reforma constitucional, antes de ser ratificados por el Presidente de la República.

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Teoría del derecho

Como quiera que son creados en el ámbito internacional, los tratados solo pueden ser modificados o derogados en dicho ámbito entre las partes firmantes. Una de las partes puede denunciarlo, aunque siga vigente, con lo cual desaparece su responsabilidad internacional de cumplimiento. En este sentido, la denuncia debe cumplir los requisitos que dispone el mismo tratado; sin embargo, cuando este no la prevea, esta no podrá realizarse a menos que, siguiendo al artículo 56 de la Convención de Viena, el derecho de denuncia se infiera de la naturaleza del tratado. Luego, el órgano estatal legitimado para aprobar la acusación es el mismo que aprueba la suscripción del tratado, es decir, o el Congreso o el Presidente. Como puede observarse, el rango jerárquico de los tratados internacionales en el ordenamiento peruano es complejo. Por vía indirecta, esto es, por referencia del artículo 200.4 de la Constitución, los tratados tienen rango de ley. Sin embargo, a los tratados de derechos humanos se les integra en un «bloque de constitucionalidad» con los derechos constitucionales reconocidos en nuestra Carta. Este bloque de

constitucionalidad permite que los tratados que desarrollan derechos fundamentales, aunque no estén reconocidos de manera explícita en la Constitución, funcionen como parámetro para analizar la constitucionalidad de las leyes ordinarias (Sentencia TC 3330-2004-AA/ TC, caso Ludesminio Loja Mori). Los fundamentos normativos para la consolidación de este bloque son el artículo 3 (derechos constitucionales implícitos) y la cuarta disposición final y transitoria de nuestra

Constitución (interpretación de los derechos constitucionales conforme a los tratados de derechos humanos)2.

2 Es evidente que el bloque de constitucionalidad claramente incorpora a los tratados ratificados por el Perú. No obstante ello, el Tribunal Constitucional peruano ha llegado a advertir que no solo los tratados de derechos humanos incorporados a nuestro derecho nacional vía el artículo 55 son los que integran el bloque de constitucionalidad, pues por efecto de la misma Carta se pueden sumar tratados de derechos humanos a través de la integración o recepción

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Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Constitución reconoce el derecho de todo trabajador a una jornada máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. El Tribunal Constitucional en alguna oportunidad ha interpretado este artículo en función de lo que señala el convenio 1 de la OIT, referido a la jornada de trabajo (cuarta disposición). Es decir, el TC dijo que en lugar de «ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales», debe entenderse como «ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales». De esta manera, el Tribunal no inventa un contenido al artículo 25 ni recurre a las leyes de inferior jerarquía, sino que acude directamente a los tratados internacionales para fijar el contenido de los derechos constitucionales. Para algunos autores, el bloque de constitucionalidad se extiende no solo al texto del tratado sino también a la jurisprudencia que sobre él ha nacido desde los órganos de control de la organización internacional que lo produjo (Neves, 2003). Esta perspectiva actualmente es compartida en el artículo VIII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. 2.2.

Jurisprudencia y sentencias normativas

En nuestro sistema jurídico, a diferencia del common law, una sentencia

es un acto no normativo. Y ello, porque la sentencia, que pone fin a un proceso judicial, se aplica solo a las partes intervinientes en el caso. No se aplica a sujetos indeterminados, en la medida en que el demandante o el demandado siempre será una persona natural o jurídica. En este contexto, el juez goza de amplia discrecionalidad en la solución del caso y en el dictado de su sentencia, con el único límite de respetar el ordenamiento jurídico. Su independencia solo se ve sometida al respeto de la ley y de la Constitución, de acuerdo al artículo 138 de la

interpretativa (en Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, 047-2004-AI/TC, considerando 22, caso Nina Quispe Hernández en representación del gobierno regional de San Martín). De este modo, un tratado no ratificado por el Perú puede integrar el bloque de constitucionalidad de un derecho constitucional, si así lo determina este tribunal.

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Teoría del derecho

Carta. Cuando, por el contrario, dicta deliberadamente una resolución contraria al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes ya derogadas, podrá ser denunciado por prevaricato, según el artículo 418 del Código Penal. A pesar de que las sentencias comunes no son fuentes de derecho, el ordenamiento jurídico nacional reconoce otros tipos de pronunciamientos judiciales. Dediquemos las siguientes líneas a definirlos y a analizar si son o no fuente de derecho. 2.3.

La jurisprudencia

Distinto es el caso en que una sentencia es emitida por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de la República (instancia máxima

del Poder Judicial), fijando principios jurisprudenciales. Según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estas sentencias

deben ser publicadas en El Peruano a efectos de que tengan obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. En el caso que la Corte Suprema no fije expresamente un principio jurisprudencial en una

sentencia habrá que estar atentos al hecho de que el criterio uniforme se halla repetido en más de una. De este modo, a la sentencia como al grupo de sentencias que fija(n) principios jurisprudenciales las conoceremos con el nombre de jurisprudencia. Se discute si la jurisprudencia emitida por el órgano máximo del Poder Judicial (Corte Suprema) y publicada en el diario oficial es fuente de derecho. Es verdad que cumple el requisito de la generalidad y la abstracción; no obstante, algunos autores han señalado que la jurisprudencia no puede ser una fuente de derecho, ya que adolece de falta de coerción. Como se recuerda, el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a los jueces apartarse de los principios jurisprudenciales siempre que motiven su sentencia en causas objetivas y no subjetivas. De esta manera, no puede existir una norma jurídica que condicione su aplicación a la voluntad del aplicador.

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Por su parte, otro grupo de autores defienden el carácter de fuente de derecho de la jurisprudencia (por ejemplo, De Otto y Pardo, 1988, pp. 296-298). Nosotros nos inclinamos por esta opción. Las razones que

nos llevan a tomar esta postura son fundamentalmente dos: la primera, es que la jurisprudencia nace de un análisis de casos, es decir, se crean reglas generales y abstractas a partir de un caso concreto. Obviamente, esta metodología tiene el inconveniente de no evaluar todos los casos

semejantes, por lo que no debe sorprender que un caso particular (y, por ende, la decisión de un juez inferior) cuestione la solución de la regla jurisprudencial. La segunda, es que los precedentes jurisprudenciales solo pueden ser derogados o modificados por la Corte Suprema, la cual se encarga, en última instancia, de anular las sentencias de jueces de inferior jerarquía por la vía del recurso de casación. Quizá la libertad que se les reconoce a los jueces para que puedan apartarse de la jurisprudencia sea

solo un instrumento de «ventilación» permanente al interior del Poder Judicial, con el fin de que la Corte pueda contrastar sus decisiones con las de los jueces de inferior jerarquía. Pero, al final de cuentas, como quiera que los procesos judiciales hayan de terminar en la Corte Suprema vía recurso de casación, será ella la única que decidirá o no la aplicación de sus propios precedentes jurisprudenciales. Por estas razones, entiendo que la jurisprudencia tiene un carácter normativo y luego servirá de insumo interpretativo al juez para solucionar controversias judiciales. Creo, además, que este carácter juega con mayor fuerza sobre todo en lo que se ha denominado reglas secundarias. Y más

todavía en las reglas de reconocimiento. En ellas, al crearlas o aplicarlas con efectos generales y abstractos, queda claro que la jurisprudencia genera derecho. Por ejemplo, cuando la jurisprudencia crea los requisitos

para adoptar una costumbre jurídica. Decir lo contrario, implicaría negar carácter jurídico al instrumento que reconoce qué cosa es derecho y qué no lo es en el ordenamiento jurídico. Al revés, algo que no es derecho no podría decidir qué es derecho.

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Teoría del derecho

De admitir que la jurisprudencia es fuente de derecho, corresponde atribuirle un rango jerárquico dentro del sistema de fuentes. Por tanto, creo que asumiría un rango inferior al decreto supremo y superior al que tienen las normas provenientes de la autonomía privada. Sería inferior al decreto supremo, en la medida que la jurisprudencia normalmente interpreta leyes, decretos supremos o llena lagunas legales. De este modo, puede interpretar una ley en un sentido A y luego un decreto supremo puede interpretar la misma ley en un sentido B (hay que

presuponer, ciertamente, que A y B no transgreden ni desnaturalizan la ley). Es evidente que el decreto supremo prevalecerá sobre el precedente jurisprudencial, ya que él es la norma complementaria que por su naturaleza debe desarrollar la ley. De otro lado, la jurisprudencia sería superior a una norma como la costumbre, ya que la primera se configura tras la interpretación de normas estatales (leyes, decretos supremos, etcétera). Como se verá más adelante, la costumbre no puede ser contraria a la norma estatal. 2.4.

Sentencias normativas

A diferencia de la jurisprudencia, las sentencias normativas deben ser cumplidas por todos los jueces de instancias inferiores. No cabe apartarse de la pauta que dicte la sentencia normativa. Solo las puede derogar o

modificar el mismo órgano jurisdiccional que las emitió. Los ejemplos son diversos. En primer lugar, tenemos el llamado precedente judicial del artículo 400 del Código Procesal Civil. En el marco del recurso de casación, el pleno de los magistrados supremos civiles se reúne a efectos de resolver un caso relevante o controvertido. El pleno casatorio adopta una decisión respecto de la interpretación o aplicación de una norma. Debe ser publicada en El Peruano. Y solo podrá ser modificada o derogada por otro pronunciamiento del mismo pleno de los magistrados supremos civiles.

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En segundo lugar, tenemos el llamado precedente constitucional del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Este artículo reconoce que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. Para ello, el mismo Tribunal deberá precisar la parte de la sentencia que contiene el efecto normativo. En este contexto, solo este Tribunal puede apartarse del precedente, mientras que los jueces del Poder Judicial deben cumplir lo señalado en las sentencias

de aquel órgano. 2.5.Sentencias de inconstitucionalidad y ACCIÓN POPULAR

Las sentencias anulatorias de normas (ya sean leyes o reglamentos)

son productos preceptivos. Las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional que anulan una ley y las sentencias de acción popular de la Corte Suprema que anulan reglamentos, tienen fuerza derogatoria. Asimismo, estas sentencias de legislación negativa tienen efectos generales y abstractos. Su rango es el mismo que tiene la norma que anulan, es decir, rango de ley para la inconstitucionalidad y rango de reglamento para la acción popular.

157

Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (III). Potestad normativa atribuida por el Estado a sujetos particulares: costumbre, CONVENIOS COLECTIVOS Y AUTONOMIA PRIVADA

3.1.

Normas

estatales frente a autonomía privada

Las manifestaciones normativas o no normativas de la autonomía privada se encuentran subordinadas a los actos estatales que se reconocen como fuentes de derecho. Esto quiere decir dos cosas. Primero, que las fuentes de derecho estatal gozan de una jerarquía mayor que las provenientes de la autonomía privada. Por ello, el rango de las normas de estas últimas

es inferior al de los decretos supremos y al de la jurisprudencia nacional. Segundo, que los sujetos privados (no pertenecientes a entidades estatales) solo podemos generar normas jurídicas cuando el Estado lo permite.

Si el Estado no otorga esta facultad en su ordenamiento (recuérdese que siempre hablamos de ordenamiento jurídico estatal), entonces los sujetos privados estarían prohibidos de crear normas jurídicas.

Como se ve, la preferencia jerárquica de las normas estatales es una decisión de tipo político y no tiene ningún contenido jurídico. Creo que transmite un interés monopólico de la producción del Estado en su propio ordenamiento. Mucho dependerá de la postura ideológica de las autoridades estatales. Cuando mayor sea el grado de intervención

gubernamental en la vida de los particulares, también mayor será la

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Teoría del derecho

intervención jurídica. En cambio, cuando se deja mayor libertad a los particulares, menor será la mediación jurídica.

Dijimos al comienzo de este punto que la autonomía privada puede manifestarse en actos o hechos normativos, así como en actos no

normativos. Ejemplo de acto normativo puede ser el convenio colectivo (artículo 28.b de la Constitución), mientras que ejemplo de hecho normativo puede ser la costumbre. De estos dos productos normativos nos ocuparemos a lo largo de este capítulo. Ahora bien, ejemplo de acto no normativo pueden ser los testamentos o las donaciones (unilaterales dirigidos a sujeto determinado) o también los contratos (bilaterales o multilaterales).

No debe creerse que la relación de subordinación de la autonomía privada en relación con los productos normativos estatales supone la existencia de la primera si y solo sí los segundos no hayan regulado un determinado ámbito. En otras palabras, la autonomía privada no solo aparece donde las normas estatales no regulan, pues ello implicaría que todas las normas del Estado contienen prohibiciones absolutas y rechazan a las provenientes de los sujetos privados. Al contrario, dependiendo del contenido de la prohibición, las normas y los actos no normativos generados desde la autonomía privada pueden coexistir con las estatales. En esta línea, la relación entre normas estatales y autonomía privada puede tipificarse en cuatro supuestos: a) En primer lugar, la norma estatal puede autoreconocerse como

dispositiva. La norma deja a discreción de las partes la elección. Por ejemplo, el artículo 295 del Código Civil señala que «antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento». b) En segundo lugar, la norma estatal puede funcionar como un «piso de indisponibilidad». Este es el caso de la Remuneración Mínima

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Vital en materia laboral. A la autonomía privada le está vedada la

acción «por debajo del piso».

c) En tercer lugar, la norma estatal puede funcionar como un «techo de indisponibilidad». En este caso, se pueden citar las sucesivas normas de presupuesto que limitan los sueldos de ciertos funcionarios imponiendo topes salariales. Así fuera un convenio colectivo, su actuación para pasar el tope sería nula.

d) Y, finalmente, en cuarto lugar, la norma estatal puede ser indisponible de forma absoluta. En este sentido, lo señalado por la norma estatal debe ser acatado por la autonomía privada, sin posibilidad de complementarlo o modificarlo. Este sería el caso de la tasa de aportación del Impuesto a la Renta. En conclusión, los actos y hechos normativos provenientes de la autonomía privada deben evaluar el nivel de disponibilidad de la norma

estatal que pretenden desplazar o mejorar. Sin embargo, los actos no normativos deben atender a la misma condición tanto de las normas estatales como de las dictadas por privados. 3.2.

Convenios

colectivos

El artículo 28 de la Constitución reconoce a los trabajadores los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es decir, el derecho de formar sindicatos o afiliarse a los ya existentes (autoorganización), el derecho de solucionar conflictos con sus empleadores a través de acuerdos denominados convenios colectivos (autorregulación) y el derecho de defender sus derechos mediante medidas de fuerza (autotutela). Nos interesa en este punto, el derecho que la Constitución, en su

artículo 28.2, reconoce a los trabajadores y empleadores para suscribir convenios colectivos «con fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado». Por fuerza vinculante, la doctrina ha entendido que la Constitución se

refiere a fuerza normativa (Neves, 2003, pp. 70-71). En otras palabras, la

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Teoría del derecho

ella configura al convenio colectivo como una fuente de derecho, pues si no le reconociera la fuerza normativa no pasaría de ser un simple contrato. Seguidamente, los ámbitos en los que puede pactarse un convenio entre trabajadores o empleadores, según el artículo 44 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, son tres: a) la empresa (incluyendo sus ámbitos menores como los establecimientos o las categorías de trabajadores); b) la rama de actividad (incide sobre todos los trabajadores de dos o más empresas que pertenecen a un mismo sector productivo, por ejemplo, trabajadores de construcción civil), y c) el gremio (se aplica a

trabajadores de una misma profesión aunque pertenezcan a empresas o sectores distintos, por ejemplo, futbolistas profesionales). El convenio colectivo ocupa uno de los últimos lugares jerárquicos en el ordenamiento jurídico estatal. Es verdad que la Constitución no le asigna un rango determinado; sin embargo, por provenir de la autonomía privada se entiende que se encuentra subordinado a las normas emanadas de poderes estatales. Creemos que tiene un rango superior a la costumbre, en la medida que dicho convenio es una norma escrita, que en el contexto de nuestro sistema jurídico ha de tener preferencia sobre una no escrita como la costumbre. Luego, el proceso que culminará en convenio colectivo se conoce

como negociación colectiva. La negociación colectiva se inicia con la presentación de los trabajadores de su pliego de reclamos. La parte

empleadora recibirá el pliego y en un plazo no mayor a diez días calendario debe sentarse a negociar. Lo normal es que luego de varias

reuniones de trato directo se llegue a un acuerdo o convenio colectivo. De lo contrario, si no hay acuerdo en esta etapa de trato directo, entonces se podrá pasar a un procedimiento de conciliación. El procedimiento de conciliación es opcional. Por eso, fracasado el trato directo, y con conciliación o sin ella, los trabajadores pueden someter el diferendo a arbitraje. En caso de que por esta última vía se solucione el conflicto, se emitirá un laudo arbitral que para todos los efectos tiene el mismo trato que un convenio colectivo. Antes de someter el conflicto al arbitraje, los

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

trabajadores que dieron por finalizado el trato directo pueden recurrir a la huelga como mecanismo de presión, a efectos de que el empleador acepte sus condiciones. Lo que debe quedar claro es que no puede existir simultáneamente una huelga y un procedimiento arbitral sobre el mismo tema, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley de Relaciones Colectivas

de Trabajo (LRCT). El convenio colectivo adquiere eficacia normativa una vez suscrito por las partes o dictado por el tribunal arbitral. Para que sea fuente de derecho no es necesario que sea notificado ni autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Ello, en la medida que la propia Constitución reconoce efectos normativos directos a los acuerdos de los

sujetos laborales. Seguidamente, estos convenios tienen cláusulas, como los contratos, y no artículos, como las leyes. El mismo artículo 29 del reglamento de la LRCT reconoce que algunas de sus cláusulas se interpretan como normas jurídicas y otras como contratos. Las primeras son llamadas normativas,

ya que inciden directamente sobre los contratos individuales de trabajo. Asimismo, tienen efectos sobre sujetos distintos a los que negocian y sobre los que se celebró en su nombre (la generalidad de trabajadores). Por ejemplo, una cláusula de aumento de remuneraciones u otra de entrega de uniformes de labores a todos los trabajadores. Las segundas

cláusulas son a su vez de dos tipos: obligacionales y delimitadoras. Las obligacionales son aquellas que crean deberes solo para las partes del convenio colectivo. Por ejemplo, si el sindicato de trabajadores pacta con su empleador la entrega de un local sindical o la entrega de licencias sindicales. Y las delimitadoras son aquellas que regulan el ámbito personal

y temporal del convenio colectivo. Aunque ya hemos dicho que el convenio colectivo tendrá un nivel jerárquico solo superior al de la costumbre, es obvio que esta perspectiva solo puede predicarse de las cláusulas normativas. Las obligacionales se interpretan como contratos, por lo que están fuera del sistema de fuentes.

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Teoría del derecho

Ahora bien, la subordinación del convenio colectivo a las normas estatales no significa un sometimiento absoluto a la posible intervención arbitraria del Estado. Descartando situaciones de crisis económicas con efectos inflacionarios desmesurados, creemos que el respeto del Estado a los convenios colectivos debe ser absoluto. En las situaciones de crisis económica, inclusive, se enfrentan dos principios de rango constitucional: de un lado, la calidad de vida de la población y, de otro, la negociación colectiva de los trabajadores. En estos casos, no puede aceptarse sin más la intervención estatal sobre los convenios colectivos ya celebrados y en ejecución sino es necesario ponderar ambos principios.

Finalmente, cuando un convenio colectivo es inconstitucional o

ilegal no tiene vía de impugnación de control concentrado. Ni la acción de inconstitucionalidad ni la acción popular le es aplicable. Solo podrá utilizarse el control difuso mediante la utilización de una acción de

amparo que inaplique el convenio para un caso concreto, siempre que exista una afectación de un derecho constitucional de por medio. Por su lado, el laudo arbitral sí cuenta con un proceso de impugnación especial. La impugnación del laudo puede sustentarse en razones de nulidad o por

establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores, de acuerdo al artículo 66 de la LRCT. 3.3.

Costumbre

La costumbre es una práctica reiterada con carácter general y que crea una conciencia de obligatoriedad entre los miembros de una determinada comunidad. Es decir, para su constitución se mezclan elementos de tipo objetivo, como actos sucesivos y generalizados, y elementos subjetivos, como la creencia de que de ella emanan reglas obligatorias. Sin embargo, lo que hace que una costumbre, siendo una norma social, se transforme en una norma jurídica es su trascendencia social. Por ejemplo, estrechar la mano en señal de amistad puede ser una costumbre donde se configuran los elementos objetivos y subjetivos; no obstante, no tiene la suficiente

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

relevancia social para convertirse en una norma jurídica o en un precepto que pueda exigir al ordenamiento jurídico estatal su respaldo. Ahora bien, la práctica reiterada para la configuración de una costumbre denota su carácter de hecho jurídico. Y ello en la medida que no existe una voluntad deliberada e indubitable de querer formular una regulación, tal como ocurre con la voluntad de los poderes normativos estatales. Su carácter de norma se configura en el tiempo por, ya lo dijimos, la repetición de una práctica y por la conciencia de obligatoriedad de ella. Reconocer a la costumbre su carácter de hecho jurídico nos ayuda a diferenciarla de los actos normativos generados por sujetos o grupos de sujetos privados. Mientras en la costumbre no hay intención de generar una norma, en los actos normativos un sujeto o un grupo de

sujetos pueden acordar que se cree una regulación para un supuesto con efectos generales. Este sería el caso si un grupo de vecinos acuerdan el horario para utilizar el único caño del lugar, creando incluso sanciones para los infractores. En cambio, para una costumbre es necesario que la conciencia de obligatoriedad se forme de a pocos con comportamientos espontáneos de los vecinos. De otra parte, la costumbre debe ser probada por quien la alega. Y, en este sentido, los jueces solo se limitan a declararla para el caso concreto. Esto puede generar diferentes fallos en torno a una misma práctica reiterada. Al respecto, me parece que esta inseguridad parte de la imprecisión de algunos elementos, como sucede con la antigüedad, la generalidad, la conciencia de obligatoriedad y, sobre todo, con la relevancia social. En todos estos elementos juega en gran parte la

subjetividad del juez, por lo que no debe llamar la atención que existan fallos judiciales contradictorios en su apreciación. Como ya puede deducirse, la costumbre tiene el último nivel en la jerarquía de nuestro sistema de fuentes. Incluso debajo del convenio colectivo. Está sometida a la ley como producto de los poderes estatales, ya que según el artículo 103 de la Constitución una ley solo puede ser derogada por otra. La costumbre no tiene poder derogatorio respecto

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Teoría del derecho

de cualquier norma estatal, razón por la cual asume un rango inferior a todas ellas. Atendiendo a las relaciones entre la costumbre y las demás normas del ordenamiento, se habla de tres tipos de costumbres: praeter legem, secundum legem y contra, legem. Veamos cada una de ellas.

a) En primer lugar, la praeter legem, o también llamada extra legem, es aquella costumbre que regula situaciones o materias donde no existe previamente una norma escrita (ni legal ni convencional). Las normas jurídicas guardan silencio y por eso se aplica la costumbre. Su fundamento lo encontramos en el artículo 139.8 de la Constitución. En otras palabras, la costumbre suple el vacío o deficiencia de la ley. b) En segundo lugar, la secundum legem es aquella costumbre que interpreta la aplicación de la norma jurídica. Si dicha norma tiene varios sentidos, la secundum legem le asigna uno. Sin embargo, si se mira bien, los jueces no estarían completamente subordinados a la costumbre y bien podrían apartarse de ella. Solo las sentencias normativas que llegan a aceptar la interpretación de la norma jurídica conforme a ella serán las que puedan obligar a los jueces de menor jerarquía. Pero, en estos casos, es evidente que la interpretación que realiza la costumbre es aceptada no por la fuerza

de ella misma, sino por su aceptación en la sentencia normativa.

c) En tercer lugar, la contra legem es aquella costumbre que contradice una norma jurídica previa o posterior. El fundamento clásico para sustentar la prohibición de este tipo de costumbre es el artículo 103 de la Constitución cuando señala: «La ley solo puede ser derogada por otra ley». De este modo, lo único que puede anular a una ley es otra ley y no la costumbre. Sin embargo, aunque es absurdo predicar a la segunda contra ley en su parte imperativa, me parece admisible la costumbre que regule cualquier aspecto en su parte de una ley. Pues, si la ley permite que la autonomía privada

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

regule en sus marcos dispositivos, ¿por qué, entonces, prohibir el uso de la costumbre en estos casos? Además, la costumbre nunca podrá derogar una ley, ya que sus orígenes son distintos, por lo que solo podrá inaplicarla para un caso concreto. Y, que sepamos,

la inaplicación de una ley por una costumbre no está prohibida por el artículo 103.

Finalmente, gran debate doctrinal ha planteado la costumbre llamada.

Este es el caso de una norma jurídica escrita que remite todo o parte de su regulación a una costumbre como tal. Repárese: no es que recoja la

costumbre (transformándola en otra norma), sino que se remite a ella. Por ejemplo, se dice: «En la venta de productos perecibles se aplicarán los usos y costumbres del mercado local». Algunos autores señalan que en estos casos la costumbre asume el rango de la norma escrita (Albaladejo). Sin embargo, nosotros creemos que la actual puede ser derogada por una nueva costumbre. Razón por la cual, la costumbre llamada mantendría su mismo rango jerárquico. 3.4.

Informalidad y costumbres o actos normativos DE SUJETOS PRIVADOS

Un fenómeno similar al de las comunidades campesinas y nativas ocurre en el caso de la informalidad aunque con dos notables diferencias. La primera, que la posibilidad de que la costumbre desplace a la ley está reconocida expresamente para el caso de las comunidades; sin embargo, para el caso de la informalidad no hay normas que den preferencia a la costumbre. La segunda, que el sector informal no se articula solo sobre la base de costumbres, pues sus grupos más o menos organizados pueden autoregularse por acuerdos (comité de transportistas informales) o por reglas dictadas por un sujeto privado con autoridad (empleador en empresa informal). No entraremos a analizar las razones que explican la informalidad, en la medida que ya se intentó, pero sí nos interesa describir los impactos 167

Teoría del derecho

que la informalidad como creadora de normas puede tener sobre el sistema de fuentes del derecho peruano. Un dato incuestionable es que la informalidad ha venido para disputar la supremacía a la ley. Es decir, las normas que emanan de ella (producto de la autonomía privada) desplazan a las leyes. En estas circunstancias, se admitirían incluso costumbres o directivas normativas contra, legem. Este es un fenómeno sin precedentes que puede ser explicado en la fuerza de los diversos poderes sociales que entienden la formalidad como algo

contrapuesto a su realidad y a sus intereses. Ejemplos de comportamientos informales contrarios a las leyes pueden ser los siguientes. El caso del empleador que paga menos del

sueldo mínimo a sus trabajadores para que la empresa pueda subsistir, el caso de los choferes de combis piratas que no cumplen con las normas generales del transporte urbano o el caso de los ambulantes que se dividen la vía pública de manera ordenada a pesar de la prohibición de utilizar las

calles para fines comerciales. En atención a esta pluralidad normativa que arrastra la informalidad, hay que anotar que la fuerza de la ley se ha visto devaluada en la realidad. Conviene tener presente que la informalidad ha removido los conceptos decimonónicos de todo el sistema de fuentes. Dado que tanto el sector formal como el informal deben estar sujetos a un pacto mínimo de convivencia como es la Constitución, estimamos que el sistema

piramidal y jerárquico se ha convertido en un sistema de orden circular. Seguramente, con la informalidad se pueden admitir incumplimientos de las leyes por razones de supervivencia, pero nunca podrán aceptarse incumplimientos de la Constitución. En resumen, al aceptarse como válidos ciertos comportamientos contrarios a las normas, lo que estamos haciendo es crear centros de producción normativa paralela a la regulación del Estado, en donde ni uno ni otro poder puede autoreconocerse como

predominante.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Figura 2. Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano

Figura 3. Centros de producción normativa del Estado peruano

Norma de la informalidad

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Sexta parte INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS

Interpretación jurídica

1.1.

Aspectos generales de la interpretación

1.1.1. Objeto de la interpretación

La interpretación significa aclarar el sentido o significado a un determinado fragmento del lenguaje (vocablos, locuciones, enunciados, etcétera). De este modo, la labor del intérprete jurídico reside en explicar el sentido o el significado de una norma jurídica. La interpretación, pues, es una actividad que pretende conocer el real significado que puede tener una regla o un principio1. Dicho de otro modo, lo que busca la interpretación no es conocer

la voluntad del creador de la norma jurídica, cuanto sí aclarar el sentido o significado de ella, independientemente de la voluntad del legislador.

Esta constatación es muy importante, ya que la regla o principio serán objeto de interpretación (conocimiento de su sentido o significado).

