Temas De Sociologia Criminal

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Temas de sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social Julio Bordas Martínez José Carlos Baeza López Carmen Alba Figuero

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

JULIO BORDAS MARTÍNEZ JOSE CARLOS BAEZA LÓPEZ CARMEN ALBA FIGUERO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

COLECCIÓN MÁSTER (2660301MR01A01) TEMAS DE SOCIOLOGÍA CRIMINAL. SOCIEDAD, DELITO, VÍCTIMA Y CONTROL SOCIAL Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamos públicos. © Universidad Nacional de Educación a Distancia Madrid 2011 Librería UNED: c/ Bravo Murillo, 38 - 28015 Madrid Tels.: 91 398 75 60 / 73 73 e-mail: [email protected] © Julio Bordas Martínez, Jose Carlos Baeza López y Carmen Alba Figuero. Con la colaboración del Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior ISBN: 978-84-362-6154-7 Depósito legal: M-13.513-2011 Primera edición: marzo de 2011 Impreso en España - Printed in Spain

2 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

ÍNDICE

1 LA

1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

2. LA

SOCIOLOGÍA

COMO CIENCIA ............................................................................................

5

¿Qué es la sociología?............................................................................................................................................... Las formas de conocimiento no científico ........................................................................................... El nacimiento de la ciencia .............................................................................................................................. El método científico ................................................................................................................................................ La viabilidad de la Sociología como ciencia ................................................................................... 1.5.1. Problemas derivados del objeto material de estudio. ........................................... 1.5.2. Problemas derivados de la perspectiva sociológica. .............................................. 1.5.3. Problemas derivados del carácter humano y social de los sociólogos .

5 8 11 13 14 23 24 26

VIABILIDAD DE LA

SOCIEDAD CALIDOSCÓPICA ACTUAL ......................................................................................................................

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

30

Los cristales del calidoscopio ......................................................................................................................... El cilindro del calidoscopio.............................................................................................................................. El giro del calidoscopio........................................................................................................................................ El incremento del riesgo y los nuevos problemas de seguridad ..................................

30 31 31 33

3. Delincuencia real y miedo al delito en España ...............................................................................

37

3.1. Algunos paradigmas explicativos de la delincuencia .............................................................. 3.2. La delincuencia real en España según los datos policiales, judiciales y penitenciarios .................................................................................................................................. 3.3. El problema del registro de los datos de criminalidad ......................................................... 3.4. La delincuencia proyectada por los medios de comunicación social ..................... 3.5. El miedo percibido por la opinión pública.......................................................................................

37

4. El terrorismo como delito y el delito de terrorismo..................................................................

66

4.1. El concepto de terrorismo ................................................................................................................................. 4.1.1. El terrorismo político o «modelo víbora». ...................................................................... 4.1.2. El terrorismo religioso o «modelo mercurial». ........................................................... 4.1.3. El terrorismo de Estado o «modelo leucémico». ...................................................... 4.1.4. El terrorismo pseudodiplomático interestatal o «modelo hipócrita» . 4.1.5. El terrorismo bélico o «modelo guerrillero».................................................................

66 67 70 74 76 77

4.2. El terrorismo desde el Derecho internacional humanitario. La tesis: el terrorismo es un delito transnacional sometido imprescriptiblemente a la jurisdicción universal .................................................................................................................................

78

4.3. El terrorismo desde el Derecho penal internacional. La antítesis: el terrorismo no es un delito de derecho penal Internacional porque no está tipificado en el Estatuto de Roma y está prohibida la analogía .................................

84

4.4. El terrorismo desde el Derecho penal clásico. La síntesis: el terrorismo como asociación ilícita que comete un concurso de delitos comunes, muchos de ellos de forma continuada, con fines rebeldes y agravados por la perfidia y el terror ..............................................................................................................................................

87

40 53 58 60

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5. La metamorfosis de las víctimas y su papel en el proceso penal ...............................

94

5.1. La evolución del papel de las víctimas en el proceso penal ............................................. 94 5.2. Las características sociodemográficas de las víctimas.......................................................... 97 5.3. La metamorfosis cualitativa de las víctimas ................................................................................... 106 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4.

Consecuencia psicológicas. ............................................................................................................ Consecuencias clínicas. ...................................................................................................................... Consecuencias económicas ............................................................................................................ Consecuencias ideológicas ............................................................................................................

107 108 109 109

5.4. La oferta de servicios policiales a las víctimas ............................................................................. 110 5.5. La oferta de servicios judiciales a las víctimas ............................................................................. 114 6. Consecuencias de las demandas de seguridad en general y de las víctimas en particular en el Derecho penal ......................................................................................... 118 6.1. El Derecho penal de la resistencia ............................................................................................................ 118 6.2. La expansión del Derecho penal ................................................................................................................. 122 6.2.1. 6.2.2. 6.2.3. 6.2.4. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6.

El El El El

Derecho Derecho Derecho Derecho

penal penal penal penal

autoritario ........................................................................................................ revolucionario.............................................................................................. del enemigo .................................................................................................... actuarial ...........................................................................................................

122 124 125 127

La expansión del Derecho administrativo sancionador ....................................................... La expansión del Derecho civil de daños ........................................................................................... La contracción al Derecho penal conciliador ................................................................................ Expansión y endurecimiento del Derecho penal en España desde 1995 hasta 2007 ...........................................................................................................................................................

128 130 133 136

Conclusiones .................................................................................................................................................................................... 157 Bibliografía utilizada ............................................................................................................................................................. 160

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1 LA VIABILIDAD DE LA SOCIOLOGÍA COMO CIENCIA 1.1. ¿Qué es la Sociología? La Sociología es la ciencia que aplica el método científico para conocer «la estructura, los procesos y la naturaleza de la sociedad humana en general»1 con la intención de explicar y predecir los fenómenos sociales, dentro de un contexto histórico determinado y «a partir de marcos teóricos interpretativos adecuados y de conceptos analíticos pertinentes»2, de forma que el conocimiento así obtenido sea comprobable empíricamente, aunque su verificación descanse en la imposibilidad de su falsación en lugar de su verificación experimental, por cuanto que los fenómenos sociales no son susceptibles de ser estudiados en condiciones caeteris paribus3, dado el carácter humano e histórico de los mismos. El objeto material de la Sociología es, pues, la sociedad, y dicho objeto nos permite distinguir entre ciencias naturales y ciencias sociales. Como señala Giddens: Igual que el resto de las «ciencias» sociales, la Sociología es una disciplina científica en el sentido de que implica métodos de investigación sistemáticos, el análisis de datos y el examen de teorías a la luz de la evidencia y de la discusión lógica. El estudiar seres humanos, sin embargo, es diferente de observar los sucesos del mundo físico, y ni el marco lógico ni los descubrimientos de la Sociología pueden entenderse adecuadamente desde las comparaciones con la ciencia natural.4

En este sentido resulta ilustrativa la distinción que realiza Piaget entre Biología y Sociología: La diferencia entre la explicación sociológica y la explicación biológica (estriba en que) mientras que ésta (la biología) se ocupa de las transmisiones internas heredadas y de los caracteres determinados por ellas, la explicación sociológica se ocupa de las transmisiones exteriores o interacciones externas entre individuos (...). Así es como explicará por qué la mentalidad de un pueblo depende mucho menos de su raza que de su historia económica, del desarrollo histórico de sus técnicas y de sus representacio-

1

S. Giner: Sociología, Ed. Península, Barcelona, 1971, p. 10. J. F. Tezanos: La explicación sociológica: una introducción a la Sociología, Ed. UNED, Madrid, 1996, p. 33. 3 M. Beltrán: «Cinco vías de acceso a la realidad social» en: M. G. Ferrando, J. Ibáñez y F. Alvira: El análisis de la realidad social: Métodos y técnicas de investigación, Ed. Alianza, Madrid, 2000, p. 38. 4 A. Giddens: Sociología, Ed. Alianza, Madrid, 1991, p. 55. 2

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nes colectivas (...). Así es, por otra parte, como los aspectos biológicos del fenómeno demográfico están estrechamente subordinados al sistema de valores.5

Si el objeto material de la Sociología es la sociedad, su objeto formal es la perspectiva que adopta y esto es lo que la distingue del resto de las ciencias sociales. El estudio de los fenómenos sociales no es exclusivo ni original de la Sociología, sino que, por el contrario, lleva produciéndose durante siglos en disciplinas como la Filosofía, la Historia, la Ciencia Política, la Geografía, el Derecho, la Economía, la Psicología, la Antropología, la Biología, etc. En este contexto científico, la Sociología es la última de las ciencias sociales y no es la mayor ni la más importante, sino una ciencia más, especializada en el vínculo social que mantiene unida a la sociedad y sus consecuencias institucionales y de acción social. Como señala Nisbet: Del mismo modo que la química moderna se interesa por lo que ella misma llama el vínculo químico, buscando las fuerzas que mantienen unidos a los átomos formando las moléculas, también la Sociología investiga las fuerzas que permiten a los seres humanos (de origen biológico) mantenerse unidos en «moléculas sociales» donde se hallan prácticamente desde el momento de su concepción (...). Vemos a los seres humanos únicamente en los roles, estatus y modos de interacción social que constituyen el material de la sociedad humana. Y todos estos roles, estatus y modos de interacción son sociales; es decir, pertenecen a un orden de realidad que es tan sólido y diferenciable como los átomos con los que trabaja el físico, las moléculas y las sustancias de los químicos, y los tejidos y órganos de los biólogos.6

De este modo, los vínculos sociales: «no pueden reducirse a relaciones entre intersubjetividades animadas de intenciones o motivaciones, porque ellas se establecen entre condiciones y posiciones sociales y tienen, al mismo tiempo, más realidad que los sujetos que ligan».7 Si Piaget evidenciaba las diferencias entre las ciencias naturales y las Ciencias Sociales comparando la Biología con la Sociología; Elster ejemplifica las diferencias dentro de las Ciencias Sociales comparando la Economía con la Sociología. En este sentido señala que ... una de las más persistentes divisiones registradas en las ciencias sociales es la oposición de dos líneas de pensamiento convenientemente asociadas con Adam Smith, por una parte, y con Emile Durkheim, por otra; se trata del homo aeconomicus y del homo sociologicus. Se supone que el primero de ellos está guiado por la racionalidad instrumental, en tanto que la conducta del segundo está dictada por normas sociales. El primero se ve «atraído» por la perspectiva de futuras recompensas, en tanto que el segundo es «empujado» desde atrás por fuerzas (culturales) casi inertes.8

En consecuencia, la Sociología, aunque distinta de la Biología y de la Economía, también considera que los hechos sociales están determinados y sometidos a leyes que los

5

J. Piaget: Estudios Sociológicos, Ed. Ariel, Barcelona, 1983. pp. 19-22. R. Nisbet: Introducción a la Sociología. El vínculo social, Ed. Vicens Universidad, Barcelona, 1982, p. 43. 7 P. Bourdieu, J. C. Chamboredon y J.C. Passeron: El oficio de sociólogo, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1994, p. 33. 8 J. Elster: El cemento de la sociedad, Ed. Gedisa, Barcelona, 1991, p. 119. 6

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hacen regulares, predecibles y explicables, pero esta determinación es cultural y está encauzada estructuralmente de forma que el comportamiento de los hechos sociales no sólo se explica por su interés económico, por la socialización individual, por la lucha por el poder o por la satisfacción de los instintos o de las necesidades biológicas, sino que depende de las condiciones culturales y estructurales, de las condiciones sociales en las que se desarrollan los acontecimientos y en las que interactúan los actores; lo cual explica los comportamientos antieconómicos en el mercado, las conductas desviadas respecto de lo aprendido durante el proceso de socialización, la represión, incluso jurídica, de determinados comportamientos instintivos o naturales, o la escisión entre el mundo social y el mundo político institucional. Por todo ello, no debemos considerar a la Sociología como una ciencia enciclopédica que trata de compendiar al resto de las ciencias sociales, ni como una ciencia residual que estudia lo que las demás ciencias sociales dejan de lado, ni, tampoco, una ciencia de los remedios, aplicación práctica de una especie de «ingeniería social»; sino como una mera ciencia especializada que considera que los grupos sociales no se comportan al azar, sino que se comportan propulsados por su subcultura dentro de un entramado plural y jerarquizado de escenarios sociales en los que cada uno desempeña su papel no sólo en función de lo aprendido en el proceso de socialización, sino también en función de las características del escenario social y su desigual distribución, así como por lo que espera la audiencia, los otros, y el tipo de identidad cultural que con ellos tengan. Después de haber definido el concepto de Sociología, conviene evitar errores conceptuales aclarando lo que no es la Sociología. a) La Sociología no es una ciencia natural, porque el comportamiento de los hombres, integrados inseparablemente en la sociedad, no está sometido principalmente a las leyes de la naturaleza sino a las leyes fragmentadas y cambiantes de la sociedad en la que se encuentran inmersos, siendo muy difícil experimentar con grupos humanos a fin de verificar las hipótesis de los sociólogos debido al carácter histórico de las sociedades humanas y al componente de libertad de sus miembros. b) La Sociología no es una recopilación enciclopédica de las ciencias sociales, sino que sólo es una más de ellas, con la peculiaridad de que en lugar de considerar como factor determinante del comportamiento humano el interés económico racional, el instinto o el poder, etc., considera que el comportamiento humano, dentro de los grados de libertad que proporciona la misma sociedad, está condicionado por la cultura y encarrilado por la estructura social en la que se desarrollan las interacciones sociales. c) La Sociología no es una ciencia residual que trata de aquellos temas que no desean estudiar las otras ciencias sociales, sino que tiene su propia perspectiva particular y está especializada en el vínculo social, que mantiene unidos a los grupos humanos; en las instituciones sociales, que suponen tanto un reflejo cristalizado de los valores de su cultura como la organización del ejercicio de unas funciones vitales para la sociedad; y en las acciones e interacciones sociales que se desarrollan en la sociedad y que regeneran dinámicamente la cultura dominante. d) La Sociología no es la ciencia de los remedios, por cuanto que al no aceptar la existencia de leyes naturales que regulen el comportamiento humano, tampoco

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puede esperar que de la aplicación de sus conocimientos se derive una especie de «ingeniería social» que haga funcionar la sociedad a la perfección, «como un reloj», ya que el funcionamiento de la sociedad depende de ella misma y de sus miembros que, haciendo uso de su influencia dentro de una correlación plural de poderes, legitimados de a cuerdo con los procedimientos históricos dominantes, conducen la sociedad independientemente de los conocimientos de la Sociología. e) La Sociología no es un estado de opinión sobre la sociedad como pudiera deducirse del hecho de que muchos conocimientos sociológicos coincidan con el sentido común, ni como consecuencia de que muchos sociólogos emitan sus opiniones particulares a través de los medios de comunicación social, ni como consecuencia del pluralismo paradigmático de la Sociología, que podría dar la impresión de una mera discusión académica sobre la sociedad; sino que la Sociología tiene un único método científico que utiliza con igual rigor desde cualquier escuela paradigmática, aunque sus intereses e ideologías les lleven a elegir diferentes objetos sociales de estudio, les lleve a adoptar perspectivas especializadas en un aspecto del objeto en vez de en otro, o les lleve a desarrollar diferentes técnicas de investigación social, de cuya utilidad y aplicación se han derivado, a veces, nuevas especialidades sociológicas. f) La Sociología no es una ciencia sin objeto de estudio abarcable como consecuencia de la subjetividad inalienable del sociólogo, del carácter dinámico e histórico del acontecer humano, de la pluralidad de culturas existentes en la tierra y de los grados de libertad social de las personas; sino que la Sociología dispone de un objeto de estudio comprensible ya que el comportamiento de las «cosas sociales» no responde al azar, como si se tratara de partículas subatómicas en un espacio browniano, sino que está condicionado por la sociedad en la que se desenvuelven. El objeto de la Sociología es la sociedad y su conocimiento es posible mediante la aplicación del método científico.

1.2. Las formas de conocimiento no científico Conocer, del latín cognoscere, equivale a averiguar mediante el ejercicio de las facultades intelectuales, la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. Como señala Tamayo: Conocer es enfrentar la realidad; todo conocimiento es forzosamente una relación en la que aparecen dos elementos relacionados entre sí; uno cognoscente, llamado sujeto, y otro conocido, llamado objeto. Esta relación implica una actividad en el sujeto, la cual es la de aprehender el objeto, y la del objeto es simplemente la de ser aprehendido por el sujeto. Es, pues, el sujeto quien determina la relación con el objeto, y por tanto determina esa actividad de conocer y puede entrar en relación con el objeto de diferentes maneras, lo cual hace que la actividad de conocer fluctúe entre el conocimiento vulgar y el conocimiento científico.9

9

M. Tamayo: El proceso de la investigación científica, Noriega Editores, México, 1994, p. 19.

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El conocimiento vulgar ha sido, durante la mayor parte de la historia, la única forma de conocimiento. Antes de la formalización del método científico los sujetos se aproximaban a los objetos y no sólo los comprendían, sino que su comprensión, equivocada o no, producía consecuencias reales. Antes de que la epistemología, la neurofisiología y la cibernética trataran de explicar el proceso del conocimiento y antes de que el método cartesiano estableciera las reglas para la dirección de la mente aplicadas al conocimiento científico, los sujetos conocían los objetos de su entorno, los explicaban, los relacionaban e incluso predecían su ocurrencia. Como señala Friedrichs: Los progenitores del homo sapiens pudieron por primera vez establecer generalizaciones conceptuales susceptibles de ser compartidas con sus semejantes y transmitidas de generación en generación (…). Esta conducta «adaptativa» implica generalizar de un estímulo primario a otro, y la generalización basada en la experiencia empírica es la actividad fundamental de la ciencia.10

Aquellos sistemas, aunque produjeran conocimientos, no seguían el método científico y solían fundamentarse en tres principios: la fe, la autoridad y la experiencia. La fe produce un conocimiento basado en una creencia sobre la existencia de un ser o seres superiores que regulan los sucesos de la vida natural o social de tal forma que es su intervención la que produce o evita dichos acontecimientos, de donde se derivarían ciertos rituales propiciatorios para atraer el favor de los dioses. Como las creencias religiosas y mágicas —señala Lienhardt— comprenden definiciones de orden físico, intelectual y moral, parte de la práctica religiosa consiste en intentar descubrir relaciones existentes entre ese orden y los sucesos y situaciones de la vida humana.11 En este sentido, las creencias producen un «conocimiento» que debemos distinguir del conocimiento científico. Como diferencia Giddens: Primero, la ciencia opera dentro de una concepción del mundo que trata los aconteceres de la «naturaleza» como el resultado de fuerzas impersonales (en vez de personales como ocurre con la magia)… Segundo, la ciencia institucionaliza la presentación pública, dentro de comunidades profesionales, de unos modos por los cuales se formulan teorías y se realizan observaciones… Pero religión y magia raramente buscan su autotransformación racional sobre la base de la recepción crítica de observaciones documentadas… Por fin, religión y magia, con frecuencia… incluyen formas de actividad que son ajenas a la ciencia occidental: incluyendo el culto de un ceremonial regularizado…12

La crítica científica de la fe descansa en el criterio ilustrado de que creer no es lo mismo que saber, como demuestra la construcción de cualquier oración en la que cambiemos un verbo por otro. La fe no es un conocimiento científico sino que como señala Ágnes Heller: Se trata de un sentimiento que acompaña a comportamientos humanos (…). Cuando un hombre se casa con una muchacha después de haberla visto sólo dos veces porque «sabe que será feliz» con ella, es evidente que este saber no se basa ni en la ex-

10

R. Friedrichs: Sociología de la Sociología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, pp. 204 y 205. G. Lienhardt: Antropología social, Ed. F.C.E., México, 1966, p. 226. 12 A. Giddens: Las nuevas reglas del método sociológico, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1997, pp. 167 y 168. 11

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periencia, ni en la reflexión, sino en el pensamiento intuitivo, donde el sentido de la certeza cumple una función de primer plano.13