1 Esta división ya ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional peruano: «la distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser divididas entre normas-regla y normas-principio» (véase sentencia recaída en el expediente 1417-2005-SS/TC).

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Teoría del derecho

Ahora bien, hasta aquí parece que toda norma emanada de una fuente de derecho puede ser objeto de interpretación. Si así lo fuera, llegaríamos a la conclusión de que el legislador es solo un «proyectista»

de normas jurídicas, pero quien tendría el poder real para crearlas sería el intérprete de las mismas (usualmente, los jueces). De esta forma, si el legislador es solo un proyectista, quiere decir que este solo crea textos jurídicos, no normas, lo cual implicaría que el primero solo se dedica a transformar los mandatos del segundo en meras recomendaciones. Creo que esta opción, como lo he sostenido desde el inicio del libro, es equivocada. Y no solo yerra por desconocer uno de los elementos básicos del Estado de Derecho, esto es, la voluntad del legislador que representa

formalmente a toda la comunidad, sino sobre todo porque estaríamos señalando que la interpretación genera la norma. Pero, entonces, ¿cómo puedo interpretar una norma, si ella no existía cuando empecé la labor interpretativa? Por tanto, lo que fue objeto de interpretación en este caso fue el texto creado por el legislador, pero nunca una norma. En este sentido, si nosotros creemos que de las fuentes de derecho emanan normas, entonces la interpretación es una actividad que trata de aclarar el sentido o significado de ellas. La interpretación como actividad, según lo que se ha dicho, tiene dos características básicas: a) nunca busca la voluntad del legislador y

b) respeta la creación del legislador, es decir, las normas jurídicas que son su objeto de conocimiento. Creo que estas dos características nos llevan a una conclusión evidente que condicionará nuestro concepto de interpretación: ella «supone el aclarar el sentido o el significado de normas jurídicas, solo cuando existen dudas o controversias en torno a las mismas». Por ende, cuando la regla o el principio son claros en su formulación, debe realizarse su aplicación en la realidad tal cual. En cambio, cuando son oscuros en su formulación, debe realizarse una actividad interpretativa con el fin de aclarar su sentido o significado. Frente a una misma norma, cada intérprete puede traducirla de distinta manera. Por ejemplo, si una ley señala «Prohibido fumar en

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

lugares públicos», seguramente todos tendremos una opinión o una idea de lo que ella quiere decir. A lo mejor, se nos vienen a la mente

restaurantes o aulas de clase donde se aplica la prohibición. Sin embargo, en la literalidad de la ley no queda claro qué es un lugar público. Por ejemplo, en una fiesta de trescientos invitados realizada en una casa donde vive un sujeto particular con su familia, ¿está prohibido fumar? O en una manifestación de trescientos participantes realizada en un parque al aire libre, ¿está prohibido fumar? O en un restaurante donde yo soy el único comensal, ¿me está permitido fumar? Como puede observarse, el legislador no fue del todo claro y ha dejado en manos del intérprete el contestar todas estas preguntas. Seguramente, los patrones culturales del intérprete o su sensibilidad frente al tema jugarán un papel

preponderante a la hora de asignar significados a esta ley. Ciertamente: no es lo mismo que un intérprete haya visto morir a su padre por efectos de un cáncer generado por el cigarro, que otro que no haya pasado por la misma experiencia. No tendrá la misma sensibilidad un abogado que un médico experto en deficiencias pulmonares. Finalmente, podemos concluir que el intérprete es el llamado a determinar si una norma es clara u oscura en su formulación. Y solo en el caso de estar frente a una norma oscura podrá utilizar la actividad

interpretativa como instrumento para aclarar el significado o el sentido. Ya en nuestro ejemplo (la prohibición de fumar en lugares públicos) se evidencia que la interpretación no nos lleva necesariamente a una única

respuesta y que solo podemos aspirar a una decisión razonable por parte de los jueces o intérpretes. Hay que reconocer que esta inexistencia de normas específicas para llevar a cabo la interpretación, transforma la

labor interpretativa en una labor discrecional. Más todavía, si hablamos de principios por ponderar, que por su propia naturaleza son abstractos y gaseosos. Precisamente, muchos teóricos, como Dworkin o Alexy, han buscado desterrar la discrecionalidad (en particular, la judicial), dotando al derecho de teorías que pretenden encontrar la única respuesta correcta en un caso difícil.

175

Teoría del derecho

1.1.2. Diferencia fuerte entre reglas y principios Dado que el objeto de la interpretación son las reglas y los principios, corresponde establecer con mayor nitidez una diferencia entre estas dos clases de normas jurídicas. Por lo pronto, ya se ha dicho que ambos tienen carácter normativo y no meramente valorativo. Tratando de generalizar, las comentes doctrinales que diferencian las reglas y los principios son dos: las que defienden una tesis débil de distinción y las que defienden una tesis fuerte de distinción. Los defensores de la tesis débil (Esser, Larenz, Canaris, Atienza y Ruiz Mañero, etcétera) señalan que los principios y las reglas tienen las mismas propiedades, aunque en distintos grados, ya que mientras los primeros son más indeterminados, las reglas lo son menos. De este modo, los

principios se diferencian de las segundas por su alto grado de vaguedad, generalidad y abstracción. Lo cual, desde esta postura, significa que el intérprete o aplicador de principios incorpora una gran carga subjetiva, cosa que no ocurre en las reglas que desaparecen la subjetividad del intérprete o aplicador. Dicho en otras palabras, solo los principios dejan

espacio a la discrecionalidad, puesto que las reglas no la permiten. Ya se ha dejado constancia en este trabajo de que en los casos oscuros de las reglas existe un amplio juego de la discrecionalidad (por la pluralidad de respuestas que genera la interpretación). Por ello, no

considero que la distinción débil deba ser acogida en la medida que no especifica los criterios comparativos de la indeterminación. Por ejemplo,

los principios pueden ser más indeterminados que las reglas respecto a su lenguaje, opción que sería controvertida, ya que muchas reglas también tienen un lenguaje vago y ambiguo. Otros podrían decir que los principios se aplican de manera indeterminada a personas (generalidad) y situaciones (abstracción), cuando como ya se ha dicho las reglas son, por definición, generales y abstractas (García Figueroa, 1998, p. 140).

No podemos admitir que los mismos enunciados a veces, por la voluntad del intérprete en cuanto a la indeterminación, operen como reglas y otras veces como principios. ¿Puede considerarse un principio la prohibición 176

Elmer Guillermo Arce Ortiz

de utilizar prueba ilícita en un juicio? Yo creo que no, ya que estamos ante una regla que se deriva del principio del debido proceso. Como se

ve, el análisis de «lo más general y abstracto» en los principios depende de una decisión interpretativa que puede llevar a muchas confusiones

(cerraríamos las puertas a una unidad de criterio). Por su parte, los defensores de la tesis fuerte de distinción entre reglas y principios (Dworkin, Alexy, etcétera) señalan que ambos tipos de normas tienen propiedades diferentes. Y, sobre todo, afirman que la distinción se observa al momento que son aplicados. Mientras las reglas establecen mandatos definitivos en cuanto permiten o prohíben comportamientos (de todo o nada, al decir de Dworkin), los principios instituyen mandatos provisionales ya que pueden ser contradichos por otros principios en

cada caso concreto (1995). Es decir, las reglas se aplican o no se aplican cuando tenemos frente a nosotros un caso; en cambio los principios se pueden emplear en distintos grados, dependiendo de las características de cada caso concreto (de ahí que Alexy los denomine «mandatos de optimización» (2007). En suma, las reglas se aplican mediante el recurso a la subsunción; no así los principios, que requieren la ponderación. Además, los defensores de esta tesis fuerte advierten que ambos tipos de normas actúan de modo distinto frente a una colisión. Cuando una regla colisiona con otra o son incompatibles en su formulación, caso de antinomia, una de las dos debe ser declarada inválida, ya que ambas no pueden subsistir en el mismo sistema. Por el contrario, cuando dos principios entran en conflicto en un caso concreto, ninguno puede ser invalidado aunque uno de ellos ceda en la aplicación concreta frente al otro (Ávila, 2011, pp. 77-78).

En suma, los principios jurídicos, a diferencia de las reglas, no regulan casos concretos. Por el contrario, de los principios se pueden

deducir reglas. Por eso, los principios solo llegan a tener un significado operativo haciéndoles «reaccionar» ante un caso concreto. Su significado

no puede determinarse en abstracto, sino solo en los casos concretos, y solo a partir de casos concretos es que se puede entender su alcance

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Teoría del derecho

(Zagrebelsky, 2008). En esta línea, la significación de un principio

deberá medirse con la fuerza o el peso de otro en el caso concreto (lo cual transforma el derecho actual en un campo permanente de debate y de argumentación). Esta estructura diferente a la de las reglas incide de manera determinante en el proceso de aplicación, como se verá más adelante cuando abordemos el tema de la ponderación de principios.

Figura 4. Diferencias entre reglas y principios

Reglas

-Tienen las mismas propiedades que los principios

-Mandatos de todo o nada

-Entre teglas: antinomia

-Mandatos provisionales o de optimización

-Entre principios" pondei ación

-Son menos indeterminadas que los principios

Principios

-Tienen las mismas propiedades que las reglas -Son más indeterminados que las reglas

Esta distinción fuerte entre reglas y principios, referida al momento de la aplicación de estas normas, permite aclarar con criterios más solventes

sus diferencias.

Usualmente se afirma que en la Constitución se encuentran los principios y en la Ley las reglas. Creemos que es una afirmación inexacta, porque en nuestra Constitución existen tanto principios como reglas. Lo que sí es verdad es que casi la totalidad de principios tienen reconocimiento constitucional. Son reglas contenidas en la Constitución la referida a que la jornada de trabajo es de 8 horas diarias o 48 semanales,

como máximo (artículo 24), que el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o el término

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

de la distancia (artículo 2.24 0, que las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a ley gozan de

inafectación de todo impuesto directo o indirecto (artículo 19), que son ciudadanos los peruanos mayores de 18 años (artículo 30), que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia (artículo 2.24 h), y los casos de vacancia del Presidente (artículo 113), etcétera. De otro lado, son principios contenidos en la Constitución el derecho de los

trabajadores al descanso (artículo 25), el derecho de huelga (artículo 28), el trabajo como base del bienestar social y un medio de realización de la persona (artículo 22), la prohibición de forma alguna de restricción de

la libertad personal (artículo 2.24 b), el derecho a la libertad y seguridad personales (artículo 2.24), el derecho a la nacionalidad (artículo 2.21), el derecho a la protección de la salud (artículo 7), la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales en los asuntos de su competencia (artículo 194), el derecho a la igualdad (artículo 2.2), entre otros. Finalmente, no se puede olvidar, como ya se explicó con anterioridad, que junto a estos principios con reconocimiento expreso en la Constitución subsisten aquellos que se derivan de la dignidad del hombre (artículo 3 de la Constitución). Pero, además, siempre estarán los principios no reconocidos expresamente en la Carta o en el ordenamiento jurídico, pero que pueden ser derivados por estar presentes en varias normas del sistema.

1.1.3. Los principios generales del derecho: entre principios, fines, postulados organizativos y directrices Una vez que hemos reconocido carácter normativo a las reglas como a

los principios, creo que debemos estandarizar los conceptos con el fin de no confundirnos. Aunque el tema de los principios generales del derecho es un tema harto discutido en la doctrina, pensamos que los principios normativos son solo una especie de este género. El concepto de principios

generales del derecho también contiene en su seno a los fines, postulados 179

Teoría del derecho

de aplicación de reglas o principios y directrices. Todos ellos pueden ser recogidos, ya de modo expreso o implícito, en un ordenamiento jurídico. El fin de un ordenamiento jurídico estará diseñado como el objetivo de los principios. Ya lo dijimos en la primera parte de este libro, la libertad con respeto de la igualdad de oportunidades supone la plasmación del artículo 1 de la Constitución que reconoce, a su vez, a la dignidad de la persona humana como el fin supremo de la sociedad peruana. Dicha finalidad otorga una unidad a la diversidad de principios que juegan en un texto constitucional2. De otra parte, los postulados de organización también son considerados principios generales del derecho. Estos postulados organizativos pueden dividirse en dos grandes grupos: a) postulados de organización del sistema jurídico en los que ingresan el principio de legalidad, de aplicación no retroactiva de normas, de jerarquía, de competencia, de ponderación, de norma especial prima sobre norma general, de norma posterior prima sobre la anterior, etcétera; b) postulados de organización de la estructura del Estado, tales como principio de separación de poderes, descentralización, estabilidad de las instituciones políticas, entre otros. Por último, las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Son proposiciones con un contenido social, económico o político que buscan una mejora en alguno de estos rangos (Dworkin, 1995, p. 72). No persiguen el fin del ordenamiento, sino una mejora social, económica o política, ya que ello redundará en un beneficio para todos. Por ejemplo, el artículo 67 de la Constitución señala que «El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales». O cuando dice, en su artículo 61: «El estado facilita y vigila la libre competencia». Así, estos postulados se construyen sobre la base de razones utilitarias. 2 Para Rodríguez-Toubes los fines, a los que denomina «valores superiores de un ordenamiento», «no son normas, sino objetivo de normas» (2000, pp. 42 y ss.).

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

De este modo, los principios son mandatos de optimización (Alexy, 2007) que al entrar en conflicto deben ser matizados con el test

de ponderación. Los principios son normas que tienen como objetivo el alcanzar los fines del ordenamiento. Normalmente, los derechos fundamentales garantizados en la Constitución están reconocidos bajo

la forma de principios. Sin embargo, en muchos casos, los derechos fundamentales pueden estar formulados como una regla, es decir, en forma de «todo o nada». Imaginemos el caso de «no hay prisión por deudas», del artículo 2.24 c de la Constitución —esta norma está más cerca de ser un mandato definitivo que uno de optimización—. El artículo 2.2 de la Constitución, referido al principio de igualdad como derecho fundamental, contiene un principio al lado de una regla, cual es la prohibición de discriminar: «nadie debe ser discriminado».

1.1.4. Teorías sobre la interpretación Aunque se haya aceptado que solo las normas jurídicas pueden ser sometidas a un proceso de interpretación y que tal proceso consiste en

aclarar el significado o el sentido de las normas formuladas de modo oscuro, el otro problema que ha abordado la doctrina es el de saber qué tipo de actividad constituye la interpretación. Respecto a este tema presentamos las distintas teorías con las que la doctrina ha intentado

explicar en qué consiste la interpretación. 1.1.4.1. Teoría cognitiva Para la teoría cognitiva el intérprete debe desentrañar el significado único que quiso atribuirle el legislador a la norma jurídica. Toda norma tiene un significado objetivo que nunca cambia y que coincide con la

intención subjetiva de sus autores. Por tanto, la interpretación se reduce simplemente a descubrir el significado objetivo o intrínseco que es preexistente a la norma.

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Teoría del derecho

Por ende, los jueces solo sonaplicadores del derecho, pues deben aplicar automáticamente las normas sin tener espacio para la discrecionalidad. En otras palabras, el legislador dicta las normas jurídicas y el juez solo las aplica. Unicamente en las normas cuyo sentido es dudoso u oscuro se podrán utilizar métodos de interpretación (De Lucas, 1997, p. 282). Seguidamente, los instrumentos de interpretación cognitiva con los que cuenta el juez son los llamados métodos formales (literal, lógico y

sistemático), en la medida que su tarea interpretativa busca «descubrir» el significado sin abandonar el sistema jurídico (razonamiento hermenéutico) (Savigny).

Dada la devaluación del positivismo formalista, esta teoría ha perdido espacio en el debate académico en la medida que margina de su análisis los problemas de interpretación de hechos que puede ocurrir en la aplicación de la norma. Por ejemplo, pueden existir normas jurídicas claramente formuladas desde el punto de vista lingüístico que generen dudas respecto de qué hechos entran o quedan fuera de su supuesto. Al fin y al cabo, para la teoría cognitiva la interpretación solo puede ocurrir en un plano abstracto (aclarar el sentido de la norma), sin reparar que muchas veces la aplicación genera nuevas dudas frente a las cuales el derecho no puede cerrar los ojos.

1.1.4.2. Teoría no cognitiva La teoría no cognitiva sostiene que la interpretación no es una actividad

de conocimiento, sino de valores y de decisión. Para ella, todo texto jurídico (sea claro u oscuro) puede ser entendido de diversas formas y es el intérprete el que escoge el significado adecuado entre todos los posibles.

Es decir, el texto jurídico no ofrece un único y objetivo significado, sino que le es asignado por el intérprete transformando así el texto jurídico en norma jurídica.

En la teoría no cognitiva, el juez no desempeña un papel marginal, en la medida que comparte el proceso de creación de la norma con el

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

legislador. El juez adjudica al texto un significado. Pero es obvio que tiene un margen de discrecionalidad que no puede exceder el texto o material jurídico producido por el legislador. Este será el límite objetivo

para el intérprete. En suma, esta teoría hunde sus raíces en la creencia de que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, esto es, conforma su contenido normativo en función de las circunstancias jurídicas, culturales, sociales, políticas e ideológicas del intérprete. Desde luego, no solo utiliza los métodos interpretativos formales (literal, lógico y sistemático), aunque con un fin distinto al de los cognoscitivistas, sino

que complementa su tarea interpretativa con otros métodos como el histórico, el sociológico o el económico3. Finalmente, luego de los distintos significados que arrojan todos

estos métodos interpretativos, el juez deberá optar por uno de ellos. Obviamente, la opción requiere estar fundamentada. Seguramente, la interpretación hecha desde los métodos formales y que vinculan al ordenamiento será uno de los ingredientes básicos del razonamiento

jurídico, pero no ha de ser el único.

1.1.4.3. Teoría intermedia

Mientras los cognoscitivistas toman como punto de referencia la claridad u oscuridad de la norma jurídica, aquellos que defienden teorías intermedias aceptan que las normas pueden ser claras u oscuras pero además suman al debate la facilidad o dificultad de la inclusión de un

caso en la norma jurídica. Pueden existir normas claras en su lenguaje que al momento de ser aplicadas encuentran casos fáciles o que están

3 Es así que los tradicionales métodos de interpretación pierden en buena medida su pretendida importancia y protagonismo de sistemas autónomos, autosuficientes y exclusivos, para convertirse en simples instrumentos auxiliares de los que el intérprete puede y tiene que hacer uso en la medida en que le sean útiles para desempeñar su función específica (De Castro, 2007, p. 322).

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Teoría del derecho

claramente incluidos en su supuesto de hecho; sin embargo, también pueden encontrarse normas claras en las cuales los casos discutiblemente pueden ser incluidos en el supuesto de la norma. En este último supuesto, la norma es clara en su texto, pero su aplicación tiene un caso difícil.

De la misma manera, en las normas oscuras a las que el intérprete adjudica un significado con el objeto de aclararlas, pueden observarse casos fáciles (de rápido encaje en la norma) o casos difíciles (de cuestionado encaje en la norma). Como se observa, las teorías intermedias utilizan las teorías cognitivas

para determinar si un caso es claro y las teorías no cognitivas cuando un caso es oscuro (el intérprete debe adjudicar un significado). Una vez que el intérprete tiene claro «lo que dice la norma», tendrá que recurrir al caso concreto para analizar si ese caso está incluido o no en el precepto. Si su inclusión es sencilla será un caso fácil, si no encaja tan fácilmente en el supuesto de la norma se tratará de un caso difícil (o caso de penumbra). Por ejemplo, si se prohíbe el derecho de huelga a los miembros de las Fuerzas Armadas, ¿se les puede prohibir el mismo a los trabajadores civiles de la Marina de Guerra que construyen barcos de guerra? Como se ve, la norma es clara, solo que la inclusión de los trabajadores civiles dentro del concepto de Fuerzas Armadas convierte a este caso en difícil. Queda claro que los miembros de las Fuerzas Armadas están dentro de la prohibición y que yo, que nada tengo que ver con dicha institución, también estaré fuera. Estos son casos fáciles. Sin embargo, los trabajadores civiles de la Marina de Guerra estarían en una «zona de penumbra» (caso atípico), dado que, dependiendo de la interpretación, pueden quedar dentro o fuera. Alguien podría decir que la literalidad de la prohibición los excluye, pero otros podrían decir que los barcos de guerra son indispensables para la defensa nacional y que los trabajadores civiles deben quedar dentro de la prohibición. Esto quiere decir que la interpretación de la norma jurídica, salvo casos excepcionales en los cuales el significado se deriva directamente del texto de la misma y el caso encaja sin discusión, la mayoría de las

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

veces, debe acudir al caso concreto que busca incluirse en la norma. La interpretación que solo ocurre en los supuestos de normas oscuras supone adjudicar un significado a la norma, con el fin de analizar posteriormente si el caso concreto encaja o está fuera de su ámbito. Entonces, en las normas claras lo que hacemos es derivar el significado del mismo lenguaje en que está formulada la norma (algo similar a lo que señala la teoría cognitiva); mientras que en las normas difíciles lo

que hacemos es atribuir significado a una norma jurídica (teoría no cognitiva), con el fin de evaluar si el caso concreto está incluido o no. Para las normas oscuras será inoportuno utilizar el método literal de interpretación, ya que precisamente las normas oscuras nacen de la imposibilidad de este método para aclarar el sentido de un precepto. Por esta razón, la interpretación de las normas oscuras hay que enfrentarla con otros métodos de interpretación tales como el lógico, el sistemático, el histórico, el sociológico, el económico, etcétera. Sin embargo, como

ya se dijo, una cosa es aclarar el significado de la norma en un plano abstracto y otra muy distinta hacer lo mismo con la aplicación de la norma en un caso difícil. El juez al momento de aplicar la norma en un caso complicado debe conocer, sobre todo, los aspectos básicos de la vida en comunidad que lo rodea, evaluar las consecuencias probables de sus decisiones, acercar su actividad valorativa de los comportamientos a los patrones valorativos que descubra en el ordenamiento jurídico y,

finalmente, dar buenas razones que apoyen con argumentos no jurídicos (Carrio citado por Moreso & Vilajosana, 2004, p. 163). Finalmente, dado que nos parece más convincente la postura de la teoría intermedia, queremos resaltar que, a diferencia de los cognoscitivistas, la interpretación no puede ser solo una actividad in abstracto (al margen de los casos que suceden en la realidad); al contrario, es preciso conocer el caso concreto ya que de él depende que estemos ante un caso fácil o difícil. La relación entre norma y realidad es dinámica. Por ello, hay que ir a la norma sin dejar de mirar el caso concreto y, viceversa, del caso concreto regresar a la norma tantas veces como sea

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Teoría del derecho

necesario hasta determinar si se trata de un caso fácil o difícil. En la teoría intermedia, interpretación y aplicación de la norma van de la mano. 1.2. Interpretación, determinación de la norma APLICABLE Y APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

En lo que va de este texto, el lector no puede perder el hilo conductor que hemos tratado de seguir y que definirá la metodología de interpretación de una norma. Recuérdese que cuando tratamos el tema de fuentes del derecho, lo que buscamos fue estandarizar nuestro análisis de la validez de cada norma jurídica. Es decir, ¿sigue el procedimiento adecuado por el orden jurídico?, ¿fue dictada por el órgano competente?, ¿ha sido derogada?, ¿respeta el principio de jerarquía?, ¿los jueces la reconocen como norma del sistema? En fin, todas estas preguntas las podemos responder con un adecuado conocimiento de las fuentes del derecho. Ahora bien, una vez que conocemos la validez de la norma jurídica, recién podemos utilizarla para solucionar un caso concreto. De ahí que, con una norma válida y perteneciente a nuestro ordenamiento jurídico, recién podemos pensar en interpretar y aplicar el derecho. Quizá alguien puede cuestionar que metodológicamente nadie actúa de esa forma, ya que nadie hace un análisis de validez de todas las normas del sistema. Este cuestionamiento es obvio y acepto que la necesidad de hacer todo este análisis comienza con un caso concreto. Sin embargo, cuando tengo frente a mí un caso concreto, nadie puede negar que primero deba buscar el material normativo a interpretar y

aplicar. Bueno, esa búsqueda del material normativo sobreentiende que ubicada la norma o las normas aplicables al caso, tengo que hacer un análisis de su validez como cuestión previa. Por eso, es importante que el funcionamiento del sistema de fuentes en el derecho no se pierda de vista

durante el proceso de interpretación y aplicación de una norma. Agotado el análisis de la validez de la norma por utilizar en el caso concreto, debemos centrar, acto seguido, nuestro análisis en la interpretación de la norma jurídica en abstracto, esto es, en la necesidad 186

Elmer Guillermo Arce Ortiz

de aclarar el significado de las normas oscuras. Sin embargo, bien

sabemos que la aplicación de la norma, ya clara o ya oscura, genera otros problemas que, en términos generales, también pueden ser calificados de interpretativos. Una vez que el intérprete ha deducido su significado del propio texto de la norma (norma clara) o ha aclarado su significado (norma oscura), habrá cumplido recién uno de los primeros pasos de todo el proceso.

La interpretación de la norma dará paso al análisis de los problemas de determinación de la norma aplicable al caso. Es decir, sabiendo lo que quiere decir la norma y mirando el caso que tiene ante sí, el intérprete deberá concluir si la norma se aplica o no al caso concreto. Pueden existir

distintos supuestos de debate. Por ejemplo, puede ocurrir que la norma ya aclarada no se aplique al caso y, lo peor, que ninguna norma del sistema se ajuste al caso concreto. En este sentido, podríamos estar frente a un

caso de laguna del derecho o de vacío, como lo veremos más adelante. También puede ocurrir que otra norma regule el mismo caso concreto de modo incompatible. Allí tendríamos un caso de contradicción normativa (antinomia) que requiere optar por una norma o por otra (determinar la norma aplicable), en la medida que no se pueden aplicar las dos al mismo tiempo por ser incompatibles. O, para seguir con los ejemplos, ante una sucesión de normas en el tiempo, debemos elegir qué norma se aplica a nuestro caso en concreto (determinar en el tiempo la norma

aplicable). El intérprete puede haber aclarado el significado de la norma jurídica que se aplica al caso concreto, pero allí no acaba su cometido. Todavía resta la aplicación. Como ya se dijo, podemos tener casos fáciles, cuya incorporación al supuesto de hecho de la norma es automática, y podemos tener casos difíciles, cuya afiliación al supuesto de hecho de la norma es problemática. Los problemas de casos difíciles en las premisas fácticas pasan por dos temas puntuales: a) el de la prueba de un hecho para ver si se incluye o no en la norma y b) el de calificación de un caso concreto para ver si se circunscribe o no en la norma (McCormick).

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Teoría del derecho

El tema de la determinación de la norma aplicable y de la aplicación lo vamos a desarrollar en las partes siguientes de este libro. Figura 5. Interpretación jurídica

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Interpretación de reglas

2.1.

Problemas

del lenguaje

La mayoría de problemas de interpretación (determinación de normas claras u oscuras o de casos fáciles o difíciles) nacen del propio lenguaje. Los lenguajes naturales son los utilizados en la comunicación de la vida ordinaria: francés, castellano, inglés, etcétera. El lenguaje natural es, por definición, indeterminado. Los lenguajes formales, como el caso de las matemáticas o de la lógica, se caracterizan por eliminar la imprecisión; sin embargo, no tienen la capacidad para respaldar una comunicación en el marco de la vida cotidiana. Las normas jurídicas en cuanto crean derechos, obligaciones o prohibiciones se expresan a través de lenguaje natural. Es verdad que durante mucho tiempo se ha intentado reconocer en las normas jurídicas

la presencia de un lenguaje formal (escuelas formalistas del positivismo); sin embargo, a pesar de la tecnificación producida en el derecho, no ha sido posible eliminar la vaguedad, la ambigüedad y la textura abierta, puesto que las normas se construyen sobre la base del lenguaje natural. Obsérvese que no estamos ante un conocimiento deficiente del lenguaje, sino ante determinadas características propias del mismo.