La certidumbre sustituye a la verdad. La autoridad, como fuente de conocimiento, emana del crédito que se da a una persona en determinada materia y que puede descansar en su poder efectivo, para que se imponga su voluntad como un hecho material, o en su prestigio y respetabilidad, que induce a creer que lo que sostiene es cierto y de innecesaria verificación. Tanto la autoridad basada en el poder como la autoridad fundada en el prestigio han sido, durante siglos, una fuente de presunto conocimiento sobre la respuesta correcta a las cuestiones planteadas por la observación de determinados sucesos o sobre la forma más adecuada de resolver los problemas de ellos derivados. El procedimiento basado en la autoridad transfiere la responsabilidad de las respuestas no a un ser sobrenatural sino a un ser humano cuyo arbitrio resulta aceptable. La experiencia, en fin, es el conocimiento ordinario que se adquiere con la práctica. Este conocimiento, como señala Bunge: Puede desarrollarse en alguna de las tres direcciones siguientes: i) Conocimiento técnico: es el conocimiento especializado, pero no-científico, que caracteriza las artes y habilidades profesionales. ii) Protociencia, o ciencia embrionaria, que puede ejemplificarse en el trabajo cuidadoso, pero sin objeto teorético, de observación y experimentación. iii) Pseudociencia: un cuerpo de creencias y prácticas cuyos cultivadores desean, ingenua o maliciosamente, dar como ciencia, aunque no comparten con ésta ni el planteamiento, ni las técnicas, ni el cuerpo de conocimientos.14

No obstante, el conocimiento no científico, aunque antiguo como el hombre y en modo alguno riguroso, no es una forma de conocimiento que se haya extinguido en el ámbito de los seres humanos; sino que convive con el método científico a la hora de explicar y predecir el comportamiento y de este conocimiento derivar las consecuencias de algunas decisiones tomadas al efecto. Esta coexistencia del método científico con otros procedimientos de conocimiento se manifiesta entremezclada incluso en la misma vida de los científicos profesionales que se atienen al método y al contraste de sus opiniones con la experiencia real y con la opinión de sus colegas en sus jornadas laborales y, sin embargo, recurren a explicaciones no científicas y obran en consecuencia cuando hablan de asuntos ajenos a su profesión. Como señala Bertrand Russell: El método científico, a pesar de su sencillez esencial, ha sido obtenido con una gran dificultad, y aún es empleado únicamente por una minoría, que a su vez limita su aplicación a una minoría de cuestiones sobre las cuales tiene opinión. Si el lector cuenta entre sus conocidos a algún eminente hombre de ciencia (…). Consúltele sobre partidos políticos, teología, impuestos, corredores de rentas, pretensiones de la clase trabajadora y otros temas de índole parecida, y es casi seguro que al poco tiempo habrá provocado una explosión y le oirá expresar opiniones nunca comprobadas con un dogmatismo que jamás desplegaría respecto de los resultados bien cimentados de sus experiencias de laboratorio.15

13

A. Heller: Sociología de la vida cotidiana, Ed. Península, Barcelona, Op. cit. pp. 348 y 349. M. Bunge: La investigación científica, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, p. 54. 15 B. Russell: La perspectiva científica, Ed. Sarpe, Madrid, 1983, pp. 27 y 28. 14

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1.3. El nacimiento de la ciencia El conocimiento científico basado en la observación, el establecimiento de hipótesis y la verificación, respetando los principios de la evidencia, el análisis, la causalidad y la exhaustividad, es relativamente moderno en comparación con la historia escrita de la humanidad y su alumbramiento no fue rápido ni fácil. Hay cierto consenso en considerar entre los fundadores o padres de la ciencia a tres astrónomos: Copérnico (1473-1543), que formuló matemáticamente la cosmología heliocéntrica que lleva su nombre; Galileo (15641642), fundador de la cinemática e iniciador del método experimental; y Kepler (15711630), que enunció las leyes del movimiento elíptico de los planetas. En este sentido Bertrand Russell concreta que: El método científico, tal y como lo entendemos, aparece en el mundo con Galileo, y en menor grado con su contemporáneo Kepler (…). Fueron Kepler y Galileo los que establecieron el hecho de que la tierra y otros planetas giran alrededor del sol. Esto había sido afirmado por Copérnico, y por ciertos griegos (Aristarco de Samos).16

El nacimiento de la ciencia fechado aproximadamente en el siglo XVI, estuvo precedido por algunos destacados precursores como Leonardo da Vinci (1452-1519), que no sólo aportó una serie de experimentos mecánicos, ópticos y químicos, que sólo podemos considerarlos como protociencia, sino que, principalmente, aportó un cambio de perspectiva en la aproximación al conocimiento de los objetos de estudio combinando todos los conocimientos existentes para solucionar problemas prácticos; y como Giordano Bruno (1548-1600), que pagó con su vida sus opiniones religiosas y cosmológicas. Antes de Leonardo y Bruno, debemos destacar otros tres predecesores del pensamiento científico como son Alberto Magno (1193-1280), Tomás de Aquino (1225-1274) y Guillermo de Occam (1290-1349) quienes recuperaron el conocimiento aristotélico perdido y paulatinamente fueron estableciendo la necesidad de separar la fe de la razón. Si Alberto Magno, Tomás de Aquino, Guillermo de Occam, Leonardo da Vinci y Giordano Bruno pueden ser considerados precursores del conocimiento científico encarnado por Copérnico, Galileo y Kepler, René Descartes (1596-1650), fundador del Racionalismo y autor del celebérrimo Discurso del método, puede ser considerado el filósofo que establece las reglas del método científico. Merece la pena detenerse y recordar las reglas para la dirección de la mente que establece Descartes en su Discurso: El buen sentido es la cosa mejor repartida del mundo, pues cada uno piensa estar tan bien provisto de él que, aun aquellos que son más difíciles de contentar en todo lo demás, no acostumbran a desear más del que tienen. En lo cual no es verosímil que todos se engañen, sino que más bien atestigua ello que el poder de bien juzgar y de distinguir lo verdadero de lo falso, que es propiamente lo que se llama el buen sentido o la razón, es naturalmente igual en todos los hombres; y asimismo, que la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unos sean más razonables que otros, sino solamente de que conducimos nuestros pensamientos por diversas vías y no consideramos las mismas cosas. Pues no basta tener la mente bien dispuesta, sino que lo principal es aplicarla bien.17 16 17

Ibídem, p. 32. R. Descartes: Discurso del método, Ed. Orbis, Barcelona, 1983, p. 43.

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Para aplicar bien nuestra mente, continúa Descartes: No hay más que dos puntos que considerar, a saber: nosotros, que conocemos, y los objetos, que deben ser conocidos. En nosotros hay solamente cuatro facultades que pueden servirnos para ese uso: son éstas: el entendimiento, la imaginación, los sentidos y la memoria. Ciertamente sólo el entendimiento es capaz de percibir la verdad; no obstante, debe ser ayudado por la imaginación, los sentidos y la memoria, para no descuidar al azar nada de lo que se ofrece a nuestra industria.18

Para utilizar las herramientas del entendimiento, la imaginación, los sentidos y la memoria en el conocimiento de un objeto, debemos atenernos, según Descartes, a cuatro principios: El primero, no aceptar nunca cosa alguna como verdadera que no la conociese evidentemente como tal, es decir, evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención y no admitir en mis juicios nada más que lo que se presentase a mi espíritu tan clara y distintamente que no tuviese ocasión alguna de ponerlo en duda. El segundo, dividir cada una de las dificultades que examinase en tantas partes como fuera posible y como se requiriese para su mejor resolución. El tercero, conducir ordenadamente mis pensamientos, comenzando por los objetos más simples y fáciles de conocer para ascender poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los más complejos, suponiendo, incluso, un orden entre los que no se preceden naturalmente. Y el último, hacer en todas partes enumeraciones tan completas y revistas tan generales que estuviese seguro de no omitir nada.19

En definitiva, los Principios de evidencia, análisis, causalidad y exhaustividad son los que perfilaron el nacimiento de un nuevo método para conocer los objetos que nos circundan, tanto naturales como sociales, y que denominamos ciencia. Este nuevo método es el que se impondría paulatinamente en el ámbito del conocimiento, tanto para seguirlo como para criticarlo y matizarlo, llegando sus ecos hasta el mundo cotidiano actual convirtiéndose en parte sustancial de la cultura dominante, por lo menos en el mundo moderno occidental. Como señala Salustiano del Campo: Los valores culturales en vigor durante este periodo fueron: el racionalismo —con el desarrollo de la lógica y la matemática—; el empirismo —con su hincapié en la observación y en la experimentación—; el método lógico experimental —combinación de los elementos anteriores—; la creencia en la legalidad —tanto en la naturaleza como en la sociedad, que no es sino una parte de aquella—; el pragmatismo —la utilización del conocimiento para la transformación del mundo más que para la obtención de la sabiduría per se—; el ascetismo característico de la vocación científica; el escepticismo frente a la autoridad y a la tradición; y finalmente, el individualismo.20

La ciencia no sólo se constituyó en un procedimiento formal, sino en un «valor» reflejado en la estructura social a través de instituciones y políticas científicas.

18

Ibídem, p. 199. Ibídem, pp. 59 y 60. 20 S. del Campo: La Sociología científica moderna, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1969, p. 53. 19

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1.4. El método científico Como señala Russell: Para llegar a establecer una ley científica existen tres etapas principales: la primera consiste en observar los hechos significativos; la segunda, en sentar hipótesis que, si son verdaderas, expliquen aquellos hechos; la tercera, en deducir de estas hipótesis consecuencias que puedan ser puestas a prueba por la observación. Si las consecuencias son verificadas se acepta provisionalmente la hipótesis como verdadera... En el estado actual de la ciencia, ni los hechos ni las hipótesis están aislados: existen dentro del cuerpo general del conocimiento científico.21

Mario Bunge desarrolla estos pasos en el camino que supone el método científico: Distinguimos, efectivamente, la siguiente serie ordenada de operaciones: 1. Enunciar preguntas bien formuladas. 2. Arbitrar conjeturas, fundadas y contrastables con la experiencia, para contestar a las preguntas. 3. Derivar consecuencias lógicas de las conjeturas. 4. Arbitrar técnicas para someter las conjeturas a contrastación. 5. Someter a su vez a contrastación esas técnicas para comprobar su relevancia y la fe que merecen. 6. Llevar a cabo la contrastación e interpretar sus resultados. 7. Estimar la pretensión de verdad de las conjeturas y la fidelidad de las técnicas. 8. Determinar los dominios en los cuales valen las conjeturas y las técnicas, y formular los nuevos problemas originados por la investigación.22

El procedimiento, conceptualmente hablando, resulta sencillo: a partir de una teoría o unos conocimientos preexistentes, la observación de un hecho suscita o estimula una «pregunta» que exige resolución, mediante la teoría ya conocida o mediante una aproximación científica a su resolución, empezando por sentar una hipótesis plausible sobre la respuesta adecuada a los problemas o interrogantes derivados de la observación de un hecho y su verificación empírica de donde se obtendría, en caso de ser positiva, su demostración, de tal manera que la hipótesis se transformaría en ley, que interactuaría con las otras leyes «regenerando» la teoría de la que partía, y así indefinidamente. Desde esta perspectiva metodológica, los planteamientos del Círculo de Viena son esclarecedores y nos van a servir de punto de partida. Como señalan Juan Antonio Cañas y Javier Fernández: Podemos considerar dos aportaciones básicas o fundamentales del Círculo de Viena, como son: 1. La división sistemática y excluyente de todos los enunciados en analíticos y sintéticos. Los analíticos son propios de la Lógica y las Matemáticas, y su ver21 22

B. Russell: La perspectiva científica, op. cit. p. 59. M. Bunge: La investigación científica, op. cit., pp. 25 y 26.

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dad o falsedad se comprueba utilizando métodos lógicos (Ciencias Formales). Los sintéticos conllevan información sobre el mundo en que vivimos, son verificables (Ciencias Empíricas), y su test consiste en el recurso a la experiencia. Todo enunciado fuera de estos dos es una proposición sin sentido. 2. La Verificación es el criterio único que divide lo significativo de lo que no tiene significado al tiempo que sirve para establecer la demarcación entre enunciados científicos y no-científicos.23

Esta verificación, como sistema de demarcación científica en el campo de las ciencias empíricas, fue rechazada por Popper, para quien: El criterio de demarcación inherente a la lógica inductiva —esto es, el dogma positivista del significado o sentido— equivale a exigir que todos los enunciados de la ciencia empírica sean susceptibles de una decisión definitiva con respecto a su verdad o su falsedad (...). Esto quiere decir que han de tener una forma tal que sea lógicamente posible tanto verificarlos como falsarlos (...). Ahora bien; en mi opinión (...) las teorías no son nunca verificables empíricamente (...) estas consideraciones nos sugieren que el criterio de demarcación que hemos de adoptar no es el de la verificabilidad, sino el de la falsabilidad de los sistemas. Dicho de otro modo: no exigiré que un sistema científico pueda ser seleccionado, de una vez para siempre, en un sentido positivo; pero sí que sea susceptible de selección en un sentido negativo por medio de contrastes y pruebas empíricas: ha de ser posible refutar por la experiencia un sistema científico empírico.24

Para Popper: La ciencia no es un sistema de enunciados seguros y bien asentados, ni uno que avanzase firmemente hacia un estado final: Nuestra ciencia no es conocimiento (episteme): nunca puede alcanzar la verdad, ni siquiera el sustituto de ésta que es la probabilidad (…) La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien, su avance se encamina hacia una finalidad infinita —y sin embargo alcanzable—: la de descubrir incesantemente problemas nuevos, más profundos y más generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez más rigurosas.25

Estas contrastaciones rigurosas deben de seguir los siguientes cuatro procedimientos: En primer lugar, se encuentra la comparación lógica de las conclusiones unas con otras (para asegurar la coherencia del sistema) (…). Después, está el estudio de la forma lógica de la teoría (para evitar tautologías) (…). En tercer término, tenemos la comparación con otras teorías (para asegurarse de la innovación que supone la teoría sometida a contrastación) (…). Y finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicación empírica de las conclusiones que pueden deducirse de ella.26

De esta forma, podríamos resumir la teoría de Popper sobre el avance científico diciendo que se produce como consecuencia del surgimiento de teorías atrevidas y por la

23

J. A. Cañas y J. Fernández: Metodología de las ciencias sociales, Ed. Universidad de Córdoba, Córdoba, 1994, pp. 133 y 134. 24 K. R. Popper: La lógica de la investigación científica, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 39 y 40. 25 Ibídem, pp. 259-262. 26 Ibídem, p. 32.

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competencia entre éstas por sobrevivir en un mundo de contrastaciones en el que las teorías que pueden explicar más cantidad de fenómenos y resisten mayor número de pruebas empíricas son las que sobreviven, en términos que nos recuerdan a la teoría de Darwin27 sobre el origen de las especies. Frente a esta concepción lineal, competitiva y teleológica de Popper, que supone una competición individual y constante en pos de una verdad provisional y manifiestamente inalcanzable, Kuhn proporciona un esquema interpretativo de la evolución de la ciencia basado en los «paradigmas científicos» que no se ven arrastrados desde el futuro, sino que parten de un pasado estable y sólido, de una «ciencia normal» desde la que se produce, como consecuencia de una «crisis», la evolución de los paradigmas. Como señala Kuhn: Ciencia normal significa investigación basada firmemente en una o más realizaciones científicas pasadas, realizaciones que alguna comunidad científica particular reconoce, durante cierto tiempo, como fundamento para su práctica posterior.28

A este fundamento es a lo que Kuhn denomina «paradigma» y aunque reconoce utilizarlo en veintidós sentidos diferentes, nosotros vamos a utilizarlo en el sentido de que «es lo que los miembros de una comunidad científica comparten, y, recíprocamente, una comunidad científica consiste en hombres que comparten un paradigma»29. Paradigma este que se materializa en alguna teoría, en algunas técnicas y en algún logro ejemplar, que tenga la suficiente fuerza y vigor como para mantener su solvencia científica; pero sin agotarlo, permitiendo la continuación de nuevas investigaciones, sirviendo, además, como una especie de fotografía del rompecabezas terminado que se tiene que recomponer. Cuando la profesión no puede pasar por alto ya las anomalías que subvierten la tradición existente de prácticas científicas, se inician las investigaciones extraordinarias que conducen, por fin, a la profesión a un nuevo conjunto de compromisos, una base nueva para la práctica de la ciencia. Los episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cambios de compromisos profesionales son los que se denominan revoluciones científicas.30

Juan Antonio Cañas y Javier Fernández nos resumen los postulados de Kuhn: 1. Los miembros de una tradición científica disponen de un paradigma común. 2. En la Ciencia Normal no se comprueban las teorías. 3. El éxito de un paradigma es al principio en gran parte una promesa de éxito. 4. La actividad del científico normal consiste en resolver rompecabezas dentro de un mismo paradigma. Los rompecabezas pueden derivar en anomalías y éstas en crisis. Pero crisis y anomalías no bastan para derribar un paradigma. 5. Los problemas de la configuración y de la corroboración carecen de objeto. 6. No existen observaciones neutrales independientes de toda teoría.

27

Ch. Darwin: El origen de las especies; Ed. Sarpe, Madrid, 1983. T. Kuhn: La estructura de las revoluciones científicas, Ed. F. C. E. México, 1975, p. 33. 29 Ibídem, p. 271. 30 Ibídem, p. 27. 28

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7. Una teoría nunca se rechaza debido a un experimento crucial. 8. La incapacidad para hallar una solución desacredita sólo al científico, no a la teoría. 9. Rechazar un paradigma sin poner al mismo tiempo otro en su lugar significa rechazar la ciencia misma. 10. Un paradigma no se abandona debido a experiencias adversas sino sólo cuando ya hay otro candidato dispuesto a ocupar su lugar. 11. Los partidarios de paradigmas distintos no pueden establecer ningún contacto lógico entre sí, sino que hablan sin entenderse o utilizan argumentos circulares. 12. Paradigmas distintos no son comparables entre sí. 13. Las teorías que se suceden en el curso de una revolución científica son incomparables. 14. La teoría suplantada en el transcurso de una revolución científica no es reducible a la teoría suplantadora. 15. Las anomalías y las crisis no concluyen después de reflexiones continuadas, sino con un fenómeno relativamente repentino, que se parece a un cambio psicológico.31

En definitiva, para Kuhn, la historia de la ciencia no es una búsqueda constante de la verdad por la que compiten las diferentes teorías, sobreviviendo sólo aquellas que producen más información o soportan mayor número de comprobaciones, sino que, a partir de una situación de preciencia, un paradigma (teoría, ejemplo y técnica) se institucionaliza (socializando a sus miembros y a sus discípulos) dando paso a un periodo de ciencia normal (acumulativa y unidireccional) cuyas anomalías puede resolver el propio paradigma o, en su defecto, abocar a una situación de crisis que daría paso a un nuevo paradigma que al consolidarse cristalizaría en otra época de ciencia normal, rescribiéndose desde el principio la historia de la ciencia, y así sucesivamente. Como dice Losee, Kuhn mantiene que: ... la lógica de falsación popperiana no es aplicable al caso del rechazo de un paradigma. No se desestima un paradigma sobre la base de una comparación de sus consecuencias con los elementos de juicio empíricos; sino que el rechazo de un paradigma es más bien una relación triangular en la que están involucrados un paradigma establecido, un paradigma rival y los elementos de juicio observacionales. La ciencia pues entra en un periodo revolucionario cuando surge un paradigma alternativo prometedor.32

En una posición sintética a las de Popper y Kuhn podemos encontrar a Imre Lakatos y su teoría de los «Programas científicos»: Consistentes en reglas metodológicas que nos indican los caminos que tenemos que evitar (heurística negativa) y aquellos que tenemos que seguir (heurística positiva) (…). Todo programa de investigación científica está caracterizado por un «núcleo central» (con sus enunciados básicos y las hipótesis a partir de las cuales se desarrolla el programa). La heurística negativa prohíbe toda maniobra que vaya contra el corazón del programa. En su lugar, podemos inventar «hipótesis auxiliares» que formen un cinturón de protección alrededor del corazón que distraigan hacia ellas las maniobras de

31 32

J. A. Cañas y J. Fernández: Metodología de las ciencias sociales, op. cit. pp. 154 y 155. J. Losee: Introducción histórica a la Filosofía de la Ciencia, Ed. Alianza, Madrid, 1981.

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ataque (…). Los programas de investigación, además de su heurística negativa están caracterizados por una heurística positiva (…). La política investigadora y el orden de las investigaciones, organizado en mayor o menor medida, es la heurística positiva de los programas de investigación (…). La heurística positiva es la que salva al científico de la confusión de un mar de problemas.33

Es decir, para Lakatos, como para Kuhn, la evolución de la ciencia es colectiva, autoestimulada y considera que una teoría científica no es refutada por la observación o por un hecho crucial, sino por el triunfo de una teoría rival. De igual modo considera, coincidiendo en este caso con Feyerabend, que el «territorio» de la ciencia está influido por el ambiente político y social. Efectivamente, para Lakatos: «La demarcación entre ciencia y pseudociencia no es sólo un problema interno de la filosofía (metodológico), sino que tiene una vital importancia social y política».34 No obstante, Lakatos acusa a Kuhn de psicologismo y defiende la necesidad de algún tipo de falsabilidad o posible refutación empírica de los postulados científicos para poder darlos provisionalmente como válidos, aunque con un procedimiento más sofisticado que el de Popper. Como indica el mismo Lakatos: «La falsabilidad sofisticada se diferencia de la falsabilidad ingenua tanto en sus reglas de aceptación, como en sus reglas de falsación o eliminación».35 Mientras que para el falsacionismo ingenuo cualquier teoría experimentalmente falsable es aceptable como científica, para el falsacionismo sofisticado una teoría es aceptable como científica sólo si tiene un aumento de contenido empírico corroborado con respecto de su predecesora, además de ser falsable. Mientras que para el falsacionismo ingenuo cualquier teoría falsada por cualquier enunciado observacional que entre en conflicto con ella queda rechazada como científica, para el falsacionismo sofisticado una teoría queda falsada y rechazada como científica sólo si la nueva teoría propuesta tiene más contenido empírico que la anterior, si dicho exceso de contenido empírico queda corroborado y si incluye todo aquello de la teoría anterior que no queda refutado. Por su parte, Feyerabend, recoge el relativismo de Kuhn y Lakatos y lo lleva a posiciones extremas con su anarquismo epistemológico, cuyo enunciado, en mi opinión, tiene una carácter más dramático que sus consecuencias reales, por cuanto que aunque contextualice cualquier ciencia en su cultura y éstas cambien en el tiempo y en el espacio, no dejan de ser tales en su tiempo y en su espacio. El planteamiento de Feyerabend le lleva a una descalificación general del método científico y a una defensa del oportunismo metodológico. Efectivamente, sostiene que en un mundo complejo cualquier investigador sólo tendrá éxito si es un oportunista metodológico sin contemplaciones e, inspirándose en Lenin, recomienda que todo investigador debe renunciar al deseo de seguridad que proporcionan, por ejemplo, la claridad y la precisión y:

33

I. Lakatos: The methodology of scientific research programmes, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 1978, pp. 47-50. 34 Ibídem, p. 1. 35 Ibídem, p. 31.

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... ser capaz de entender y aplicar no sólo una metodología particular, sino cualquier metodología y variación de ella que pueda imaginar (…) y estar preparado para pasar de una a otra de la manera más rápida e inesperada (…). La ciencia como realmente la encontramos en la historia es una combinación de tales reglas y de error. De lo que se sigue que el científico que trabaja en una situación histórica particular debe aprender a reconocer el error y convivir con él (…). Ahora bien, el error (…) depende de las circunstancias (…) el propio error es un fenómeno histórico.36

Junto a la renuncia al método científico y a la contextualización de la ciencia compuesta por un pluralismo metodológico plagado de errores, Feyerabend descalifica la cultura científica señalando que se trata de un proceso de socialización desarrollado en las siguientes etapas: Primeramente se define un dominio de investigación. A continuación, el dominio se separa del resto de la historia y recibe una lógica propia. Después, un entrenamiento completo en esa lógica condiciona a aquellos que trabajan en el dominio en cuestión para que no puedan enturbiar involuntariamente la pureza (léase esterilidad) que se ha conseguido. En el entrenamiento, una parte esencial es la inhibición de las intuiciones que pudieran hacer borrosas las fronteras (…). Es obvio que tal educación, tal compartimentación, tanto de los dominios del conocimiento como de la consciencia, no puede reconciliarse fácilmente con una actitud humanitaria (…) «comprime como el pie de una dama china» (…) [En cambio] Los niños usan palabras, las combinan, juegan con ellas hasta que atrapan un significado que hasta ese momento ha permanecido fuera de su alcance (…). No hay razón para que este mecanismo tenga que dejar de funcionar en el adulto (…)37. En estas circunstancias —continúa Feyerabend—, puede hacerse una de las dos cosas siguientes. Se puede dejar de apelar a estándares permanentes que permanezcan obligatorios a través de la historia, y que gobiernen cada periodo singular de desarrollo científico y cada transición de un periodo a otro. O se pueden retener tales estándares como un ornamento verbal, como un monumento a tiempos más felices en los que era posible llevar una empresa tan compleja y catastrófica como la ciencia con unas pocas reglas simples y «racionales». Parece que Lakatos quiere elegir la segunda alternativa.38

Fragmentación y cambio vertiginoso parecen ser características del mundo y de la ciencia actual ante los que Feyerabend adopta criterios intuitivos y espontáneos de obtención del conocimiento, pero sin método, o, mejor dicho, con su método, que consiste en no temer al caos en el que penetra mediante la utilización de su «epistemología anarquista» que recuerda al solfeo de una banda de jazz. La aceptación de la pluralidad de teorías y observaciones (el principio de «proliferación»), el rechazo del dogmatismo científico (la libertad metodológica y el no-sometimiento a normas rígidas), y el principio de tenacidad (las ideas que se contienen en las teorías deben mantenerse aún cuando estas teorías no queden plenamente contrastadas por la 36 P. K. Feyerabend: Contra el método: Esquema de una teoría anarquista del conocimiento, Ed. Orbis, Barcelona, 1984, pp. 12 y 13.la importancia que tiene para el educador, y especialmente para el psicopedagogo, el conocimiento de las investigaciones que se han producido en los últimos años en Neuropsicología. 37 Ibídem, pp. 15-22. 38 Ibídem, p. 101.

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realidad), son ideas subyacentes en los trabajos de Feyerabend acerca de la metodología científica. Siguiendo el citado principio de proliferación, propone inventar y elaborar teorías que sean inconsistentes con el enfoque generalmente aceptado, aún en el supuesto de que aquél esté firmemente apoyado en los hechos. Así, el conocimiento científico se basará en la construcción de nuevos conceptos que en el momento de su formulación estén en contradicción con la teoría imperante. Como ya hemos visto, el método científico de pensar no ha sido el único a lo largo de la historia, e incluso, aún siendo el que produce más «verdad» y más control sobre la producción de dicha verdad, presenta, no obstante, tres flancos relativamente débiles: descansa en axiomas indemostrables, está sujeto a las circunstancias ambientales, básicamente culturales, en las que se aplica y, como consecuencia de la complejidad de los objetos de su estudio, ha derivado hacia formas complejas de pensar: En primer lugar y como señalan W. J. Goode y P. K. Hatt: El método científico descansa en unas bases no científicas o axiomas epistemológicos por todos aceptados. He aquí algunas de estas «bases no científicas de la ciencia». El mundo existe (…). La verdad es que filosóficamente, cabe la posibilidad de negar su existencia. Sin embargo, la ciencia se basa en la afirmación de que esta aseveración elemental es cierta, y sostiene, además, que el mundo es un mundo físico (…). Podemos conocer el mundo. Esta proposición no es más demostrable que la del supuesto de la existencia del mundo. Tiene que ser verdad, debido a que deseamos que lo sea (…). Conocemos el mundo por medio de nuestros sentidos. La ciencia da por supuesto que podemos conocer el mundo por conducto de nuestros distintos órganos de los sentidos (…). No hay otro modo de conocerlo (…). Los fenómenos están relacionados causalmente (…). Las afirmaciones anteriores son postulados fundamentales de la ciencia. No se les puede probar, pero son «verdad» debido a que queremos que lo sean.39

En segundo lugar, ni el mundo ni la ciencia se han percibido y comprendido siempre de igual modo, sino dentro de un contexto histórico y desde una cultura determinada. Como recuerda Karl Popper: La Sociología del conocimiento arguye que el pensamiento científico y, en particular, el pensamiento referente a asuntos sociales y políticos, no se desarrolla en un vacío absoluto sino dentro de una atmósfera socialmente condicionada (…). Puede considerarse la Sociología del conocimiento como la versión hegeliana de la teoría kantiana del conocimiento, pues prolonga las líneas de la crítica kantiana de lo que podríamos denominar teoría «pasivista» del conocimiento. Nos referimos con esto a la teoría de los empiristas hasta Hume (…) que afirma que el conocimiento nos llega a través de nuestros sentidos (…) y que la mejor forma de evitar el error es adoptar una actitud enteramente pasiva y receptiva. Contra esta teoría receptacular del conocimiento, Kant arguyó que el conocimiento no es un conjunto de dones recibidos por los sentidos (…); sino, en gran medida, el resultado de nuestra actividad mental (…) Kant dejó bien sentado que no es posible partir de la nada y que debemos encarar nuestra tarea equipados con un sistema de supuestos previos que no han sido sometidos a la prueba de los métodos empíricos de la ciencia (…) Kant creía que era posible descubrir el único

39

W. J. Goode y P. K. Hatt: Métodos de investigación social, Ed. Trillas, México, 1976, pp. 31 y 32.

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conjunto verdadero e inmutable de categorías inmutables de nuestro bagaje intelectual, es decir, la «razón» humana. Esta parte de la teoría kantiana fue dejada de lado por Hegel, quien a diferencia de Kant, no creía en la unidad del género humano. Así, enseñó que el bagaje intelectual del hombre estaba sujeto a continuas modificaciones y formaba parte de su patrimonio social (…). La Sociología del conocimiento (…) bajo la influencia de Marx, subraya que el desarrollo histórico no produce un «espíritu nacional» uniforme, como sostuvo Hegel, sino más bien varias «ideologías totales», a veces opuestas, dentro de una misma nación, de acuerdo con la clase, el estrato o el hábitat sociales de aquellos que los sustentan.40

En este mismo sentido y como señala Molina Montoro: Desde Mannheim viene aceptándose que los antecedentes próximos de la Sociología del conocimiento se articulan en torno a dos grandes líneas de pensamiento: la «Ilustrada» y la «Romántica» (…). La «Ilustración» posee una idea lineal del progreso y hace de la crítica del «prejuicio» y del engaño de los poderosos su objetivo principal. Confía plenamente en la existencia de una naturaleza humana básicamente idéntica en todo tiempo y lugar, que los individuos, libres de obstáculos intelectuales y políticos, pueden desarrollar plenamente actuando conforme a una razón universal (…). El «Pensamiento Romántico», en cambio, concibe la sociedad bajo la metáfora del «organismo»: las sociedades no resultan de la deliberación y acuerdo de los individuos; sino que los anteceden, y sólo en el complejo seno de las instituciones y costumbres que las articulan cobran los individuos sentido, incluso humanidad. Las sociedades son realidades históricas y, por tanto, los individuos también lo son (…). Es una abstracción sin sentido hablar de derechos individuales atemporales y universales al margen de la historia de las sociedades concretas.41

En este último contexto «romántico», un caso especialmente significativo de contextualismo y relativismo es el del «Programa Fuerte de la Escuela de Edimburgo», de Bloor y Barnes, que, influidos por Hegel, Marx, Durkheim, Kuhn y Feyerabend consideran que no sólo la ciencia es una institución social, sino que el conocimiento es un producto social de naturaleza semejante a las creencias generalmente aceptadas en un tiempo y lugar determinados. Esta identificación entre conocimiento-creencia descansa en un relativismo metódico, que trata de evitar el etnocentrismo advirtiendo que unas culturas y otras son esencialmente semejantes en su naturaleza; en un relativismo moral, que sostiene que no hay normas morales universales, eternas ni necesarias y por tanto no podemos establecer conceptos como los de bondad o justicia fuera de un contexto cultural determinado; y en un relativismo cognitivo que elimina un rasgo decisivo de la ciencia como es el de verdad, al identificar conocimientos con creencias. Es en el supuesto de este relativismo cognitivo respecto del que reacciona Molina Montoro señalando dos argumentos en contra de la relatividad de la verdad: En primer lugar, la afirmación presupone una identificación injustificada entre la certeza y la verdad. Es decir; una cosa es la convicción o certidumbre con que un individuo o grupo de individuos sostiene una creencia, y otra es el carácter verdadero (o 40

K. R. Popper: La sociedad abierta y sus enemigos, Ed. Paidós, Barcelona, 1998, pp. 382 y 383. A. M. Molina Montoro: El « Programa Fuerte » de la Sociología de la ciencia, Ed. Universidad de Granada, Granada, 1999, pp. 45 y 46. 41

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falso) del enunciado que formula esa creencia (…). El significado de un enunciado sintético (o sea, con la especificación de las circunstancias espaciotemporales del estado de cosas al que se refiere) el enunciado es verdadero o falso sin más. El segundo argumento tiene carácter trascendental: la noción intuitiva de verdad (de los enunciados) es realista y absoluta (…). Todo nuestro hablar sobre algo presupone esta noción, y sin ella sería completamente ininteligible, completamente vacuo: si no suponemos que lo que decimos sobre algo puede ajustarse o no a ese algo (o sea, ser verdadero o falso), no tiene ningún sentido que digamos nada.42

En tercer lugar, y aún habiéndose demostrado esenciales las formas cartesianas de pensar en el arranque de la ciencia, la evolución del objeto de estudio, la necesidad de adaptar nuestro pensamiento y nuestro lenguaje a la nueva situación creada por la evidencia empírica, nos lleva, como señala Heisenberg43, a la necesidad de soportar incertidumbres, indeterminaciones, conflictos y fenómenos aleatorios, que, como continúa argumentando Morin, derivan en la formulación del pensamiento complejo a partir de los tres principios enunciados por este sociólogo francés: El primero es el principio dialógico (…) (que hace referencia a la complementariedad de los contrarios). Orden y desorden son dos enemigos: uno suprime al otro pero, al mismo tiempo, en ciertos casos colaboran y producen la organización y la sociedad (…). El segundo principio es el de recursividad organizacional (…). Un proceso recursivo es aquel en el cual los productos y los efectos son, al mismo tiempo, causas y productores de aquello que los produce (…). La sociedad es producida por las interacciones entre individuos; pero la sociedad, una vez producida, retroactúa sobre los individuos y los produce. Si no existiera la sociedad y su cultura, un lenguaje, un saber adquirido, no seríamos individuos humanos. Dicho de otro modo, los individuos producen la sociedad que produce a los individuos (…). El tercer principio es el principio hologramático. En un holograma físico, el menor punto de la imagen del holograma contiene la casi totalidad de la información del objeto representado (…). Cada célula de nuestro organismo contiene la totalidad de la información genética de ese organismo (…) (El individuo y el sociólogo) no solamente son parte de la sociedad, sino que, más aún, sin saberlo, están poseídos por toda la sociedad (…)44

Dentro del escenario de la complejidad, Francisco López Rupérez reformula los principios cartesianos: El paradigma de la complejidad, en tanto que filosofía científica, no rechaza de plano, como inservibles, los preceptos del Discurso; sino que viene a destacar sus límites de validez y nos alerta ante el hecho de que su aplicación confiada pueda convertir a aquellos en auténticas trampas para el pensamiento, en verdaderos obstáculos para la comprensión de nuestra realidad natural y social. Frente al precepto de la evidencia, la complejidad asume la incertidumbre como rasgo consustancial a los sistemas complejos (...). Frente al principio de fragmentación, la complejidad acepta que el todo es más (o menos) que la suma de las partes aisladamente consideradas y apela a la noción de emergencia para explicar un orden de realidad que surge de la interacción entre los elementos aun cuando no pueda reducirse a cada uno

42

Ibídem, pp. 277 y 278. F. M. Heisenberg: Physique et philosophie, Ed. Albin Michel, París, 1975. 44 E. Morin: Introducción al pensamiento complejo, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, pp. 105-108. 43

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de ellos. Frente a la causalidad lineal, postulada por el precepto causalista, el pensamiento complejo admite la preeminencia de la causalidad circular (...). Frente al precepto de exhaustividad, la complejidad asume la esencial incompletud del conocimiento y el papel de nuestras representaciones como aproximación limitada y parcial a lo real.45

La base axiomática de la ciencia, su dependencia del ambiente social, la complejidad de los objetos de estudio y la carga de error e incluso incertidumbre que soporta la ciencia; más su coincidencia con otras formas de conocimiento en querer construir reproducciones conceptuales de los hechos, no desmerecen el esfuerzo por encontrar un procedimiento racional y objetivo de obtener conocimientos como es el caso del método científico. En consecuencia, señala Bunge: La ciencia no pretende ser verdadera ni, por tanto, final e incorregible (…). Lo que afirma la ciencia es i) que es más verdadera que cualquier otro modelo no científico del mundo; ii) que es capaz de probar, sometiéndola a contrastación empírica, esa pretensión de verdad; iii) que es capaz de descubrir sus propias deficiencias, y iv) que es capaz de corregir sus propias deficiencias (…). En cambio, las especulaciones nocientíficas acerca de la realidad: i) no suelen plantear cuestiones propias y limpiamente formuladas, sino más bien problemas que ya contienen presupuestos falsos o insostenibles; ii) no proponen hipótesis ni procedimientos fundamentados y contrastables, sino que ofrecen tesis sin fundamento y generalmente incontrastables, así como medios incontrolables para averiguar su verdad; iii) no trazan contrastaciones objetivas de sus tesis y de sus supuestas fuentes de conocimiento, sino que apelan a alguna autoridad; iv) consiguientemente no tienen ocasión alguna de contrastar sus conjeturas y procedimientos con resultados empíricos (...); v) (...) no suscitan problemas, pues todo su interés es más bien terminar con la investigación.46

En lugar de comenzar un camino interminable, orientado por unos valores y por una ética, que, de acuerdo con Merton47, debe cumplir con cuatro imperativos institucionales: 1. El «Universalismo», como sistema basados en criterios impersonales y libre de prejuicios. 2. El «Comunismo», en el sentido de que todos los hallazgos de la ciencia deben considerarse patrimonio de la sociedad. 4. El «Desinterés», por cuanto que el científico debe guiarse por su curiosidad y afán de conocimientos y no por criterios egoístas y parciales. 5. El «Escepticismo», que establece un sistema organizado de duda sistemática considerando que todo conocimiento alcanzado es meramente provisional.

1.5. Viabilidad de la Sociología como ciencia Como señala Rodríguez Ibáñez, con quien compartimos su declaración de principios partidaria del carácter científico de la Sociología:

45

F. López Rupérez: Preparar el futuro: La educación ante los desafíos de la globalización, Ed. La Muralla, Madrid, 2001, pp. 49 y 50. Ahí, la importancia que tiene para el educador, y especialmente para el psicopedagogo, el conocimiento de las investigaciones que se han producido en los últimos años en Neuropsicología. 46 Ibídem, pp. 46 y 47. 47 R. K. Merton: Teoría y estructura sociales, op. cit., p. 67.

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La reflexión sobre el concepto y método de la Sociología constituye un empeño que suele zozobrar entre los cultivadores de la disciplina. Hay quienes consideran esa tarea tan abismática que prefieren concentrarse en las investigaciones concretas en que estén incursos. Otros, por el contrario, abusan del intento, dedicándose agónica y casi autofágicamente a él, por entender que la ciencia de la sociedad se halla todavía huérfana de un estatuto epistemológico sólido.48

Esta doble situación de quitar importancia al carácter científico de la Sociología u obsesionarse hasta el punto de paralizar la actividad de los sociólogos mientras que se dilucida su naturaleza científica o no, ha llevado a los sociólogos a una especie de complejo de inferioridad respecto de las demás ciencias. No obstante, debemos reconocer que hay razones para preguntarse sobre el carácter científico de la Sociología como consecuencia de la naturaleza de su objeto de estudio, de la perspectiva metodológica de la Sociología y del carácter humano de los sociólogos que investigan la sociedad; pero también podemos encontrar razones para justificarlo.