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Teoría del derecho

2.1.1. Vaguedad La vaguedad es una característica de los conceptos, esto es, del significado de las palabras y no de las palabras mismas en cuanto son expresiones o enunciados lingüísticos (Martínez Zorrilla, 2010). Los conceptos son vagos porque si bien puede existir claridad en sus atributos o características, y habrá casos fáciles que encajen en él, también puede haber dudas de si un caso cumple con gran parte de los atributos o

características, pero no cumple con otros u otras1. Por ejemplo, el término silla evoca un objeto apto para sentarse: que sea personal (de lo contrario, sería un banco), que tenga una pata o patas, que tenga un respaldar, etcétera. Si asumimos que estos son atributos que nadie cuestionaría

sobre el término silla (cuestión que ya me genera dudas), está claro que un objeto apto para sentarse frente a una mesa cumplirá estos atributos, pero un trono de barro en una fortaleza inca ¿será silla? O acaso la silla para montar caballo, ¿debería denominarse silla? Los nombres propios carecen de vaguedad, porque designan un único objeto con un nombre o concepto. Bucéfalo es el caballo de Alejandro Magno y como tal tendrá características propias que no se confundan con las de otros caballos. Pero, la situación es distinta con los nombres de clases. Usualmente, también se pone el caso de los términos joven o calvo. Determinar quién es joven no es un tema sencillo, pues un señor de

setenta años no lo será pero uno de cuarenta está como en una zona de penumbra. Es indudable que uno de veinte años sí lo será. En el segundo caso, ¿cuántos cabellos debería tener alguien para no ser considerado calvo? Existen casos que no dejan dudas, pero hay otros que sí las generan.

La vaguedad de los términos a veces también se puede explicar por los avances tecnológicos o por los cambios del contexto cultural y social.

1 Aquí se observan dos grandes problemas: a) qué atributos designan un término y quién tiene la competencia para hacerlo y, solucionado este primer problema viene otro, b) qué casos encajan en los atributos consensuados del término.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Todos sabemos qué es un libro. Para todos nosotros es un conjunto de hojas de papel encuadernadas. Ahora bien, los llamados libros

electrónicos, ¿son libros? La nueva tecnología ha incorporado nuevos atributos a la figura tradicional del libro. De otro lado, hay conceptos jurídicos indeterminados cuyo nivel de vaguedad es relevante. Por ejemplo, abuso del derecho, respeto de la proporcionalidad, interés público, etcétera. En estos casos el legislador

utiliza estos términos con el fin de que el aplicador goce de una respetable discrecionalidad a efectos de poder solucionar los casos concretos que se le presenten. ¿Qué es abuso del derecho? A lo mejor no lo podemos definir teóricamente, sin embargo, sí podemos diferenciar un caso de

abuso de un derecho de otro que no lo es. Los parámetros son fácticos. Finalmente, en los casos que caen dentro de la zona de penumbra, el intérprete deberá enfrentarse a lo que se ha llamado casos difíciles.

2.1.2. Ambigüedad La ambigüedad la encontramos en las palabras u oraciones y no en los conceptos. Las palabras muchas veces pueden tener más de un significado, lo cual a veces salvamos mirando el contexto en que se usa la misma. Y,

por su parte, un signo de puntuación o una construcción gramatical pueden generar controversia sobre lo que quiere decir una frase. Estos problemas de lenguaje natural se transmiten a los enunciados jurídicos. Pongamos un ejemplo de ambigüedad en una palabra. La palabra banco puede tener varios significados. Uno de ellos es «el objeto para sentarse» y otro, «el lugar donde se hacen transacciones financieras». Del contexto en que se utilice la palabra podremos aclarar su significado. Pero, se trata de una palabra inherentemente ambigua. Pongamos un ejemplo de ambigüedad gramatical o sintáctica. Por ejemplo, tal ambigüedad puede generar problemas de oscuridad en el sentido de una disposición. Tal es el caso del artículo 326 del

Código Civil: 191

Teoría del derecho

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir los deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

En este caso, la frase «en cuanto le fuere aplicable» puede entenderse

en dos sentidos. Primero, quiere confirmar que si la unión de hecho cumple los requisitos legales de este artículo, le corresponde el régimen patrimonial de gananciales. Obviamente, en este supuesto la sociedad de gananciales estaría impuesta desde la ley. Segundo, dado que la sociedad de gananciales es uno de los regímenes económicos del matrimonio, la frase trata de aplicar la misma normativa de este a la unión de hecho «en cuanto le fuere aplicable». Es decir, se adecúa la normativa del matrimonio a la unión de hecho, en lo que toca a sociedad de gananciales. En consecuencia, en un problema de ambigüedad sintáctica el intérprete debe adjudicar un significado al texto o artículo. Así, de los significados posibles, se opta por uno, utilizando los métodos de interpretación distintos al literal. Finalmente, en nuestro caso, la Corte Superior de Lima adoptó la primera vía interpretativa. 2.2.

Técnicas interpretativas O MÉTODOS DE INTERPRETACION DE REGLAS

Los métodos de interpretación son procedimientos metodológicos que permiten atribuir un significado a una regla jurídica calificada como oscura. Son mecanismos que ordenan el razonamiento jurídico, pero

que son incapaces de extraer significados verdaderos. Es más, desde un mismo método puedo defender posturas interpretativas contradictorias, tal como sucede paradigmáticamente con el método lógico o de razón de ser de la norma. ¿Puede alguien conocer, sin temor a equivocarse, cuál es la razón de ser de una norma jurídica? Se podrá argumentar mejor

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

o peor una respuesta; sin embargo, el método lógico es abierto y admite la atribución de más de un significado al texto o disposición normativa. De esta manera, advertimos que ningún método es infalible y que al mismo tiempo todos pueden ser derrotados por otros. Ello sucede, básicamente, porque tampoco existe una jerarquía entre ellos. En este subcapítulo, nos referimos a la interpretación del significado de las reglas oscuras, porque una vez hallado el significado de las reglas estaremos en mejor situación para entender el condicionamiento interpretativo de los principios constitucionales sobre aquellas. Ciertamente, no podemos someter a las reglas a un análisis de constitucionalidad de los principios, si no sabemos qué es lo que dicen. Además, como se verá luego, las reglas que emite el legislador deben ser en principio respetadas por la justicia constitucional, por lo que aclarar su significado es de suma importancia.

2.2.1. Método literal El método literal, o también llamado gramatical, busca extraer el significado de un texto o material jurídico de la literalidad de las palabras y los enunciados en que estas palabras están expresadas. Dado que los textos jurídicos están redactados en lenguaje ordinario o, excepcionalmente, en lenguaje técnico, es normal que el intérprete busque un significado inicial de los mismos desde coordenadas lingüísticas y gramaticales. El juez al buscar ayuda en el método literal se autoexime de su responsabilidad de justificar su decisión (opción) interpretativa. En este

sentido, sería lógico preguntarnos, ¿qué más cercano a la norma jurídica que su literalidad? No obstante, este respeto absoluto por la letra de la ley tiene algunos inconvenientes que pasaremos a reseñar. a) En primer lugar, hay que reconocer que muchas normas se aclaran con el método literal, pero en muchas otras permanece la imprecisión. En muchos casos el texto jurídico puede tener conceptos vagos o llevar a lecturas imprecisas que ofrecen más

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Teoría del derecho

de un significado. Es evidente que aquí el método que tratamos no podrá operar, salvo que engañemos a nuestros receptores al señalar que solo hay una forma de entender el enunciado jurídico. Por ejemplo, ¿alguien puede identificar con certeza qué es un lugar público para determinar el ámbito de aplicación espacial de la

prohibición de fumar? b) En segundo lugar, puede ocurrir que el texto legal del Reglamento de Construcción de Carreteras no mencione palabra alguna respecto al tema que suscita la duda: «La obra terminada no podrá variar del espesor indicado en el contrato en más de un cuarto de pulgada». Como se ve, la referencia a la «obra terminada» nada dice acerca de si el cálculo debe hacerse en promedio o en cada punto de la carretera. Como se puede ver, el texto es claro. Sin embargo, al momento de leer la norma hay dos opciones. De un lado, el cuarto de pulgada no lo puedo exceder en ningún punto de la carretera. Del otro, el cuarto de pulgada no lo puedo exceder en promedio (esto quiere decir que en algunos tramos lo puedo exceder, siempre

que en otros haya respetado rigurosamente el contrato). Por tanto, la ambigüedad es generada por la propia norma. En consecuencia, las reglas que a partir del lenguaje puedan ser aclaradas, ya habrán sido interpretados por el mismo legislador (si el intérprete así lo estima, ya que podría contraponerlo a otros métodos). En cambio, los textos jurídicos donde no puede operar con pulcritud el método literal (esto es, que no llega a una sola y única respuesta en la

atribución del significado) tendrán que ir en busca de otros métodos que aclaren su significado. Ahora bien, si descartamos este último caso, en el cual el método literal no opera, entonces solamente nos quedaremos con los textos jurídicos aclarados desde el lenguaje o con los que el intérprete haya forzado su claridad (con engaño). Así, estas reglas jurídicas pueden seguir tres caminos distintos:

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

a) En primer lugar, puede suceder que el juez, o el intérprete, admita

la interpretación como válida y aplique la norma jurídica. b) Segundo, puede suceder que el juez, o el intérprete, quiera corregir

el significado atribuido a la regla jurídica intentando ampliar el ámbito de aplicación del supuesto de hecho. Esta interpretación

correctora es conocida como interpretación extensiva. Entiéndase, que la norma en su sentido literal es clara y excluye ciertos supuestos

que la interpretación extensiva intenta incorporar. Por ejemplo,

el artículo 138 de la Constitución peruana afirma que el juez en todo proceso puede inaplicar una ley inconstitucional para ese

caso concreto (control difuso). ¿Puede un magistrado del Tribunal Constitucional ejercer el control difuso? ¿Puede un miembro del

JNE ejercer ese mismo control toda vez que su labor es jurisdiccional en materia electoral? En principio, el artículo constitucional es claro y excluye a los miembros del Tribunal Constitucional y a

los miembros del JNE; no obstante, puede corregirse la literalidad para subsanar una omisión relevante del Constituyente. Demás

está decir que la corrección de una norma interpretada como clara bajo el método literal debe ser argumentada2. c) Tercero, puede suceder que el juez, o el intérprete, quiera corregir

el significado atribuido a la regla jurídica intentando reducir el

2 La interpretación extensiva debe diferenciarse de la analogía, en el sentido que la primera se desarrolla dentro de lo que Diez-Picazo llama «marco institucional de la norma» y la segunda sale de este marco institucional. En el ejemplo planteado se discute sobre el control difuso para personas o individuos que cumplen, tanto como los jueces, una labor de administrar justicia en el marco de un proceso (nos movemos dentro del mismo marco institucional). Distinto sería ampliar el ejercicio del control difuso a órganos o funcionarios administrativos, dado que estos no desarrollan labor jurisdiccional en estricto (nos estaríamos saliendo del marco institucional). Por ello, el caso planteado sería una interpretación extensiva, mientras el de los órganos administrativos un razonamiento analógico. Más adelante, cuando abordemos el tema de las lagunas, volveremos sobre estos conceptos (1987, p. 283).

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Teoría del derecho

ámbito de aplicación del supuesto de hecho. Es decir, se trata de expulsar elementos que claramente encajan en el supuesto de hecho del texto jurídico. Esta interpretación correctora es conocida como interpretación restrictiva. Por ejemplo, la Constitución señala que los miembros de las Fuerzas Policiales y de las Fuerzas Armadas no pueden ejercer el derecho de huelga. Pues bien, dentro del concepto

de fuerzas armadas puedo incluir a los oficiales y suboficiales que pertenecen al escalafón y también al personal civil que trabaja en actividades con fines militares (por ejemplo, personal civil que construye barcos de guerra). Aparentemente todos los mencionados no podrían ejercer el derecho de huelga; empero, es evidente que aplicar la prohibición de huelga al personal civil sería un absurdo, ya que los sujetos son distintos y una prohibición a un derecho fundamental debe referirse a lo necesario. Como se ve, se introduce una distinción que el autor de la norma no ha hecho con el fin de excluir de la aplicación de la misma a un colectivo de sujetos. Es evidente, pues, que el intérprete debe justificar la razonabilidad de la diferencia con la ayuda, a lo mejor, de otros métodos de interpretación.

2.2.2. Métodos encerrados en el ordenamiento jurídico La necesidad de interpretar una regla hace que ineludiblemente empecemos por el método de interpretación literal. Como ya se dijo, la literalidad de un texto nos permite saber qué dice y de qué se trata la regulación. No obstante, el iniciar el proceso de interpretación por este método no implica que sea infalible o, aun aceptando certeza, no implica que no pueda ser contradicho por otro método.

En consecuencia, los demás métodos de interpretación solo pueden utilizarse en las siguientes dos opciones: de un lado, cuando el método literal no puede operar (bien porque el contenido mismo de las palabras es ambiguo o vago, bien porque el elemento de duda no aparece en la

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

frase) y, de otro lado, cuando utiliza una lectura correctora sobre un texto interpretado de forma literal. Hay varios métodos que pueden ser utilizados en los supuestos

mencionados; sin embargo, en este punto solo nos referiremos a aquellos

que tratan de aclarar el significado de un texto jurídico sin abandonar el ordenamiento en el que se inscribe. Por ello, son denominados métodos exegéticos o hermenéuticos (método lógico, sistemático e histórico).

2.2.3. Método lógico El método lógico, o también llamado de vatio legis, consiste en identificar la finalidad intrínseca de la regla jurídica, con el fin de aclarar el significado de aquella. Cuando se encuentre el propósito de la disposición jurídica

en concreto se podrá aclarar el significado de la norma-regla. Es necesario precisar que este método no escarba en la «voluntad del legislador» —cuestión que es crucial en la interpretación histórica— cuanto sí en la finalidad que arroja el texto independizado de la voluntad

de su creador. Encontrar una única finalidad pragmática de la regla (lógica interna), como en el caso de los positivistas formalistas, será unapretensión imposible

de cumplir. Por ello, debemos entender que este es un método, como todos, elástico y al mismo tiempo ambiguo. Y dentro de esta elasticidad es posible afirmar que podríamos identificar dos o más finalidades pragmáticas de un texto. De ahí que nuevamente el razonamiento y la argumentación serán relevantes para explicar la opción elegida. Ejemplo de lo que se dice se puede probar en la siguiente regla: «Prohibido fumar en lugares públicos». Como ya se dijo, la expresión «lugares públicos» resulta muy vaga y poco concreta para aplicar la norma. Por eso, al no aclararse mediante la utilización del método literal, es posible buscar su finalidad o razón de ser para atribuirle un significado. Una finalidad evidente de la norma es proteger la salud de los no fumadores, con lo cual queda claro que está prohibido fumar en lugares públicos cerrados como una discoteca o un restaurante, pero no en un 197

Teoría del derecho

parque que es un lugar abierto (a pesar de ser público)3. Quizá, desde esta perspectiva, podemos incluso aceptar que si hay un solo cliente en el restaurante, este puede fumar, ya que no perjudica a ningún fumador. Sin embargo, también puedo alegar como finalidad pragmática del texto mencionado que lo que se busca desincentivar es el consumo del cigarro, ya que existe un estudio estadístico que estima que cerca del 80% de fumadores son «fumadores sociales». Si esta última fuera la finalidad, entonces ni el único cliente del restaurante ni el fumador en un parque estarían excluidos de la prohibición. Como se ve, el método lógico

permite solucionar problemas de atribución de significado a un texto, pero su respuesta no es unívoca.

Asimismo, se puede utilizar el método lógico para justificar una medida correctora de una interpretación literal (léase interpretación extensiva o restrictiva).

2.2.4. Método sistemático Otro de los métodos que toman al ordenamiento jurídico como su único campo de operaciones es el sistemático por ubicación. Dependiendo del grupo o del contexto normativo en el que se encuentra incorporada la

disposición normativa se puede aclarar el significado de la misma. No se trata, reiteramos, de indagar por el único significado que pueda tener

el texto (como lo hacía el positivismo formalista), sino de investigar un

significado razonable por pertenecer a un determinado grupo o contexto normativo. Es verdad que aunque tratemos de independizar al texto jurídico de la voluntad de su autor, este método está fuertemente condicionado por 3 Sin embargo, aun cuando se reduzca la ambigüedad interpretativa a partir de un método, hay que tener en cuenta que continúan existiendo casos fáciles y difíciles. Por ejemplo, si la razón de ser de la prohibición es la salud de los no fumadores, entonces los lugares cerrados y públicos serán casos fáciles donde ha de aplicarse la prohibición. Empero, ¿estaría prohibido fumar en un concierto musical en la playa? ¿Este sería un lugar público por la concentración de personas a pesar de realizarse al aire libre?

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el plan global de regulación del ordenamiento. Sin embargo, si se mira bien, también es un método elástico, salvo que se asuma que el legislador es un ser racional y coherente. Creo que es imposible pensar que un

grupo normativo, una ley y un ordenamiento siempre tienen un mismo plan regulador. Este método parte de un análisis lógico del sistema en general (lógica interna del sistema) y ya no un análisis lógico de la norma, como

lo propugna el procedimiento lógico o de ratio legis. Así, busca una armonización lógica entre el texto por interpretar y el ordenamiento en su conjunto. Al igual que el método lógico, el sistemático por ubicación puede utilizarse para aclarar el significado de un texto literalmente oscuro o

para justificar una lectura correctora de una literalidad clara. Un ejemplo donde se puede aplicar este método es el siguiente. El Reglamento de Construcción de Carreteras señala en un artículo que

«la obra terminada no podrá variar del espesor indicado en el contrato

en más de un cuarto de pulgada». Investigando más, nos damos cuenta de que esta disposición es parte de un capítulo titulado «Requisitos de espesor y peso». Además, de una revisión general de todas las normas del Reglamento se concluye que la finalidad reiterada es la de construir buenas carreteras para evitar accidentes. De este modo, no se puede concluir que el cálculo de la variación del espesor deba calcularse en promedio, ya que ello implica que puedan existir tramos de mayor así como de menor grosor. Por el plan regulador del Reglamento se debe

concluir que en ningún caso es posible que el espesor de la carretera

sea inferior en un cuarto de pulgada del espesor pactado en el contrato. Como se ve, el ambiente en el que se encuentra el texto jurídico nos puede ayudar a atribuirle un significado.

2.2.5. Método histórico Este método busca indagar por la intención real del legislador cuando decidió emitir el texto jurídico. Ciertamente, dicho procedimiento tuvo 199

Teoría del derecho

un predominio muy fuerte durante el positivismo formalista. En ese

contexto se buscaba saber qué pensaba el legislador de «carne y hueso» en el momento que aprobó el texto jurídico. Así, un intérprete puede indagar por esta intención a través de entrevistas, estudio de materiales o documentos en los cuales consten los motivos (exposiciones de motivos, libros de debates o actas de concejos municipales, por ejemplo) y hasta los antecedentes de la norma bajo interpretación. Actualmente, esta labor de investigación puede ayudar a aclarar frases ambiguas u oscuras o simplemente a complementar la justificación de una lectura correctiva de un texto jurídico. El intérprete puede utilizarlo como un método complementario que refuerce su postura interpretativa, pero, por su alto subjetivismo, difícilmente puede ser suficiente para contradecir una interpretación literal. 2.3.

Otros métodos externos al ordenamiento jurídico

En determinados momentos de la historia, distintos factores ideológicos, económicos, políticos y sociales han empujado hacia concepciones críticas del derecho. En lo más inmediato ya se ha dicho que el positivismo jurídico generó muchos grupos de rechazo, hasta el punto de formarse escuelas críticas. Pues bien, estos movimientos sociales e intelectuales han generado sus propios métodos de interpretación, que cada intérprete está en libertad de utilizar o no. Demás está decir que estos métodos, por su carácter beligerante y externo del derecho, muchas veces buscan pasar por encima del texto

jurídico emitido por el legislador y reconocer como el verdadero legislador al juez. Sobre este punto, creo que se trata de una exageración, y el derecho, así como sus jueces, debe respetar las reglas de reconocimiento de un ordenamiento jurídico. En otras palabras, el intérprete no puede desconocer el mandato del legislador pues su función está en interpretarla racionalmente dentro de los confines de ese mandato.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Vamos a mencionar dos métodos que bien pueden complementar el trabajo del intérprete. Igualmente, su importancia está en aclarar el lenguaje oscuro de un texto jurídico, así como justificar o bien una interpretación extensiva o una restrictiva de la literalidad de un texto

jurídico.

2.3.1. Método sociológico Ya hemos visto que el análisis sociológico es de suma importancia en la creación de la norma (desde la teoría del poder). No obstante ello, el examen sociológico también es relevante de cara a la interpretación de

reglas jurídicas. Se puede aclarar la oscuridad lingüística o gramatical de un texto desde las costumbres o de la moralidad colectiva de un grupo humano. Analizar la forma en que una colectividad entiende un texto

normativo debe ser también un insumo interpretativo para todo juez que busque acercar el derecho a la realidad. Lo que persigue, en suma, es que la norma se convierta en eficaz socialmente hablando. Incluso desde estos mismos parámetros sociales se puede discernir una duda gramatical en un texto. Por ejemplo, antes se hacía referencia a la duda de interpretación que la frase «en cuanto le fuera aplicable»

generaba en el artículo 326 del Código Civil cuando dice: La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir los deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

Recordemos lo ya dicho: esta duda parte del problema de no saber

si la frase «en cuanto le fuera aplicable» se debe entender referida a las normas del matrimonio que pueden ser aplicables a la unión de hecho

o si se aplica a las uniones de hecho que cumplen los requisitos de este artículo. La distinción puede parecer inútil, pero no lo es, ya que tiene

201

Teoría del derecho

una importancia práctica impresionante. Si asumimos que las reglas

del matrimonio pueden aplicarse, en cuanto fuere aplicable, a las uniones de hecho, quiere decir que un conviviente puede pedir que termine el régimen de sociedad de gananciales o de bienes comunes. Esto, como es

obvio, perjudicará al conviviente fuerte en desmedro del débil. En cambio, si asumimos la posición contraria, llegaríamos a decir que el legislador ha dispuesto imperativamente el régimen de gananciales sin posibilidades de cambio. Esta interpretación literal podría ser complementada con una justificación sociológica en el siguiente sentido: «dado que en la mayoría de uniones de hecho peruanas las mujeres se dedican a las labores de su hogar, estaríamos exponiéndolas a un perjuicio si se acepta que el conviviente económicamente más fuerte pueda poner fin de manera unilateral al régimen de sociedad de gananciales». El método sociológico estaría, por tanto, confirmando un significado del texto jurídico atendiendo a las relaciones de subordinación económica que existen en la gran mayoría de familias peruanas.

Por último, las características culturales de determinados colectivos

también pueden servir como argumentos correctores de textos jurídicos. Es bien conocido el ejemplo del servinacuy en ciertas comunidades campesinas peruanas. Según la tradición antigua y conocida, se reconoce

socialmente la convivencia entre un varón capaz de trabajar y una mujer púber. Esto implica que mujeres menores de edad inicien sus relaciones sexuales en el marco de esta práctica. Sin embargo, dado que un menor de edad es un incapaz absoluto para mostrar su consentimiento, bien podríamos interpretar literalmente que, en el marco del Código Penal, se está produciendo una violación sexual. El conflicto cultural es, pues,

innegable. Por ello, el intérprete, utilizando el método sociológico, puede corregir la literalidad de este Código, en cuanto bien podría excluir del delito una acción de este tipo.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

2.3.2. Método del análisis económico del derecho Otro método que busca atribuir significado a los textos jurídicos desde

fuera del ordenamiento es el del análisis económico del derecho. Esta perspectiva aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. La economía busca interpretar los textos jurídicos con el fin de crear normas eficientes. La eficiencia se mide, usualmente, desde el Optimo de Pareto, esto es, que debe preferirse aquella situación en la que no es posible beneficiar a algunos individuos si es que ello acarrea un perjuicio para otros individuos del mismo sistema. O, dicho de otra forma, hay una situación óptima cuando se mejora la posición de alguien sin empeorar la de nadie. En suma, toda interpretación de un texto jurídico ha de tener en cuenta para este método que el significado eficiente es el que reporta un bienestar para todos los miembros de la sociedad. Sin duda, el gran problema de esta metodología es aclarar qué necesidades de una población pueden ser consideradas como relevantes para hablar de bienestar.

203

Interpretación y efectos normativos DE LOS PRINCIPIOS

Dado que desde el comienzo hemos asumido que la Constitución es una norma, ella, por su mayor rango jerárquico, realiza un permanente juicio de validez de todas aquellas normas-reglas de menor jerarquía. Consecuentemente, si las normas de inferior jerarquía la contradicen,

las primeras deberán ser derogadas y expulsadas del ordenamiento por los magistrados del Tribunal Constitucional (vía acción de inconstitucionalidad) o deberán ser inaplicadas en cualquier proceso por los jueces (control difuso de la constitucionalidad). Evidentemente, esta contradicción o incompatibilidad entre normas

ha sido tipificada en la doctrina tradicional como relación de antinomia

(tema al que nos referiremos más adelante). Sin embargo, la antinomia es una relación de incompatibilidad entre dos normas-reglas y de ahí que los remedios para superarla hayan sido la jerarquía, la especialidad y la

temporalidad. El gran problema que se plantea ahora y al que vamos a dedicar este

capítulo es el de una contradicción o incompatibilidad entre una regla y un principio. Cuestión que, sobre todo, alude al juicio de constitucionalidad de la regla, puesto que, en términos de tendencia, los principios están recogidos en la Constitución y las reglas en las normas de rango de ley. En este sentido, alguien, sin faltarle razón, podría decir: «¡Apliquemos el principio! Porque este tiene rango constitucional y la regla rango legal». 205

Teoría del derecho

La respuesta, aunque acertada, es insuficiente, dada la naturaleza abierta del principio: «aplicar el principio» requiere concretarlo y colocarlo al mismo nivel enunciativo de la regla. Por tanto, solamente luego de haber dado este paso interpretativo y de haber descifrado el significado de la regla con apoyo de los métodos de interpretación puedo advertir si el

principio es compatible o incompatible con la regla. Pero, el problema no acaba aquí. Normalmente, la regla de rango legal estará respaldada por otro principio constitucional. De este modo, tendríamos la siguiente figura: una regla legal (R) es compatible con un principio constitucional (Pl), pero simultáneamente es incompatible con otro principio (P2).

Veamos un ejemplo. Una ley del Congreso peruano señala que es obligatorio colocar en las cajetillas de cigarrillos la frase: «Fumar provoca cáncer». Las industrias productoras de tabaco se oponen a la medida porque ello implica un atentado a su libertad de empresa, según el artículo 59 de la Constitución. No obstante, también hay que reconocer que la protección de la salud (artículo 7) y a la vida (artículo 2.1) son principios que fundamentarían la prohibición. Repárese que siendo los principios de contenido abierto y contradictorio, es necesario consensuarlos con el fin de evaluar si la medida impuesta por la ley se enmarca dentro de parámetros constitucionales razonables. Me parece que tanto la concreción de cualquier principio como la solución de un conflicto entre principios con el propósito de enjuiciar la legitimidad de la regla es un tema que incumbe a la interpretación jurídica en estricto. No tenemos que llegar al caso concreto para efectuar el análisis, dado que lo que se evalúa es el respeto de la regla a los principios. Es más, la interpretación de una regla desde la Constitución, permite

anular significados de la misma que puedan devenir en inconstitucionales. De modo que, la Constitución puede ayudar a descartar algunos de los significados que un intérprete quiera atribuirle a la regla. Sin duda, es un tema nuevo, porque hasta hace muy poco el derecho estudiaba solo las relaciones entre reglas, pero, en nuestra opinión, es de la mayor importancia en la justicia constitucional contemporánea.

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3.1.

Características fundamentales de los principios

Según Dworkin el derecho no consta solo de reglas sino también de principios. Para él las reglas son aplicables a la manera de «todo o nada» (1995), puesto que normalmente se aplican si el hecho encaja en su supuesto. Si no encaja, no son aplicables. Son algo así como mandatos definitivos. En cambio, los principios son mandatos provisionales que pueden ser superados por otros principios frente a cada caso concreto. Los principios son razones para decidir, en la medida que nunca ofrecen una respuesta categórica: pueden ser interpretados de una manera u otra. Y todo dependerá del caso concreto en que cifren su conflicto. Los principios no tienen un órgano determinado que los haya dictado, sino que su aporte radica en su fuerza argumentativa, en su contenido. Los principios jurídicos son mandatos ilimitados que deben optimizarse. Ilimitados porque pueden ser cumplidos en diversos grados hasta el infinito, ya que contienen un deber ser ideal. Y deben optimizarse, ya que la medida ordenada de su cumplimiento debe realizarse en la mayor forma posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Las posibilidades fácticas exigen que las medidas concretas de restricción de un principio sean las únicas que se puedan tomar. En caso existiera otra posibilidad real menos gravosa para el principio restringido, debe asumirse esta última porque permite la promoción del mismo. Las posibilidades jurídicas están determinadas por otros principios opuestos con los que entran en conflicto. Antes de presentar de forma sintética y esquemática las características fundamentales de los principios, quiero hacer una precisión. Si se observa detenidamente, cada norma-regla contiene una intensa relación entre derecho y deber. Cada una de ellas, cuando reconoce un derecho a un sujeto, automáticamente impone un deber a otro. Ahora bien, el derecho normalmente está fundamentado por un principio ganador en el conflicto, mientras que el deber también está representado por el principio perdedor. Por ejemplo, en el caso que comentábamos acerca de una ley que impone a las industrias de tabaco colocar en la cajetilla de 207

Teoría del derecho

cigarrillos una inscripción que dice: «Fumar provoca cáncer», es evidente

que la libertad de empresa ha sido derrotada por el derecho a la salud de los ciudadanos. Fijémonos que el deber impuesto a las industrias de tabaco es leído en clave correlativa como un derecho para los ciudadanos. Esto me parece sumamente importante ya que toda norma-regla esconde siempre un conflicto de principios. Por tanto, es tarea del intérprete hurgar con el fin de identificar qué principios entran en juego. Hecha la precisión, enumeraremos las características fundamentales de los principios.

a) Los principios no son concluyentes ni definitivos; constituyen

simples directrices que se consideran óptimas. Su aplicación depende de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes en cada caso. Por eso, pueden ser derrotados.

b) No son derogables, puesto que si son marginados de un conflicto ello no supone su invalidez. Siguen vigentes a la espera de un nuevo trance en el cual volverán a medir sus fuerzas.

c) Son normas abiertas o genéricas. No determinan un supuesto de hecho concreto, como las reglas. Al contrario, dentro de ellos

caben innumerables supuestos de hecho que habrá que concretar. 3.2.