1.5.1. Problemas derivados del objeto material de estudio 1.5.1.1. La sociedad no se rige por las leyes físicas de la naturaleza sino por sus propias leyes por lo que el objeto de estudio resulta ser su propio demiurgo, separándose así, por su objeto, de las ciencias naturales. Esto no implica, como señalan Berger y Luckmann: Que la Sociología no sea una ciencia (…). Lo que sí implica es que la Sociología se ubica junto a las ciencias que tratan del hombre en cuanto hombre (…). Una consecuencia importante de esta concepción reside en que la Sociología debe desenvolverse en diálogo permanente con la historia y la filosofía y si así no sucede pierde su propio objeto de investigación. Este objeto es la sociedad como parte del mundo humano, hecho por hombres, habitado por hombres y que, a su vez, forma hombres en un proceso continuo.49

1.5.1.2. Las leyes sociales que rigen en la sociedad se refieren a su cultura, pero no existe una sola cultura humana sino que cambia en el tiempo, en el espacio y en las diferentes «comunidades» que socializan a sus miembros. Como señala Aron: «Los individuos se ofrecen a la observación sociológica sólo socializados: hay varias sociedades, no una sociedad, y la sociedad global está formada por una multiplicidad de sociedades.50 Esto no quita para que en cada una de esas múltiples sociedades sus miembros estén homogeneizados y frecuentemente conformados. Para A. Schutz, que el científico natural tenga una teoría y una metodología: No «significa» nada para las moléculas, átomos y electrones, que hay en él (y en su objeto de estudio). En cambio, los hechos, sucesos y datos que

48

J. E. Rodríguez Ibáñez: La perspectiva sociológica: Historia, teoría y método, Ed. Taurus, Madrid, 1989, p. 15. P. Berger y T. Luckmann: La construcción social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1984, pp. 232 y 233. 50 R. Aron: La etapas del pensamiento sociológico, Ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970. Vol. I. p. 12. 49

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aborda el especialista en ciencias sociales tienen una estructura completamente distinta. Su campo de observación, el mundo social, no es esencialmente inestructurado. Tiene un sentido particular y una estructura de significatividades para los seres humanos que viven, piensan y actúan dentro de él. Éstos han preseleccionado y preinterpretado este mundo mediante una serie de construcciones de sentido común acerca de la realidad cotidiana y esos objetos de pensamiento determinan su conducta, definen el objeto de su acción, los medios disponibles para alcanzarlo; en resumen, les ayudan a orientarse dentro de su medio natural y sociocultural y a relacionarse con él. Los objetos de pensamiento construidos por los expertos en ciencias sociales, se refieren a los objetos de pensamiento construidos por el pensamiento de sentido común del hombre que vive su vida cotidiana entre sus semejantes, y se basa en estos objetos.51

1.5.1.3. La sociedad está compuesta por individuos a los que no podemos considerar átomos o moléculas de la sociedad a la que pertenecen, aunque hayan sido socializados en su interior, por cuanto que disponen de grados de libertad, facilitados y garantizados por la misma sociedad, a partir de los cuales pueden no comportarse conformadamente a los patrones dominantes en una sociedad concreta. Como señala Giddens: Dado que el entorno cultural en el que nacemos y alcanzamos la madurez tiene tanta influencia en nuestro comportamiento, podría parecer que carecemos de individualidad o de voluntad propia (…). El hecho de que desde el nacimiento hasta la muerte estemos inmersos en la interacción con otros, condiciona, sin ninguna duda, nuestra personalidad, nuestros valores y el comportamiento que desarrollamos: Pero la socialización también es el origen de nuestra propia individualidad y de nuestra libertad.52

1.5.2. Problemas derivados de la perspectiva sociológica 1.5.2.1. La Sociología es una ciencia pluriparadigmática en la que coexisten diferentes escuelas con perspectivas concretas, específicas y diferentes de las de otros colegas y algunas veces se encuentran incomunicadas entre sí, por lo que resulta más difícil que en otras ciencias los periodos kuhnianos de «Ciencia Normal», caracterizados por el carácter incontestable, sistemático y acumulativo de los conocimientos. Como explica Juan del Pino Artacho53, los sociólogos están separados por sus ideologías. En el cuadro siguiente podemos reflejar la aplicación de diferentes conceptos de paradigma a la Sociología: Este pluralismo paradigmático, que descansa fundamentalmente en el cruce del eje «consenso»/«conflicto», con el eje «interacción individual»/«norma51

A. Schutz: El problema de la realidad social, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, pp. 37 y 38. A. Giddens: Sociología, op. cit., pp. 118 y 119. 53 J. del Pino Artacho: La teoría sociológica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 45. 52

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tiva social», no impide que todos ellos apliquen el método científico a un mismo objeto de estudio desde la perspectiva sociológica, puesto que lo que cambia son los aspectos del objeto en los que se especializan, las técnicas de investigación social que desarrollan y la valoración social de las conclusiones que obtienen; pero aunque no se relacionen, no tienen por qué ser contradictorias sus consecuencias. La Sociología vive, desde antiguo, una escisión entre la teoría sociológica de origen francés y la práctica sociológica desarrollada en Estados Unidos, ocasionando una gran incomunicación cotidiana, que se concreta en el desprecio de los teóricos por los profesionales y en el secretismo de los profesionales a la hora de comunicar sus avances tecnológicos a la sociedad (los sociólogos están separados por sus intereses). Como señala R. Aron: La sociología norteamericana que, a partir de 1945, ejerció influencia dominante sobre la expansión de los estudios sociológicos, en Europa y en todos los países no comunistas, es esencialmente analítica y empírica»54, en lugar de teórica y macrosociológica, y se ha especializado en estudios ecológicos, electorales, sobre consumo y sobre criminalidad; mientras que la sociología teórica europea, ha nacido, tal y como ha subrayado Garmendia, «como Sociología Industrial55.

Esta separación no invalida a la Sociología sino que, por un lado, la conduce por senderos distintos a partir de planteamientos macrosociológicos o microsociológicos y, por otro, ralentiza su desarrollo como consecuencia de la incomunicación, no de la invalidez, de sus conocimientos: muchas empresas multinacionales y muchos gobiernos disponen de información sociológica de la máxima calidad, pero la mantienen en secreto de acuerdo con sus intereses atentando, en mayor medida, contra el ethos que contra el método sociológico. 1.5.2.3. La Sociología no dispone de herramientas o de conocimientos antropológicos suficientes como para elaborar sistemática y dinámicamente teorías provisionales sobre la subcultura de cualquier «comunidad» estudiada, ni de herramientas y conocimientos informáticos suficientes como para almacenar, destemporalizar, desterritorializar, segmentar, analizar, reagrupar e interrelacionar los datos sociológicos mediante análisis multivariable, experimentando informáticamente mediante simuladores sus teorías dentro de una subcultura concreta (los sociólogos disponen de herramientas extremadamente rudimentarias en comparación con los médicos, por ejemplo, en cuanto a sus ayudas al diagnóstico o a los equipos terapéuticos). En este sentido, R. Boudon56 se muestra optimista al considerar que el desarrollo de las matemáticas prestará un servicio determinante para el desarrollo de las ciencias humanas estimulado por el desarrollo de las nue54

R. Aron: La etapas del pensamiento sociológico, Ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970, vol. I, p. 11. J. A. Garmendia, M. Navarro y F. Parra Luna: Sociología industrial y de la empresa, Ediciones Aguilar, Madrid, 1987, p. 231. 56 R. Boudon: «Modelos y métodos matemáticos» en R. Boudon et al.: Corrientes de la investigación en las ciencias sociales, Ed. Tecnos, vol. I, Madrid, 1981, pp. 81 y 82. 55

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vas tecnologías, el aumento de la demanda de estudios sociológicos, el desarrollo de nuevas técnicas de recogida y tratamiento de datos, el aumento de la formación matemática de los sociólogos y la mejora generalizada de las estadísticas públicas. 1.5.2.4. La Sociología es una ciencia cargada de prejuicios sociales, fundamentalmente por su propia responsabilidad, debido a que nació postulándose como la ciencia natural de la sociedad, la ciencia de las ciencias y la ciencia de los remedios; lo que no sólo suponía un grave error metodológico, sino que provocaba el rechazo de la comunidad científica, manifestándose, en cualquier caso, como subdesarrollada en comparación con otras ciencias más asentadas. Es muy posible —explican Berger y Kellne— que la confianza primitiva, así como las grandes esperanzas que abrigaron los sociólogos estuvieran desencaminadas. Pero también lo está la desmoralización actual. Existen buenas razones para creer que la Sociología es, y seguirá siendo, un enfoque válido y hasta importante de la realidad de la vida humana colectiva (…). Desde sus orígenes, la Sociología ha sido una disciplina muy peculiar ya que descubría su objeto al tiempo que los métodos para estudiarlo: al comienzo, la Sociología no fue simplemente un enfoque nuevo para el estudio de la sociedad, sino parte componente del descubrimiento del fenómeno «sociedad» en cuanto tal (…). Esta finalidad «arregladora» de la Sociología, por descontado, se debe a su vinculación con los ideales de la Ilustración, con la aspiración de establecer un orden social más racional y supuestamente más humano.57

1.5.2.4. La Sociología utiliza la probabilidad como sucedáneo de verdad y la correlación como sucedáneo de causalidad estando sus estudios cuajados de errores. Efectivamente, la probabilidad, la correlación y el error pueden ser considerados problemas desde una perspectiva ingenua y cerrada de la ciencia, pero si constituyen un obstáculo para las ciencias sociales: «También lo son —como señala Tezanos— en otras disciplinas como la Astronomía y la Geología, que no por ello dejan de ser consideradas como ciencias».58 La probabilidad entendida como frecuencia, la correlación entendida como distancia más que como explicación causal y el error, son herramientas fundamentales para analizar y comparar la evolución de los fenómenos sociales y obtener conclusiones provisionales dentro de un margen de error conocido y determinado. Como decía Bertrand Russel: «Si un hombre os dice que posee la verdad exacta sobre algo, hay razón para creer que es un hombre equivocado. Toda medida cuidadosa científica se da siempre con el error probable.59

1.5.3. Problemas derivados del carácter humano y social de los sociólogos 1.5.3.1. Los sociólogos son personas que han sido socializadas en una «comunidad» determinada, que pertenecen a un «paradigma» concreto, con su ideología 57

P. L. Berger y H. Kelner: La reinterpretación de la Sociología, Ed. Espasa, Madrid, 1985, pp. 36-41. J. F. Tezanos: La explicación sociológica: una introducción a la Sociología, op. cit., 1996, p. 469. 59 B. Russell: La perspectiva científica, op. cit., pp. 63 y 64. 58

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e intereses particulares y que no pueden desprenderse de su cultura, valores incluidos, a la hora de desarrollar su trabajo. Como sostiene Tezanos: Se considera que tanto el ethos científico (…) como los propios requisitos de la lógica de investigación científica, deberían ser capaces de «activar» los mecanismos autocorrectores suficientes como para que toda indagación efectuada a partir de tales planteamientos quedara prevenida contra los riesgos del subjetivismo y de la deformación (…). No obstante, la experiencia concreta demuestra que los prejuicios y los valores extra-científicos pueden penetrar en el mundo científico de muchas formas, desde la misma elección preferente de unos temas sobre otros, hasta la fijación más o menos rígida de prioridades en función de metas políticas, desde las sutiles formas de establecimiento de redes de control e influencias por escuelas (…) hasta el desa rrollo de mecanismos ideológicos de exclusión y ostracismo.60

Para evitar la desviación personalista del sociólogo, Schutz propone que el científico distinga entre su trabajo profesional y su actividad personal; Habermas propone distinguir entre conocer y valorar; Merton sugiere la exclusión de los campos de estudio que atenten contra los valores del propio sociólogo y, en definitiva, Gouldner61 considera que una Sociología libre de valores sólo es un mito weberiano que queda evidenciado como tal como consecuencia de la gran cantidad de maneras en que puede ser entendido este postulado: los sociólogos no pueden elegir lo que estudian, no pueden hacer juicios de valor ni expresar sentimientos sobre su objeto de estudio, ni deducir valores del conocimiento obtenido sobre ello, ni sobre su desarrollo y aplicaciones. La regla de oro consiste en la exigencia de un medio ambiente social o, para ser precisos, de un régimen político democrático, que haga viable la investigación sociológica con libertad. 1.5.3.2. Los sociólogos no se ponen de acuerdo sobre si el comportamiento de los hechos sociales está condicionado básica y fundamentalmente por la propia sociedad en la que se desarrollan o son consecuencia del agregado de comportamientos individuales. En este sentido Duverger recuerda que: Las ciencias sociales estudian los grupos humanos, las colectividades: el hecho social es, ante todo, un hecho colectivo, es decir, un hecho común a varios individuos. Pero toda colectividad es un conjunto de relaciones entre individuos y, en definitiva, las acciones colectivas son pensadas y llevadas a cabo por unos hombres. De ahí la oposición existente, desde el origen de la Sociología, entre dos tendencias: la primera acentúa el carácter colectivo y considera a los grupos como realidades propias y distintas de los individuos que los componen; la segunda, por el contrario, insiste en el hecho de que son éstos los que piensan y actúan, y reduce lo colectivo a lo interindividual (…). El pro-

60

J. F. Tezanos: La explicación sociológica: una introducción a la Sociología, op. cit., pp. 522 y 523. A.W. Gouldner: «El antiminotauro. El mito de una Sociología no valorativa», en: La Sociología actual: renovación y crítica, Ed. Alianza, Madrid, 1979, pp. 17 y 18. 61

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blema ha perdido, en la actualidad, gran parte de su dureza, y la mayoría de los sociólogos procuran evitar los excesos tanto del comunitarismo como del psicologismo (…). La fenomenología y la filosofía existencialista facilitaron esta evolución haciendo comprender que cada conciencia no se conceptuaba por separado y que la conciencia del yo no es separable de la conciencia del tú y de la conciencia del nosotros.62

Por su parte, Rodríguez Ibáñez señala que: Para nosotros, esas dimensiones son ya a estas alturas viejas conocidas; se trata, por una parte, de la dimensión normativo-estructural (Gesellschaft), y, por otra, de la intersubjetivo-comunitaria (Gemeinschaft), las cuales —lo sabemos también perfectamente— se presentan entremezcladas en toda ocasión.63

1.5.3.3. Los sociólogos padecen cierto complejo de inferioridad respecto de otros profesionales como consecuencia de la imprecisión del conocimiento de las funciones de su ciencia y de su deseo frustrado de ser científicos naturales o, concretamente, ingenieros sociales. Este problema ha sido justificado por E. Nagel64, entre otros autores, como consecuencia de las dificultades específicas que afectan a las ciencias sociales y que se concretan, sobre todo, en la dificultad para establecer leyes generales que puedan servir como instrumentos para la explicación sistemática y la predicción fiable. No obstante, Merton, con un planteamiento claramente optimista, dirá que: Vivimos en una época en que algunas de las ciencias físicas han alcanzado una precisión relativamente grande (…) ante eso, muchos científicos sociales lo han tomado como norma para la autoaprobación. Quieren, comprensiblemente, comparar sus bíceps con los de sus mayores (…) y cuando se hace evidente a todos los que lo vean que ni tienen aquellos el poderoso físico ni descargan los golpes mortales de sus hermanos, los jóvenes se afligen llenos de desesperanza (…). Entre la Física del siglo XX y la Sociología del siglo XX hay miles de millones de horas-hombre de investigación constante, disciplinada y acumulativa.65

El método científico aplicado a la sociedad, como explica Juan del Pino Artacho: No trata de penetrar en la totalidad del objeto, sino que sustituye ese objeto (...) El método científico reduce los hechos empíricos, los selecciona y los convierte en hechos de conocimiento o data, que reflejan aspectos o dimensiones de la realidad total con el propósito de poner orden en la experiencia por medio de su clasificación, su descripción o, en última instancia, de la búsqueda de una legalidad (determinista o probabilista) ínsita a la que se cree responde el comportamiento de esos hechos empíricos o de las cosas tal y

62

M. Duverger: Métodos de las Ciencias Sociales,Ed. Ariel, Barcelona, 1981, pp. 36-41. J. E. Rodríguez Ibáñez: La perspectiva sociológica: Historia, teoría y método, op. cit., p. 289. 64 E. Nagel: La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación científica. Editorial Paidós, Barcelona, 1989. p. 456. 65 R. K. Merton: Teoría y estructura sociales,Ed. F.C.E., México, 1984, pp. 16 y 17. 63

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como aparecen en la vida corriente. Este proceso de conversión de los hechos empíricos en hechos de conocimiento con el propósito de construir teorías científicas puede tener uno de estos objetivos: poner orden en la experiencia clasificando o describiendo los hechos empíricos (teorías descriptivas), buscar las causas de los hechos para, a través de ello, detectar la legalidad que rige su acontecer (teorías axiomáticas) o enjuiciar críticamente dichos hechos (teorías críticas).66

Como señala Bunge: Diferenciando entre el método general de la ciencia y los métodos especiales de las ciencias particulares hemos aprendido lo siguiente: primero, que el método científico es un modo de tratar problemas intelectuales, no cosas, ni instrumentos, ni hombres; consecuentemente, puede utilizarse en todos los campos del conocimiento. Segundo, que la naturaleza del objeto de estudio dicta los posibles métodos especiales del tema o campo de investigación correspondiente: el objeto (sistema de problemas) y la técnica van de la mano. La diversidad de las ciencias está de manifiesto en cuanto que atendemos a sus objetos y sus técnicas; y se disipa en cuanto que se llega al método general que subyace a aquellas técnicas.67

A pesar de todos los recelos y problemas, podemos sostener que la Sociología es una ciencia relativamente joven que estudia los conceptos de los fenómenos sociales aplicando el método científico en su fase de evolución actual, y que ello es posible porque los sucesos sociales están condicionados por la cultura y estructura en la que se desarrollan, y aunque las culturas y sus instituciones cambien en el tiempo, en el espacio y en las diferentes comunidades, dicho cambio implica siempre no sólo una deshomogeneización, sino, simultáneamente, una re-homogeneización de los comportamientos sociales, lo que los hace cognoscibles dentro de un margen de error, explicables y predecibles en términos de probabilidad y relacionables los unos con los otros. El carácter pluriparadigmático y la influencia de los valores en la Sociología y los sociólogos, o el grado de libertad social de los individuos no impide, sino que enriquece, los aspectos estudiados de la realidad social y desarrolla la disciplina metodológica de los sociólogos, que con el paso del tiempo deberán incorporar la matemática en soporte informático como herramienta de clasificación, análisis y proyección de os fenómenos sociales de tal forma que sean tan explicables y predecibles como los fenómenos meteorológicos.

66 J. Pino Artacho: «Sobre la prueba de las teorías en Sociología», en S. del Campo: Estructura y cambio social, Ed. C.I.S., Madrid, 2001, p. 103. 67 M. Bunge: La investigación científica, op. cit., p. 38.

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2 LA SOCIEDAD CALIDOSCÓPICA ACTUAL En la sociedad global actual todos los hechos sociales, ya sean la salud, la tecnología, el arte, las finanzas, la política, el consumo o el terrorismo, etc., tienden a expandirse interrelacionadamente, como explica Melucci68, hasta los confines del planeta y, al mismo tiempo, experimentan una fragmentación y un cambio constantes que, sin embargo, no impide que cada uno de ellos se materialice localmente, tal y como explica Robertson69 valiéndose del neologismo «glocalización». Esta evolución de la sociedad, tan fragmentada y cambiante, realza el papel del individuo que aparentemente se presenta como un átomo aislado en un océano de átomos cuya conducta se nos antoja aleatoria y sólo explicable por la matemática discreta como si se tratara de partículas subatómicas en un espacio browniano. Pero lo cierto y verdad es que, a pesar de la telúrica fragmentación de las instituciones y de los vertiginosos cambios, los seres humanos no estamos atomizados, sino que vivimos actualmente en una especie de sociedad calidoscópica70, en la que debemos distinguir entre los cristales, el cilindro y el giro del calidoscopio:

2.1. Los cristales del calidoscopio Los diferentes cristales del calidoscopio están formados por tres dimensiones que son los distintos mundos en los que viven los seres humanos: el ecosistema social, donde viven los hombres y las mujeres corrientes, homogeneizados por sus subculturas; el mercado, donde habitan e interactúan competitivamente los productores y los consumidores guiados por el interés en satisfacer sus necesidades y expectativas, y las instituciones políticas, donde viven los ciudadanos abstractos regulados por el derecho. La primera dimensión está definida por el mundo social, que es el ecosistema más pequeño y natural donde vive una población en un territorio, al que transforma, para sobrevivir, mediante su organización, tecnología y lenguaje, es decir, mediante su cultura, inicialmente transmitida por las familias, la cual sirve a las personas como motor de su conducta dentro de una estructura social estratificada. La segunda dimensión es el mundo económico, guiado principalmente por el interés y en el que habitan los «productores» y los «consumidores». El mundo económico es el más grande, tecnológico, internacional y global de todos ellos. El mundo económico se concreta en el mercado y se constituye en el campo de juego habitual de las empresas que pretenden obtener el máximo beneficio al mínimo coste adaptando su oferta a la demanda en mejores condiciones que la competencia. La tercera dimensión es el mundo político, que es en el que viven los ciudadanos movidos por sus intereses y encauzados por un entramado jurídico que canaliza las interac68

A. Melucci: «La experiencia individual y los temas globales en una sociedad planetaria» en P. Ibarra y B. Tejerina: Los movimientos sociales, Ed. Trotta, Valladolid, 1998, p. 354. 69 R. Robertson: Globalization: Social Theory and Global Cuture, Ed. Sage, London, 1992. 70 J. Bordas: «La sociedad calidoscópica actual»; Documentación Social, n.º 139, Madrid, diciembre, 2005.