La PONDERACIÓN LEGISLATIVA

En el ordenamiento jurídico estatal el legislador es el primer encargado

de efectuar la ponderación, o si se quiere conciliación, de principios constitucionales. El legislador (Congreso, gobierno regional y gobierno municipal) en tanto representante de la voluntad general de la sociedad asume esta tarea. Asimismo, como no puede ser de otra manera, realiza la ponderación de principios en abstracto. Esto es, asigna pesos diversos a los principios y de ese modo soluciona los conflictos entre ellos. No se fija en un caso concreto, sino que decide en términos generales.

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Algunas veces tratará de conciliar los principios en conflicto, pero en otras lo que hace es anular uno de los dos. Ejemplo de una ley que

trata de conciliarios es la regulación del derecho de huelga en los servicios esenciales. Es verdad que los trabajadores tienen este derecho, según el artículo 28 de la Constitución, pero también que una huelga en servicios esenciales de la sociedad —un caso típico es el de los hospitales— puede poner en riesgo otros principios como el derecho a la salud, de acuerdo con el artículo 7 de la Constitución, o el derecho a la vida, siguiendo al artículo 2.1. De este modo, la solución consensuada del legislador es la de imponer un servicio mínimo a los trabajadores en conflicto con el fin de que garanticen la permanencia del personal necesario que impida la interrupción total del servicio, en concordancia con el artículo 82 del Texto Único Ordenado (TUO) de la LRCT, decreto supremo 010-2003-

TR. De otra parte, en muchas ocasiones el legislador anula un principio para proteger otro con rotundidad. En el caso del aborto voluntario (la mujer que causa su aborto o consiente que otro se lo practique), el legislador penal impone una pena privativa de la libertad no mayor de dos años (artículo 114 del Código Penal). Es evidente que en este caso, el legislador privilegia el derecho a la vida del feto (artículo 2.1) y anula la libertad de decisión de la mujer sobre su cuerpo (derecho a su libre

desarrollo, artículo 2.1). Queda probado, entonces, que el legislador democrático desarrolla el texto constitucional y busca solucionar los conflictos entre principios a través de la creación de normas-reglas. Su tarea es plenamente política, tanto que sus decisiones están condicionadas por elementos subjetivos (ideología, creencia religiosa, postura política, etcétera). Por esta razón, las normas que crea el legislador gozan de presunción constitucional, hasta que se demuestre que su decisión se salió del marco razonable de la Constitución.

209

Teoría del derecho

3.3.

Estructura de la ponderación judicial

Hemos dicho que los principios constitucionales son mandatos de optimización y ello implica que pueden asumir distintas formas y/o graduaciones en su concretización. El juez constitucional cuando enjuicia la legitimidad de una regla emitida por el legislador (ley), debe darse el trabajo de evaluar todos los grados en que puede cumplirse el principio que supuestamente respalda dicha regla, con el fin de declararla constitucional o no. Si la ley del legislador se halla fuera del ámbito de operatividad del principio, será claramente inconstitucional. A la inversa, si se halla dentro de su ámbito de operatividad, será constitucional. Ahora bien, existen casos en los que el principio constitucional puede haber tomado forma de regla, en la medida que las normas internacionales así lo estipulan. De esta forma, el intérprete constitucional se ahorraría el trabajo interpretativo de concreción del principio y sería mucho más fácil comparar la regla deducida del principio respecto de la ley para opinar sobre la inconstitucionalidad de esta última. Recuérdese que la cuarta disposición final y transitoria de nuestra Carta señala que «las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú». Me parece que este fue el caso en que el Tribunal Constitucional peruano interpretó el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución), conforme al artículo 7 del Protocolo de San Salvador, como «el derecho de todo trabajador a no ser despedido, salvo por causa justa»1. Como puede observarse, este análisis previo es indispensable, puesto que si la regla-ley es inconstitucional por exceder el marco del principio en el que supuestamente se fundamentaba, el juez constitucional terminará aquí su razonamiento. Ciertamente, declarará inconstitucional la ley emitida por el legislador. 1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1124-2001-AA/TC.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Sin embargo, si se admitiera que la ley encuentra respaldo en el

principio alegado, entonces aquí nace un nuevo problema. Habrá que determinar si el principio que sustenta la ley no tiene uno contrario al que pueda afectar. Es decir, de encontrar ese principio contrario,

habremos entrado de lleno a una relación de conflicto entre principios. Y en este contexto, será fundamental ponderar. Obsérvese que el fin de la ponderación será concertar la convivencia de ambos principios para luego analizar si la ley encaja en el marco razonable de convivencia de los

principios o si está fuera. Si encaja, será constitucional; de lo contrario, será inconstitucional. ¿Cuál es el enunciado de toda ponderación? Según Alexy, «[cjuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro» (1997, p. 161). La doctrina mayoritaria (Alexy, Bernal Pulido, Prieto Sanchís,

Atienza, Moreso) señala que la ponderación debe pasar por tres test para cumplir su máxima: el primero es el de idoneidad; el segundo es el de necesidad, y el tercero es el de ponderación en sentido estricto.

3.3.1. El test de idoneidad Supongamos que el legislador introduce la norma N con el fin de proteger el derecho de todos a tener una judicatura de calidad que asegure la tutela jurisdiccional en cada caso (Pl). No obstante, N genera una afectación al derecho a no ser discriminado (P2). Por ejemplo, la norma N otorga a los magistrados postulantes a un ascenso una bonificación en el puntaje que les da mayor posibilidad de ganar a otros postulantes que no son magistrados. En el caso del test de idoneidad, solo analizo la adecuación o la idoneidad de la norma N para proteger el derecho a la tutela j urisdiccional (Pl). En este momento, aún no debo entrar a considerar la afectación al derecho de no ser discriminado (reconocido en P2). Solo es relevante conocer si la norma N reporta un beneficio al principio P1. 211

Teoría del derecho

Es bueno anotar que este es un análisis de adecuación o idoneidad de la norma N para con el principio Pl, por lo que nada tiene que ver su efectividad en la consecución del fin. Solo se trata de un análisis lógico. En otras palabras, debe formularse la siguiente pregunta: ¿darle una bonificación en el puntaje a los magistrados ayuda a tener una judicatura de calidad (objetivo de la norma) y ello promoverá el derecho de tutela jurisdiccional (Pl)? Entiendo que más allá de que el examen elija a los mejores o no, es evidente que promover el acceso de magistrados con experiencia va a ser positivo para conseguir el objetivo de la norma y la promoción del principio. En palabras del Tribunal Constitucional peruano, el test de idoneidad supone «de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo»2. Como se ve, el test de idoneidad se enmarca en el análisis de las posibilidades fácticas que tiene un principio.

3.3.2. El test de necesidad Supongamos que hay una alternativa NI a N, que es suficientemente adecuada para promover Pl y que, además, infringe menos P2 que N. Obsérvese que N y NI son dos medidas adecuadas, solo que su dife­ rencia está en que NI es menos gravosa para el principio P2. En el ejemplo anterior, alguien podría decir que dar una bonificación a unos (magistrados postulantes) y no a otros (postulantes no magistrados) afecta gravemente el derecho a no ser discriminado. Sin embargo, puede haber otra salida (NI): anulamos la bonificación y todos compiten en las mismas condiciones. Además, a todos los ingresantes les doy una capacitación para mejorar su nivel de formación y experiencia. Esta salida, como se ve, sigue siendo idónea para tener una judicatura de calidad y preservar la tutela jurisdiccional (Pl), a la vez que impide el trato discriminatorio (P2). En suma, la medida alternativa (NI) debe preferirse a N. 2 Sentencia recaída en el expediente 003-2005-AI/TC.

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Otro ejemplo: mediante decreto de alcaldía de la Municipalidad

Metropolitana de Lima se prohíbe toda reunión en el Centro histórico de la capital. Pues bien, el Tribunal Constitucional señala que antes de prohibir o anular el derecho de reunión de los ciudadanos (artículo 2.12 de la Constitución), se puede tomar una medida alternativa que cumpla

el mismo fin: poner restricciones o establecer requisitos a las reuniones pacíficas del Centro histórico. Como se ve, el razonamiento utiliza el test

de necesidad. En palabras del Tribunal Constitucional, dicho test supone un «análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos»3. Así como en el test de idoneidad, en este test también se analizan las posibilidades fácticas que tiene un principio.

3.3.3. El test de ponderación Una vez analizadas las posibilidades fácticas de realización de un principio, pasamos al análisis de sus posibilidades jurídicas. El análisis de ellas se

hace en el marco de la confrontación de dos principios4: «Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto» (Alexy, 1997, pp. 161 y ss.). Seguidamente, para efectuar la comparación entre las afectaciones o las intervenciones razonables en los principios, algunos autores han elaborado fórmulas matemáticas. Sin embargo, más allá de buscar exactitud lógica en la comparación, lo que se requiere es certeza racional

3 Sentencia recaída sobre el expediente 0045-2004-AI/TC. 4 Para un análisis de la ponderación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano véase Grández (2010, pp. 337 y ss.).

213

Teoría del derecho

desde la argumentación. Por ejemplo, decir que un principio es afectado de manera intensa, mediana o leve requiere una mezcla de elementos racionales tales como racionalidad empírica, conocimientos científicos, construcciones doctrinarias, conductas sociales, etcétera. Todos estos elementos racionales nos alejarán de decisiones simplemente subjetivas. Hay casos fáciles de ponderación donde niveles leves de restricción de un principio generan una satisfacción intensa en el otro. Empero, los casos más difíciles ocurren cuando el nivel de afectación de un principio es intenso, mientras que el de satisfacción del otro es leve. Por tanto, si los niveles de intervención o afectación sobre un principio pueden ser leves, medios e intensos y, los de satisfacción, bajos, medios y altos, es evidente que los puntos de conexión conflictiva entre principios pueden ser por lo menos nueve. Véase el cuadro que representa estos conflictos y repárese que cada punto conflictivo puede tener una

calificación de constitucional, inconstitucional o de empate. Sobre el cuadro, quiero llamar la atención en dos cosas. En primer lugar, que en los casos de empate quedan claros los límites de la ponderación. En estos casos, el juez-intérprete habrá de utilizar su sentido común (conveniencia de la ley, impacto de una derogación, etcétera), solo que ello puede ser criticable en la medida que la interpretación abre la puerta a la subjetividad del intérprete. El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto (supuesto de empate) en un caso de intervenciones corporales; sin embargo, simplemente aceptó la constitucionalidad de la ley sin mayor argumentación. El artículo 211 del nuevo Código Procesal Penal obliga a un procesado a someterse a la prueba del ADN si aquel es el presunto autor de un delito de violación de la libertad sexual. Entonces, el Tribunal Constitucional advierte un conflicto de principios entre el derecho a la intimidad personal (artículo 2.7) y el deber del Estado de perseguir delitos como parte de su protección del bien común (artículo 44 de la Constitución). En esta encrucijada, el Tribunal Constitucional califica de intensa o muy grave la restricción del derecho

214

Elmer Guillermo Arce Ortiz

a la intimidad en el artículo 211 del Código Procesal Penal y de alto el grado de satisfacción del interés del Estado. Ante esta tesitura, el Tribunal no argumenta sino que simplemente reconoce el artículo 211 como constitucional5.

Figura 6. Interpretación de los conflictos entre principios Intensidad de la intervención

Derechos favorecidos

Intervención

Satisfacción

Punto conflictivo

Leve

vs.

Alta

Constitucional

Leve

vs.

Media

Constitucional

Leve

vs.

Baja

Empate

Media

vs.

Alta

Constitucional

Media

vs.

Media

Empate

Media

vs.

Baja

Inconstitucional

Alta

vs.

Alta

Empate

Alta

vs.

Media

Inconstitucional

Alta

vs.

Baja

Inconstitucional

En los empates se requiere profundizar y perfilar la argumentación.

5 Sentencia 815-2007-HC/TC.

215

Teoría del derecho

De otra parte, en segundo lugar, la figura 6 nos permite observar que hay hasta tres puntos de conflicto que pueden ser considerados

constitucionales. Por ello, entiendo que el legislador tiene autonomía para emitir leyes dentro de estos tres supuestos y el juez constitucional no podría cuestionar su decisión, ya que este último solo ejerce un control de constitucionalidad sobre las normas que crea el primero. Entiéndase, que esta relación no puede ser de supremacía sino de respeto mutuo. 3.4.

El caso Calle de las Pizzas. Un ejemplo de ponderación judicial

La ordenanza 212 del distrito de Miraflores restringió el horario máximo de apertura de los establecimientos ubicados en la Calle de las Pizzas. En concreto, señaló que de domingo a jueves se puede atender hasta la 1:00 a.m. del día siguiente; mientras los días viernes, sábados y domingos se puede atender hasta las 2:00 a.m. del día siguiente. El objeto de la medida es, sin duda, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos. Es evidente que la política municipal encaja en términos generales como protección del derecho a la salud (artículo 7) y del derecho a la

paz, tranquilidad y a un ambiente equilibrado (artículo 2.22), por lo que ella es una concreción de estos principios. También es evidente que la medida contenida en la ordenanza es clara desde el punto de vista literal y al menos en la parte prohibitiva no admite otro significado que el que se deduce de sus palabras. Ahora bien, el Tribunal Constitucional considera que el conflicto tiene lugar entre el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos) frente a la libertad de trabajo (de los trabajadores de los establecimientos) y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los clientes). Respecto a esta problemática, el Tribunal Constitucional inicia los test con la sentencia 007-2006-AI/TC.

216

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Así, en primer lugar, según el considerando 37 de dicha sentencia: [L]a medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

En segundo lugar, de acuerdo con el considerando 38, la restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de decibelios tope en los establecimientos [...].

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional alega que la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve, ya que no se trata de una anulación absoluta del ejercicio de la libertad de trabajo. Ello en la medida que solo se restringe a unas cuantas horas del día, según el considerando 44. Por su parte, la intervención en el libre desenvolvimiento

de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la Calle de las Pizzas es leve. Nuevamente, alega que no se trata de una

limitación absoluta, sino, siguiendo lo dicho en el considerando 53, de una limitación temporal y espacial parcial. En cuarto lugar, el Tribunal Constitucional considera que el grado de satisfacción del derecho a la salud, así como a la paz y tranquilidad es elevado y plenamente efectivo, tal y como señala el considerando 55Y, para finalizar, el considerando 56 concluye que «se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el grado de satisfacción

217

Teoría del derecho

del fin constitucional es elevado [...]. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es constitucional». 3.5.

La difícil relación entre el legislador y el Tribunal Constitucional: entre legalismo y CONSTITUCIONALISMO

La ponderación judicial de principios se realiza con posterioridad a la ponderación que hace el legislador. Dado que en este capítulo nos hemos detenido en el análisis de la legitimidad constitucional de una ley desde la lógica de un conflicto de principios constitucionales, se está produciendo una relación tensa entre Parlamento y Tribunal Constitucional.

El constitucionalismo envuelve completamente la legislación en una red de vínculos jurídicos que debe ser recogida por los jueces, ante

todo por los jueces constitucionales. El legalismo, por el contrario, se preocupa por la autonomía del legislador y por eso exige que el control que la jurisdicción ejerce sobre el legislador discurra dentro de los límites de tal autonomía (Zagrebelsky, 2008). Al respecto, creo que lo más razonable es un equilibrio entre ambos. De lo contrario, el peligro de autoritarismos es más que probable. No se puede «despolitizar» la decisión del legislador ni tampoco se puede desconocer la labor protectora del Tribunal Constitucional en su derogación de leyes inconstitucionales. El derecho no es propiedad ni del legislador ni de los jueces. Desplazar el peso hacia la Constitución

terminaría creando una tiranía de los jueces constitucionales, lo cual ya no es democrático. En esta línea, me parece peligroso el test de necesidad que el Tribunal Constitucional realiza. Es decir, se impone la medida que señala que genera «mayor satisfacción» en un principio y «menor grado de intervención»

sobre el otro, desde la valoración del Tribunal Constitucional. Compara las medidas y descarta o admite la tomada por el legislador. Desde mi punto de vista, ello supone un acto de injerencia inaceptable del Tribunal

218

Elmer Guillermo Arce Ortiz

en un ámbito de decisión que debe ser autónomo para el legislador. Quizá el juicio de necesidad puede utilizarse cuando existan actos o hechos no regulados por leyes, pero una vez dictada la ley, debería respetarse el mínimo de autonomía legislativa6. Al respecto, solo me gustaría añadir una variable al caso «Calle de

las pizzas». Imaginemos que la ordenanza miraflorina hubiera obligado a instalar sistemas de insonorización en los establecimientos nocturnos en lugar de poner límites horarios en la atención. En esta coyuntura, ¿los límites horarios ya no serían necesarios? ¿Por qué el Tribunal Constitucional tiene que valorar la decisión política del legislador si su control es meramente normativo? En nuestra opinión, el Tribunal

solo puede evaluar la constitucionalidad de la medida asumida por el legislador en orden a los principios en juego, pero no puede valorar su eficiencia ya que este es un tema político7. Finalmente, el único caso en el que sí admito una labor correctora del Tribunal Constitucional respecto del legislador, es cuando en presencia de una ley cuyo significado literal es inconstitucional dicta una sentencia interpretativa. Es decir, a la ley inconstitucional se le atribuye un nuevo significado, ahora sí constitucional, sin necesidad de anularla ni derogarla. Obviamente, en este caso, el Tribunal Constitucional no hace

valoraciones de índole político o de viabilidad política de una medida, sino que simplemente realiza una interpretación normativa.

6 Alexy señala que si el legislador debe perseguir un fin y tiene a su disposición varios medios que son igualmente idóneos «la elección del medio adecuado se confía a su discrecionalidad» (2003, p. 61). De este modo, admite que el legislador debe tener un margen de discrecionalidad y no debe estar sometido de manera absoluta a la decisión única y necesaria del Tribunal Constitucional.

7 Una opinión contraria puede verse en Prieto Sanchís (2010, pp. 104 yss.). Dicho autor opina que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control de idoneidad y necesidad de la medida legislativa, ya que el fin de la ponderación es el «perfeccionamiento» de un Estado de Derecho. Es más, pide que el legislador haga un juicio previo de idoneidad y necesidad de sus leyes, con el fin de que no sean anuladas con posterioridad por el control constitucionalidad.

219

Teoría del derecho

3.6.

El caso especial de los

derechos económicos

Y SOCIALES

Todo lo dicho, se aplica básicamente a principios que son reconocidos bajo la forma de derechos fundamentales. Los llamados derechos de

libertad o filosóficos, tales como el derecho a la vida, libertad de expresión, al honor, libertad de información, libertad de conciencia y religión, y un largo etcétera, tienen por hilo conductor su exigibilidad directa a los tribunales. Basta el texto constitucional para que el afectado se pueda defender mediante la interposición de una garantía constitucional (artículo 200 de la Constitución). Sin embargo, al lado de ellos se encuentran los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, DESC), que también son fundamentales, solo que por su propia naturaleza son considerados derechos de «configuración legal». Estos DESC, tales como el derecho

a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a políticas de creación de empleo, entre otros, solo son exigióles respecto de los poderes públicos. Normalmente, su exigibilidad es muy subestimada, dado que los poderes públicos simplemente alegan problemas presupuéstales. No obstante, considero que ya existen muchas prestaciones que el Estado puede realizar para proteger estos derechos sin que le cueste dinero, por lo cual esta medida me parece exagerada. Tal y como se observa en su sentencia 2945-2003-AA/TC, considerando 12: Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita ejecución presupuesta!, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Obviamente, esto implica que es inadmisible una política de desatención de estos DESC mientras no exista una ley. Al contrario, existen obligaciones concretas que se derivan de estos derechos y que obligan al Estado a adoptarlos de manera constante y eficiente. Alexy ha señalado que en el caso de los DESC debe ubicarse los principios en pugna y luego ponderar. Por ejemplo, la libertad sustancial que adquiere un trabajador cuando gana un sueldo y, por contraparte, el principio de discrecionalidad del legislador o la libertad del empresario de fijar el monto del sueldo. Esta ponderación, según este autor, será válida si el DESC permite un grado de satisfacción alto y la restricción de la

libertad del legislador o del empresario es leve. Lo único exigible, por esta vía, serán los derechos fundamentales mínimos como la remuneración

mínima vital (2009). No obstante, lo dicho no ha sido impedimento para que el Tribunal Constitucional proteja ciertos DESC cuando su ineficacia puede poner en riesgo valores tan importantes como la vida. Así, el Tribunal Constitucional peruano, en su sentencia 2945-2003-AA/TC, ha dicho si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución [...], este Tribunal, al igual que su similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía acción de amparo.

En este sentido, ocurre que el decreto supremo 004-97-SA, que reglamenta la ley 26626, ley del Plan Nacional de lucha contra el SIDA y ETS, solo permite atender y facilitar medicamentos excepcionalmente a madres gestantes infectadas con VIH y a todo niño nacido de madre

infectada. Una madre de familia, enferma de cáncer, sin medios

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Teoría del derecho

económicos y sin amparo familiar —caso bastante previsible— pide que

se le atienda y se le faciliten medicamentos para el tratamiento de VIH. Sin embargo, el Ministerio de Salud le niega la atención alegando que la norma no prevé su caso y que el derecho a la salud es un derecho programático que solo inspira políticas. En consecuencia, la señora demanda judicialmente y el Tribunal Constitucional le da la razón, por lo que obliga al Estado peruano que brinde un tratamiento adecuado a la paciente8 (para un caso similar, pero más reciente, ver Sentencia del Pleno 694/2021/TC).

Por tanto, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no cuestiona la política de salud del Estado peruano, sí analiza la actuación de él en el

presente caso, en el cual se encuentra en riesgo la vida de la demandante. Lo curioso es que el máximo Tribunal no interpreta el reglamento de la ley que crea la excepción en la atención médica —lo cual implicaría un pronunciamiento con efectos generales— sino que ordena el tratamiento solo para la demandante (como no puede ser de otro modo en una

acción de amparo). De este modo, atendiendo a las circunstancias graves del caso y a la relación del derecho a la salud con el derecho a la vida, el Tribunal apela a criterios de justicia en el caso concreto.

8 Véase la sentencia Tribunal Constitucional 2945-2003-AA/TC.

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SÉTIMA PARTE

DETERMINACIÓN DE LA REGLA APLICABLE AL CASO

Introducción

En los anteriores apartados de este libro hemos analizado cuándo una norma es aplicable a un caso determinado, hemos escudriñado su validez y hemos estudiado las distintas formas de interpretarla. No obstante,

todavía no podemos decir que dicha norma ya está lista para ser aplicada y contrastada con el hecho existente en la realidad. Seguramente estos pasos serían suficientes si se tratara de una norma clara, así como de un caso fácil, pero en algunos de ellos el sistema jurídico no funciona a la perfección y surgen problemas de determinación de la norma aplicable.

Así, puede ocurrir que dos normas válidas que son incompatibles entre sí se apliquen al mismo tiempo, o puede ser que simplemente no exista una norma aplicable al caso y, por tanto, haya que crearla, o, finalmente, puede suceder que la inexistencia de la norma sea una mera apariencia. En consecuencia, los defectos del sistema jurídico, en la medida que se trata de un sistema imperfecto, generan los llamados problemas de determinación de la norma aplicable. Antes de entrar a estos supuestos quisiera aclarar que los problemas de determinación de la norma aplicable solo se pueden presentar en

normas (también llamadas reglas), ya que ellas son empleadas en la forma de todo o nada. Los principios, al ser amoldables a las situaciones, nunca

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Teoría del derecho

generarán problemas de este tipo. Dicho de otro modo, si nosotros les hemos dado un peso importante a las reglas, debido a que emanan del legislador, entonces debemos analizar estas cuestiones.

226

Antinomias

En teoría, todo ordenamiento jurídico debe ser coherente. Esto quiere decir que no puede contener normas incompatibles en su interior. Sin embargo, el legislador muchas veces emite reglas cuyo tenor impide su aplicación simultánea. En estos casos, el intérprete debe solucionar este defecto del ordenamiento y restituir la denominada coherencia

interna y sistemática. 1.1.

Tipos de antinomias

Dos normas válidas regulan un mismo supuesto de manera incompatible entre sí. Hay que considerar que la incompatibilidad nace, precisamente, de la interpretación en abstracto que se ha hecho de tales normas-reglas.

La definición de antinomia nos lleva a diferenciar dos casos: de un lado, la antinomia por divergencia o conflicto y, de otro lado, la antinomia por contradicción o sucesión normativa. Y como señala Neves podemos distinguirlos a partir de dos factores: el tipo de normas y los

efectos de su concurrencia (2003, p. 157). En primer lugar, atendiendo al tipo de normas incompatibles, se debe distinguir entre el origen y el ámbito de ambas. Por el origen, una regla puede ser internacional (tratados), estatal (Constitución y ley), 227

Teoría del derecho

profesional (convenio colectivo) o social (costumbre). Por el ámbito, puede ser general o especial, si en la comparación la primera tiene un ámbito de aplicación mayor que la segunda (ya en lo personal, ya en lo territorial, en las condiciones, en los comportamientos, etcétera). De esta manera, si el origen y/o el ámbito son distintos, se produce una divergencia o conflicto. Por ejemplo, se enfrentan una ley contra un convenio colectivo o una ley general con otra especial. Por su parte, si el origen y el ámbito son iguales, se produce una contradicción o sucesión normativa. Por ejemplo, una ley general concurre con una especial o un convenio colectivo concurre con otro idéntico del mismo ámbito. En segundo lugar, el otro factor de distinción es el efecto de la concurrencia. Cuando se trata de una divergencia o conflicto la discrepancia entre las normas se soluciona con la inaplicación de una de ellas al caso concreto. Se entiende que ambas normas son válidas y pertenecientes al ordenamiento jurídico, pero como quiera que son de orígenes o ámbitos distintos, no puede haber eliminación de una de ellas. Con lo cual, las dos mantienen su vigencia, a pesar de que solo una de ellas se aplica al caso en discusión. Así, una ley no podrá eliminar nunca a un tratado internacional, ya que su origen es distinto. No obstante, cuando se trata de una contradicción o sucesión normativa, la incompatibilidad es absoluta (en origen y ámbito), tanto es así que una de ellas debe ser eliminada con el fin de acabar con la antinomia. 1.2.

Criterios de solución de una antinomia POR DIVERGENCIA

Aquí, obviamente, tenemos que recurrir por fuerza a la noción de sistema jurídico que vimos desde nuestro análisis de las fuentes del derecho. En primer lugar, un requisito para calificar la antinomia por divergencia o conflicto como tal es la presencia de dos normas válidas. El intérprete debe evaluar que ambas han seguido los procedimientos de creación señalados por el ordenamiento y han sido emanadas de

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

autoridades con legitimidad. Si el análisis de una de ellas falla, admitiendo su invalidez, desaparece el conflicto, puesto que ya no hay concurrencia de normas sino solo una. Incluso puede ocurrir que ambas sigan el procedimiento adecuado y emanen de una autoridad con legitimidad, pero que una de ellas sea incompatible con un principio de rango constitucional o con la ponderación de dos principios. En este caso,

la negación del principio o de los principios equivale a la invalidez de una de las normas y, por consiguiente, procederemos a su expulsión del sistema, repitiendo la misma lógica de desaparición de la concurrencia.