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ciones entre las personas físicas y jurídicas y que resulta de las relaciones de poder entre las fuerzas políticas existentes. El mundo político es un mundo formal cuyo poder reside en ser el demiurgo de la naturaleza artificial de la que hablaba Hobbes71.

2.2. El cilindro del calidoscopio El cilindro del calidoscopio actúa como contenedor, mundo comunicativo o «infosfera» y es el que reorganiza simbólicamente a los tres mundos solapados de carácter social, económico y político, en el que habitan los «espectadores-consumidores» en tanto que individuos anónimos, aislados, distantes, dispersos, heterogéneos socialmente y homogeneizados culturalmente que conforman la audiencia de los medios de comunicación, entendidos como empresas que utilizan la tecnología de los diferentes canales de comunicación para difundir simultáneamente, a gran velocidad y en una gran extensión, mensajes idénticos, unilineales e irreversibles, entre grandes cantidades de población a la que dotan de una opinión sobre los temas que les sugieren en su orden del día, transformando al «público» en «masa». En este sentido, una vez atomizados y abstraídos, los hombres y las mujeres son reagrupados como «espectadores-consumidores» en un mundo comunicativo, con su cultura de «Aldea Global» como la enunciaba McLuhan72, cada vez más artificial y virtual, donde vive una masa cuya heterogeneidad social dentro de cada ecosistema produce la multisegmentación bipolarizada de la que habla Tezanos73. La multisegmentación bipolarizada, como evolución del sistema clasista de estratificación social, se refiere a una gran cantidad de ejes de desigualdad y a la concentración de la población en sus extremos en lugar de en las posiciones intermedias lo que se manifiesta dentro del mundo social en desigualdades y exclusiones en función del sexo, la edad, el hábitat, el nivel de estudios, el lugar de nacimiento, etc.; dentro del mundo económico según la propiedad, los ingresos, la ocupación, etc.; y por lo que se refiere al mundo político en función del poder y del prestigio.

2.3. El giro del calidoscopio Para que este conjunto de mundos solapados pase de ser un rompecabezas a ser calidoscopio hace falta que se cumplan dos requisitos: que se alivie la presión de los frenos que hacen estables las sociedades, la fuerza moral de la que hablaba Berkeley74, y que la innovación tecnológica imprima movimiento al giro del calidoscopio. Por lo que se refiere a la liberación de los frenos sociales, es decir, que la cultura y las instituciones sociales que operan como fuerza de la gravedad centrípeta y estabilizadora pierdan presión, podemos apreciarlo tanto desde una perspectiva microsociológica como desde una perspectiva macrosociológica. 71

T. Hobbes: Antología: Del ciudadano Leviatán, Ed. Tecnos, Madrid, 1965. M. McLuhan: La aldea global: transformaciones en la vida y los medios de comunicación en el siglo XXI, Ed. Planeta, Barcelona, 1994. 73 J. F. Tezanos: La sociedad dividida, Ed. Biblioteca nueva, Madrid, 2001. pp. 171 y ss. 74 G. Berkeley: De Motu; Ed. Universidad Complutense, Madrid, 1993. 72

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Desde una perspectiva microsociológica podemos observar la desregularización social de instituciones tan importantes como la familia, la escuela, la empresa, el derecho y la gramática. Tal como advierte Giddens: ... de todos los cambios que ocurren en el mundo, ninguno supera en importancia a los que tienen lugar en nuestra vida privada —en la sexualidad, las relaciones, el matrimonio y la familia—. Hay una revolución mundial sobre cómo nos concebimos a nosotros mismos y cómo formamos lazos y relaciones con los demás.75

Desde una perspectiva macrosociológica podemos advertir, con U. Beck76, la paulatina implantación a escala planetaria del anarquismo mercantil del Estado mínimo que se manifiesta en la liberación del capitalismo transnacional de los corsés del trabajo y del Estado, sindicatos y consumidores incluidos, y en el sometimiento constante de la política a la economía por la amenaza de las empresas de instalarse o trasladarse, de contratar o despedir, de invertir o descapitalizarse, etc., en función de las facilidades financieras, impositivas, infraestructurales, etc. que les ofrezcan los Estados. Por lo que se refiere al motor que induce el movimiento a la sociedad actual, ese papel lo desempeña la tecnología77 y concretamente las innovaciones en el campo de la ingeniería genética, informática, de telecomunicaciones, aeroespacial, agrícola, robótica, la farmacología, etc., que han producido durante los últimos cincuenta años más innovación tecnológica que en toda la historia de la humanidad. Gracias a la combinación de las telecomunicaciones y la informática, la tecnología no sólo se aplica a la resolución de problemas o a la producción de bienes y servicios sino, también, y esto resulta determinante, a la producción de conocimientos tal y como explica Castells78, permitiéndonos soñar con una especie de máquina del movimiento continuo, absolutamente rechazada por los principios de la termodinámica en el mundo de la naturaleza, pero que podría razonablemente ser viable en el mundo social a partir del principio de libertad de transmisión de conocimientos basado en el conocido aforismo de Tomas Jefferson, según el cual: «Quien recibe de mí una idea adquiere mayor instrucción sin por ello hacerme más ignorante; es como quien enciende su vela en la mía: recibe luz sin dejarme a oscuras». 79 Esta sociedad calidoscópica, a pesar de su veloz fragmentación multiplicada aparentemente por una especie de «efecto doppler»80, no conduce en modo alguno a un «movimiento browniano»81 donde las personas se comporten aleatoriamente como si fueran partículas subatómicas, sino que, por el contrario, esas mismas personas y los múltiples grupos sociales a los que pertenecen experimentan una doble homogeneización cultural que actúa como fuerza centrípeta, compensando en cierta medida la fuerza centrífuga de la división y el cambio social.

75

A. Giddens: Un mundo desbocado, Ed. Taurus, Madrid, 2000, p. 65. U. Beck: ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Ed. Paidós, Barcelona, 1998, pp. 16 y 17. 77 J. F. Tezanos, J. Bordas, R. Sánchez Morales y A. López: Estudio Delphi sobre tendencias científico tecnológicas 2002, Ed. Sistema, Madrid, 2003 78 M. Castells La era de la información. Economía, sociedad y cultura, vol. I. La Sociedad Red, Ed. Alianza, Madrid, 1998, p. 196 y ss. 79 Carta de Th. Jefferson a Isaac McPherson en contra de la patente de las ideas, escrita en Monticello a 13 de agosto de 1813. http://www.red-bean.com/kfogel/jefferson-macpherson-letter.html 80 http://www.sc.ehu.es/sbweb/fisica/ondas/doppler/doppler.html 81 http://es.wikipedia.org/wiki/Movimiento_browniano 76

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Hay una primera homogeneización cultural, de la que hablaba Malinowski82, muy particular y ceñida a cada sociedad, que aprieta mucho pero respecto de pocos y fundamentales asuntos, como los relacionados con la lengua, la familia, la religión, el clima, la gastronomía, el sexo, la vivienda, el vestido, etc., y, en definitiva, todo lo relacionado con el folklore, que aunque cambie, no desaparece nunca. Hay una segunda homogeneización cultural mundial, la McDonalización según Ritzer83, que abarca mucho pero aprieta poco, que hace referencia a valores como la tecnología, el individualismo, el hedonismo, la competitividad, el consumerismo, el crédito y el interés, que se refiere al «estilo de vida americano», y que utiliza los medios de comunicación como canal de distribución para realzar los atributos de la sociedad de masas, que tanto despreciaba Ortega y Gasset84, y conformar a sus miembros. Mientras que la heterogeneidad y desigualdad social, manifestada en diferencias de rol y estatus por género, edad, hábitat, ocupación, ingresos, nacimiento, estudios, necesidades, expectativas y estilos de vida, opera como un tornado alejando, centrifugando y jerarquizando estratificadamente todo lo que se lleva por delante, según su peso social; la doble homogeneización cultural genera un movimiento centrípeto que actúa como fuerza de la gravedad conformando y estructurando a los grupos sociales, a veces desencajadamente por las aristas de las diferentes subculturas. De las tensiones entre esta centrifugación social y la centripetación cultural surgen conflictos sociales, tanto nacionales como internacionales que, algunas veces son positivos e innovadores para la sociedad, pero que, otras veces, generan riesgos que provocan cierta inseguridad en la vida de la gente en relación con la salud, el medio ambiente, el empleo, el tráfico, las finanzas, etc., y, también, como es el caso que nos ocupa, respecto de la seguridad ciudadana objetiva y subjetivamente.

2.4. El incremento del riesgo y los nuevos problemas de seguridad En esta sociedad calidoscópica fragmentada y cambiante, con homogeneidades culturales que en vez de caducar cada época histórica caducan varias veces en la misma generación, da la sensación de que las personas nos comportamos aleatoriamente como partículas subatómicas sólo previsibles mediante la matemática discreta. Como hemos adelantado, esta sensación se debe al vértigo que produce la desregularización social combinada con la innovación tecnológica provocando mayor sensibilidad a los crecientes riesgos reales más una avalancha de riesgos imaginarios que al ser repartidos homogéneamente por los medios de comunicación los percibimos como si le pudieran suceder a cualquiera (cuando ciertamente los riesgos se materializan sólo en determinadas circunstancias y los padecen determinadas personas) y como si hubiera una probabilidad alta de padecer la victimación correspondiente (cuando la probabilidad de padecerla es muy baja) y, en consecuencia, nos produce mucho miedo. Como señala U. Beck:

82

B. Malinowski: Una teoría científica de la cultura, Ed. Sarpe, Madrid, 1984. G. Ritzer: La McDonalización de la sociedad, Ed. Ariel, Barcelona, 1999. 84 J. Ortega y Gasset: La rebelión de las masas, Ed. Orbis, Barcelona, 1983, p. 42. 83

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El movimiento que se pone en marcha con la sociedad del riesgo se expresa en la frase: ¡Tengo miedo! En lugar de la comunidad de la miseria aparece la comunidad del miedo. En este sentido, el tipo de la sociedad del riesgo marca una época social en la que la solidaridad surge por miedo y se convierte en una fuerza política.» 85 Es el peso de la incertidumbre, el «miedo líquido» del que habla Z. Bauman cuando explica que «el miedo es más temible cuando es difuso, disperso, poco claro; cuando flota libre, sin vínculos, sin anclas, sin hogar ni causas nítidas; cuando nos ronda sin ton ni son; cuando la amenaza que deberíamos temer puede ser entrevista en todas partes, pero resulta imposible de ver en ningún lugar concreto. «Miedo» es el nombre que damos a nuestra incertidumbre: a nuestra ignorancia con respecto a la amenaza y a lo que hay que hacer —a lo que puede y no puede hacerse— para detenerla en seco, o para combatirla...86

Esta asociación entre incertidumbre, riesgo y miedo nos lleva a la paradoja de que la gente no sea consciente de donde están realmente la mayoría de los riesgos tanto potenciales como reales: el tabaco, el alcohol, la cocina del hogar, el botiquín, el automóvil, el puesto de trabajo y seguramente las personas conocidas del barrio a dos kilómetros a la redonda son los fenómenos más arriesgados de nuestra vida.87 No obstante, lo que he querido demostrar sustituyendo el concepto de sociedad del riesgo del que habla U. Beck por sociedad calidoscópica es que, aunque vivimos en un proceso de atomización y aislamiento de personas asustadas, los ecosistemas sociales básicos, por fragmentados que sean externamente y por mayor que sea su desigualdad social interna, se mantienen conformados y su subcultura, por cambiante que sea, sigue ejerciendo un papel de fuerza de la gravedad que mantiene unidas a las personas y hace explicable, predecible y regulable su comportamiento. Desde esta perspectiva, la primera consecuencia sería que por cambiante que sea la sociedad y por débiles que sean las instituciones, mientras existan patrones culturales (imprescindibles para la supervivencia de la especie humana) subsistirán sus consecuencias valorativas y normativas de forma que sobrevivirá el Derecho. La segunda consecuencia obligaría a un estudio sistemático y cotidiano de la sociedad y su evolución para conocerla y, después, ajustar los mecanismos jurídicos necesarios para la resolución de conflictos adaptándolos tantas veces como sea necesario pero sin cambiar la esencia de cada uno de ellos. Mientras que la dirección comercial de la industria de la moda invierte ingentes cantidades en estudios de mercado o la industria farmacéutica fomenta costosos ensayos clínicos; mientras que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas asignan grandes partidas presupuestarias a sistemas de ayuda al diagnóstico o la Dirección General de Tráfico invierte importantes cantidades en campañas de publicidad; resulta que el aspecto de la sociedad que afecta a la inseguridad se estudia con muy poca frecuencia, claridad, homogeneidad y profundidad por lo que no se tiene clara la «perspectiva de la demanda», lo cual se agudiza policial y judicialmente debido a que ambas instituciones sólo tiene una «perspectiva de la oferta», creándose una especie de brecha que separa las demandas de la sociedad de la oferta institucional, dando a los medios de comunicación social una opor85

U. Beck: La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad; Ed. Piados, Barcelona, 1998, p. 56. Z. Bauman: Miedo líquido; Ed. Piados, Barcelona, 2007, p. 10. 87 J. Bordas: «El miedo al delito y la expansión del Derecho penal»; Cuadernos de la Guardia Civil, n.º 41, Madrid, 2010, 86

p. 79.

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tunidad de oro para ocupar el hueco y hacer pasar por real lo que ellos incluyen ideológicamente en el orden del día de sus mensajes. La tercera consecuencia, que es la que nos interesa, consiste en la necesidad de adaptar la oferta de justicia a la demanda de seguridad de la sociedad sin dejarse arrastrar por los medios de comunicación, sin perder el rigor, las garantías y las especialidades propias de las distintas ramas del Derecho, pero con la suficiente rapidez y solvencia. Desarrollando esta última consecuencia debemos comenzar por reconocer que junto al riesgo real y tradicional de que la población sea víctima de algunas infracciones, que realmente están aumentando en la actualidad, empiezan a surgir nuevos tipos de riesgos: Los tres aspectos de la sociedad del riesgo que a Blanca Mendoza88, siguiendo a Seelmann, le parecen más significativos por sus repercusiones en la configuración de un nuevo Derecho penal del «control global» son los siguientes: I) La innovación tecnológica y su globalización, derivada de su aceleración en el tiempo y expansión en el espacio, produce un incremento vertiginoso, desordenado y, a veces, aleatorio de sucesos de lo que se deduce un aumento del riesgo en términos actuariales. La peculiaridad de dicho incremento del riesgo es que no deviene del cambio climático o del movimiento de las plataformas continentales, ni tan siquiera procede de epidemias de gripe o de erupciones volcánicas (que todo contribuye a la sociedad del miedo); sino que procede del hombre y, por tanto, el nuevo y masivo incremento del riesgo es artificial. II) Aunque el incremento del riesgo acelerado, expandido y generalizado sea artificial y de origen humano, no por ello resulta más fácil identificar al responsable del mismo puesto que el poder de las instituciones políticas está desvaneciéndose, tanto internacional como nacionalmente, en beneficio de la desregularización social en general y del anarquismo mercantil del Estado mínimo en particular, por lo que resulta difícil encargar a alguna institución encontrar al responsable de determinados niveles de inseguridad por cuanto que puede que dicho órgano no tenga autoridad, potestad ni competencia alguna; que los hechos a juzgar no hayan sucedido todavía, ni sea fácil relacionarlos causalmente con la puesta en peligro de un bien jurídico protegido; que incluso el supuesto bien jurídico no haya sido definido como tal y, lo que es peor, que el presunto responsable sea inidentificable. Es decir, no se trata sólo de la tradicional dificultad derivada de la inimputabilidad de las personas jurídicas ni de la imposibilidad de achacarles la puesta en peligro de un bien jurídico cuando ni ha sucedido el hecho ni está claramente identificado el bien jurídico protegido, sino que el problema va más allá al resultar difícil establecer la responsabilidad de un culpable de los riesgos derivados de un hecho que no ha ocurrido o que resulta de la combinación aleatoria de retales de otros hechos inocuos aunque sea estadísticamente probable que su interacción ocasionen un problema, como ocurre con los furanos y las dioxinas. En este contexto desregulado y de apariencia aleatoria se tiende a utilizar la probabilidad como sucedáneo de verdad y la correlación como sucedáneo de causalidad.

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B. Mendoza: El Derecho penal en la sociedad del riesgo; Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 25 a 30.

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III) Junto al incremento vertiginoso de riesgos derivados de actividades artificiales humanas y a la dificultad para identificar al responsable, aparece un tercer problema, políticamente muy grave, consistente en el crecimiento de la sensación subjetiva de inseguridad independientemente de la presencia o no de riesgos reales o probables. Como señala U. Beck: Por una parte, muchos peligros y destrucciones ya son reales... Por otra parte, la auténtica pujanza social del argumento del riesgo reside en la proyección de amenazas para el futuro... En la sociedad del riesgo el pasado pierde la fuerza de determinación para el presente. En su lugar aparece como «causa» de la vivencia y de la actuación presente el futuro, es decir, algo que no existe, construido, ficticio89;

lo que se traduce en una demanda masiva, desordenada e infundada de seguridad en todos los órdenes de la vida: seguridad e higiene en el trabajo, seguridad en el empleo, seguridad en las pensiones, seguridad de los medicamentos, seguridad de las operaciones quirúrgicas, seguridad en las cocinas de los hogares, seguridad de los juguetes, seguridad alimentaria, seguridad de Internet, seguridad de las construcciones, seguridad en los transportes, seguridad de las telecomunicaciones, seguridad medioambiental, seguridad del tráfico, seguridad financiera, seguridad ciudadana, etc., y todas ellas multiplicándose exponencialmente unas a otras como demanda indeterminada e indefinida de seguridad y cuya mayor o menor frustración real o previsible conforma una sociedad del miedo, que según entiende Silva Sánchez90, aparece como una metáfora de la inseguridad vital generalizada que exige tréboles de cuatro hojas, patitas de conejo o mucho «nuevo» Derecho penal simbólico y autoritario que prediga actuarialmente y prevenga administrativamente el delito hasta disminuir no ya la inseguridad, sino el miedo de la sociedad, tan explotado, en opinión de Susana Soto91, por los medios de comunicación social y por los políticos.

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U. Beck: La sociedad del riesgo, op. cit., pp. 39 y 40 J. M.ª Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales; Ed. B de F, Buenos Aires, 2006, p. 30. 91 S. Soto Navarro: «La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia»; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, septiembre, 2005; www.criminet.urg.es, p. 37. 90

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3 DELICUENCIA REAL Y MIEDO AL DELITO EN ESPAÑA

3.1. Algunos paradigmas explicativos de la delincuencia Las principales teorías que explican las causas del crimen tienen que ver con las diferencias y con la desigualdad. Las diferencias económicas y culturales provocan cierta estratificación jerárquica de la sociedad generando la correspondiente desigualdad y, en algunos casos, la exclusión social de los grupos que han quedado más abajo. En un intento por evitar la exclusión más que por vengarse de haber sido excluidos, estos grupos pueden reaccionar con conductas institucionalmente desviadas y, en algunos pocos casos, derivar en una conducta delictiva de acuerdo con la tipificación penal diseñada desde el poder establecido. Es decir, las diferencias económicas y culturales, al estratificarse, generan desigualdad y ésta produce conflictos sociales que pueden terminar en conductas socialmente desviadas y, algunas pocas veces, en comportamientos criminales. Estas teorías sobre como la integración o no de la diferencia y la desigualdad generada pueden producir conductas criminales tienen dos manifestaciones fundamentales: las teorías biológicas y las teorías sociológicas. La explicación biológica, trasnochada e infundada, considera que los grupos diferentes tienen unas características anatómicas, fisiológicas, antropológicas y raciales que les hacen inferiores y peores que el resto de la población, lo cual les convierte en criminales potenciales, como es el caso de los inmigrantes, que por su presunta rareza se transforman en una población de riesgo, debido a que sus características biológicas peculiares y ligeramente diferentes podrían conducirles irremediablemente al delito. Esta correlación tiene tan poca capacidad explicativa como el horóscopo e ignora que el corte de pelo, el diseño del pantalón o el color del jersey explican mucho más la conducta de los jóvenes que el color de la piel o la configuración del cráneo. La explicación sociológica del crimen puede abordarse a su vez desde otros dos grandes paradigmas: el paradigma interaccionista y el paradigma positivista. Desde el paradigma interaccionista, se considera que el crimen no existe, que no es una cualidad intrínseca de la conducta del delincuente, que no es una «cosa» que se pueda explicar, prever y corregir, como consideran el resto de los sociólogos, sino que el crimen es una mera atribución del estatus de criminal a una conducta de la que se deriva el etiquetamiento de una persona por parte de los poderes establecidos, su correspondiente «eco» en los medios de comunicación y su subsiguiente resocialización en un centro penitenciario. Desde este punto de vista, entre los que destacan Goffman92 y Becker93, la conducta delictiva no depende de la naturaleza del delincuente ni de la maldad de sus actos, sino de 92 93

E. Goffman: Estigma, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1970. H. S. Becker: Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance, The Free Press, New York, 1963. pp. 9 y ss.

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que la cultura dominante se haya materializado en una ley que tipifica una conducta como delictiva y de que los órganos policiales seleccionen al delincuente, no sólo por sus hechos sino también por sus circunstancias, y que los jueces los estigmaticen mediante sentencia firme como delincuentes lo que, precisamente, es lo que les resocializa y convierte en auténticos criminales, ya que es el momento en el que el desviado acepta y aprende su «rol social de delincuente», su papel de «villano» en la «obra de teatro», convirtiéndose en una especie de profecía que se cumple a sí misma, máxime si tenemos en cuenta la enorme frecuencia con la que los delincuentes han sido previamente víctimas de delitos. Como matiza Foucault, dentro de esta teoría: El delincuente se distingue del infractor por el hecho de que es menos su acto que su vida lo pertinente para caracterizarlo... La detención provoca la reincidencia. Después de haber salido de prisión, se tienen más posibilidades de volver a ella; los condenados son, en una proporción considerable, antiguos detenidos... La prisión fabrica indirectamente delincuentes al hacer caer en la miseria a la familia del detenido... Admitamos que la ley está destinada a definir infracciones, que el aparato penal tenga como función reducirlas y que la prisión sea el instrumento de esta represión. Entonces hay que levantar un acta de fracaso...94

El problema de esta perspectiva sociológica consiste en que exculpa de su responsabilidad al delincuente echándole toda la culpa a la sociedad, como hacía Tarde en sus planteamientos originales. Desde el paradigma positivista, los sociólogos, a partir de la consideración del crimen como un «hecho social normal», cuya inexistencia demostraría un control social patológico que privaría a la sociedad de los efectos positivos de la desviación social, como son la innovación y el incremento de la cohesión social; se esfuerzan en encontrar la etiología del crimen fuera de la persona del criminal, buscándola en la sociedad, a fin de encontrar la forma de explicarlo, predecirlo y controlarlo. Dentro de esta perspectiva hay autores que han hecho hincapié en diferentes factores sociales como determinantes o explicativos del hecho criminal. Para unos, como el matrimonio Glueck95, el origen del hecho criminal o el factor fundamental y que en mayor medida lo explica es, dicho sea en términos de análisis multivariante, la familia y la socialización de sus miembros; para otros, como Thomas y Znaniecki96, la causa del crimen es la desorganización social generada dentro de los grupos de inmigrantes como consecuencia de la disminución de la influencia de las reglas sociales sobre la conducta de los miembros del grupo, lo cual produce incertidumbre y tensión entre la generación más vieja y desconexión por parte de una segunda generación de inmigrantes que abandona los valores tradicionales e intenta adaptarse a los de la comunidad de acogida sin lograrlo muchas veces. Para Durkheim97 y Merton98, desde planteamientos estructural-funcionalistas, el origen del crimen se encuentra en la anomia, como combinación de la pérdida de valores con la carencia estructural de los medios necesarios para alcanzar los objeti94

M. Foucault: Vigilar y castigar, Ed. Siglo XXI, México, 1976, pp. 255 y ss. S. H. Glueck y E. L. Glueck: Unraveling Juvenile Delincuency, Harvard University Press, Cambridge- Mass. 1957. 96 W. Thomas y F. Znaniecki: The Polishpeasant in Europe and America, Ed. University of Illinois Press, Chicago, 1984, pp. 80 y ss. 97 E. Durkheim: El suicidio, Ed. Akal, Madrid, 1995, pp. 262 y ss. 98 R. K. Merton: Teoría y estructura sociales, Ed. F.C.E., México, 1984, pp. 241-247. 95

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vos culturalmente plausibles, cosa que ocurre especialmente en las clases sociales menos favorecidas. Para los sociólogos ambientalistas o con enfoque ecológico, el crimen tiene que ver con el ecosistema social, entendido como la interacción de una población con su cultura correspondiente en un territorio determinado en el que tiene que coexistir con otras poblaciones de diferente cultura. La desviación, en este sentido, se manifiesta como un choque entre poblaciones de diferentes culturas sedimentadas en diferentes estratos con desigual poder, prestigio y riqueza y con una concentración espacial en lugares determinados, que como Lind99 explica, pueden terminar convirtiéndose en una concentración espacial tipo «gueto», caracterizada por la homogeneidad cultural de su población, o en una concentración espacial tipo «slums», caracterizada porque además de ser un barrio pobre se trata de poblaciones culturalmente desconectadas y desorganizadas. Para Park, Burguess y McKenzie100 las ciudades crecen mediante anillos concéntricos tal y como infirieron a partir del ejemplo de Chicago. Dentro de esta estructura radial los ecólogos del crimen definen dos zonas especialmente criminógenas: la primera sería la que separa el casco antiguo de la ciudad y su primer ensanche y, la segunda, estaría situada en los extrarradios marginales de la ciudad o zonas chabolistas. Junto a la familia, la anomia y el barrio como circunstancias explicativas del hecho criminal, otros sociólogos apuestan por el conflicto social como origen del crimen y dentro de las teorías conflictuales podemos distinguir entre los que consideran que se trata de un conflicto cultural prácticamente generacional y los que consideran que se trata de un conflicto de intereses entre grupos sociales con desiguales recursos para alcanzar los objetivos sociales. Para los que consideran que el crimen depende de un choque entre subculturas, dicho fenómeno resulta del enfrentamiento organizado de un grupo contra el conjunto de la sociedad, fundamentalmente jóvenes de clase baja, como consecuencia de su frustración para alcanzar los objetivos perseguidos por las clases medias. Esta frustración se manifiesta, desde la perspectiva clásica de Cohen101, en conductas criminales gratuitas, maliciosas y destructivas, amparadas en una subcultura determinada definida no por la peculiaridad de sus valores, creencias o símbolos, sino por la inversión de los valores de la cultura dominante, lo que no constituye una subcultura propiamente dicha, sino una contracultura. Para los que consideran que el crimen depende de un conflicto social (fundamentalmente económico) entre grupos con intereses contrapuestos y estatus sociales superpuestos, el comportamiento desviado es una reacción al desigual e injusto reparto del poder económico, político y cultural. Para estos sociólogos, desde Dahrendorf102, el consenso social no existe y lo estadísticamente normal es el conflicto y el cambio estimulado por la tendencia a la igualdad en sociedades endémicamente desiguales que sólo consiguen disminuir provisionalmente la tensión del conflicto mediante la coerción de los poderosos sobre los débiles.

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A. Lind: «The ghetto and the slum» en Social Forces, n.º 9 (december), 1930, pp. 206-215. R. Park, Burguess y McKenzie: The City, The University of Chicago Press, Chicago, 1928. p. 51. 101 A. K. Cohen: Delinquent Boys. The Culture of the Gang. The Free Press, New York, 1955. pp. 26 y ss. 102 R. Dahrendorf: «Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis», en American Journal of Sociology, n.º 64, pp. 126 y 127. 100

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Distinguir entre cultura y estructura social y entre proceso de socialización y proceso de producción es un mero artificio intelectual por cuanto que todo ello es sociedad y nadie vive fuera de ella. Es decir, la explicación de un fenómeno social como es el crimen sólo puede estar, lógicamente, en otro fenómeno social sin que aceptemos como explicación ningún hecho natural ni sobrenatural; y ese fenómenos social explicativo del fenómeno social explicado no tiene por qué estar constreñido a una sola perspectiva. En consecuencia, las causas del crimen sólo son sociales, pero son plurales y están interrelacionadas, aunque lo más frecuente es que sea la desigualdad económica, política o cultural, la que genere una estratificación que superponga a unos grupos sobre otros y tienda a someter y a marginar a los más bajos en la jerarquía social lo que les lleva, en algunos casos, a una conducta desviada que les permita alcanzar unos objetivos que les están vedados mediante conductas conformadas. En este contexto, los inmigrantes pobres, no los turistas extranjeros, corren el riesgo de que la exclusión y la marginación social les ponga en la pista del delito como procedimiento para sobrevivir. Como advierte Tezanos, ... de los tres principales elementos de contexto que conforman el mapa de riesgos de exclusión social —carencias laborales, falta de vivienda y de recursos materiales y déficit en las redes sociales de apoyo—, muchos emigrantes acumulan «vulnerabilidades» en todos ellos.103

3.2. La delincuencia real en España según los datos policiales, judiciales y penitenciarios Partiendo del paradigma positivista, en su versión estructural-interaccionista, consideramos que el delito, desde una perspectiva integrada, es un hecho social estadísticamente normal, y que los delincuentes no lo son por su enfermedad o peculiaridad clínica, antropológica, psicológica, genética o moral, sino que, como mucho, tienen un perfil socioeconómico, demográfico y actitudinal más frecuente, han experimentado un proceso de aprendizaje de su actuación peculiar y se han desarrollado en determinado contexto social concreto. Para profundizar en la genealogía, clasificación y evolución de la historia de la teoría criminológica nos hemos valido del magnífico libro elaborado por Abel Téllez Aguilera104. Aunque la conducta desviada tiene una etiología social y un etiquetamiento político, su materialización se debe a la combinación de una disminución del control social informal y del control moral personal, que convierte a una persona normal en un infractor potencialmente motivado; y al aumento de las oportunidades delictivas, ya sea por aumento de los objetos victimables disponibles como por disminución de la guardia y custodia de los mismos. Cuando concurren las circunstancias del incremento de las oportunidades para delinquir con la disminución del control de los objetos victimables se multiplican los delitos como explica magistralmente Alfonso Serrano105. La conducta desviada es estadísticamente normal por cuanto que se refiere a determinados comportamientos que difieren en un tiempo y lugar determinado de los arqueti103

J. F. Tezanos: «Inmigración y exclusión social» en Papeles de Economía Española, n.º 98, 2003, p. 230. A. Téllez Aguilera: Criminología; Ed. Edisofer, Madrid, 2008. 105 A. Serrano Maíllo: Oportunidad y delito; Ed. Dykinson, Madrid, 2009. 104

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pos sociales dominantes y se manifiestan como faltas de educación, faltas de solidaridad, faltas administrativas, faltas penales o delitos, siendo estos dos últimos casos los que tienen relevancia jurídico-penal por estar tipificados como sancionables en un tiempo y lugar determinados, de tal forma que el crimen, llegado el caso, podría tener, además de sus consabidos efectos perversos, unos efectos positivos desde el punto de vista tanto inmunológico como innovador para lo sociedad que la padece. Esta normalidad de la delincuencia nos lleva a desdramatizarla en España y advertir que su evolución ha estado caracterizada por el incremento de las faltas contra el patrimonio y por haber pasado de una tasa de 40 infracciones por 1.000 habitantes en 1990 a otra de 53 infracciones por 1.000 habitantes en 2008 (vid. gráfico n.º 1).

Gráfico 1. Evolución de la tasa de criminalidad en España (delitos + faltas conocidos por la policía por 1.000 hab.). FUENTE: Ministerio de Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES.

A pesar de este crecimiento de la delincuencia, debemos recordar que España está 17,5 puntos por debajo de la media europea (vid. gráfico n.º 2), nivel que en España sólo alcanzan actualmente las Comunidades de Madrid y Baleares (vid. gráfico n.º 3). Según los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior, podemos indicar que, sobre una media de 1.864.514 infracciones al año, entre 1993 y 2006, en 2004 se produjeron 2.119.991 infracciones, en 2005 se registraron 2.221.865 infracciones, y en 2006 se alcanzaron las 2.267.723 infracciones, 55% faltas y 45% delitos. La inmensa mayoría de estas infracciones (82%) son contra el patrimonio. Durante el año 2007 las infracciones registradas por el Cuerpo Nacional de Policía y por la Guardia Civil alcanzaron 1.882.642 infracciones a las que si sumamos las registradas por la Ertzaintza, los Mossos y la Policía Foral de Navarra llegamos a los 2.398.742 infracciones, que supone un incremento de cerca del 6%. En el caso de 2008, las infracciones registradas por el Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil fueron de 1.858.197 y llegaron hasta los 2.437.377 añadiéndoles las denuncias registradas por la Ertzintza, los Mossos y la Policía Foral de Navarra, lo que

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Gráfico 2. Tasa de infracción en 2007 por países (por 1.000 hab.). Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES. (*) Los datos de España y Francia son de 2008.

Gráfico 3. Tasas de infracciones en 2006 por Comunidades Autómanas (por 1.000 hab.). Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES.

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supone un incremento anual de 1,5% de la criminalidad en España. Es decir, durante los años 2007 y 2008 la delincuencia en España ha seguido creciendo, sobre todo en el caso de las faltas contra en patrimonio, a pesar, eso sí, de que haya disminuido relativamente en la parte del territorio nacional gestionada por el Ministerio del Interior. En nuestro caso concreto, el incremento de la inseguridad ciudadana se debe a la interacción de varios factores como la desorganización social de la que hablaba Hirschi106 en un contexto social desregulado, máxime en situaciones de «cristales rotos» como las definían Wilson y Kelling107 en desarrollo del experimento de Cimbardo con los coches abandonados en el Bronx y en Palo Alto; en los antiguos ensanches de las ciudades como ya sostenían Park, Burguess y McKenzie108, donde surgen oportunidades para delinquir como medio de promoción social tal y como advertían Shaw y Mckay109, agudizado todo ello, como lamenta Touraine110, por una situación de alto desarrollo económico moralmente descompensado; que lleva especialmente a los jóvenes varones, como explica Farrington111 y a los hijos de los inmigrantes112, a una frustración relativa, en los términos de Gurr113, en la que su alto narcisismo, tal y como lo enunció Freud114, estimulado publicitariamente en la sociedad de consumo, se ve insatisfecho. Como aclaran Palermo y Mastronardi115, el trastorno narcisista puede afectar al 6% de la población clínica y se caracteriza por una personalidad egocéntrica, superficial, megalómana, disfrutadora, arrogante, intransigente y carente de empatía, de admiración por los demás y de sentimiento de culpa. La frustración sistemática, irreversible y previsible de sus expectativas, por ser desmedidamente altas y por carecer estructuralmente de los medios sociales para alcanzarlas, les puede llevar a una situación anómica, cargada de desmoralización y frustración, en los términos de Durkheim116 y Merton117, que les vacía, les hace perder la confianza en los valores transmitidos por sus padres, les lleva a perder la conciencia entendida, según Guntrip118, como nuestra propia voz hablando con nosotros mismos con la voz de nuestro padre o de nuestra madre, es el super-yo hablando con él yo y valorando su comportamiento, autocontrolándolo. Esta falta de conciencia les conduce al descontrol y les provoca una actitud destructiva con ellos mismos, mediante las drogas, la anorexia, las sectas, etc., o contra los demás, rompiendo escaparates y mobiliario urbano por el mero desahogo de destruir los símbolos de una clase media que no les hace hueco para prosperar; estallando, algunas veces, en el

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T. Hirschi: Causes of Delinquency; University of California Press, Berkeley, 1969. J. Q. Wilson y G. L. Kelling: Broken Windows; Atlantic Monthly, n.º 249. Washington, 1980. Pp. 29 a 38. 108 R. Park, Burguess y McKenzie: The City, The University of Chicago Press, Chicago, 1928. p. 51. 109 C. R. Shaw y H. D. McKay: Juvenile delinquency and urban areas; University of Chicago Press, Chicago, 1942. 110 A. Touraine: «La sociedad desestructurada» en M. Castells, A. Giddens y A. Touraine: Teorías para una nueva sociedad, Ed. Fundación Marcelino Botín, Madrid, 2002, pp. 30 y 31. 111 D. P. Farrington: «Age and Crime» en VV. AA.: Crime and Justice : A Review of Research, vol. VII; Ed. Tony and Morris, Chicago, 1986. 112 J. Bordas: «La inmigración y la delincuencia en la España actual» en Sistema, n.º 190 y 191 enero de 2006, pp. 347-383. 113 T. R. Gurr: Why Men Rebel; Princenton University Press, Princento. 1970. 114 S. Freud: Introducción al narcisismo y otros ensayos; Ed. Alianza, Madrid, 2005. 115 G. Palermo y V. Mastronardi: Il profilo criminologico; Giufree Editore, Milano, 2005, p. 24. 116 E. Durkheim: El suicidio, Ed. Akal, Madrid, 1995, pp. 262 y ss. 117 R. K. Merton: Teoría y estructura sociales, Ed. F.C.E., México, 1984, pp. 241-247. 118 H. Guntrip: Estructura de la personalidad e interacción humana, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1965, p. 124. 107

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vandalismo del que hablaban Cohen119 y Beck120 o, en el peor de los casos, dando paso, al fundamentalismo del que habla Castells121 y a la idiotez moral en los términos de Bilbeny122, que facilita el tránsito de la delincuencia común al crimen organizado y al terrorismo123. De acuerdo con Elliott124, influido por las teorías del control social de Gottfredson y Hirschi125 por un lado y de Sampson y Laud126 por otro; de la teoría de la frustración según la interpretación de Agnew127 y de la del aprendizaje según Akers128, heredera de la teoría de la asociación diferencial de Sutherland129, la delincuencia es el resultado conjunto de vínculos débiles a grupos y normas convencionales y de vínculos sólidos a personas y grupos desviados, que suceden en una zona concreta, dotada de su correspondiente subcultura o contracultura, y cuyo desarrollo se facilita por una sociedad caracterizada por el fuerte crecimiento de la población gracias a un saldo migratorio positivo, abundante y variopinto; por un régimen democrático y pluralista respetuoso con la libertad y los derechos humanos; y por su prosperidad económica que en el caso de España la sitúa entre las naciones más desarrolladas del mundo y con un Índice de Desarrollo Humano envidiable. Es decir, los mismos contextos sociales que promueven la libertad, la prosperidad, la cultura, la innovación y la libertad son los que generan sus propios residuos en forma de delincuencia moderna, máxime dentro de una sociedad del riesgo donde cada vez hay menos autocontroles morales y menos eficaces controles sociales informales. Tal como explicaba Garland para Estados Unidos, fácilmente extrapolable a España, ... el impacto de la modernidad tardía en las tasas de delito fue multidimensional e involucraba: 1) más oportunidades para cometer delitos; 2) menos controles situacionales; 3) un incremento de la población en riesgo y 4) una reducción en la eficacia del control social y del autocontrol como consecuencia de los cambios en la ecología social y en las normas culturales. El boom del consumo durante las décadas de posguerra puso en circulación una masa de bienes portátiles de alto valor que pasaron a ser nuevos blancos atractivos para el robo. Este incremento exponencial en la cantidad de mercancías circulantes generó, naturalmente, un aumento correspondiente de la cantidad de oportunidades para el delito. Al mismo tiempo, hubo una reducción de los controles situacionales en la medida en que las tiendas se hicieron cada vez más de «autoservicio», los vecindarios densamente poblados fueron reemplazados por grandes áreas suburbanas o anónimos bloques de edificios, las áreas del centro de las ciudades se volvieron centros de entretenimiento sin residentes y cada vez más casas bien provistas

119

A. K. Cohen: Delinquent Boys. The Culture of the Gang. The Free Press, Nueva York, 1955. U. Beck: «La revuelta de los superfluos» El País 27 de noviembre de 2005, p. 15. 121 M. Castells: La era de la información: Economía, sociedad y cultura, op. cit., p. 29. 122 N. Bilbeny: El idiota moral, Ed. Anagrama, Barcelona, 1993. 123 J. Bordas: «La personalidad del terrorista en la sociedad calidoscópica actual», Revista de Policía y Criminalística, n.º 18, Buenos Aires, abril de 2007, pp. 12 y ss. 124 D. S. Elliott: «The assumption that theories can be combined with increased explanatory power: theoretical integrations» en Theoretical methods in Criminology; Ed. Sage, Beverly Hills, 1985. 125 M. R. Gottfredson y T. Hirschi: A general theory of crime; Stanford University Press, Stanford, 1990. 126 R. J. Sampson y J. H. Laub: Crimen in the making. Pathways and turning points though life; Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1993. 127 R. Agnew: «Foundation for a general strain theory of crime and delinquency» in Criminology, 30. University of Maryland, 1992. 128 R. L. Akers: Social learning and social structure: a general theory of crime and deviance; Northeastern University Press, Boston, 1998. 129 E. H. Sutherland: Ladrones profesionales; Ed. La Piqueta, Madrid, 1988. 120