En segundo lugar, otro requisito que debe cumplir la antinomia por divergencia o conflicto es que luego de la interpretación en abstracto de ambas normas se concluya que son incompatibles. Esta exigencia que debe obedecer el intérprete es muy importante, pues en muchos casos una interpretación conciliadora puede desaparecer el conflicto como tal.

Sin embargo, si cumplidos estos requisitos de análisis se mantiene el conflicto, entonces habrá que utilizar los criterios de solución de antinomias por divergencia o conflicto que nos provee la teoría del derecho tradicional. Según dicha teoría estos criterios se aplican sucesivamente

y son: jerarquía, competencia, especialidad y temporalidad. Como ya lo observamos cuando estudiamos las fuentes del derecho, en primer lugar, una norma de mayor rango jerárquico se impone sobre una de menor rango, o, en segundo lugar, si son normas de igual jerarquía habrá que establecer cuál de ellas tiene competencia para regular ese caso en concreto. Ahora bien, en este momento nos asalta una duda: si nosotros hemos tomado a la jerarquía y a la competencia como criterios de validez, ellas

ya no podrían ser criterios de solución de conflicto. En otras palabras, si una norma de inferior jerarquía es incompatible con otra norma de mayor jerarquía, nuestra respuesta es que solo la de mayor jerarquía es válida. En consecuencia, desapareció el conflicto, en la medida que no

puede haberlo entre una ley y un decreto supremo incompatibles, dado que solo se aplica la ley.

229

Teoría del derecho

Si ello es así, se confirma la tipología de la antinomia por divergencia

o conflicto: entonces solo hay desacuerdo ante concurrencia de normas de origen distinto o cuyos ámbitos de operatividad sean también distintos. A continuación, veremos los distintos casos de conflicto que pueden darse.

1.2.1. Normas de origen distinto pero con idéntico ámbito Si tenemos dos nomas con origen diferente (estatal, internacional o autónomo) pero que provienen del mismo ámbito, no hay derogación,

ya que ambas difieren en su procedencia. Ahora bien, las normas incompatibles deben ser válidas dentro de cada origen respectivo. E incluso, las normas provenientes de la autonomía privada, como un

convenio colectivo, deben regular solo en los aspectos que no estén prohibidos por las normas estatales. En este contexto, ¿se aplicarían los criterios de solución de manera

automáticay sucesiva entre normas de distinto origen (primero, jerarquía, luego especialidad y finalmente temporalidad)? Imaginemos una relación de conflicto entre una ley y un convenio colectivo. Las maneras de relación pueden ser dos, con relevancia especial en cada caso. En primer lugar, supongamos que entra en vigencia la ley y luego el convenio. Aquí, no hay inconveniente, pues la propia existencia del convenio dependerá si la ley es dispositiva o imperativa. En segundo lugar, ahora concibamos que primero entra en vigor el convenio y, luego, se emite una ley incompatible. Aquí, la ley tiene rango jerárquico superior al del convenio, pero ¿puedo aplicar el criterio de jerarquía automáticamente? Alguien podría decir que sí, dado que la ley representa la voluntad general

y el convenio colectivo no necesariamente. El gran problema radica en que un ordenamiento jurídico razonable tampoco puede permitir que el convenio pactado en ejercicio de un derecho constitucional (negociación colectiva, artículo 28 de la Constitución) sea desconocido sin motivo alguno por una norma de rango de ley. Incluso, la aplicación automática de la jerarquía legal podría generar serios cuestionamientos si en lugar 230

Elmer Guillermo Arce Ortiz

de una ley, se admitiera que un decreto de urgencia deje sin efecto convenios colectivos en empresas estatales. En este último caso, la norma de rango de ley no estaría representando intereses generales, sino intereses

concretos del Estado en su faceta de empleador. Adicionalmente, los otros dos criterios de solución de antinomias por divergencia, especialidad y temporalidad, también presentan dudas en su aplicación automática. Por ejemplo, en el caso del decreto de

urgencia que es posterior e incompatible con un convenio colectivo, por el criterio de temporalidad, también inaplicaría un convenio de este tipo. Mientras, por especialidad, presuponiendo la generalidad del decreto de urgencia y la especialidad del convenio, prevalecería este último. Como se puede observar, resulta muy difícil imponer una jerarquía entre los criterios de solución de antinomias por divergencia, dado que su aplicación sucesiva nos puede empujar a soluciones incoherentes con el

ordenamiento jurídico (Bobbio, 1997)1. Por lo demás, al margen de una aplicación irreflexiva del orden de los criterios, debemos tener libertad para utilizarlos preservando como fin la coherencia del ordenamiento jurídico. No obstante ello, los comentarios precedentes acerca del convenio colectivo no pueden repetirse respecto de las normas internacionales o tratados. Sobre todo porque los sujetos internacionales que crean el tratado no se encuentran bajo la soberanía de las normas estatales.

El criterio de jerarquía es el que más problemas tiene para aplicarse en una relación entre ley y tratado internacional. Cuando hay conflictos

entre estos dos tipos de normas no hay criterios de solución aceptados: por un lado, el Estado tratará de hacer prevalecer su ley en virtud de su soberanía, mientras que el derecho internacional hará valer su fuerza en virtud de la obligación que aceptó el Estado. En consecuencia, al tratarse de dos poderes distintos, dicho conflicto se torna un tema inconciliable, 1 Sobre los conflictos que se producen entre los distintos criterios de solución de antinomias y la inexistencia de solución al conflicto de criterios véase Bobbio (1997, pp. 201 y ss.).

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Teoría del derecho

salvo que exista un poder supraestatal que señale los criterios de solución de este tipo de trances. Probablemente, resultará más fuerte el criterio de especialidad, en un caso como este, que el de jerarquía. Empero, quizá lo más conveniente sea admitir que no existe prevalencia de un criterio sobre otro, como en el caso de los métodos de interpretación. La aplicación de la jerarquía, especialidad y temporalidad requiere de una aplicación dinámica: en algunos casos jugará con mayor importancia uno, mientras que en otros jugarán uno o varios criterios distintos. Será el intérprete quien argumente con rigor por qué se debe utilizar un criterio de solución en lugar de otro. Sin duda, el criterio que más se ajuste a una interpretación de los fines constitucionales (siguiendo el respeto de la coherencia del ordenamiento) deberá triunfar sobre los otros. O en ciertas áreas del derecho en las cuales se respete el

in dubio pro operario o el in dubio pro reo1, como en los artículos 26.3 y 139.11 de la Constitución, habrá que aplicar el criterio más favorable para el trabajador, el reo, el administrado, el contribuyente, etcétera.

1.2.2. Normas con idéntico origen pero con distinto ámbito Aquí también hay que empezar por analizar la validez formal de las normas en conflicto dentro de su procedencia. Así, si dentro del mismo origen aplicamos la jerarquía y la competencia, es más fácil determinar su validez. Esto, de plano, ya descartaría ambos criterios. De este modo, el único campo del conflicto entre dos normas con

ámbito distinto (diferentes sujetos, ámbito material o ámbito geográfico)

2 Esta tesis de la favorabilidad ha sido asumida por el legislador, por ejemplo, en los casos de conflicto entre convenios colectivos de distinto nivel y ámbito de aplicación. El tercer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones de Trabajo señala: «En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad». El legislador laboral toma partido, al parecer, por un nuevo criterio que no es jerarquía, especialidad ni temporalidad. Es decir, no lo incorpora como un criterio dirimente entre los demás, sino como el de decisión.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

es, por un lado, el hecho de que una sea especial y la otra general. Y, por

supuesto, el caso de que una sea anterior y la otra posterior. Igualmente, podríamos decir que este conflicto debe superarse por el criterio de especialidad. Sin embargo, dicho criterio es en sí mismo

ambiguo. Me explico, ¿qué pasa si en una ley sustantiva se regula la prueba del despido nulo sin permitir el uso de indicios y, luego, en una ley procesal se regula la prueba del despido en general a través de indicios? ¿Cómo aplicar el principio de especialidad? Especial es la regulación de la prueba del despido nulo como tema específico, con lo que se aplicaría la

ley sustantiva, o especial es la regulación de un tema procesal en la ley de idéntico nombre, con lo que se aplicaría dicha ley. Sin duda, los marcos referenciales para medir la especialidad no son siempre los mismos y dependen en mucho del intérprete. De esta forma, es difícil nuevamente atribuir un orden categórico a los criterios de solución de antinomias que ha creado la teoría general tradicional. Al contrario, tal parece que debemos contentarnos con fundamentar cada respuesta con el criterio adecuado para lograr una solución que preserve la coherencia del ordenamiento jurídico. Toda argumentación que sustente la aplicación de un criterio debe tener como norte el respeto a la coherencia del ordenamiento. Y ello, nos obliga a rechazar soluciones absurdas e incoherentes.

1.2.3. Normas con origen y ámbito distintos Por último, si tanto el origen como el ámbito son diferentes, se nos presentan los problemas más complejos, ya que pueden operar los tres criterios en simultáneo. Incluso, la aplicación de cada uno de ellos nos puede llevar a soluciones absolutamente disímiles. Si son normas de distinto origen, se repiten las mismas complejidades que ya pusimos de manifiesto cuando las reglas tienen origen distinto e idéntico ámbito. Es decir, se cuestiona la aplicación del principio de jerarquía entre normas de distinto origen de creación. Luego, si a ello le sumamos que una es especial y la otra general, la solución del problema 233

Teoría del derecho

pasa por darle prioridad o al criterio de jerarquía o al de especialidad, sin descartar, claro está, la actuación ponderada que muchas veces puede cumplir la temporalidad. Nuevamente, quizá lo más conveniente sea admitir que no existe el predominio de un criterio sobre otro, como en el caso de los métodos de

interpretación. Reiteramos: la aplicación de la jerarquía, la especialidad y la temporalidad requiere de una aplicación dinámica (no estática). En algunos casos jugará con mayor importancia uno, mientras que en otros jugará uno o varios criterios distintos. Será el intérprete quien argumente con rigor por qué hay que utilizar un criterio de solución en lugar de otro. Eso sí, sin perder de vista que el fin de toda solución de antinomias debe ser la coherencia del sistema. 1.3. Criterios de solución de una antinomia POR CONTRADICCIÓN

La antinomia por contradicción o sucesión normativa resulta más simple de resolver que la ya estudiada antinomia por divergencia. La razón de su simpleza es que el único elemento discordante entre ambas normas es el momento en que fueron emitidas. Como ya se dijo, coinciden en origen y en ámbito de aplicación. Podemos decir, entonces, que antinomias por contradicción solo

pueden ocurrir al interior de cada grupo de origen (solo entre reglas estatales, reglas profesionales, reglas internacionales o reglas sociales) y cuyo ámbito de actuación es el mismo (las dos son especiales o generales). El criterio de solución de una antinomia por contradicción es el de temporalidad (norma posterior deroga a norma anterior). Ahora bien, si la contradicción ocurre entre dos reglas de un mismo grupo de origen, entonces esta contradicción solo puede ocurrir en reglas que ostenten una misma jerarquía dentro de sus respectivos grupos de origen. Por ejemplo, una contradicción entre reglas estatales solo puede ocurrir entre aquellas que tengan la misma jerarquía (ley-ley

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

o ley-decreto legislativo), pues si una tiene menor jerarquía desaparece la concurrencia. Lo mismo será predicable para las reglas profesionales,

sociales o internacionales, aunque estos grupos de origen casi no cuentan con sistemas tan jerarquizados como el estatal. Respecto de las estatales, entre normas incompatibles del mismo nivel jerárquico y de idéntico ámbito de aplicación, opera la derogación por el principio de temporalidad (en la medida que no se puede aplicar ni jerarquía ni especialidad). Entre una ley especial y otra ley especial, la

segunda deroga a la primera, según el artículo 103 de la Constitución. Entre un decreto legislativo general y otro decreto legislativo general que regulan un tema de modo incompatible preferiremos el segundo sobre el primero. La derogación puede ser expresa o tácita. La expresa supone la derogación de la norma anterior por la posterior mediante la incorporación de disposiciones derogatorias en esta última. Este tipo

de derogación se divide en expresa nominada, que es la que especifica qué disposiciones normativas quedan derogadas (por ejemplo: «Quedan derogados los artículos 4, 5 y 6 de la ley L»), o derogación expresa innominada, que no identifica ni precisa las disposiciones por derogar (por ejemplo: «Quedan derogadas todas las normas que se opongan a la presente ley L»). De otro lado, la derogación tácita no explícita las disposiciones normativas por derogar, por ello, el intérprete desnuda

incompatibilidades entre dos normas. Asimismo, la derogación, sea expresa o tácita, puede ser parcial, si se

aplica solo a algunas disposiciones normativas (algunos artículos de una ley o cláusulas de convenios), o total, si se aplica a toda la ley, tratado, convenio o costumbre (afecta a la integridad). Además, por la derogación

de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado (artículo I del título preliminar del Código Civil). Respecto a los tratados internacionales, entre aquellos (que en principio no tienen diferencia de rango entre sí, salvo cuando por decisión propia de las partes los subordinan) que regulen un mismo hecho de

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Teoría del derecho

modo incompatible, operan las reglas del artículo 30 de la Convención de Viena. Así, si las partes del tratado anterior son las mismas que participan en el tratado posterior, el anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del posterior (inciso 3). Es decir, se admite también el criterio de temporalidad entre tratados. Sin embargo, «[c]uando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último» (inciso 2). En consecuencia, si excepcionalmente las partes establecen jerarquías entre los tratados (relación de subordinación), prevalece el tratado base y no el subordinado. Incluso se aplicará esta regla a pesar de que el subordinado sea posterior. Cuando un convenio colectivo es anterior y luego le sucede un convenio colectivo del mismo ámbito y ambos son incompatibles entre sí, se aplicará también el criterio de temporalidad. Según el artículo 43.d

de la LRCT, «la convención anterior continua rigiendo hasta que no sea modificada por una convención colectiva posterior». Cuestión más compleja es la de la costumbre. Al ser la costumbre una norma no escrita es muy difusa en sus contornos y en su ámbito de aplicación. El juez, o el aplicador del derecho, deberán constatar si la costumbre anterior tiene el mismo ámbito de aplicación que la posterior,

y además si ambas son incompatibles. Considero que, salvo casos muy claros y de conocimiento público, el juez no puede declarar derogada una costumbre porque siempre existe la posibilidad de que, por ejemplo, en algún ámbito territorial se siga cumpliendo. A lo más, podrá afirmar que para un caso X en un territorio determinado ya no se cumple la costumbre anterior, pero nunca podrá aseverar con rotundidad que la posterior derogó a la anterior.

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Inexistencia de reglas. Lagunas y vacíos

Junto a los problemas que generan los supuestos de abundancia de reglas ante un mismo supuesto (antinomia), destaca también como otro defecto del sistema normativo el de la inexistencia de reglas para un determinado

supuesto. La característica que se afecta en este caso es la de la plenitud del ordenamiento jurídico.

Es evidente que el ordenamiento jurídico no puede ser completo; sin embargo, nuestro sistema lo reconoce como «completable». En consecuencia, los jueces, según el artículo 139.8 de la Constitución

y el artículo VIII del título preliminar del Código Civil, no dejan de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Ahora bien, a sabiendas que las omisiones legislativas son, o deben ser, subsanadas por el juez o el aplicador del derecho, no queda ninguna duda de que el ordenamiento siempre será completable. Por tanto, el problema no reside allí, sino en el criterio o los criterios que debe utilizar el juez para subsanar la inexistencia de norma. Al análisis de este problema dedicaremos el presente capítulo. 2.1.

Lagunas y vacíos

Definitivamente, el ejercicio de detectar una inexistencia de regla

para un hecho es un tema complejo, ya que ello deriva de un análisis interpretativo en abstracto de la norma. Es normal que el intérprete 237

Teoría del derecho

acepte la inexistencia de norma para un hecho luego de una lectura literal

de la misma, pero también puede ser normal que el intérprete salve la inexistencia de regla tras recurrir a otros métodos de interpretación que ya hemos analizado. Con ello, quiero hacer notar que la voluntad del exégeta en muchas ocasiones es crucial para detectar este tipo de defectos del ordenamiento jurídico o para salvarlos. Pues bien, aquí no hay un caso de oscuridad o ambigüedad de ninguna norma, cuanto sí la conclusión del intérprete a partir de los métodos de interpretación debe ser rotunda: no existe regulación para un hecho determinado.

Creo que los problemas recién empiezan aquí, ya que la inexistencia de norma no siempre puede entenderse en el sentido de construir una

respuesta desde el sistema. Desde nuestra perspectiva, creemos que puede haber dos situaciones que impidan construir una respuesta normativa: a) En primer lugar, hay veces en que la omisión legislativa está fundamentada en la irrelevancia jurídica y social del hecho no regulado. Dicho de otra forma, el silencio del legislador no siempre obliga al juez a «crear» una norma. Por ejemplo, la inexistencia de regulación parales casos de feriados laborables no debe sorprender, ya que su regulación no es relevante para la preservación de la vida social. En cambio, si no existiera regulación respecto de los feriados no laborables, en los cuales la no concurrencia del trabajador a laborar puede implicar la pérdida de su remuneración, debería tomarse como un defecto del sistema que el juez debe subsanar. Hemos visto al empezar este libro que la aceptación de ciertos

fines y cierta estructura por parte de un grupo son instrumentos

indispensables para la creación y existencia de un ordenamiento jurídico. El grupo ejercerá su presión social a través de reglas que sirvan para preservar su existencia1. Y esta presión es la misma 1 Este es la idea de obligación que respalda el cumplimiento de las reglas para Hart: «Las reglas sustentadas por esta presión social seria son reputadas importantes porque se

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

que ha de transmitir el juez en sus pronunciamientos, ya que él muy bien conoce cuáles son las guías para conducir la vida social. Por eso, si el legislador omite regular un hecho trascendental para

la vida en sociedad del grupo, entonces será el juez o el aplicador del derecho quien tenga que ofrecer una respuesta a dicho hecho desregulado (sustituye al legislador). De lo contrario, si es un hecho irrelevante, la omisión del legislador habrá de interpretarse como

deliberada y voluntaria. b) En segundo lugar, en otras ocasiones la inexistencia de norma es

oportuna. Es decir, debido a un entendimiento razonable, el caso no necesita de regulación. Todos conocemos el artículo 113 de la Constitución que nos dice que la Presidencia de la República vaca por distintas razones que harían imposible la permanencia del Presidente en su cargo. ¿Y los vicepresidentes? ¿Hay inexistencia de regla? Yo creo que no. Los vicepresidentes asumen funciones políticas ante la ausencia del Presidente. No tienen funciones propias. Cuando el vicepresidente asume dichas funciones, entonces ya no es vicepresidente sino Presidente. Y solo en ese caso puede vacar. Mientras no asuma la Presidencia sus comportamientos no tienen connotación política. Si esta fuera la lectura explicativa del artículo 113, entonces no sería necesaria la regulación de aquellos en los mismos términos que los del Presidente.

En consecuencia, según lo señalado, existen dos fenómenos: la laguna y el vacío. Nos encontramos frente a una laguna cuando el hecho no está regulado, pero debería estarlo por la trascendencia social que tiene. Por otro lado, nos encontramos frente a un vacío cuando el hecho no está regulado ni debería estarlo.

las cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor» (1980, p. 108).

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Teoría del derecho

En relación con el vacío, me parece errado sustentarlo en un principio liberal individualista como lo es el artículo 2.24.a de nuestra Constitución que señala: «nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido

de hacer lo que ella no prohíbe». En efecto, este es el mandato supremo de la libertad individual que nos llevaría a negar las lagunas; sin embargo, es ilógico pensar que la libertad ilimitada de una persona pueda acabar con el mismo grupo social. La presión social del grupo constriñe la libertad individual, por lo que el artículo 2.24.a de la Constitución debe

leerse teniendo como límite la plena existencia del grupo. En conclusión, no es fácil para un aplicador del derecho saber cuándo

está frente a una laguna y cuándo está frente a un vacío. Por ende, el análisis de la trascendencia del hecho no regulado para el grupo social y el análisis de la oportunidad de la regulación serán cruciales. Nuevamente, entramos en un ámbito de incertidumbre.

2.1.1. La norma general exclusiva y el argumento a contrario Para algunos autores (Zitelmann, Donati), al ser pleno el ordenamiento jurídico nunca van a existir espacios sin regulación. Una regla que regula un caso particular, implícitamente excluye de esa regulación a todos los otros casos. Si se prohíbe fumar, entonces, al excluir la prohibición, permite todos los otros comportamientos distintos a fumar. Es decir, todas las demás conductas distintas a fumar están reguladas por lo que se llama norma general exclusiva.

Seguidamente, esta norma general exclusiva no es otra cosa que la materialización del argumento a contrario. Como señala Rubio, «lo normado por el derecho, excluye su extensión hacia la regimentación de otros hechos no expresamente considerados en ella» (1991, p. 331). De este modo, el planteamiento de la norma general exclusiva y del argumento a contrario es básicamente aniquilador de lagunas. Desde esta

perspectiva, solo han de existir vacíos que el intérprete no debe subsanar. La consideración de esta vía es errada desde nuestro punto de vista ya que bloquea la condición del juez, o del aplicador, como garante de 240

Elmer Guillermo Arce Ortiz

los fines del grupo social. Por el contrario, reduce al juez a ser un simple aplicador de la voluntad legislativa, sin admitir que el legislador puede cometer omisiones normativas que no son otra cosa que defectos del ordenamiento jurídico. Así, convierte al legislador en un ser sobrenatural que nunca comete errores.

2.1.2. La norma general inclusiva y las lagunas evidentes A lo dicho hay que agregar una cosa. Así como hay una norma general

exclusiva también existe una norma general inclusiva. Los casos no regulados, pero que son semejantes a los regulados deberían ser tratados de la misma manera. No me queda duda de que el argumento de sustento principal de la norma general inclusiva es el principio de igualdad, como

señala el artículo 2.2 de la Constitución. Ahora bien, podemos expresar a la norma general inclusiva como: «todos los casos no regulados en la norma particular que guardan una semejanza con los regulados en ella, deben ser regulados de la

misma forma». Es más, el mismo recurso de la analogía supone implícitamente el reconocimiento de esta norma general inclusiva. Cuando el

artículo 139.9 de la Constitución impide el recurso a la analogía en materia penal, esta limitación expresa la está permitiendo en otros

campos (Rubio, 1991, pp. 293-296). De esta forma, el razonamiento analógico defiende la existencia de lagunas y la necesidad de subsanar los defectos del ordenamiento jurídico creando reglas que preserven la vida social del grupo. En consecuencia, afirma Bobbio, cuando se presenta un caso de inexistencia de norma para regular un hecho hay dos posibilidades:

a) considerar el caso no regulado como diferente del regulado, con la consiguiente aplicación de la norma general exclusiva; b) considerar el caso no regulado como similar al regulado, con la consiguiente

aplicación de la norma general inclusiva (1997, pp. 223-224). Según lo que menciona este autor, sobre todo en el punto b) es donde radica la 241

Teoría del derecho

mayor complejidad de solucionar el problema, ya que simultáneamente existen dos soluciones: o bien excluyo o bien incluyo el supuesto no regulado.

Personalmente, opino que el punto b) es el menos complejo para el intérprete. Y ello, por una cuestión muy simple: el caso desregulado al tener como espejo uno regulado ya ha pasado el análisis de la trascendencia social. Su importancia se deduce del hecho de que el legislador ha considerado como importante regular ese suceso, el cual es muy parecido al no regulado. Al existir esta situación, por la simple aplicación del principio de igualdad, no debería cuestionarse la utilización de la norma

general inclusiva. No obstante, la solución pasa por evaluar qué tan semejante es el caso no regulado respecto del ya regulado.

En el momento que Rubio pregunta: ¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del derecho?, él mismo responde que cuando el caso que carece de norma tenga una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun si ambos son fenoménicamente distintos. Es decir, que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tengan una esencia común o una lógica encadenada (1991, p. 318). La determinación de esta esencia común o semejanza esencial no es tan fácil de hallar en cada caso. De hecho, incluir un parámetro para definir qué es esencial ya involucra subjetividad del intérprete. Por ejemplo, cuando el artículo 138 de la Constitución admite que los jueces del Poder Judicial pueden realizar el control difuso, podemos entender que esta prerrogativa también se extiende a los miembros de un tribunal arbitral por ejercer jurisdicción. En esta comparación hay semejanza esencial porque hemos escogido al ejercicio de una labor jurisdiccional como elemento esencial. Sin embargo, ¿un funcionario de la administración pública puede ejercer control difuso? ¿Existe semejanza

esencial entre los supuestos? Al no ejercer jurisdicción propiamente dicha, entonces no mantendría una relación de semejanza esencial (aunque nadie duda que exista semejanza entre los supuestos). Ahora bien, si el elemento esencial para la semejanza fuera el aplicar normas, también el

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

funcionario de la administración estaría incluido. Todo depende, como

se ve, del parámetro de comparación. Finalmente, regresando a lo mencionado líneas arriba por Bobbio, me parece más complejo el caso a). Esto es, considerar el caso no regulado como diferente del regulado, con la consiguiente aplicación de la norma general exclusiva. Ante esta situación, me pregunto: ¿qué pasaría si el caso no regulado es en efecto diferente del regulado, pero a juicio del aplicador tiene relevancia social para el grupo? Dicho en otros términos, ¿puede el juez evaluar la trascendencia social de un caso en el que no existen antecedentes o parámetros de solución legislativa? En el caso

b) el juez tenía la calificación de trascendente por parte del legislador, en cambio en el caso a) no la tiene. A este problema, que juzgo más complejo, dedicaremos el siguiente párrafo.

2.1.3. La frontera difusa entre lagunas y vacíos. Fines y principios del derecho En mi opinión, el problema más relevante ante una inexistencia de

regla para un caso es aquel en el que no puedo aplicar la norma general inclusiva. Y ello porque no hay regla del ordenamiento jurídico que se asemeje al caso no regulado. Nuevamente, puede suceder que el caso no regulado requiera regulación o puede suceder que esta última no sea necesaria, bien porque se considera inoportuno o intrascendente normar ese caso para la vida social del grupo. Salvando el problema de cuándo un caso no regulado no debería tener norma por ser inoportuno, la gran cuestión será determinar

cuándo estamos ante una laguna o un vacío, dependiendo de si el caso

no regulado es trascendente o no para la vida social del grupo, a pesar de no haber sido abordado por el legislador. Poco importa que el legislador haya excluido el hecho de su regulación con o sin voluntad. Por ejemplo, pudo rechazar explícitamente un proyecto de ley sobre el tema o derogar una norma sin sustituirla por

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Teoría del derecho

otra. En cualquier caso, el intérprete puede concluir que el legislador debió regular y no lo hizo (laguna). Ahora bien, ¿cómo sustenta un juez que un caso es trascendente para la vida social? Sin duda, la respuesta no es fácil, porque no podemos

utilizar el argumento simple de la discrecionalidad judicial. Creo que el juez debe sustentar su decisión tomando como base la protección del ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que la concreción de los fines y los principios sobre los que se organiza el grupo social. La discrecionalidad judicial debe someterse a los fines de organización del grupo social que se resumen en todo el sistema jurídico, por lo que el principal objeto de este juez es mantener unido el grupo. Al no existir una regla que regule un caso semejante al no regulado, el juez debe recurrir a los fines y los principios. Se entiende que este rol debió cumplirlo el legislador, pero si no lo hizo debe asumirlo el propio juez dentro de estos límites. Al final de cuentas, como ya se dijo desde el principio de este texto, el juez tiene una visión interna del ordenamiento jurídico que le permite sistematizar los fines por los que nació el grupo y los principios que inspiran su permanencia. Encontrar los fines y los principios pertinentes para sustentar la existencia de una laguna es tan esencial que de ello depende que la inexistencia de regla se transforme en un vacío.