44 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

quedaban vacías durante el día mientras esposas y maridos salían a trabajar... En pocos años, la difusión del automóvil generó un nuevo blanco, altamente atractivo para el delito, disponible en todas las calles de la ciudad, en todo momento, durante el día y la noche, muchas veces completamente desprotegido. Los robos de y en vehículos automotores rápidamente se convirtieron en una más de las principales categorías de delitos contra la propiedad... Más o menos al mismo tiempo se generó un cuestionamiento de las autoridades tradicionales, una relajación de las normas que gobernaban las conductas en el campo de la sexualidad y del consumo de drogas y la generalización de un estilo de cuidado de los niños más permisivo y expresivo...130,

de donde se deduce un previsible incremento de la delincuencia y la necesidad tanto de diseñar nuevas estrategias de seguridad compartidas con la familia y la escuela, como el incremento de las inversiones públicas en seguridad y justicia. Pasando de los delitos conocidos a los delincuentes detenidos, podemos decir que en 2005 (vid. tabla 1) se registraron 391.144 detenciones, la mitad por razones administrativas y la mitad por motivos penales, entre los que destacamos, por su singularidad, los robos con fuerza en las cosas, los hurtos, tráfico de estupefacientes, robos con violencia y lesiones. Los principales atributos de los detenidos son su edad: el 56% son menores de 30 años, el sexo: el 88% son hombres, su reincidencia (37%) y su residencia en las zonas urbanas de Madrid, Cataluña, Valencia, Baleares, Canarias y Andalucía. Por lo que se refiere al lugar de nacimiento, la mitad de los detenidos son españoles y la mitad son extranjeros, pero de esta mitad de extranjeros el 50% no fueron detenidos por falta o delito penal alguno sino sólo para información o por mera infracción administrativa. Además, en el epígrafe de extranjeros tenemos que distinguir entre los ciudadanos comunitarios, los turistas y los inmigrantes y dentro de los inmigrantes tenemos que clasificarlos por las grandes culturas que los han socializado, como la iberoamericana, la árabe, la de los países del este o la china, ya que dichas subculturas son las que van a permitirnos explicar y predecir la conducta de estas personas en interacción con la subcultura y la estructura social española. Los inmigrantes son una masa grande de población de muy variada procedencia y cultura que emigra de un territorio donde padece problemas económicos, políticos, ambientales, sanitarios, etc., a otro territorio donde espera instalarse y prosperar, generalmente con la intención de volver a su lugar de origen en mejores condiciones, tal y como hacíamos los españoles durante los años sesenta tanto dentro de nuestras fronteras como en el extranjero. Los inmigrantes, como tal, no son un grupo social, ni primario ni secundario, puesto que no tienen conciencia de grupo, no tienen los mismos valores, creencias, hábitos y símbolos; no tienen las mismas normas jurídicas, ni la misma historia, ni comparten los mismos objetivos políticos o económicos. En consecuencia, los inmigrantes sólo son una categoría de análisis por lo que no deberíamos hablar de inmigrantes en general ya que su conducta va a estar determinada por subculturas que son diferentes en origen y, por ello, la conducta de los marroquíes, los colombianos o los rumanos va a tener explicaciones diferentes. 130

D. Garland: La cultura del control; Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 160 y 161.

45 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Tabla 1. Características de los detenidos en España en 2005 MOTIVO DE LA DETENCIÓN

MENORES 18

18-20

21-30

31-40

41-50

51-64

MAYORES 64

T0TAL

Robos con fuerza en cosas

3.553

3.796

8.321

6.249

2.041

408

71

24.439

Robos con violencia

3.501

2.684

4.872

3.485

1.009

196

43

15.790

404

401

722

437

95

13

5

2.077

Sustración en vehículos

1.217

1.545

3.140

2.635

724

99

12

9.372

Sustracción de vehículos

2.906

2.352

4.240

2.636

878

207

29

13.248

Hurtos

2.449

2.507

7.426

4.653

1.708

579

100

19.422

Otros contra el patrimonio

1.439

2.216

8.523

6.745

3.147

1.385

198

23.653

100

137

494

357

223

96

36

1.443

1.169

1.840

5.082

3.375

1.775

682

217

14.140

Otros contra las personas

536

1.333

9.853

11.937

7.215

2.766

812

34.452

Estupefacientes

592

1.905

7.164

4.488

2.123

734

134

17.140

Contra la libertad sexual

347

411

1.736

1.529

895

503

215

5.636

OTROS EN GENERAL (incluye reclamados y Ley Extranjería)

4.360

21.076

91.194

57.131

25.964

8.986

1.621

210.332

TOTAL

22.573

42.203

152.767

105.657

47.797

16.654

3.493

391.144

Tirones

Homicidio asesinato Lesiones

NACIONALIDAD Españoles

16.503

19.783

57.151

56.039

32.204

12.955

2.972

197.607

Extranjeros

6.070

22.420

95.616

49.618

15.593

3.699

521

193.537

ANTECEDENTES Antecedentes

4.986

12.408

48.742

47.958

22.229

6.115

1.005

143.443

Sin antecedentes penitenciarios

17.587

29.795

104.025

57.699

25.568

10.539

2.488

247.701

SEXO Hombres

19.819

36.721

132.784

93.784

42.813

14.986

3.188

344.095

Mujeres

2.754

5.482

19.983

11.873

4.984

1.668

305

47.049

Fuente: Ministerio del Interior a partir de datos del CNP, GP, Mossos, PAV y FORALES. (*) Los datos de España y Francia son de 2008.

46 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Tabla 2. Detenidos extranjeros en España en 2007 por nacionalidad PAÍSES Alemania

DELITOS

FALTAS

TOTAL

%

POBLACIÓN

%

1.036

44

1080

1%

164.405

3,6

Bélgica

347

12

359

0,35

31.412

0,7

Francia

1.512

113

1.625

1,86

100.408

2,23

Reino Unido

2.065

63

2.128

1,94

31.412

7

Italia

1.100

61

1.161

1,26

135.108

3

Holanda

399

7

406

0,40

44.398

1

Polonia

1.117

97

1.214

1,17

61.464

1,36

Portugal

2.075

52

2.127

1,96

100.616

2,2

Romania

17.853

2.410

20.263

19,4

527.019

11,66

Rusia

589

80

669

0,74

39.798

0,88

Ucrania

910

63

973

0,92

69.983

1,55

Bulgaria

1.346

94

1.440

1,30

122.057

2,7

4.618

4,92

467.647

10,3

Otros europeos Argentina

1.113

30

1.143

1,10

141.159

3,12

Bolivia

3.215

63

3278

3,50

200.496

4,43

Brasil

2.606

41

2647

2,56

90.161

2

Chile

585

35

620

0,77

40.844

0,9

Colombia

4.825

106

4931

4,57

261.542

5,78

Cuba

1.095

89

1184

1,20

45.698

1

Dominicana

1.815

31

1846

1,87

65.119

1,44

Ecuador

7.514

212

7726

7,74

261.542

5,8

EE UU Perú Venezuela

129

3

132

0,14

22.082

0,5

1.457

36

1493

1,60

103.650

2,3

961

15

Otros americanos

976

0,84

51.481

1,14

1692

1,60

310.564

6,87

Argelia

2.683

336

3019

2,92

45.813

1

Marruecos

16.335

727

17062

17,63

582.923

12,9

Nigeria

1.741

47

1788

1,64

32.119

0,6

Senegal

0,8

4.438

31

4469

4,17

36.955

Mali

410

17

427

0,44

17.094

0,3

Guinea Ecuatorial

453

21

474

0,42

13.129

0,29

3400

3,46

78.762

1,74

1.637

22

1.659

1,60

106.652

2,36

India

223

8

231

0,30

21.296

0,47

Filipinas

63

8

71

0,08

20.385

0,45

Libano

80

9

89

0,10

1.250

0,03

Pakistán

503

14

517

0,84

42.105

0,93

Palestina

195

36

231

0,24

Otros asiáticos

645

28

673

0,65

28.155

0,62

Otros países

27

3

30

0,15

2.271

0,05

Sin nacionalidad

114

20

134

0,36

580

0,01

94.231

5.774

100.005

37,5%

4.519.554

10%

T O TA L E S PA Ñ O L E S

162.630

3.795

166.425

62,5%

40.681.183

90%

T O TA L

256.861

9.569

266.430

100%

45.200.737

100%

Otros africanos China Popular

T O TA L E X T R A N J E R O S

Fuente: Ministerio del Interior, elaboración a partir de datos FSE. Se adjunta otra tabla en la que vienen añadidos los datos de la PGME sin diferenciar si es por delito o por falta; con el total de detenidos.

47 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Si analizamos los datos de la tabla n.º 2, actualizada al 2007, con datos de detenidos por países, podemos obtener dos conclusiones: primero, que la inmensa mayoría de los inmigrantes son respetuosos con la legislación española; segundo, que hay determinados colectivos de inmigrantes que están sobrerrepresentados entre los que cometen delitos. Este es el caso de los marroquíes, que suponen el 13% de la población inmigrante y el 17,6% de los detenidos, el caso de los rumanos, que suponen el 12% de los inmigrantes y el 19% de los detenidos, o el caso de los senegaleses, que suponen menos del 1% de los inmigrantes y llegan hasta el 4% de los detenidos. Debemos observar que los inmigrantes marroquíes y senegaleses pueden haber sido detenidos por cuestiones de naturaleza administrativa, y que el abismo que había entre la población inmigrante de origen latinoamericano y los latinoamericanos detenidos tiende a disminuir; es decir, ahora, el porcentaje de latinoamericanos detenidos tiende a acercarse al porcentaje de inmigrantes latinoamericanos. Ya no son tan ejemplares como hace un lustro. De acuerdo con Serrano Maillo, quien en esto sigue a Gottfredson y a Hirschi: El delito se concentra mayoritariamente en los siguientes grupos o unidades y tiene las siguientes características: a) Los hombres cometen muchos más delitos que las mujeres. b) Los jóvenes cometen un número desproporcionado de delitos. c) Los solteros delinquen más que los casados. d) El delito tiende a correlacionar con un estatus socio-económico desfavorecido. e) El delito es un fenómeno fundamentalmente urbano. f) Los delincuentes tienden a ser versátiles. g) Tiende a haber una cierta continuidad en los delincuentes. h) Los delitos requieren un mínimo esfuerzo. i) Los delitos reportan escasas ganancias.131

En el caso de los condenados por los Tribunales destacamos que la mayoría de ellos (250-201 personas condenadas en 2008), frecuentemente por delitos relacionados con el patrimonio, son hombres (92%) y jóvenes menores de 40 años (75%) (vid. gráficos n.º 4 y n.º 5).

131

Alfonso Serrano Maíllo: Introducción a la Criminología; Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 209 y 210.

48 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Gráfico 4. Condenados por los tribunales en 2008 por delitos y sexo.

Gráfico 5. Condenados por los tribunales en 2008 por los principales delitos y edad.

Por terminar esta descripción, podemos señalar que, a pesar de esta baja y especializada tasa de criminalidad, el número de reclusos en España ha experimentado un constante crecimiento como puede apreciarse en el gráfico, n.º 6, máxime en el caso de los internos extranjeros (vid. gráfico, n.º 7).

49 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Gráfico 6. Evolución de la población reclusa en España (Media anual). FUENTE: Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Gráfico 7. Evolución de la población reclusa extranjera en comparación con la española (Media anual). FUENTE: Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

50 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

En el informe del WODC132 de 2006, con datos de 2003, queda patente que en España se registraron 137 internos por cada 100.000 habitantes, lo que nos sitúa a la cabeza de la Unión Europea. Es decir, que, aunque tenemos una baja tasa de criminalidad, tenemos una elevada tasa de población recluida como consecuencia, fundamentalmente, de la reforma del Código Penal de 1995 que hace hincapié en las penas privativas de libertad y en su duración. Nuestra tasa de reclusión, dentro de la Unión Europea, sólo es superada por Hungría, Polonia, Rumania y Reino Unido (vid. tabla n.º 3).

Tabla 3. Población reclusa en diferentes países europeos en 2008 RECLUSOS (por 100.000 hab.)

% INTERNOS EXTRANJEROS

% MUJERES

Rusia

629

2

6

Ucrania

323

2

5

Polonia

221

2

7

Rumania

124

1

4

Hungría

149

4

6

Inglaterra

153

12

6

España

160

25

8

Bulgaria

134

2

3

Portugal

104

16

7

Holanda

100

56

9

Alemania

89

19

5

Italia

92

30

5

Austria

95

38

5

Francia

96

22

4

Bélgica

93

42

3

Grecia

109

43

5

Irlanda

76

8

5

Suecia

74

21

5

Suiza

76

71

6

Dinamarca

63

16

5

Finlandia

64

8

6

Islandia

44

9

5

PAÍS

INTERNAS

Fuente: Consejo de Europa, European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics 2003 SPACE 2006 Situation of Penal Institutions on 2003 ISBN: 978-90-5454-733-4 www.wodc.n

En dicha Tabla observamos la baja presencia de mujeres entre los internos españoles (8%), aunque resulta relativamente elevada respecto del resto de los países europeos. En el marco de la tabla n.º 4, donde describimos las características más actuales de la población reclusa en España, advertimos que en España el 35% de los presos y penados son extranjeros, sobre todo inmigrantes marroquíes, rumanos y colombianos (vid. tabla n.º 5 ), sobrerrepresentación que es aún mayor en otros países de nuestro entorno.

132 Consejo de Europa, European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics 2003 SPACE 2006. www.wodc.nl

51 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Tabla 4. Características de la población reclusa en España, año 2008 SITUACIÓN PROCESAL PENAL

HOMBRES

MUJERES

TOTAL

Preventivos

16.076

1.776

17.849

Penados

50.626

4.120

54.746

909

54

963

TOTAL

67.608

5.950

73.558

%

91,91

8,09

100

Españoles

43.700

3.657

47.357

Extranjeros

23.908

2.293

26.201

HOMBRES

MUJERES

TOTAL

Homicidio y sus formas

2.572

147

2.719

Lesiones

2.413

127

2.540

621

29

650

3.277

36

3.313

10

0

10

Contra las relaciones familiares

1.282

20

1.302

Contra el patrimonio y el orden socioeconómico

20.993

1.361

22.354

Contra salud pública

12.752

2.000

14.752

Contra la seguridad del tráfico

597

7

604

Falsedades

562

63

625

Contra la Administración Pública

56

6

62

Contra la Administración de Justicia

1.035

45

1.080

Contra el orden público

1.306

80

1.386

Resto de delitos

1.428

94

1.522

Por faltas

99

7

106

No consta delito

344

31

375

Total PENADOS C. P., 1995

49.347

4.053

53.400

Penados anterior C. P., 1995

1.279

67

1.346

TOTAL PENADOS

50.626

4.120

54.746

HOMBRES

MUJERES

TOTAL

18-20

566

32

598

21-25

6.490

463

6.953

26-30

10.639

898

11.537

31-40

18.310

1.441

19.751

41-60

13.491

1.188

14.679

+60

1.130

98

1.228

50.626

4.120

54.746

Otras

PENADOS C. P. 1995

Contra la libertad Contra libertad sexual Contra el honor

RECLUSOS PENADOS POR EDAD

TOTAL PENADOS

Fuente: Ministerio del Interior: Instituciones Penitenciarias. Datos a 31-12-2008.

52 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

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Tabla 5. Población reclusa extranjera, año 2008 INTERNOS

%

Rumania

2.138

8,2

Portugal

580

2,2

Francia

505

1,9

Italia

362

1,4

otros

1.538

5,9

TOTAL EUROPEOS

5.123

19,5

Colombia

2.630

10,0

Ecuador

NACIONALIDAD

1.088

4,2

Venezuela

661

2,5

Marruecos

6.605

25,2

Argelia

1.178

4,5

Nigeria

632

2,4

8.284

31,6

26.201

100

23.908

91,25

Mujeres

2.293

8,75

TOTAL

26.201

100

otros TOTAL POBLACIÓN RECLUSA POR SEXO Hombres

Fuente: Ministerio del Interior: Instituciones Penitenciarias. Datos a 31-12-2008.

3.3. El problema del registro de los datos de criminalidad133 Adentrarse en el conocimiento de la criminalidad en España supone un esfuerzo grande y desalentador por cuatro motivos fundamentales: a) Por la enorme carga ideológica que contiene cualquier información bibliográfica que relate la situación de la criminalidad en España. b) Por los cambios ocurridos en la tipificación penal de la conducta desviada con la consiguiente modificación de los cuestionarios utilizados por la policía, los tribunales y las instituciones penitenciarias para recoger información sobre las Fuerzas de Seguridad, los delincuentes, los crímenes y sus víctimas. Se han eliminado tipos penales como el adulterio, el juego, la blasfemia, los trasplantes, algunos tipos de delito de aborto, el consumo de drogas o la insumisión y se han creado otros como la violencia de género, el impago de pensiones alimenticias, las escuchas telefónicas, el tráfico de influencias, la apología del genocidio y delitos informáticos, fiscales, medioambientales o de tráfico. También ha ocurrido que idénticas conductas han cambiado de grado penal en función de la víctima, de la cuantía económica del daño causado o del modus operandi del delincuente. c) Por la variedad de los sistemas de recogida, grabación, clasificación y análisis de la delincuencia, que han cambiado a lo largo del tiempo y en función de los dife133 J. Bordas: «Violencia y delincuencia». S. del Campo y J. F. Tezanos: La Sociedad; Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2008, pp. 625 y ss.

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rentes cuerpos policiales autonómicos o nacionales. Además, algunas Policías Municipales presentan las denuncias en el Juzgado de guardia en vez de en la comisaría (vid. gráfico n.º 8).

Gráfico 8. Porcentaje de criminalidad registrada por cada cuerpo 2006. FUENTE: Ministerio del Interior: GESI.

d) Por las diferentes conclusiones a que se puede llegar sobre la criminalidad: si utilizas las causas penales alcanzan las 460.000, en función de las encuestas de victimación llegamos a los 3.000.000 de delitos al año, según la policía se conocen unos 2.400.000 infracciones, según los detenidos existen unos 480.000 delincuentes; unos 200.000 condenados por los tribunales y tenemos unos 75.000 reclusos. (vid. gráfico n.º 9).

Gráfico 9. Diferentes registros de la delincuencia en España en el año 2008. FUENTE: Elaboración propia a partir de fuentes del Ministerio del Interior. Datos expresados en números redondos.

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Estas diferencias en los registros se originan porque responden a hechos diferentes, tipificados como faltas de educación, de solidaridad, administrativas, penales o delitos y en función de éstos cobran sentido los roles de víctima, detenido, procesado o recluso. Algunos de los problemas que tienen las encuestas a víctimas son los siguientes134: 1. No conocemos el universo de víctimas por lo que no podemos calcular el error de una muestra. 2. Las víctimas de homicidios o delitos sexuales no están disponibles para una encuesta. Tampoco están disponibles los reclusos, aunque sepamos que muchos internos han sido víctimas alguna vez. 3. Resulta difícil seleccionar por rutas aleatorias a todo tipo de víctimas ya que muchos domicilios de víctimas se vuelven inaccesibles y un número indeterminado de víctimas no tienen domicilio. 4. Además, las personas que acceden a contestar una encuesta en su domicilio suelen tener menor riesgo de padecer un delito. 5. Los entrevistados no saben con precisión el tipo de infracción padecida considerando falta o delito penal lo que en realidad es una falta de educación o de solidaridad no sancionable ni administrativamente. 6. Hay entrevistados que no son conscientes de haber padecido un delito por considerarlo una conducta «normal» en campos como el sanitario, medioambiental, de consumo, administrativo, de tráfico, etc. 7. Hay personas que han sido víctimas de varios delitos el mismo año. 8. No resulta fácil distinguir entre víctimas prudentes, víctimas imprudentes y víctimas culpables a la hora de clasificarlas. 9. Los encuestados están influidos por el clima de opinión generado desde los medios de comunicación social y lo proyectan en sus respuestas. 10. Estas encuestas entrevistan a mayores de edad lo que genera problemas de proyección porque faltan las víctimas infantiles y porque sobran víctimas adultas al generalizar al universo lo que debería ceñirse a la población adulta, tal y como se hace respecto del censo electoral en las encuestas políticas o respecto de la población activa en las encuestas laborales. Como resume Diego Torrente: El mito de las encuestas a víctimas es que permite acercarse a la cifra real de delincuencia. Pero en realidad no soluciona el tema de la «cifra oscura» ni sustituye a otras fuentes. La razón es que las encuestas a víctimas detectan unos delitos más que otros y que lo que miden es distinto a lo que recogen las estadísticas oficiales o las de autoinculpación (...). Aunque las encuestas a víctimas detectan más delitos que los que registra la policía, no miden la delincuencia real por cinco razones. La primera es que sólo registran determinados tipos de delitos y no otros (...). La segunda razón es que las encuestas a víctimas suelen realizarse sobre una base muestral de hogares (...). El ter134 E. García España, F. Pérez Jiménez y M.ª J. Benítez Jiménez: La delincuencia según las víctimas; Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2006.