Me parece que en este supuesto, a diferencia de las lagunas generadas por la norma general inclusiva, estas lagunas son más difíciles de detectar y de fundamentar. Al tener un contenido abstracto, los fines y los principios son difíciles de asir y sistematizar. Por eso, en estos casos pesa mucho la argumentación, la cual siempre está cargada de la subjetividad del intérprete, con lo que, nuevamente, caemos en un ámbito indeterminado y discutible. Por ejemplo, una regla jurídica menciona que cuando en un sector productivo existe simultáneamente un sindicato de empresa y otro de rama, empleadores y trabajadores deben elegir el nivel de negociación de común acuerdo. De no existir dicho acuerdo, la ley impone el nivel de

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

empresa como nivel de negociación. Pues bien, ¿qué pasa si en un sector productivo solo existe la posibilidad de formar un sindicato de rama de actividad sin que pueda existir el de empresa por la alta rotación de los trabajadores? La regla jurídica no se ajusta al caso concreto, ya que no hay posibilidad de determinar el nivel negocial. Es decir, al no haber dos

niveles en el sector, la regla es inaplicable o diferente. No se puede aplicar norma general inclusiva. Es más, al imponer el nivel de negociación en el nivel de empresa —situación imposible en el caso— se deja virtualmente sin negociación colectiva a estos trabajadores. La afectación a un principio básico del ordenamiento jurídico es evidente y la posibilidad de que se

abra un conflicto sin solución jurídica en el grupo social debe aconsejar al juez el reconocimiento de una laguna del derecho. Finalmente, esta salida es perfectamente compatible con el artículo 139.8 de la Constitución, que señala que ante un problema

de deficiencia del ordenamiento, el juez debe recurrir a los principios generales del derecho. También precisa que en estos casos el juez debe recurrir al derecho consuetudinario; sin embargo, es evidente que ello es un error. Si existiera norma consuetudinaria quiere decir que no hay deficiencia del ordenamiento, ya que la costumbre es una fuente del derecho y no un método de superación de lagunas. 2.2.

Criterios

de solución de lagunas basadas

EN LA NORMA GENERAL INCLUSIVA

El método común y tradicional para superar lagunas es el de la analogía, de acuerdo con el artículo 139.9 de la Constitución. Como su mismo nombre lo indica, se aplica a casos análogos cuando uno de ellos no tiene

regulación mientras el otro sí. El principio de igualdad opera con toda su intensidad. ¿Por qué preferir la solución del legislador en un caso similar y

no la aplicación directa de un principio? Si el ordenamiento jurídico está constituido por reglas y principios, ¿no sería más lógico aplicar

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Teoría del derecho

los principios ante la inexistencia de reglas? Creo que la explicación se encuentra en el respeto del principio democrático. Si se ha aceptado que el legislador representa la voluntad general de la sociedad y que las reglas

que emite provienen de su visión política de los principios, entonces debo aceptar ahora que las reglas tienen prioridad sobre los principios. Las primeras serían, pues, principios ya digeridos por el legislador. Eso sí, la prioridad no puede ser absoluta hasta el punto de aceptar arbitrariedades. Como se dirá luego, los principios siempre estarán demarcando los límites de razonabilidad de las reglas (a través del juicio de ponderación).

Debemos examinar una cuestión más antes de analizar los requisitos de la analogía. Usualmente se confunde la analogía, con la interpretación extensiva. Para Diez-Picazo estamos ante una analogía cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro y ante la interpretación extensiva cuando nos movemos dentro del mismo marco institucional, pero ampliamos el supuesto de la norma (extendemos el contenido de un término del texto jurídico) (1987, p. 283). Es decir, en el primero se crea una nueva norma, mientras que en el segundo se extienden los

efectos de una norma a supuestos no previstos por esta. Por ejemplo, si una regla regula las obligaciones del arrendador y luego se quieren aplicar estas obligaciones al contrato de comodato (luego del análisis de

la semejanza esencial), es obvio que estamos ante una analogía. De otro lado, si una regla menciona varios tipos de trabajadores mineros, pero no menciona a los que cortan minerales, entonces, si se encuentra una semejanza esencial, se puede buscar la inclusión de estos últimos por la vía de la interpretación extensiva. Por tanto, no crea una nueva regla, solo perfila la ya existente.

Veamos los requisitos de una aplicación por analogía.

2.2.1. Semejanza esencial como requisito El primer requisito que debe buscar el intérprete que pretende aplicar la analogía es la semejanza esencial entre el caso regulado y el no regulado. 246

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Como ya se dijo, lo más fácil siempre será encontrar los límites de la regla y advertir que hay un caso no regulado. No obstante, el intérprete debe

hilar fino para sustentar la semejanza esencial, ya que no es suficiente la semejanza sino que ella debe ser esencial. Me explico, esta clase de semejanza no puede ser verdadera ni falsa,

simplemente será razonable o no. Por tanto, siempre será discutible. Luego, el método que debe seguir el intérprete es desagregar el caso regulado en varios elementos y compararlo con los componentes que

tiene el no regulado. Ahora bien, cumplido este paso, lo siguiente es encontrar los elementos constitutivos iguales. Y, por último, valorar si los elementos iguales son esenciales o si los elementos iguales son

secundarios. ¿Esenciales o secundarios para quién? Para el legislador obviamente. Cuando el legislador reguló el caso ¿qué elementos tomó como relevantes o esenciales? Pongamos un ejemplo para aclarar esta situación. El artículo 204 de la Constitución señala que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal, no tiene efecto retroactivo. Es decir, solo las sentencias de inconstitucionalidad

que emite el Tribunal no tienen efectos retroactivos. Me pregunto si la sentencia de acción popular que emite la Corte Suprema y que declara inconstitucional un decreto supremo, ¿podría ser aplicada con efectos retroactivos? Obsérvese, que no se trata solo de perfilar la norma existente del artículo 204, de crear una nueva norma dado que la sentencia es distinta y el sujeto que la emite también. Por eso, es un caso de analogía y

no de interpretación extensiva. Adicionalmente, fijémonos que el análisis se hace en abstracto, esto es, no involucra un caso concreto. Es más, podemos decir que la interpretación extensiva siempre requiere de un caso concreto para incluirlo en el supuesto de hecho de la norma, sin embargo, en la analogía al crearse una nueva norma el análisis siempre

será en abstracto. Pues bien, debemos analizar los elementos que conforman a la sentencia de inconstitucionalidad, así como los que constituyen a la de

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Teoría del derecho

acción popular. La primera es emitida por el Tribunal Constitucional (a), deroga normas (b), preserva la Constitución (c), es una norma jurídica con efectos generales y abstractos (d) y es una acción de garantía (e). La segunda es emitida en última instancia por la Corte Suprema (¿z), deroga normas (¿), preserva la Constitución (¿), es una norma jurídica con efectos generales y abstractos (¿z) y es una acción de garantía (e). De nuestro análisis, coinciden en cuatro de los cinco elementos que

escogimos para hacer la comparación. No olvidemos, sin embargo, que los elementos de comparación escogidos también esconden la voluntad del intérprete. Por ejemplo, yo pude escoger como elemento de comparación el que una deroga normas legales y, la otra, normas reglamentarias, con lo cual hubiera encontrado otra diferencia. En fin, de los cuatro elementos comunes o de coincidencia habría que ver cuántos son esenciales. Para ello, debo analizar la razón del Constituyente para prohibir las aplicaciones retroactivas. Investigando me doy cuenta de que el artículo 103 de la Constitución indica que las leyes no tienen efectos retroactivos. En este sentido, según mi interpretación, la prohibición se aplica por ser normas generales y abstractas (leyes, sentencias de inconstitucionalidad, etcétera). Este es el elemento relevante y esencial que asume el artículo 204. Por ello, dado que la sentencia de inconstitucionalidad y la sentencia de acción popular son normas generales y abstractas (elemento de semejanza esencial), debe aplicárseles la misma prohibición. Los otros elementos semejantes, como el ser acciones de garantía, no son esenciales, ya que no son parte del núcleo de atención del artículo 204 de la Constitución. La analogía importa siempre una decisión volitiva del intérprete y por esta razón en la mayoría de los casos es bastante discutible. Creo que toda vez que el legislador ha calificado un caso de relevante para la vida social, el caso similar no regulado debe ser calificado automáticamente por el intérprete como una laguna. Acto seguido debe aplicar el razonamiento analógico presentado en este punto.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Finalmente, el análisis de la semejanza esencial desde el punto de

vista del legislador hace necesario que el intérprete muchas veces evalúe los principios ordenadores que están detrás de cada regla. Una regla de derecho administrativo que regula los contratos que suscribe el Estado no puede aplicarse a contratos entre privados, aun cuando estemos hablando de contratos. En ese caso, la relevancia de uno de los sujetos del acuerdo (Estado) para el mismo legislador, hace que no podamos hablar de una semejanza esencial. El sujeto Estado se convierte en un elemento de tal importancia que destruye la semejanza esencial.

2.2.2. Límites a la analogía El artículo 139.9 de la Constitución prohíbe expresamente la analogía

en normas penales y en las normas que restrinjan derechos. El derecho penal, al estructurarse sobre la base del principio de tipicidad, impide que se puedan ampliar los ámbitos de operatividad de sus normas. En todo

caso, más que prohibir la analogía se prohíbe la interpretación extensiva en la parte especial (ampliación de supuestos de hecho). El artículo IV del título preliminar del Código Civil también prohíbe la analogía en los casos de normas que establecen excepciones o restringen derechos. También se debe tener cuidado en la aplicación de la analogía de reglas que imponen cargas u obligaciones, tales como las disposiciones

tributarias. No es lógico que se imponga un tributo a un comportamiento que no está gravado como tal. Por último, las normas especiales tampoco pueden ser ampliadas en su ámbito de acción recurriendo a la analogía. Y ello, porque se estaría desnaturalizando la razón de ser de la norma especial emitida por el legislador. Fuera de la norma especial, siempre existirá una norma general que deberá aplicarse.

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Teoría del derecho

2.2.3. Formas en que se presenta la analogía Lo relevante en la aplicación de la analogía es la búsqueda de la semejanza esencial y tener cuidado con las limitaciones o prohibiciones a efectos de no desnaturalizar la voluntad del legislador. No obstante, considero que lo más importante de este razonamiento es la argumentación. El fortalecer las premisas sobre las que se construye el razonamiento analógico será labor del intérprete. En esa línea, la doctrina ha elaborado argumentos tipo que fundamentan una respuesta elaborada mediante la analogía. Se habla del argumento a pari o «donde hay la misma razón, hay el mismo derecho». Este es el enunciado natural de la analogía y se construye sobre la base de la norma general inclusiva (semejanza del caso regulado con el no regulado). De otro lado, otro tipo de argumento para fundamentar soluciones analógicas es el a fortiori o «con mayor razón». Obviamente, para lo que sirve el argumento afortiori es para presumir que el legislador actuaría de la misma forma en un caso no regulado. Me explico: si la ley le permite a alguien vender un inmueble, «con mayor razón» ese alguien podrá alquilar dicho inmueble. Puede que la ley no lo diga directamente, pero lo que deja en claro es que una norma que permita alquilar el inmueble no es incompatible con la tendencia de respuesta del legislador. Al contrario, la podría asumir sin ningún problema. No obstante ello, el argumento a fortiori no enerva la obligación del intérprete de investigar acerca de la semejanza esencial entre el caso regulado y el no regulado. Imaginemos

que una ordenanza municipal permite al alcalde de Lima vender unos locales comerciales de la comuna. Pero, ¿también le estaría permitido alquilarlos? Yo creo que no. El permiso del concejo municipal ha sido

para la venta, lo cual no puede ser cambiado por la voluntad del alcalde. En todo caso, para realizar dicho cambio tendría que emitirse una nueva ordenanza que permita el alquiler de los predios comerciales. Estos argumentos son solo propuestas de fundamentación de razonamientos analógicos. Lo que no puede pretenderse es sustituir la

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

argumentación con el uso automático e inconsciente de estos argumentos tipo. La argumentación en derecho es basta y diversa, por tanto, estos

argumentos tipo solamente son unos modelos de la forma que puede asumir nuestra argumentación en un caso.

2.2.4. Sujeción a la ponderación de principios Luego de que el intérprete ha «creado» la nueva norma vía analogía, tendrá que someterla al control de los principios antes de aplicarla.

En este contexto, puede suceder que la regla aplicable no pase el test de ponderación para el caso estricto en que se quiere aplicar. El juez o el intérprete deben realizar este análisis de validez constitucional, suponiendo, claro está, que los principios que se ponderan tienen rango constitucional, antes de proceder a su aplicación al hecho

concreto mediante la subsunción. Por consiguiente, en esta parte nos remitiremos a lo dicho en el capítulo referido a interpretación. 2.3.

Criterios

de solución de las lagunas

QUE AGRAVIAN FINES O PRINCIPIOS

Si no existe regla del ordenamiento jurídico que regule un caso semejante a nuestro caso no regulado, y nuestro caso no regulado es juzgado como trascendente para la vida social del grupo, entonces estaríamos frente a una laguna y no frente a un vacío. El gran problema es que no tenemos un espejo en el ordenamiento que nos permita aplicar la misma regla como en el caso de la analogía. Como ya se dijo, me parece que el juez debe sustentar su decisión sobre la base de la protección del ordenamiento jurídico, que es, en suma, la concreción de los fines y los principios sobre los que se orga­ niza el grupo social. El juez debe mirar hacia su ordenamiento jurídico,

que conoce muy bien, porque es el marco referencial para subsanar una laguna normativa. Bobbio denomina a este proceso el «método de la

autointegración» (1997, pp. 230-231). Se entiende que el legislador es

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Teoría del derecho

quien debió regular el caso, pero, si no lo hizo, debe asumirlo el propio juez dentro de estos límites.

Ahora bien, como ya se dijo, el grupo social que se estructura a partir de fines y principios comúnmente aceptados debe proteger su ordenamiento jurídico. Y me parece que, sobre todo, debe salvaguardar

los principios que se orientan a los fines. Los principios son normas que fundamentan acciones o conductas. Los fines por sí mismos no guían conductas, sino que son referentes axiológicos de la conducta debida (Rodríguez-Toubes, 2000, p. 44). Ellos establecen preferencias en el

conflicto de principios pero no obligan a comportamientos. De este modo, serán los principios como normas, ya expresos o ya implícitos en el ordenamiento jurídico, los que deban ser preservados por el juez o el intérprete. No se trata de recurrir a principios generales iusnaturalistas o a otros ordenamientos jurídicos, como lo aconseja el método de la heterointegración, sino el juez y el aplicador del derecho deben recurrir a principios que han sido aprobados por la voluntad del grupo social. Con mucha razón, estos principios del ordenamiento jurídico han sido llamados por la doctrina italiana como «principios generales del ordenamiento jurídico del Estado». Deben regular el caso no regulado. Afirmamos, además, que los principios expresos deben tener una prioridad sobre los implícitos. Solo ante la inexistencia de principios expresos aplicables al caso no regulado debe procederse a la búsqueda de los principios implícitos.

2.3.1. Un solo principio aplicable Los principios como normas, en tanto derechos o mandatos que obligan comportamientos, pueden aplicarse a casos no regulados. La inexistencia

de norma se puede superar tras recurrir a un solo principio. Se puede basar en un principio explícito, recogido expresamente por el ordenamiento jurídico, o en un principio implícito recogido bajo una fórmula general, como sucede con el artículo 3 de la Constitución Política del Perú («los derechos que se derivan de la dignidad del hombre»). 252

Elmer Guillermo Arce Ortiz

Me parece que todo principio revela un estado ideal de cosas. Un estado ideal que solo puede lograrse si se determinan cuáles son los comportamientos necesarios para llegar a ese ideal. De lo que se trata es de concretar en conductas la abstracción del principio. Por ejemplo, en

vez de hablar del principio de moralidad en la administración pública, deberíamos indicar que el deber de moralidad se ha especificado como el deber de realizar las expectativas creadas mediante el cumplimiento de las promesas antes realizadas o como el deber de realizar los objetivos legales

mediante la adopción de comportamientos serios y fundamentados (Avila, 2011, p. 82). El principio de moralidad exige conductas serias,

leales, motivadas y esclarecedoras, aunque no estén previstas en la ley. La utilidad del método está en trabajar con conductas necesarias para la realización del principio y no con un concepto vago. Con las conductas necesarias para la realización del principio podemos superar la inexistencia de regla para un caso concreto. Ahora bien, ya el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado este razonamiento en el expediente 03561-2009-TC, donde el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Callao demandó su derecho de negociación en el nivel de rama de actividad, mientras los empleadores exigían negociar en el nivel de empresa. Así, el problema

se planteó porque la naturaleza rotativa de la labor de los estibadores portuarios, en cuanto cambian permanentemente de empresa, impedía formar sindicatos de empresa y negociar en este ámbito. En relación con este caso, la ley peruana que regula la determinación del nivel de negociación exige que ambas partes se pongan de acuerdo, pues, de lo contrario, deben negociar a nivel de empresa. En relación con este caso, creo que es evidente la inexistencia de norma, en la medida que la

estructura sindical en el sector portuario no se ajusta al requerimiento de la ley (existencia de sindicato de empresa y de rama simultáneamente). Por otro lado, según el Tribunal Constitucional, la no regulación de un caso sui géneris como este (no hay posibilidad de instalar la negociación en el nivel de empresa) obstruye la realización del derecho

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Teoría del derecho

de negociación colectiva. Pues, de admitirse la negociación en el nivel de empresa (demanda empresarial), el derecho de negociación colectiva

sería inexistente. De este modo, a pesar de no tener un caso similar en la legislación, la inexistencia de regla implica una laguna. No hay norma, pero debe crearse para evitar una afectación al derecho de negociación colectiva. El Tribunal Constitucional en su sentencia identificó comporta­ mientos necesarios para la realización del principio de negociación colectiva, según el artículo 28 de la Constitución. Así, señaló, recurriendo a la legislación nacional e internacional, que el principio de negociación

colectiva requiere el cumplimiento de: a) una negociación libre y voluntaria, b) la libre determinación del nivel negocial y c) conductas de buena fe. En el análisis puntual del caso, el Tribunal Constitucional evaluó la conducta renuente de las asociaciones empresariales a negociar en el nivel de rama de actividad e interpretó que existió una violación a la negociación colectiva. Luego, sustentó su conclusión en los reiterados actos dilatorios de los empresarios (dos años), en el uso abusivo de su

libertad negocial y en la mala fe de su comportamiento. Entonces, ¿qué le quedaba por hacer al Tribunal Constitucional para reparar la violación a la negociación colectiva? Con excepción del error, me parece que le quedaban dos salidas: una, que buscara imponer la negociación colectiva en el nivel de rama de actividad y, dos, que permitiera que un tercero imparcial pusiera fin al conflicto social (arbitraje para la determinación del nivel). Lógicamente, escogió la segunda salida, ya que la primera puede interpretarse como contradictoria con su propio razonamiento

(¿cómo quedaría la libertad de las partes en una negociación que es impuesta por el Tribunal Constitucional?)2.

2 Personalmente, entre la independencia de un tribunal arbitral y la independencia del Tribunal Constitucional no veo gran diferencia. Creo que este último pudo directamente imponer la negociación colectiva de rama de actividad como una forma de preservar el principio de negociación colectiva, partiendo del hecho de que la negociación en el nivel de empresa era un imposible tanto real como jurídico.

254

Elmer Guillermo Arce Ortiz

En otras palabras, el Tribunal Constitucional tras analizar las conductas necesarias para que se haga efectivo el derecho de negociación colectiva (principio) en un caso no regulado por la ley, optó por colocar una regla de cierre al procedimiento de negociación. La solución del arbitraje obligatorio conjuga muy bien con la necesidad de realizar el principio, a pesar de la inexistencia de regla concreta.

Es evidente que el grado de subjetividad en esta tarea de concretar en conductas necesarias la realización de un principio es bastante alto. Por tanto, debemos tener cuidado de no caer en la elaboración de un elenco de conductas inmutables que obliguen a que solo a través de ellas aseguremos la eficacia del principio. Las conductas necesarias para alcanzar un principio son dinámicas y pueden cambiar dependiendo de los lugares y los tiempos. Nuevamente, nuestra argumentación será muy relevante para fortalecer nuestras conclusiones.

2.3.2. Principios por ponderación Sigamos con el ejemplo anterior. En el caso de la negociación colectiva de rama de actividad en el sector portuario, el sindicato exigía que se respeten los comportamientos necesarios para realizar este principio de negociación. Su demanda, por tanto, operaba en el ámbito interno del principio. Se buscaba que dicho principio no se anulara ni desapareciera. Luego, se discutió dentro del contenido del derecho y, como hemos visto, la parte empresarial no sustentó su posición en otro derecho/principio. Ahora bien, lo dicho es importante porque en otros casos no regulados sí concurren contradictoriamente dos o más derechos/

principios. También aquí podremos tener una confrontación de

principios expresamente recogidos en el ordenamiento jurídico o de principios implícitos tras la mención del artículo 3 de la Constitución cuando se refiere a «los que se derivan de la dignidad del hombre». Y en estos casos no basta con analizar el contenido del derecho/principio con realización defectuosa, sino que debemos ponderar los principios en juego con el fin de extraer una regla que nos ayude a resolver el caso no 255

Teoría del derecho

regulado. Esto, ciertamente, si el juez o el intérprete concluyen que es

oportuno, para la coherencia del sistema y por la trascendencia social del problema, que se construya una regla (emergente de la ponderación de los principios), pues, de lo contrario, estaríamos frente a un vacío. Ya nos hemos referido al test de la ponderación, que se construye sobre la base de tres análisis: a) idoneidad, b) necesidad y c) proporcionalidad en sentido estricto. Asimismo, lo hemos estudiado como mecanismo de control de validez de los principios sobre las reglas. Sin embargo, ahora lo utilizaremos como mecanismo de creación de reglas o de solución de lagunas. Quizá este último uso de los principios, solución de lagunas, todavía es muy incipiente en sistemas jurídicos como los nuestros, en los que la figura del legislador es muy respetada por los jueces e intérpretes del derecho. Incluso, a menudo se prefiere que el propio legislador subsane las deficiencias del ordenamiento jurídico, antes de asumir su labor de responsables en completar dicho ordenamiento.

No obstante, el Tribunal Constitucional, cuando ha detectado una laguna del derecho, no siempre ha exhortado al legislador a tomar cartas en el asunto —es verdad que en muchos casos también lo ha hecho—, sino que en varias ocasiones ha buscado ponderar principios con el fin de subsanar la inexistencia de norma legal. Considero que lo normal en el futuro será aceptar sin restricciones la labor creativa de los jueces y del Tribunal Constitucional por una razón muy simple: los principios, y no solo las reglas, tienen carácter normativo. Los primeros no siguen siendo más entelequias marginales y abstractas, pues obligan comportamientos de modo concreto. En realidad, esta nueva concepción de los principios pone en tela de juicio incluso que al utilizar uno de ellos para superar el defecto de las reglas hablemos de lagunas. Hablaríamos de lagunas de reglas, porque al aplicar un principio ya habría norma aplicable y nunca una laguna.

De cualquier forma, el Tribunal Constitucional en algunos supuestos ha detectado casos no regulados por el ordenamiento y ha buscado aplicar una regla de derecho creada desde la ponderación de principios.

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

Veamos algunos ejemplos. Plaza Vea emite un comunicado en el cual se restringe el ingreso de todo tipo de animales a sus instalaciones y establecimientos comerciales. Plaza Vea sustenta esta medida en razones de salud pública, puesto que el ingreso de animales a lugares de expendio de alimentos y bebidas genera riesgos de contaminación de los productos. Es evidente que el comunicado de Plaza Vea no tomó en cuenta a mascotas especiales como sucede con los «perros guía». Estos animales, sometidos a entrenamientos de absoluta dedicación, tienen por deber acompañar a sus dueños a cualquier lugar, ya que funcionan como animales de apoyo para personas con discapacidad visual. Varias personas con discapacidad visual presentan una acción de

amparo señalando que el comunicado de Plaza Vea no debe aplicarse a los perros guía ya que genera un acto discriminatorio respecto de las personas con discapacidad visual. En esa línea, el caso de los perros guía es un caso sui generis, que no tiene regulación, dado que se encuentra excluido del ámbito de aplicación del comunicado de Plaza Vea. Por eso, tal como lo entiende el TC, debemos ponderar los principios en juego para establecer una regla específica para los perros guía. De un lado, hay que proteger el derecho a no ser discriminados de las personas con discapacidad visual (artículo 2.2 Constitución) y de otro hay que proteger el derecho de los consumidores a comprar productos alimenticios libres de contaminación (artículo 7 Constitución). Es decir, el TC busca, a través de la ponderación de principios, crear una regla específica para los

perros guía. En la Sentencia 02437-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional peruano realiza el test de ponderación en torno a los principios mencionados. Primero, señala que la prohibición de ingreso de animales a Plaza Vea es idónea o adecuada para cautelar el derecho a la salud del público consumidor. Segundo, en opinión del Tribunal Constitucional tampoco hay un medio alternativo hipotético que permita evitar la contaminación indirecta, ya que si el animal ingresa a las instalaciones

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Teoría del derecho

no hay forma de evitar que un pelo vaya a parar a un bien de consumo humano o que una bacteria se propague a través de la respiración. Y finalmente, en tercer lugar, en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, el TC señala que la afectación al principio de discriminación a las personas con discapacidad visual es muy grave, mientras que la protección a la salud de los consumidores es mínima (ya que, según el Tribunal, aun cuando no se prohíba el ingreso de los perros guía, siempre hay un riesgo de que los dueños contaminen los alimentos con los pelos que se hallan en su ropa). De este modo, la sentencia considera que la ponderación de principios en el caso de los perros guía es muy diferente a la que debe realizarse para el caso de otras mascotas. Por ello, el TC permite el ingreso de los perros guía cuando estén acompañando a sus dueños en Plaza Vea.

Veamos otro ejemplo para aclarar este tema. El artículo 154 inciso 3 de la Constitución señala que el Consejo

Nacional de la Magistratura (CNM) puede aplicar la sanción de destitución a jueces y fiscales, para lo cual deberá emitir una resolución final debidamente motivada y con previa audiencia del interesado.

Sin embargo, este artículo 154 en su inciso 2 señala que el mismo CNM puede ratificar o no a los jueces y fiscales, pero no dice nada respecto de

una respuesta motivada ni del respeto del derecho de defensa. El CNM, en atención a su independencia reconocida en el artículo 150 de la Constitución, decidió no motivar sus resoluciones de no ratificación. Luego, los jueces perjudicados demandaron mediante acción de amparo la violación de un debido proceso, según el artículo 139.3 de la Constitución y acudieron al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, en el párrafo 5 del considerando 20 de la

sentencia 1941-2002-AA/TC, interpretó el artículo 154.2 de la Carta como uno que reconoce una amplia libertad de decisión a los miembros del CNM solo en los casos de ratificación de jueces y fiscales, y diferenció la ratificación de la sanción, en el considerando 17, de la siguiente forma:

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

La ratificación o no de magistrados a cargo del CNM, se encuentra en una situación muy singular. Dicha característica se deriva de la forma cómo se construye la decisión que se adopta en función de una convicción de conciencia y su expresión en un voto secreto y no deliberado, si bien esta decisión debe sustentarse en determinados criterios; sin embargo, no comporta la idea de una sanción sino solo el retiro de la confianza en el ejercicio del cargo.

Ahora bien, según el Tribunal Constitucional, la omisión en el inciso 2 del artículo 154 era entendible, porque la ratificación trata de una cuestión de confianza, mientras que el inciso 3 exige la motivación en la medida que se trata de un procedimiento sancionador. Es decir, hay un vacío, ya que la inexistencia de norma no afecta la coherencia de la Constitución. No obstante, llama la atención que el propio Tribunal Constitucional en el considerando 20 de la misma sentencia haya afirmado lo siguiente: Pese a que las decisiones de ratificación y de no ratificación no están sujetas a motivación, en modo alguno ello implica que los elementos sobre la base de los cuales se expidió la decisión de conciencia (como los documentos contenidos en los respectivos expedientes administrativos) no puedan ser conocidos por los interesados o, acaso, que su acceso pueda serles negado.

En otras palabras, utiliza el derecho a solicitar información de

entidades públicas, según el artículo 2.5 de la Constitución con el objeto de reducir los márgenes de arbitrariedad que puede tener una resolución completamente libre. Por ello, me parece que aunque el Tribunal Constitucional admitió que las ratificaciones no deben ser motivadas (y por ende, hay un vacío), sí impuso al CNM la obligación de utilizar

criterios razonables y de compartirlos con los interesados. Esta es, sin duda, una manera de ponderar la independencia del CNM y el respeto al derecho a la información de los magistrados y jueces no ratificados, tal como si estuviéramos frente a una laguna.

259

Teoría del derecho

Años más tarde, el mismo Tribunal, en la sentencia recaída sobre el expediente 3361-2004-AA/TC, cambió la tendencia jurisprudencial sobre el mismo tema. Y lo hizo, modificando los derechos referidos a la ponderación. Por supuesto, mantuvo la independencia del CNM (según el artículo 150 de la Constitución), pero lo enfrentó al derecho a la motivación de las resoluciones (de acuerdo con el artículo 139.5 de la Constitución). Además, ligó dicho derecho de motivación de resoluciones al debido proceso. En este caso el Tribunal Constitucional, en su considerando 39, concluyó: «La motivación servirá básicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional exposty para lograr el convencimiento del juez respecto a la corrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus derechos como ciudadano». Esto quiere decir que debe existir relación directa entre los fundamentos utilizados por los

consejeros y la decisión de ratificar, o no, a un magistrado. Ante la laguna existente en el artículo 154.2, el Tribunal Constitucional creó una regla a partir de la ponderación de estos principios: «los miembros del CNM tienen plena libertad para decidir si ratifican o no a un magistrado o fiscal, pero deben sustentar su decisión en hechos y apreciación razonada de esos hechos». En este cambio de giro de la tendencia jurisprudencial, el Tribunal

Constitucional transformó los derechos por ponderar. Así, sostuvo que la motivación era idónea e, incluso, que era el único medio para realizar el debido proceso (y no el pedido posterior de información). Luego, respecto de la ponderación, al parecer, actuó como si la intervención sobre la independencia del CNM fuera leve y, en cambio, la optimización del debido proceso fuera alta.

En resumen, ante la inexistencia de normas, la ponderación de principios/derechos es un método eficaz para subsanar lagunas del sistema. Todo pasa por escoger convenientemente los principios por ponderar y de estar atentos a extraer una regla que nos ayude a solucionar el caso que hasta el momento está desprovisto de regulación.

260

2.3.3. Búsqueda de principios implícitos (analogía iuris) Cuando los principios expresos no alcanzan para superar la inexistencia de regla para un caso determinado, debemos recurrir a lo que la doctrina ha llamado la analogía iuris. La analogía iuris o conjunta opera de la siguiente manera: de varias disposiciones legales, cuyos supuestos de hecho coinciden en un determinado aspecto que parece esencial para que se produzca la consecuencia jurídica vinculada a cada uno de ellos, se obtiene, vía inducción, un principio del derecho que puede ser aplicado también a otros hechos no regulados por la ley1. Dicho de otra forma, esta manera de obtener principios supone la extracción de un factor común a diversos preceptos, para luego aplicar dicho factor a un caso concreto no regulado. El caso por decidir, aunque

no sea igual a ninguno de los regulados por los supuestos de hecho de las normas tomadas en consideración, puede, empero, ser igual al supuesto de hecho del principio inducido de ese conjunto. Por ejemplo, en la legislación laboral nos damos cuenta de que cada beneficio social (Compensación por Tiempo de Servicio [CTS], asignación familiar, participación en las utilidades, etcétera) utiliza solo los conceptos económicos que retribuyen su labor personal como base de cálculo para determinar su monto. Esto es, no cuentan para la determinación de los beneficios sociales las percepciones económicas que se entregaron al trabajador con un fin distinto al de retribuir su labor (por ejemplo, bonificación por escolaridad, canasta de navidad, pago por

movilidad, etcétera). Consecuentemente, de todo esto, podemos inducir un principio: la cuantificación de cualquier beneficio social debe hacerse solo sobre la base de percepciones económicas que retribuyan la labor del trabajador. De ahí que, si el legislador el día de mañana crea un nuevo beneficio social sin regular qué conceptos integran la base de cálculo para determinar su monto, podremos aplicar el principio implícito que hemos inducido. 1 Consúltese Lacruz Berdejo y otros, 1982, p. 266. 1982.

261

Teoría del derecho

De la misma forma, en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional,

luego de hacer un análisis de dicha normativa, ha señalado en el considerando 62 de la sentencia 010-2002-TC que el principio de culpabilidad es un principio constitucional implícito que hunde sus raíces en la propia cláusula del Estado de Derecho. No está escrito como tal en ninguna norma, pero al ser un hilo conductor presente en la mayoría de las reglas que regulan delitos penales, se transforma también en un principio.

262

Determinación de

la norma en el tiempo

Los efectos de las antinomias, sea la inaplicación o la derogación, dan lugar a que un solo caso de la realidad reciba más de una regulación a lo largo del tiempo. A veces estos casos se agotan en un solo momento, mientras que otros tienen consecuencias que se extienden en un periodo más o menos largo. Ejemplo del primer supuesto es el acto jurídico de compraventa de un libro. Voy a la librería y adquiero del librero un texto por una cantidad de dinero determinada. En ese momento existirá una norma que regule los requisitos de validez del acto jurídico. Esa norma se aplicará a la

compraventa del libro. Ejemplo del segundo caso es el acto jurídico de compraventa de una casa a plazos. El comprador paga al vendedor una cuota inicial y se compromete a amortizar mensualmente una suma determinada por diez años. Los problemas empiezan a aparecer si a mitad de los diez años cambian la norma que estaba vigente cuando empezó la compraventa y la sustituyen por una nueva. Además, la nueva norma regula los mismos aspectos que reguló la anterior. En este contexto, ¿qué norma le aplico al contrato?, ¿la primera o la segunda? De otra parte, supongamos que en el sétimo año de ejecución del contrato, el comprador tiene problemas para

263

Teoría del derecho

pagar la mensualidad e incumple. Imaginemos que el vendedor quiere resolver el contrato, ¿lo hará con la primera norma o con la segunda? Y si cuando se decide a presentar la demanda existe una tercera norma, ¿el juez debe aplicar la norma de la firma del contrato, la norma del momento del incumplimiento o la vigente a la presentación de la demanda? Como se ve, las reglas no plantean los problemas de vigencia

en el tiempo, sino los casos con hechos encadenados que se extienden temporalmente.

Por ello, es fundamental saber qué norma es la aplicable a un caso concreto, porque de ello dependerá la solución de cualquier caso jurídico. 3.1.

Retroactividad, aplicación inmediata Y ULTRAACTIVIDAD

Dijimos que una antinomia nace de la incompatibilidad entre dos normas. En el caso de la antinomia por divergencia, la discordancia aparece porque el origen o el ámbito de aplicación no es coincidente,

razón por la cual una norma es inaplicada y se utiliza la otra. Esto puede

traer como consecuencia que algunas personas que se regían por la norma anterior ahora se rijan por la nueva norma. Por su parte, en el caso de la antinomia por contradicción la incompatibilidad es total, por lo que una norma es excluida del sistema y la otra se aplica. Evidentemente, todas

las personas que se regían por la primera norma, pasarán a regirse por la segunda.

La aplicación retroactiva supone que la norma se aplica a todo hecho, situación o relación jurídica producida antes de su entrada en vigencia. Es decir, se aplica antes de su entrada en vigor con el riesgo que ello supone para la certeza del derecho. Me explico: estamos aplicando una norma a personas que cometieron hechos sin saber que luego esos hechos iban a ser prohibidos o permitidos por una norma futura. La aplicación inmediata es la aplicación natural de la norma, ya regla, ya principio, durante el tiempo que estuvo vigente. Todo hecho,

264

Elmer Guillermo Arce Ortiz

situación o relación jurídica que se produce bajo su vigencia, será el ámbito de aplicación inmediata de la norma vigente.

Finalmente, la aplicación ultraactiva supone que la norma se aplica a todo hecho, situación o relación jurídica producida con posterioridad a su vigencia. Imaginemos que una norma fue derogada, sin embargo, se sigue aplicando.

Figura 7. Aplicación retroactiva, aplicación inmediata y aplicación ultraactiva

Aplicación retroactiva del^

Aplicación inmediata deL,

Aplicación ultraactiva del^

I4

La aplicación inmediata de la norma es la ordinaria, mientras que las retroactiva y ultraactiva son extraordinarias. 3.2.

Solución a los

problemas de la norma aplicable

EN EL TIEMPO

Nuestra Constitución en el artículo 103 señala dos pautas básicas para solucionar los problemas de aplicación de las normas en el tiempo: -La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

265

Teoría del derecho

-La ley, desde su entrada en vigencia, no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

3.2.1. Aplicación de los hechos cumplidos La teoría de los hechos cumplidos representa la tesis de la modernidad o de la innovación. Es decir, la nueva norma que regula el hecho se aplica de manera automática desde que entra en vigencia. Cuando el artículo 103 de la Constitución señala que hay situaciones y relaciones jurídicas existentes, o acaso que son preexistentes a la ley, esta ley tendrá que aplicarse a las consecuencias que se deriven de esas

situaciones o relaciones. De este modo, se admite en vía constitucional la tesis de los hechos cumplidos. No obstante, esta disposición puede dividirse en dos: a) la ley se aplica a los hechos, situaciones y relaciones nuevas que sucedan desde su entrada en vigencia para adelante y b) la

ley se aplica a las consecuencias de los hechos, situaciones y relaciones

preexistentes a su entrada en vigor. Por ejemplo, si una persona firmó su contrato en 2010 y posterior­ mente es despedida en 2012. Si la ley continúa siendo la misma, no habrá problema. Toda la relación jurídica se regirá por ella. En cambio, si la ley A, que se había publicado en 2005, es sustituida por la ley B, publicada en 2011, entonces el tema cambia. Así, los requisitos del acto jurídico se regirán por las normas vigentes en el momento de la suscripción del contrato, ya que en ese momento es aplicable el supuesto de hecho de la norma A. Sin embargo, los efectos de un eventual despido se regirán por la ley B, ya que la destitución se produce bajo los efectos de esta segunda norma. Entendamos que el despido es solo una consecuencia de la suscripción del contrato y, por tanto, hay que aplicar la nueva norma (ley B). A partir del ejemplo, me parece que lo más trascendente es hallar

cuál es el hecho cumplido relevante a efectos de determinar la norma aplicable. Este no es un ejercicio netamente teórico, sino que requiere tres pasos muy sencillos. Primero, aclarar cuál es el supuesto de hecho 266

Elmer Guillermo Arce Ortiz

que se repite en las normas sucesivas, con el fin de determinar el suceso

de la realidad que para la norma es relevante. Segundo, luego de aclarar el plano normativo, debemos tener una línea de tiempo en la que figuren todos los hechos relevantes del caso. Tercero, tenemos que ubicar el suceso

que es relevante para los supuestos de hecho de las normas encadenadas en el tiempo. Conclusión: la norma aplicable es la que estuvo vigente cuando sucedió el caso regulado en los supuestos de hecho. Supongamos que la ley A disponga: «Para obtener el título de abogado basta aprobar los créditos curriculares impuestos por la facultad de derecho correspondiente y aprobar el examen de grado». Mientras la ley B, que es posterior, ha dispuesto: «Para obtener el título de abogado

es necesario aprobar los créditos curriculares impuestos por la facultad de derecho correspondiente, aprobar el examen de grado y cumplir un año de servicio civil en una entidad pública». La inclusión del requisito del servicio civil hace que las dos normas sean incompatibles y no puedan aplicarse simultáneamente. De esta consideración, concluimos que la ley B deroga a la ley A. Ahora bien, para cumplir con nuestro método, primero tenemos que

identificar cuál es el supuesto de hecho relevante, y no queda la menor

duda que es: «los requisitos para obtener el título de abogado». Dentro de esta postura entendemos que los requisitos pueden cambiar, pero que lo que no cambia en ambas normas es el objetivo de obtener el título de abogado. En consecuencia, el momento de la norma que es relevante para su aplicación es el momento en el cual el egresado solicitará su título

de abogado. En segundo lugar, debemos hacer una línea de tiempo y ubicar el hecho de la realidad que sometemos a consideración. Dependiendo del caso, dependerá si se aplica la ley A o la ley B. Por ejemplo, un estudiante

cumplió con aprobar todos los créditos, aprobó el examen de grado, envió su solicitud de título de abogado y ya le dieron su diploma, justamente antes de la entrada en vigencia de la ley B.

267

Teoría del derecho

En tercer lugar, tendríamos que determinar que la ley A es la aplicable, ya que durante su vigencia se produjo el hecho relevante: la solicitud de su título de abogado. En cambio, si cumplió con aprobar todos los créditos bajo la vigencia de la ley A, pero cumplió con todos los demás requisitos, incluido el año de servicio civil, luego de la entrada en vigencia de la ley B, entonces se aplicará la ley B, en la medida que durante su régimen se solicitó el título de abogado. Como puede observarse, ubicar el hecho que es relevante para la norma en la línea de tiempo es el mayor problema que se nos presenta de cara a determinar la norma aplicable.

Finalmente es necesario señalar que esta regla de la aplicación inmediata solo se altera en el caso de la sucesión de normas penales cuando favorece al reo, de acuerdo al artículo 103 de la Constitución.

3.2.2. No retroactividad El mandato rotundo de nuestra Constitución es el que señala que «ninguna ley tiene efectos retroactivos». Según lo visto, no es posible que una norma tenga efectos antes de su entrada en vigencia, pues ello generaría un riesgo total de inseguridad normativa. Entendemos que la prohibición a la retroactividad también alcanza a la ultraactividad, puesto que son fórmulas atípicas de aplicación de normas. La prohibición tiene una excepción. En materia penal, sí es posible

la aplicación retroactiva, siempre que favorezca al reo o al delincuente. La Constitución de 1979 admitía también la excepción cuando fuera más favorable al trabajador y al contribuyente. Por tanto, esto quiere decir que mientras un delincuente no tenga sentencia, todavía es posible que se le aplique una nueva norma que le reduzca la pena o, incluso, que lo exima de responsabilidad. Pero falta algo más. Según el artículo 7 de nuestro Código Penal, cuando el hecho sancionado por una ley anterior deja de ser punible, la pena impuesta en 268

Elmer Guillermo Arce Ortiz

una sentencia y sus efectos se extinguen de pleno derecho. Y a este tipo

de retroactividad se le conoce con el nombre de retroactividad restitutiva, en tanto se opone a la ordinaria, la cual no afecta a las sentencias que hayan pasado en calidad de cosa juzgada. 3.3.

Excepciones

Junto a la aplicación por regla general de la teoría de los hechos cumplidos, existen en nuestro ordenamiento varias excepciones. Es así que las excepciones confirman la regla general. Para una muestra vamos

a detenernos en dos de ellas.

3.3.1. Contratos y el artículo 62 de la Constitución: aplicación ultraactiva El artículo 62 de la Constitución otorga a los contratos un «blindaje» especial. Así, «los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase». Leído desde una perspectiva literal, los contratos permanecen inmutables frente a cualquier norma posterior que quiera modificarlos. No importa si la norma posterior es más o menos beneficiosa, simplemente el artículo 62 encierra al contrato en una urna de cristal y lo aleja de cualquier voluntad de cambio. Se ha discutido mucho, en sede doctrinal, si ese blindaje es absoluto o si por lo menos cede ante una voluntad legislativa fundada en razones de orden público. Al respecto, en la sentencia recaída en el expediente 0001-2005-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, con toda claridad, que «el orden público al que hace alusión el artículo 2.14 de la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales». No hay, pues, según nuestro órgano máximo de interpretación constitucional, inmutabilidad absoluta de los contratos.

269

Teoría del derecho

Por lo que toca al tema de determinación de la norma en el tiempo es evidente que un contrato puede incorporar a sus cláusulas la transcripción de una norma. Ello supone que las normas posteriores no podrán modificar la regla transcrita, ya que se encuentra protegida por el artículo 62. En otras palabras, la norma antigua transcrita en el contrato tendrá una aplicación ultraactiva solo para los sujetos que están firmando dicha negociación. Por ende, la ley antigua debe incorporarse expresamente en los términos contractuales para que opere el artículo 62 y pueda aplicarse ultraactivamente. Ahora bien, algún sector doctrinal ha dicho que el artículo 62 repre­

senta la recepción constitucional de la teoría de los derechos adquiridos. Esta teoría o tesis que se asienta sobre la seguridad jurídica es definida como «los derechos que han entrado en nuestro dominio que hacen parte de él y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los obtenemos» (Rubio, 2007, p. 27). Digamos que el derecho crea una ficción jurídica por la cual los derechos particulares se incorporan en a la esfera jurídico patrimonial del sujeto beneficiado y la nueva norma no puede afectarlo. Hay sucesión de normas, como en la teoría de los hechos cumplidos, pero aquí la legislación anterior se mantiene solo para el sujeto beneficiado de la incorporación.

Me parece, sin embargo, que el supuesto del artículo 62 de la Constitución es semejante a la teoría de los derechos adquiridos, pero, al mismo tiempo, muy distinto. Y digo esto por dos motivos fundamentales: primero, la teoría de los derechos adquiridos es una teoría de normas. Es decir, la incorporación del derecho a la esfera jurídico patrimonial del sujeto debe provenir de la propia voluntad legislativa. El legislador decide cuándo y cómo se incorpora la norma antigua a la esfera del sujeto, a efectos de que sea inmune a toda modificación por ley posterior. En cambio, en la lógica de este artículo, quien decide la incorporación es el propio sujeto que tiene a bien transcribir en su contrato la literalidad de la ley antigua. Pues, si el propio sujeto no se preocupa por incorporarla, entonces se aplicará automáticamente

Elmer Guillermo Arce Ortiz

la nueva ley (por los efectos de los hechos cumplidos). Segundo, el artículo 62 no solo «congela» derechos derivados de leyes, sino que también puede congelar derechos creados por los propios sujetos

firmantes. Como puede observarse, el ámbito de aplicación de este artículo es muy superior al de una teoría que se aplica estrictamente a normas. Discrepo, por ello, con quienes afirman que dicho artículo supone el reconocimiento constitucional de la teoría de los derechos adquiridos. Simplemente es una norma que busca proteger el interés individual que está detrás del contrato frente al interés colectivo que representa la ley. Si por allí, por casualidad, también sirve para congelar los derechos reconocidos en leyes, esa es una cuestión muy distinta.

3.3.2. Aplicación retroactiva en convenios colectivos El artículo 43.b de la LRCT señala que el convenio colectivo «rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior; o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que señale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción». Este artículo propicia la aplicación de los convenios colectivos antes de la fecha de su suscripción. En otras palabras, admite la aplicación retroactiva, o bien a la caducidad de la convención anterior o bien a la fecha de presentación del pliego. A pesar de que el artículo 103 de la Constitución prohíbe la aplicación retroactiva de las normas, ¿puede admitirse la aplicación retroactiva de los convenios colectivos? Creemos que el tema es excesivamente

complejo. Para Neves, la solución menos onerosa para la institución de la negociación colectiva es la de reservar la prohibición de retroactividad solo

a las normas estatales: «Extenderla a los convenios colectivos significaría destruir el esquema global de regulación de esta institución, en la cual la retroactividad es una pieza fundamental» (2003, p. 122). Coincido con esta opinión, por dos razones. Primero, los convenios colectivos caducan 271

Teoría del derecho

automáticamente al año, salvo que se haya pactado un plazo mayor. En este contexto, caducado el convenio, no existe regulación hasta que se suscriba uno nuevo. Ello perjudica obviamente a los trabajadores. Segundo, en el caso de las leyes estatales, la prohibición de retroactividad busca proteger al ciudadano frente al Estado. En cambio, en el caso de los convenios colectivos, la prohibición de retroactividad permitiría al empleador retrasar la negociación y el acuerdo con el consiguiente perjuicio del trabajador al perder sus beneficios económicos durante el periodo de retraso. No olvidemos, pues, que la retroactividad es un instrumento de presión importante de los trabajadores.

3.3.3. Aplicación retroactiva de las normas tributarias El último párrafo del artículo 74 de la Constitución señala que «no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el

presente artículo». Es decir, una ley tributaria que sea confiscatoria no surtirá efecto. O un decreto de urgencia que regula materia tributaria tampoco surtirá efectos. De lo dicho, queda claro que la ley infractora no tendrá vigencia en el ordenamiento jurídico. No obstante, ¿la nueva ley que reemplaza a la ley infractora puede tener efectos retroactivos? Imaginemos un caso. Una ley tributaria grava determinada actividad comercial con un pago de 50% de las ganancias. El Tribunal Constitucional resuelve que esta norma es inconstitucional por ser confiscatoria del patrimonio de los empresarios. Se supone que esta norma no tiene efectos, por lo que no se gravará el patrimonio. El problema es que si el Congreso aprueba una nueva ley que reduce a 10% el pago sobre las ganancias, ¿quiere decir que este nuevo porcentaje (10%) ya no se puede aplicar a las ganancias

obtenidas en el tiempo en que no existió norma? O la nueva ley, ¿se puede aplicar retroactivamente?. Al respecto, el artículo 80 del Código Procesal Constitucional sí reconoce al Tribunal Constitucional la competencia de «afinar» los efectos de las normas tributarias en el tiempo: «Cuando se declare la 272

inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia». Dicho de otra forma, el TC sí puede autorizar la aplicación retroactiva de la nueva ley tributaria, ya que de lo contrario habrá un plazo en el que no se pagará tributo.

3.3.4. Aplicación retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional El artículo 204 de la Constitución afirma con toda rotundidad que «No tiene efecto retroactivo la sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad, en todo o en parte, una norma legal». El problema es que este mandato tan claro, parece ser incompatible

con el artículo 103 de la Constitución, que admite la aplicación retroactiva de cualquier ley penal cuando favorece al reo o al delincuente. De este modo, si la Sentencia de Inconstitucionalidad es una norma jurídica, entonces ¿por qué no se le aplica la retroactividad benigna en

materia penal? Nuevamente, el Código Procesal Constitucional peruano se ha ocupado de este tema. Y ha señalado en su artículo 82: «Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la

Constitución». De esta forma, una sentencia de inconstitucionalidad sí podrá aplicarse de manera retroactiva cuando se trate de materia penal y siempre que favorezca al reo.

273

Teoría del derecho

3.4. Los PRINCIPIOS Y LA REGLA DE RETROACTIVIDAD Dado que los principios expresos están contenidos en una norma, como lo es casi siempre la Constitución, también deben estar sometidos a la regla de la retroactividad. Incluso, se podría investigar si su reconocimiento expreso es o no anterior a la norma que los contiene.

Cuestión más compleja puede ser la de los principios implícitos. Estos están vigentes, no desde la fecha que los descubre el juez o intérprete, sino desde que existen las normas que reconocen su presencia. Por ello, su fecha de nacimiento y su aplicación retroactiva siempre ha de ser incierta. Hay que tener presente también que las sentencias que los aplican no los crean, solo los concretan. Por ende, su vigencia es previa a la propia sentencia que los contiene.

274

SuPLETORIEDAD

La supletoriedad es una relación entre reglas. Y ella consiste en que una regla solo se aplica a falta o en defecto de regulación del mismo supuesto de hecho en otra norma o normativa. Seguidamente, la falta o defecto de regulación no debe interpretarse como una laguna del derecho, ya que siempre existirá una norma de conexión o de remisión entre la regla aplicable y la norma o normativa defectuosa. Pongamos un ejemplo para aclarar el supuesto de la supletoriedad. La normativa laboral peruana no regula los requisitos que debiera

cumplir un contrato de trabajo para ser válido; sin embargo, el Código Civil en su artículo 140 regula «los requisitos del acto jurídico». La regla de dicha codificación puede servir para cubrir el defecto de la normativa

laboral. Solo nos hace falta la remisión. Ella la encontramos en el artículo IX de su título preliminar: «Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que sean incompatibles con su naturaleza». La remisión está contenida en esta norma general y solo agrega que la aplicación del artículo 140 debe respetar la compatibilidad de naturaleza de la normativa laboral.

275

Teoría del derecho

En el caso de la supletoriedad solo existe una única norma aplicable, es decir, la regla supletoria. Y, usualmente, la supletoriedad se aplica entre

derecho común (Código Civil) y derecho especial (normativa laboral). Digo usualmente, ya que la relación de supletoriedad también puede establecerse en el seno de sectores de ordenamientos especiales. Aquí es una relación de regla a regla. El caso típico es la relación que existe entre ley y costumbre. La costumbre solo se aplica en defecto de ley, pues, de lo contrario, estaríamos ante una costumbre contra, legem. La remisión es una remisión general que se encuentra en el artículo 139.8 de la Constitución: «El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario». Es decir, la regla consuetudinaria solo legaliza en los casos de falta de regulación del hecho en la legislación. Aquí, propiamente no existe un problema de determinación de reglas, tal como sucede en las antinomias o en la inexistencia de normas, pero es importante revisar dentro del material normativo las relaciones de supletoriedad, ya que nos evita cometer el error de reconocer una laguna donde no la hay. Además, para la aplicación del artículo IX del título preliminar del Código Civil, el aplicador de la regla deberá argumentar si esta cumple con el requisito de compatibilidad de naturaleza con la normativa carente de regulación.

276

Octava parte APLICACIÓN DE LAS REGLAS A CASOS

Aplicación de las reglas a casos

Cuando tratamos el tema de la interpretación jurídica, dijimos que tras aclarar el significado de la norma lo único que resta es aplicarla a un caso concreto. El gran inconveniente es que la aplicación del derecho también

presenta casos fáciles y difíciles. A veces las normas pueden ser claras en su significado y el caso encaja perfectamente en su ámbito de operatividad. O incluso, pueden ser oscuras, pero tras aclararlas son aplicables directamente a un caso. Quizá el problema viene cuando a pesar de la claridad de la norma, sea esta originaria o sobrevenida, hay dudas en

relación a si el caso concreto encaja dentro de ella. A estos problemas nos dedicaremos en este último capítulo. No obstante, también hay que señalar que muchas veces el aplicador,

a pesar de la claridad de la norma, puede reducir su ámbito de empleo estableciendo excepciones. Por ejemplo, una ley que regula las velocidades del tránsito de vehículos señala que la velocidad máxima es de 80 kph. Se entiende que quien supere ese límite será sancionado con una multa. Ahora bien, un conductor viaja en esa vía a 120 kph, puesto que transporta a su esposa que está embarazada. ¿Se le debe aplicar la norma general y por ello la multa? ¿O podría crearse una excepción atendiendo a la circunstancia especial del caso, que se relaciona con la protección de la salud y la vida de una embarazada? A esto nos referiremos luego. 279

Teoría del derecho

Por último, toda vez que la relación caso/norma es muy importante

y compleja, en la medida que primero analizo el caso concreto, luego busco y aclaro el material normativo que le puede ser aplicable para, finalmente, regresar al caso y encajarlo en una norma, es evidente que la actividad interpretación/aplicación es dinámica y nunca estática. Tanto el doctrinario como el juez o el funcionario desarrollan estas labores de interpretación y aplicación de normas. Eso sí, habrá que tener en cuenta

que la aplicación de los dos primeros se diferencia de la del doctrinario ya que estos cuentan con el apoyo de la coacción pública institucionalizada. 1.1. SUBSUNCIÓN

Al proceso de tratar de encajar el caso concreto —el que ocurre en la realidad— en el ámbito de operatividad de la norma jurídica se le denomina usualmente «subsunción». Para que dicho proceso se realice

no es suficiente interpretar y determinar la norma aplicable, puesto que con ello solo se obtiene una respuesta a casos genéricos. Cuando el aplicador tiene que subsumir un hecho de la realidad en una norma lo que desea es obtener una respuesta al caso individual. Es evidente que en algunos casos la aplicación de una norma no

tiene mayor dificultad (casos fáciles). Sin embargo, en otros el proceso de subsunción puede ser complejo (casos difíciles). Por ello, nos centramos en algunas de estas dificultades.

1.1.1. Subsunción y problemas de prueba En primer lugar, puede ocurrir que los hechos ocurridos en la realidad sean parcialmente desconocidos o sean conocidos pero sin una prueba contundente. Como se sabe, sobre todo en un proceso judicial, el que alega un hecho está obligado a demostrarlo. Incluso el juez, en sistemas procesales de naturaleza inquisitiva, puede aportar material probatorio al proceso. Lo que hay que tener en cuenta es que no se evidencian los hechos en sí, sino enunciados acerca de esos hechos. El expediente en

280

Elmer Guillermo Arce Ortiz

un proceso judicial no es más que una reconstrucción de lo que pasó en la realidad. Ahora bien, la valoración del material probatorio por parte del aplicador es un proceso bastante complejo. Como quiera que es imposible tener la «foto perfecta» del hecho ocurrido en la realidad, es decir pruebas irrefutables, el juez usualmente recurre a presunciones o indicios como mecanismos de facilitación probatoria, los cuales no son otra cosa que sucedáneos o mecanismos sustitutos de los medios de prueba. Seguidamente, las presunciones son afirmaciones que se dan por ciertas sin mayor exigencia de medios probatorios y pueden ser deducidas vía el razonamiento judicial (presunciones hominis1) o encontrarse en la propia ley (presunciones legales). De otro lado, la suma de hechos demostrados distintos al hecho que pretendo probar puede acreditar la existencia de un clima o panorama indiciario1 2.

Además, la valoración del material probatorio es complejo porque el juzgador no tiene una línea clara entre lo que le genera convicción o certeza y lo que no. De hecho, cada caso concreto es distinto, pero es comúnmente aceptado que aquellos que lesionan derechos fundamentales no exigen un parámetro alto de certeza. Ello, por los bienes jurídicos trascendentales que se encuentran en juego. 1 La presunción hominis, judicial o también llamada presunción simple es el resultado al que llega el juez para afirmar la existencia del hecho por demostrar. Como este hecho no está representado directamente por los medios probatorios, el juez establece libremente una regla de experiencia y la conecta con el indicio (hecho indicador o conocido). Por ejemplo, el indicio probado es que una persona salió del país por vía aérea el domingo en la noche. La máxima de experiencia dice que todo individuo que comete un delito busca escapar. A esta persona la acusan de cometer un delito el domingo por la tarde. Por tanto, se deduce que probablemente este individuo cometió el delito. Obviamente, es una presunción que habrá que confrontarla con otros hechos. 2 Así, si pretendo evidenciar que un despido es discriminatorio y no tengo una prueba contundente (como una carta que profiera insultos racistas), podré recurrir a otros hechos que me generen, en términos razonables, la convicción de que el empleador pudo cometer este despido discriminatorio. Por ejemplo, puedo demostrar los antecedentes racistas con otros trabajadores y su participación en un grupo nazi.

281

Teoría del derecho

Una vez que la parte que alega, prueba lo que le conviene a su interés procesal. El juez evalúa si le genera convicción o no. De no hacerlo, dicha parte recibirá un pronunciamiento en su contra (por

la insuficiencia probatoria) y a la parte demandada no se le aplicará la norma. Sin embargo, de generar cierta convicción en el juez, la carga de la evidencia pasará a la parte demandada. Y, de nuevo, esta última parte tratará de desvirtuar lo probado por quien alega el hecho. Si lo consigue, no se le aplicará la norma. Si no lo consigue, se le aplicará la norma.

1.1.2. Subsunción y calificación jurídica del hecho En segundo lugar, puede suceder que no esté claro que el caso encaje en la norma aplicable. En otras palabras, se discute si un hecho concreto se encuentra dentro o no del caso genérico que enuncia la norma jurídica. Aquí la vaguedad y la ambigüedad del lenguaje cumplen un rol importante. Vamos a poner un ejemplo. El artículo 188 del Código Penal peruano que tipifica al autor del delito de robo señala que: «el que se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida e integridad física

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años».

Seguramente, si un individuo toma un bien ajeno, intimidando a la propietaria con una pistola cargada de balas, con el fin de venderlo, no quedaría ninguna duda de que la conducta encaja en el artículo 188 del

Código Penal. Por ende, estaríamos frente a un caso fácil. Sin embargo, pueden existir situaciones cuya inclusión o exclusión del tipo penal es más que dudosa. Por ejemplo, ¿sería un bien mueble

un programa informático? Si la intimidación es solo aparente porque el sujeto utilizó una pistola sin balas o una de juguete, ¿merecería calificarse de robo este comportamiento? Estaríamos ante un robo si una persona sustrae un bien mueble con el objeto de donarlo a personas que lo 282

Elmer Guillermo Arce Ortiz

necesitan. En este último caso, ¿qué debo entender por sacar provecho del bien? Incluso, para solucionar algunos de estos problemas podría recurrir

a los métodos de interpretación en abstracto, los que me podrían ayudar a precisar un poco los términos. No obstante, el caso genérico siempre será ambiguo y generará dudas infinitas respecto a casos individuales. Imaginemos que la interpretación jurisprudencial entiende, mediante el método lógico, que dentro de bienes muebles se incluye un programa informático. El problema vendrá luego cuando se discuta si la apropiación

con violencia de las cenizas de un cadáver incinerado es robo o no. El caso concreto obliga a replantear permanentemente los referentes interpretativos del derecho. Como se aprecia, la norma puede ser clara y fácilmente aplicable a algunos casos; en otros, puede que la regla sea clara, pero existe un caso o varios casos de difícil aplicación.

1.1.3. Subsunción y normas abiertas En tercer lugar, Hart llama a algunas «normas estándares» (1980). Los legisladores cuando tienen problemas para especificar reglas aplicables a casos concretos, usualmente recurren a normas generales que les permiten decidir su aplicación en cada hecho. Cobrar una tarifa o precio justo como obligación para la industria puede ser evaluado de distintas maneras. Así, cada sector de la industria puede tener parámetros distintos para establecer un precio justo en función de condicionamientos diversos. O proveer sistemas confiables de seguridad en el trabajo dependerá mucho de la conciencia de seguridad que tenga el juez y de

cada sector productivo, ya que no es lo mismo un sistema de vigilancia en el agro que en la construcción. Es cierto que en estos casos el aplicador del derecho actúa en forma discrecional, empero esta discreción no es absoluta. Habrá, pues, algunos casos fáciles que ingresarán en la norma a pesar de su vaguedad. Por ejemplo, si yo digo que una falta grave para ser despedido es «la 283

Teoría del derecho

ofensa por palabra verbal o escrita en agravio del empleador», como afirma el artículo 25.f de la LPCL, entonces me remito a una norma estándar. Lógicamente, existen palabras de grueso calibre que ingresarán sin duda en el ámbito de aplicación de esta norma, tales como llamarle «hijo de puta» al empleador. No obstante, la norma estándar abre la duda acerca de otras palabras o frases que pueden no tener el mismo peso. Así, por ejemplo, llamarle «chismoso» al empleador puede que no amerite el despido del trabajador. En estos casos, el intérprete buscará determinar el significado de la norma

a partir de su vatio legis o de su ubicación sistemática; sin embargo, la interpretación en abstracto no será del todo eficiente para desaparecer los casos difíciles. Los hechos complejos, a pesar de la utilización de métodos de interpretación, seguirán existiendo. Por eso, en muchos casos importa conocer las circunstancias en las que se produjo la ofensa de palabra, ya que no es lo mismo hacerlo en el curso de una negociación colectiva que fuera de ella.

En suma, el aplicador de normas estándares debe hacer un análisis de las circunstancias de cada caso concreto y definir del conjunto de respuestas correctas cuál es la que valdrá la pena aplicar. 1.2.

Creación de excepciones. Superación de reglas

Las reglas, hemos repetido hasta el cansancio, son proposiciones de todo o nada. Si el caso encaja en ella, debe cumplirse; mientras, si el caso no encaja, no debe efectuarse. El cumplimiento es obligatorio dentro del sistema jurídico porque se entiende que el legislador está solucionando el conflicto de intereses de manera eficaz, previsible y, generalmente, ecuánime. En consecuencia, la idea central que queda es que las reglas enunciadas por el legislador deben ser obedecidas de modo absoluto. No pueden ser superables con facilidad.

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Ahora bien, hay casos muy excepcionales a los que no se les aplica una norma a pesar de estar incursos dentro de su ámbito, pues se les permite

superar lo dispuesto por ella. En otras palabras, luego de considerar los rasgos del caso concreto o las razones que fundamentan la regla, el aplicador puede extraer del ámbito de aplicación de la regla a un hecho determinado. Obsérvese, como ya lo hemos dicho, que el caso encaja en la regla, solo que el aplicador decide excluir el caso por encontrar razones superiores a aquellas que justifican la propia regla.

Seguidamente, las razones superiores para excluir un caso son de tres tipos:

a) Cuando el caso tiene circunstancias particulares no previstas en la norma a las cuales el aplicador les reconoce una especial relevancia. Por ejemplo, el Código Penal en señala en su artículo 106 que «el que mata a otro», cometerá un homicidio. Y si intenta matar pero no lo consigue, ello tipificará como una «tentativa». En el caso concreto, el presunto delincuente efectivamente amenazó con matar a otra persona, pero lo hizo con un arma de juguete. Si bien se trata de un arma muy parecida a las reales, queda constatado que

nunca pudo matar a la víctima. Por tanto, para este caso en especial, el aplicador puede entender que no se configuró la tentativa del delito de homicidio, a pesar de estar presentes en apariencia los requisitos normativos.

b) Cuando la finalidad de la regla no se ve afectada por el caso concreto. Esto se puede dar tanto en los supuestos en que la norma excluye al caso como en aquellos en que lo incluye. Pongamos un ejemplo. El artículo 29.e de la LPCL señala que el despido producido durante el periodo de gestación es nulo. Pero, el mismo artículo señala más adelante que «lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido». Obviamente, la finalidad de la última parte de la norma

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Teoría del derecho

es que no se utilice la preñez como un pretexto para mantener la estabilidad en el puesto de trabajo y de allí la necesidad de probar indubitablemente (por documento) el embarazo que se alega. Ahora veamos un caso real que ejecutó esta excepción. Una mujer con siete meses de gestación fue despedida sin haber cumplido con la formalidad de notificar documentalmente el embarazo. La Corte Suprema, en el considerando 9 de la sentencia recaída en la casación 275-2005, en Arequipa, razonó del siguiente modo: Que, de ello se desprende que cuando en el último párrafo de la norma materia de casación se dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador (previa al despido) para oponerla como causal de nulidad de despido, lo que se buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial [...] Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos (por motivos de embarazo).

De este modo, a pesar de que el caso estaba fuera del ámbito de

aplicación de la ley (no existía incertidumbre como en los casos de calificación dudosa), la Corte Suprema desapareció el requisito

de la notificación documental para este hecho, dado que aquí la finalidad de la regla no se veía afectada. En otras palabras, esta corte consideró que el requisito propuesto por la ley (notificación documental) no era el idóneo para conseguir el objetivo que pretende la regla (evitar los despidos arbitrarios en mujeres que

no traslucen su situación de gestantes).

c) Cuando el caso concreto encaja en una regla definitiva, pero hay otra norma que regula supuestos muy parecidos en sentido contrario. Por ejemplo, el artículo 204 de nuestra Carta Magna señala que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una ley «no tiene efectos retroactivos». Ahora

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bien, un sujeto comete un delito regulado en la ley y luego se fuga. Meses más tarde, el Tribunal Constitucional deroga esa ley por inconstitucionalidad y, por tanto, anula también la regulación del delito. No obstante, el artículo 103 de la misma Carta señala que «la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal

cuando favorece al reo o al delincuente». En este caso, ¿debo aplicar la retroactividad de la sentencia del Tribunal Constitucional en materia penal cuando favorece al delincuente? Si lo hago, ello significaría que la transgresión nunca se habría cometido. De este modo, creo que aunque el caso concreto encaje en el artículo 204 de

la Constitución, el aplicador puede superar esta norma con el fin de aplicar la favorabilidad en materia penal. Este método de superación de reglas también es conocido como el método de interpretación sistemático por comparación.

Por último, es importante tener en cuenta que la superación de reglas siempre ha de ser excepcional, ya que el aplicador o juzgador no puede

convertirse en un legislador. Es cierto que en estos casos concretos el aplicador solo crea derecho para un caso concreto, pero tampoco puede admitirse que se generalice. Su generalización puede llevar a resaltar las

contradicciones de un ordenamiento. Quizá las decisiones de superación de reglas deban estar sometidas al llamado principio de seguridad jurídica (Avila, 2011, p. 105). Este principio supone que los hechos concretos que superan las normas no deben ser tan frecuentes, sino, al contrario, deben ser excepcionales. Es decir, no basta con encontrar un caso determinado que obligue a superar una regla, sino que este debe ocurrir con poca frecuencia.

Obviamente, en algunas áreas del derecho, tales como el penal o el tributario, el despliegue del principio de seguridad es mayor. No obstante, nuevamente la aplicación de este principio dependerá del nivel de argumentación que aporte el aplicador de la regla.

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Anexo El método y la justificación en la resolución DE CASOS JURIDICOS

A lo largo de este libro hemos seguido un esquema que introduce, en

forma invisible, un método para la resolución de casos. La importancia de este anexo está, precisamente, en sistematizar de modo ordenado los pasos que se deben seguir para enfrentar los problemas de interpretación y aplicación de una norma jurídica. A grandes rasgos estos pasos son:

* Determinar los hechos del caso. 8 Seleccionar el material normativo. 8 Analizar la validez de dicho material. 8 Interpretar el material jurídico relevante (en abstracto). 8 Determinar la norma aplicable. 8 Aplicar el derecho a los hechos del caso.

Demás está decir que estos seis pasos operan en todos los problemas de interpretación y aplicación de normas. Bien en los que la regla se presenta como oscura o clara en su significado o bien cuando el hecho por regular encaja sencillamente (casos fáciles) o no (casos difíciles) en su literalidad. Indudablemente, algunos casos serán más complicados que

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Teoría del derecho

otros, en la medida que hay que profundizar más o menos en el análisis, pero la regla de oro de este método supone que siempre debemos agotar los seis pasos. Sin mayores preámbulos, profundicemos en el análisis de cada paso.

Determinación de los

hechos del caso

La primera etapa del método en la solución de un problema jurídico

empieza con la sistematización y análisis de los hechos. La reconstrucción de lo ocurrido, unido al análisis de relevancia de los componentes fácticos del caso, nos permitirá responder de mejor manera a un problema jurídico específico. En primer lugar, la reconstrucción de lo ocurrido supone averiguar qué pasó con todos sus detalles. De este modo, es recomendable describir los hechos desde los más antiguos hasta los más recientes. Y muchas veces habrá que remontarse varios anos atrás, debido a que el problema jurídico actual puede originarse en hechos ocurridos hace una o varias décadas. Por ejemplo, la cuantía de una herencia puede determinarse en función de la interpretación de un testamento emitido hace noventa años, pues, después de todo, las acciones reivindicativas de propiedad son imprescriptibles. En segundo lugar, tan importante como la sistematización de los hechos es el análisis de su relevancia: un acontecimiento sin mayor significación para una de las partes, puede tener gran trascendencia en el campo jurídico. Por eso, el abogado debe reconstruir los hechos teniendo en cuenta todos los detalles, ya que él sí está en posibilidad de discernir entre los sucesos que son relevantes y los que no lo son. Por ejemplo,

el hecho de conversar con otra persona mientras se maneja un carro puede ser un elemento relevante para discutir si un homicidio fue doloso (intencional) o culposo (negligente).

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Selección del material normativo Una vez sistematizados los hechos con detalle, el aplicador jurídico debe buscar el material normativo que pueda solucionar el problema planteado. Aquí, la experiencia es relevante, ya que con los años un abogado puede tener un mayor «olfato» y conocimiento para encontrar normas aplicables. Hay que anotar que no todos los problemas jurídicos tienen

claramente una norma aplicable. En muchos casos, un supuesto de hecho puede no ser regulado por ninguna norma o la regulación del hecho puede ubicarse en una norma distinta (caso de la supletoriedad). De otro lado, al lado de estas normas, más conocidas como reglas, debo seleccionar los principios que sirvan para sustentar o respaldar nuestras respuestas. Por tanto, los principios son parte del material normativo por seleccionar.

Como se ve, la búsqueda del material jurídico relevante no es una labor sencilla ni fácil; requiere de un trabajo riguroso y minucioso. Finalmente, la búsqueda no se agota con el hallazgo de una regla o principio aplicable al caso, ya que muchas veces dos o más disposiciones normativas pueden concurrir en el hecho determinado. Por eso, si se quiere hacer una pesquisa ordenada del material normativo, esta debe hacerse siguiendo el sentido inverso de la pirámide de fuentes del derecho. Por ejemplo, el aplicador podría preguntarse, en primer lugar,

si existe una disposición constitucional que regule el caso; luego, si hay una disposición legal o con rango de ley que lo reglamente, y así sucesivamente hasta llegar a la costumbre. Incluso, deberíamos extender la búsqueda a los actos o hechos no normativos, como los contratos, sentencias, testamentos, etcétera, aun cuando se encuentren fuera de la pirámide normativa.

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Teoría del derecho

Análisis

de la validez del material normativo

Antes de abordar los problemas de fondo del caso y que den solución al mismo, debemos analizar si las normas que conforman el material normativo recaudado pertenecen al sistema jurídico. Es decir, hay que analizar la validez de cada una de las normas o disposiciones no normativas que hemos encontrado. Así, para analizar la validez de cada norma hará falta evaluar cuatro cuestiones: a) Procedimiento adecuado. La norma debe ser creada siguiendo el proceso dispuesto por la ley o la Constitución. O, en su defecto, la disposición no normativa debe cumplir los requisitos de validez de un acto jurídico. Por ejemplo, la ley emitida por el Congreso de la República debe pasar por el estudio de comisiones; luego, con el dictamen correspondiente, deberá pasar al Pleno para su aprobación; posteriormente, deberá ser promulgada y, finalmente, publicada. Si no cumpliera uno de estos pasos, la ley sería inválida. No obstante, se presumiría su constitucionalidad hasta que se declare expresamente su invalidez.

b) Órgano competente. La norma debe ser emitida por el órgano correspondiente. Si bien este es un precepto que está inserto dentro del paso anterior (procedimiento adecuado), es un tema procedimental al que queremos darle una relevancia especial. Por ejemplo, el Congreso de la República no puede emitir un decreto legislativo.

c) Jerarquía. La norma emitida debe respetar lo dispuesto en otras de superior jerarquía. De igual manera, los actos o hechos no normativos deben acatar todas las reglas en su parte imperativa. Por ejemplo, un decreto supremo no puede ir en contra de lo que dicta la Ley o la Constitución, pues de la misma manera un contrato no puede contradecir un decreto supremo que impide pactar una remuneración por debajo de 750 nuevos soles. 292

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d) Competencia. La norma debe operar en el ámbito material que le compete. Hay reglas que disciplinan todas las materias (por ejemplo, ley del Congreso), pero hay otras que regulan materias específicas como la ley orgánica (estructura y funcionamiento de las entidades reconocidas en la Constitución). Cuando una norma regula aspectos que no son de su competencia material (materias) ella es inválida.

Realizado este análisis con respuesta positiva, se admitirá que la norma que contiene la disposición aplicable al caso es válida. Si esta fuera la respuesta debemos pasar a la siguiente etapa del método.

Interpretación en abstracto DEL MATERIAL JURIDICO RELEVANTE

La o las reglas aplicables al caso pueden tener distintas texturas en su significado o sentido. Pueden ser claras u oscuras. En cambio, los principios al ser «mandatos provisionales» o «razones para actuar» siempre tendrán un margen mayor de interpretación. Cuando nos referimos a «interpretación en abstracto», tratamos de definir simplemente «qué quiere decir la norma jurídica». Tratamos de encontrar su significado. Y todo ello se realiza sin mezclar la regla con el caso concreto; de ahí la definición de interpretación en abstracto. Al respecto, creo que es indispensable no mezclar la norma con el hecho específico para evitar que el caso condicione este primer nivel de interpretación. De esta forma, lo que en este punto interesa es aclarar el significado literal de la norma cuando este es oscuro o corregir dicho significado

cuando, en primer lugar, es contrario al orden jurídico (métodos hermenéuticos de interpretación) y, segundo, cuando es opuesto al funcionamiento social o económico del grupo (métodos histórico, sociológico o económico). En estos dos ámbitos se mueven los métodos de interpretación.

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Teoría del derecho

Por ejemplo, el artículo 138 de la Constitución señala que «en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera». Si se mira bien, la norma es totalmente clara, pues serán únicamente los jueces del Poder Judicial los que ejerzan el control difuso. Esta interpretación literal puede ser satisfactoria o insatisfactoria. Pero, ¿satisfactoria o insatisfactoria respecto de qué? No podría serlo respecto de un caso concreto, porque este último queda simplemente dentro o fuera del supuesto de hecho de la norma. Y si queda fuera no tengo más argumentos que la mera conveniencia o los sentimientos para tratar de incorporarlo. Ahora bien, la interpretación literal puede ser satisfactoria o insatisfactoria, dependiendo de si se le mide con marcos de referencia adecuados. Uno de ellos puede ser el ordenamiento en su conjunto. Así, se dirá que la norma en su interpretación literal contraría el ordenamiento en su conjunto y, por eso, hay que hacer una interpretación correctora. Otro puede ser el contexto social, como ocurre con la interpretación correctora de tipo sociológico. En uno y otro caso puedo concluir que la regla es satisfactoria o no. Imaginemos que el control difuso solo lo ejercen los jueces del Poder Judicial, ¿podrá la jurisdicción arbitral, que no pertenece a dicho poder, ejercer este control normativo? ¿O podrá la jurisdicción electoral, a través del JNE, aplicar control difuso? En realidad, lo que estoy preguntando es si cuando el artículo 138 se refiere a los jueces se refiere solo a los del Poder Judicial o a todos los sujetos que ejercen jurisdicción (método ratio legis). Como puede observarse, la reflexión no se plantea por un caso concreto, sino en función de la razonabilidad de la norma dentro del ordenamiento jurídico (métodos hermenéuticos). De otro lado, atendiendo al hecho social (método sociológico), se puede decir que según las estadísticas judiciales hay un alto índice de incumplimiento de derechos fundamentales por parte de la normas del Estado y que ello amerita extender el control difuso a todos los entes y sujetos que ejercen jurisdicción (sin necesidad de ser jueces). Y, en este sentido, se puede concluir que la interpretación literal del artículo 138 es insatisfactoria y que merece corregirse desde una óptica social. 294

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Finalmente, la interpretación en abstracto se realiza también cuando una regla es sometida al test de ponderación de los principios. Aquí no hay caso concreto, sino dos principios que entran en conflicto, y cuya conciliación sirve de parámetro a las reglas. Imaginemos que una ley impone a las discotecas exteriorizar sus criterios de admisión. Esa ley deberá medir su razonabilidad cuando enfrentemos el derecho a no ser discriminado frente a la libertad de empresa o contractual. Ambos son principios con reconocimiento constitucional. Una vez aclarada la norma, o si es clara y no se somete a la interpretación, esta debe ser aplicada.

Determinación de la norma aplicable Aclarado el sentido oscuro o ambiguo de las normas jurídicas que contiene el material normativo, el resultado puede ser cualquiera de los siguientes: • Existe una sola norma aplicable al caso

• Existen varias normas aplicables al caso (antinomias) • No existe norma para el caso y se debe construir una (posibilidad

de lagunas). En el primer caso, como ya se dijo, debe pasarse directamente a la aplicación. En cambio, en el segundo y tercer casos debemos determinar previamente qué norma debe aplicarse. Se supone que la interpretación del material normativo ha sido insuficiente para superar la concurrencia de normas al mismo caso o la inexistencia de una regla para el caso. De haber sido suficiente la interpretación del material normativo se hubiera podido evitar estos los supuestos segundo y tercero.

Agotada la interpretación sin superar la concurrencia de normas, estaremos frente a una antinomia (segundo caso). Primero, tenemos que asegurarnos de que las dos reglas concurrentes son válidas y, además, 295

Teoría del derecho

incompatibles. Por incompatibilidad entendemos que ambas regulan de forma distinta un mismo hecho y, por tanto, no pueden aplicarse simul­ táneamente al mismo caso. Es decir, una excluye a la otra. Segundo, tenemos que saber si estamos ante una antinomia por divergencia o

conflicto o ante una por contradicción o sucesión. Identificado el tipo de antinomia, tendremos que usar los diferentes criterios que aporta la teoría jurídica para superarlas. Y, claro está, la argumentación jurídica será muy importante para que una prevalezca sobre la otra. En el tercer caso simplemente no hay norma. En consecuencia, será la argumentación la que construya una para ese efecto. En estos casos

deberemos recurrir a los métodos de integración jurídica que también incluyen a los principios.

Aplicación del derecho a los hechos del caso Con la norma clara o aclarada mediante la interpretación en abstracto

y con la norma determinada para el caso concreto nos enfrentaremos nuevamente al caso. Como ya lo hemos señalado en varias oportunidades, muchas veces, la subsunción o el encaje del caso en la norma es simple (casos fáciles), pero en otros casos es muy complicado (casos difíciles). El ejemplo típico que complica la aplicación del derecho es la presencia de normas estándares o de textura abierta. Por ejemplo, en la regla: «La falta grave de palabra del trabajador con su empleador configura una causa de despido», ¿qué es una falta grave de palabra? La gravedad de un insulto puede variar de país en país o de cultura en cultura. Incluso,

en determinadas situaciones de tensión un insulto puede tener un efecto atenuado respecto de otras situaciones. En otros casos, el momento de la aplicación es tan importante que el caso concreto puede reinterpretar la norma. Es verdad que son casos

excepcionales, pero su particularidad está en que al ser regulados por la norma se evidencia una contradicción del mismo principio que la inspira.

Por ejemplo, hay una regla que señala que está prohibido conducir en

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Elmer Guillermo Arce Ortiz

velocidades que excedan de 100 kph. El principio que está detrás de esta interdicción puede ser el de seguridad en las carreteras tanto para el conductor como para otros conductores como para los pasajeros que lo acompañan. Imaginemos que un policía detiene a un conductor que

llevaba una velocidad de 130 kph; sin embargo, iba a esa velocidad porque llevaba a su esposa embarazada en estado de inconciencia. Es cierto que hay un incumplimiento evidente de la regla jurídica por el conductor, pero también que hay un caso excepcional o relevante que ameritaría, a

juicio de cualquiera, superar esa prohibición. De esta forma, la aplicación, la relación íntima entre la norma y los

hechos, no es un tema automático y sencillo. Podemos tener normas claras; empero, en su aplicación pueden existir casos fáciles y otros difíciles que pueden complicar su empleo. Nuevamente, la argumentación jurídica será esencial para solucionar estos inconvenientes. A modo de colofón, este anexo busca establecer una metodología de resolución de casos jurídicos. Por eso, una cosa son los pasos o etapas que se deben seguir en la resolución de un problema legal y otra muy distinta es justificar nuestras decisiones. Me explico: cuando lleguemos a la etapa de la interpretación en abstracto, cada caso me obligará a explicar por qué adopté un razonamiento y no otro. Por tanto, es en este segundo aspecto en el cual el operador del derecho deberá justificar su decisión. Quizá por esta razón aunque dos personas cumplan el mismo método pueden llegar a respuestas distintas en función de sus diferentes argumentaciones. Creo, personalmente, que tratar de formalizar la

argumentación es una utopía. Se pueden aportar ciertos parámetros generales para hacerla más ordenada, pero esta es por esencia libre. En ella subyace la creatividad del operador del derecho y, obviamente, su capacidad de convencimiento. En este sentido, la teoría del derecho ha manifestado que existen dos

tipos de justificación del razonamiento jurídico:

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Teoría del derecho

Justificación interna Se entiende que las premisas normativas (normas jurídicas ya interpretadas) y las premisas fácticas (hechos) deben generar una conclusión lógicamente coherente. Es decir, si una norma señala que «el que mata a otro tendrá una pena privativa de la libertad de diez años» y se llega a probar que un sujeto mató a otro, el resultado no puede ser otro que el homicida debe purgar diez años de prisión. Esta sería una conclusión con coherencia lógica y de justificación interna. Distinto sería si existiendo esa norma y probándose el homicidio, el juez declarara la libertad del homicida.

Justificación externa La justificación externa busca fundamentar o sustentar de la mejor manera o bien la premisa normativa o bien la fáctica. Esta justificación es más abierta y libre. Asimismo, juega en la elección de una interpretación entre muchas posibles o en la determinación de la norma aplicable. Ese sustento, que puede basarse en indicios o presunciones, en reglas de experiencia, en principios ordenadores del ordenamiento jurídico, en creencias del grupo social, convierte a la argumentación en el actor central de la justificación externa. Mientras las premisas sean más fuertes e incuestionables, las conclusiones tendrán mayor aceptación. Finalmente, hay que entender que el método no soluciona por sí mismo todos los problemas jurídicos, aunque sí es verdad que ordena y organiza nuestro razonamiento. En eso consiste el objetivo de utilizar una metodología. Sin embargo, esta debe ser complementada con una justificación rigurosa de nuestras premisas que luego convierta en incuestionable a su conclusión. Por eso, método y justificación son los

dos elementos indispensables para solucionar satisfactoriamente un problema jurídico.

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Teoría del derecho replantea los temas que abordan los manuales teóricos del sistema jurídico —el concepto o definición del derecho, sus fuentes, interpretación y ponderación de normas, determinación de la norma en el tiempo, integración jurídica, solución de antinomias y pautas de aplicación de las normas— a partir de dos perspectivas que toma en cuenta el derecho moderno: la concepción del derecho como objeto de estudio no solo de la ciencia jurídica sino también de la sociología y de la filosofía del derecho; y la incorporación de los principios del derecho, en tanto bases de cualquier sistema jurídico, a un derecho tradicionalmente asentado en reglas. Desde hace algunos años los tribunales constitucionales han destacado el carácter normativo de estos principios fundamentales, negando que sean simples declaraciones simbólicas o programáticas, y los han utilizado para interpretar leyes o crear regulaciones. Incluso la aplicación de ellos en la resolución de casos prácticos ha revolucionado la metodología del razonamiento jurídico. Este libro, dirigido principalmente a los estudiantes del primer ciclo de Derecho, está redactado de manera simple, clara y práctica, con el fin de que se convierta en un manual de referencia para toda persona que busque acercarse a la comprensión del sistema jurídico.

\ FONDO 1 EDITORIAL PUCP