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cer motivo son los errores involuntarios que el entrevistado introduce (...). Una cuarta razón consiste en que algunos delitos son más confesables que otros a un entrevistador (...). Otro problema son los errores en las clasificaciones y recuento de delitos.135

Las encuestas de autoinculpación tienen los siguientes problemas: 1. Resulta difícil que seleccionando la muestra aleatoriamente encontremos un número de autoinculpados semejante al de delitos registrados. Si suele haber más víctimas que infracciones registradas, por el contrario, suele haber menos autoinculpados que infractores registrados. 2. Hay una cierta infrarrepresentación de las clases más bajas en las encuestas de autoinculpación. 3. El relato de las infracciones cometidas es inexacto en los hechos e indeterminado en el tiempo. 4. Suelen faltar delitos sexuales más o menos vergonzosos y sobran otros delitos mejor aceptados por la sociedad. 5. Suelen faltar delitos juveniles porque los entrevistados, cuando son ellos los actores, los perciben como travesuras o gamberradas, mientras que cuando los padecen como víctimas tienden a considerarlos directamente como delitos. Algunos de los problemas que tienen las estadísticas policiales son los siguientes: 1. Los cuestionarios policiales cambian en función de modificaciones legislativas en el ámbito penal o administrativo dificultando la formación de los policías y su reflejo adecuado en los formularios correspondientes. 2. Los cuestionarios policiales cambian siguiendo instrucciones gubernamentales que pueden influir en que los hechos se clasifiquen desde una perspectiva legal en vez de darle otra interpretación también legal, lo que influye en el número de infracciones registradas. 3. Algunas veces la cumplimentación de los cuestionarios es incorrecta, detectándose varios datos sociodemográficos en el epígrafe de «no sabe no contesta» y algunos motivos de la detención o el modus operandi incluidos en «otros» de tal forma que la ignorancia de la edad de la víctima, de la cuantía económica del daño o del procedimiento para cometer el delito dificulta su tipificación como falta o como delito. 4. Las estadísticas de la Guardia Civil, la Policía Judicial y la Policía Municipal han sido muy diferentes y de difícil homologación. 5. La mayor o menor eficacia policial repercute en los registros de infracciones por cuanto que permite conocer delitos que normalmente no son denunciados por los ciudadanos en las comisarías. 6. La mayor o menor diligencia policial repercute en los registros de infracciones y en la correcta clasificación de un conjunto de infracciones o de cada uno de ellos como falta o delito. 135

D. Torrente: Desviación y delito; Ed. Alianza, Madrid, 2001, p. 155.

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7. Las falsas denuncias para cobrar seguros o no pagar tasas en por la renovación de documentos repercuten en los registros policiales. 8. La regularización de los inmigrantes está aumentando el registro de infracciones penales padecidas y denunciadas por ellos mismos. Algunos de los problemas que tienen los registros judiciales son los siguientes: 1. Los jueces y fiscales registran su actividad laboral, de acuerdo con los procedimientos legales, de la que algunas veces se pueden deducir imprecisos e incompletos datos criminológicos. 2. Recoge los datos de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales pero no los datos de los Juzgados Centrales ni de la Audiencia Nacional. 3. Sólo recogen las penas más graves y no todas las correspondientes a cada uno de los delitos. Como resume Díez Ripollés: Los datos sobre penas impuestas por delitos tienen carencias: 1) Sólo se publican los datos desagregados de las Audiencias provinciales y Juzgados de lo penal, no así de los Juzgados centrales de lo penal ni de la Audiencia nacional, por lo que estos últimos órganos han de quedar fuera de nuestra consideración. 2) Sólo recogen las penas impuestas en sentencia, lo que supone que no se identifican las penas privativas de libertad suspendidas o sustituidas en la fase de ejecución de sentencia, ni las responsabilidades personales subsidiarias acordadas en la misma fase por impago de la pena de multa, ni consecuentemente las penas sustitutivas que se hayan podido dictar en los últimos casos. 3) El número de penas que efectivamente se impone en sentencia es considerablemente más elevado que el que recogen estas estadísticas, pues en ellas coinciden las cifras de delitos enjuiciados y penas impuestas, lo que significa que se computa una única pena por delito, la principal o la más grave. En consecuencia, quedan fuera del cómputo las penas acumulativas consideradas menos graves y las penas accesorias. 4) En las estadísticas de 2003 no se recogen expresamente las penas por delito que han podido imponer los jueces de instrucción desde la entrada en vigor el día 29 de abril de 2003 de la L.O. 8/2002, llamada de juicios rápidos.136

Algunos de los problemas que tienen los censos penitenciarios son los siguientes: 1. Los datos penitenciarios son censales y no muestrales porque se refieren al conjunto del universo de internos. 2. Los censos penitenciarios sólo incluyen presos que componen un grupo mucho menor y más peculiar que el conjunto de los delincuentes. 3. La población penitenciaria tiene una enorme sobrerepresentación de jóvenes, varones e inmigrantes, relacionados con delitos contra el patrimonio y contra la salud pública, que han sido detenidos por la policía y condenados por los tribunales con las mismas garantías formales que el resto de la población, pero menores garantías simbólicas.

136 J. L. Díez Ripollés : «Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI»; Revista Española de Investigación Criminológica, n.º 4. Op. cit., pp. 13 y 14.

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4. Como subraya Teodoro Hernández137, hay mucha diferencia de clase social entre los autoinculpados y los reclusos. Los autoinculpados aparecen proporcionalmente en todas las clases sociales y, en cambio, sólo terminan en la cárcel los que pertenecen a las clases más bajas. 5. Los censos penitenciarios recogen lo peor jurídicamente de la conducta desviada: los delitos en lugar de las faltas. 6. Los registros estadísticos penitenciarios son muy pobres debido a que se circunscriben a un universo muy pequeño y peculiar por lo que resulta imprescindible completarlos con investigaciones cualitativas ad hoc. Algunos de los problemas que tienen los análisis de contenido de noticias periodísticas sobre la delincuencia son los siguientes: Los medios de comunicación social cuentan los sucesos relacionados con el crimen de la forma que puedan alcanzar más notoriedad, mayor impacto en la población, mayor eco en los otros medios y provocar una mayor espiral de silencio que les proteja, independientemente de que el suceso sea cierto o falso, importante o trivial, frecuente o excepcional. Hay medios de comunicación social que realizan campañas fabulosas sobre delitos insignificantes a fin de condicionar la política del Gobierno, influir en el electorado o distraer la atención de delitos realmente graves.

3.4. La delincuencia proyectada por los medios de comunicación social El anterior análisis de la evolución de la criminalidad en España no coincide con las noticias difundidas por los medios de comunicación social que, con un estilo sensacionalista, pretenden hacernos creer que en España hay muchos más sanguinarios delitos contra las personas de los que se producen en realidad, generando miedo en las mujeres de más edad, cuyo perfil sociodemográfico, como explica Diego Torrente138, no coincide con el de las víctimas de delitos reales, que a quien más se parece es al perfil sociodemográfico de los propios delincuentes: jóvenes, varones y urbanos. Como explican S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: Los medios de comunicación dramatizan, emplean un tono sensacionalista y sólo se hacen eco de los delitos más graves, dibujando una actualidad que enmarca la opinión pública y deja entrever un mundo arriesgado y peligroso.139

La corriente de opinión actualmente dominante en España según la cual padecemos una elevada inseguridad ciudadana no es producto del crecimiento real y paulatino de las infracciones, sino de un clima de opinión insuflado deliberadamente por algunos

137 T. Hernández de Frutos: «Estratificación social y Delincuencia»; Revista Internacional de Sociología, n.º 45, Madrid, septiembre-diciembre, 2006. p. 208. 138 D. Torrente: Desviación y delito; op. cit., p. 159. 139 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: «La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia», en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmán Dálbora: Procesos de infracción de normas y de reacción a la infracción de normas: dos tradiciones criminológicas; Ed. Dykinson, Madrid, 2008, p. 241.

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partidos y medios de comunicación que explotan la ambigüedad de la queja de inseguridad puesto que ... cuando los ciudadanos se refieren a inseguridad ciudadana, están pensando en situaciones o problemas muy diversos como robos, atracos, venta de drogas, inseguridad en la calle, tirones, delincuencia, agresiones físicas, intimidación o violencia, agresiones sexuales, vandalismo, violencia callejera, gamberrismo, ruidos, terrorismo, fraudes y estafas, inmigración de extranjeros, mendicidad o falta de civismo»140, de forma imprecisa, despersonalizada y proyectiva.

Los medios de comunicación social no tienen, en modo alguno, la potencia socializadora de la familia, la escuela, la pandilla o el trabajo, pero sí que disponen de tres herramientas muy poderosas a la hora de influir en la opinión pública: la «agenda-setting» o los asuntos sobre los que hablan los medios de comunicación, el efecto «eco» que produce la repetición y profundización anecdótica de una información en diferentes medios de comunicación como la prensa, la radio, la televisión, Internet o los «líderes de opinión»; y la «espiral del silencio», que impide que los individuos se enfrenten al clima de opinión dominante por miedo al desprecio y al aislamiento. El efecto «agenda-setting» es la canalización selectiva de la mente de los ciudadanos hacia un repertorio de temas en detrimento de otros que no son mencionados. Que un tema esté o no en el «orden del día» de los medios de comunicación social, como podemos comprobar fácilmente haciendo zapping entre los diferentes informativos televisados cualquier día de la semana, es su principal poder, no tanto como poder de los redactores cuanto como poder de los editores. No obstante, que un tema esté o no en el «orden del día» no sólo depende de los medios de comunicación, sino también de la agenda de temas prioritarios para la opinión pública (terrorismo, sexo, paro, deportes, salud, espectáculos, etc.) y de la agenda de temas prioritarios para las instituciones económicas y políticas que utilizaran sus herramientas de relaciones públicas para influir a fin de estar presentes en el «orden del día». El efecto «eco» aumenta el abanico y duración de la exposición de los espectadores a los contenidos de determinado «orden del día» y los hace más humanos, próximos y cotidianos. No sólo repite la noticia, sino que la hace puré para su más fácil digestión. No sólo se trata de que salga mil veces en mil medios la misma noticia, sino que el mismo asunto se presenta desde diferentes perspectivas: la infancia del asesino, los gustos gastronómicos del asesinado, los estudios de los hijos, la enfermedad de la madre, la fiesta que tenía programada la víctima, etc. Por su parte, la «espiral del silencio», teoría enunciada originalmente por E. N. Neumann141, explica la intención de acallar las opiniones marginales valoradas negativamente y proscritas socialmente. En definitiva, la información distribuida por los medios de comunicación cala en los líderes de opinión y en el mismísimo «sentido común» consiguiendo que la gente se crea el asunto enunciado, momento a partir del cual debemos considerarlo como real en los términos del teorema de Thomas, según el cual y como nos recuerda Merton142: «Lo que la gente define como real, es real en sus consecuencias».

140

A. Serrano Gómez y C. Vázquez González: Tendencias de la criminalidad y percepción social de la inseguridad ciudadana en España y la Unión Europea; Ed. Edisofer, Madrid, 2007, p. 95. 141 E. N. Neumann: La espiral del silencio, Ed. Paidós, Barcelona, 1995. 142 R. K. Merton: Teoría y estructura sociales, Ed. F.C.E., México, 1984, p. 505.

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No obstante, lo cierto es que hemos pasado de 2.212.865 infracciones en 2005 a 2.437.377 infracciones en 2008, incluyendo el conjunto de España, lo que supone un aumento del 10%. Lógicamente, la criminalidad es proporcional a la población en términos absolutos, pero no lo es en cuanto a su distribución territorial, concentrándose en las prósperas ciudades de Madrid, Baleares, Cataluña y Valencia y afectando fundamentalmente, como victimarios y como víctimas, a los jóvenes varones que residen en las grandes ciudades. Este volumen de infracciones hace referencia, mayoritariamente, a faltas relacionadas con el patrimonio y en muy pequeña medida a delitos de homicidio o asesinato. Sin embargo, los medios de comunicación, como puede apreciarse en la tabla n.º 6, hablan frecuentemente de delitos graves contra las personas y de problemas de orden público. También hablan, en tercer lugar, de infracciones contra el patrimonio, pero si leemos el contenido de los mensajes periodísticos veremos que esas infracciones contra el patrimonio no relatan faltas de hurto cometidas en los autobuses sino delitos excepcionalmente graves contra la propiedad en el interior de viviendas. No obstante, las faltas contra el patrimonio, que en realidad son las que justifican la sensación de inseguridad de algunas personas que se ven como víctimas propiciatorias de dichas infracciones, no tienen una presencia proporcional en los medios de comunicación. Tabla 6. Evolución de las noticias sobre delincuencia aparecidas en prensa (%). Centro de Cooperación Cultural y Prospetiva de la Política Tipo de Infracción 2006 Contra persona

enero febre. marzo

abril

mayo

junio

julio

agosto

sept.

oct.

nov.

dic.

28

17

17

18

17

19

18

14

14

17

21

15

Terrorismo

7

5

10

5

2

7

4

1

6

3

3

8

Contra patriminio

9

15

13

22

17

12

13

12

11

14

14

13

Contra salud pública

7

7

5

6

8

6

4

5

5

4

4

5

Orden público

17

14

17

11

14

16

15

15

11

17

14

17

Inmigración

4

3

5

3

6

7

5

11

11

5

4

3

Violencia de género

5

8

9

4

5

3

4

9

7

7

5

6

Crimen organizado

1

2

2

2

11

10

1

1

1

1

3

2

Por ello, S. Soto señala que: ... el mayor número de noticias sobre sucesos se dedica a los delitos de menor incidencia, pero que causan mayor impacto social. Así, mientras que en las noticias de prensa los sucesos con mayor presencia cuantitativa son los homicidios y asesinatos, que representan cerca de un tercio del total de noticias sobre delincuencia, según las estadísticas policiales estos delitos alcanzan tan sólo el 0,06% de los hechos conocidos.143

3.5. El miedo percibido por la opinión pública La percepción de los hechos sociales en general y del crimen en particular no depende sólo de la materialidad de los mismos ni de su proyección homogeneizada y amplificada por los medios de comunicación, sino que también está determinada por la forma personal de verlos, por la «carta de ajuste» valorativa que los sintoniza y da sen143

S. Soto Navarro: «La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia». Op. cit., p. 37.

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tido, y por el «sistema de navegación», que como esquema actitudinal normalizado, produce respuestas precodificadas, ante determinados estímulos, en forma de opiniones y acciones. La «carta de ajuste», como elemento valorativo de la cultura, integrado por la ideología y por la conciencia, sintoniza y da sentido a los hechos, establece una jerarquía en los valores anteponiendo o subordinando valores positivos como la libertad, la vida, la propiedad, la sabiduría, la seguridad, la variedad, el ahorro, el hedonismo, etc.; y evalúa la posible conducta de respuesta como buena, mala o regular. El «sistema de navegación» que reacciona ante los estímulos produciendo opiniones y acciones está compuesto por los elementos operativos de la cultura, entre los que podemos destacar el sentido común y el esquema actitudinal. El sentido común no es el único ni el mejor, sino que es la síntesis de la ideología dominante en una sociedad concreta y cuyas opciones no necesitan ser explicadas por sobreentendidas y sobrevaloradas; y el esquema actitudinal es el reflejo material de la conciencia y el que nos predispone efectivamente a opinar o actuar ante determinados estímulos144. Cuando estas opiniones y acciones se manifiestan colectivamente se produce un «clima de opinión», como reflejo de la ideología dominante sobre la delincuencia, del que se nutren determinadas «corrientes de opinión» que actúan a modo de «sentido común» colectivo y tautológico: sentenciando los hechos sin mayor análisis y con la confianza de que «todo el mundo estará de acuerdo» porque, al fin y al cabo, la corriente de opinión sobre la inseguridad ciudadana es un producto del clima de opinión que sobre la delincuencia han creado los medios de comunicación y los partidos políticos. El «clima de opinión» se materializa en una «corriente de opinión» sobre un suceso concreto, el crimen en nuestro caso, en cuya transmisión intervienen los medios de comunicación social con su selección, difusión y reiteración de un orden del día concreto, realzando los aspectos que les parecen más interesantes e ignorando los demás hasta que la «espiral del silencio» de la que hablaba Neumann los haga desaparecer, De esta manera, la personalidad social, caracterizada por su perfil sociodemográfico, estilo de vida y estatus, y en función del rol que esté desempeñando en determinado escenario en un tiempo y lugar concretos, recibe algunos estímulos relacionados con el crimen y al filtrarlos culturalmente produce unas opiniones y unas acciones que no sólo dependen de los hechos materiales concretos, sino de la corriente de opinión dominante así como de las circunstancias sociales y de la personalidad de quien lo percibe. Todo este procedimiento psicosocial nos permite comprender la importancia que la gente asigna a la inseguridad ciudadana en comparación con otros problemas sociales, dependiendo de la perspectiva que se adopte, puesto que no es igual de grave la inseguridad como problema político que la inseguridad como problema personal. Efectivamente, como puede apreciarse en las tablas n.º 7 y 8, la inseguridad ciudadana ocupaba una quinta posición entre los principales problemas políticos de España, precedida por la economía, el terrorismo, el paro y la inmigración y cerca del problema de la vivienda. El terrorismo ha vuelto a una posición estelar después de los atentados perpetrados por ETA en Barajas, Francia, Mondragón y Palma de Mallorca. 144

G. Pastor Ramos: Psicología social sistemática, Ed. Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1978, pp.

359 y ss.

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Temas de Sociología criminal. Sociedad, delito, víctima y control social

Sin embargo, cuando se pregunta por los principales problemas personales, tal y como reflejan las tablas n.º 9 y 10, la inseguridad ciudadana asciende a la cuarta posición, precedida por la vivienda, la economía y el paro, seguida por la educación. Esta inseguridad ciudadana tiene más de miedo personal, como respuesta emocional y nerviosa en los términos de Ferraro145, que de problema político y, como descubrió Warr146, los delitos más graves son los que se perciben como más probables de padecer y los que infunden más temor. Tabla 7. Evolución de los principales problemas de España en el 2008 Tipo de Problema (2008) Inmigración Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de género Paro Vivienda Educación Economía

enero febrero marzo 24 35 2,5 16 2,2 44 29 4 39

27 31 3,0 18 4,9 45 29 6 36

26 37 2,9 15 3,8 46 26 5 39

abril

mayo

junio

julio

sept.

oct.

nov.

dic.

26 31 1,6 12 3,3 52 24 4 48

28 31 1,8 12 2,3 53 24 3 52

27 23 2,0 11 1,6 54 21 4 58

28 20 2,3 10 2,1 56 21 4 60

26 19 1,9 11 2,0 62 18 5 54

24 22 2,4 10 2,5 65 18 5 55

20 22 2,3 11 2,0 71 17 5 58

19 29 1,6 11 2,5 72 15 4 55

Tabla 8. Evolución de los principales problemas de España en el 2009 Tipo de Problema (2009) Inmigración Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de género Paro Vivienda Educación Economía

enero febrero marzo 19 22 1,5 12 1,8 75 13 3 52

17 21 1,3 11 2,3 75 12 6 54

14 19 1,5 13 2,4 76 11 4 52

abril

mayo

junio

julio

sept.

oct.

nov.

dic.

16 16 1,7 11 2,0 76 13 5 54

16 15 1,6 11 1,8 77 13 5 49

17 14 2,1 12 1,4 74 12 6 48

18 19 1,7 10 1,7 74 11 5 48

14 18 1,5 13 1,7 76 10 8 48

15 13 1,5 10 1,3 73 7,6 6 47

14 13 1,2 11 1,5 78 10 6 46

12 13 1,9 12 2,7 79 8,5 6 47

Tabla 9. Evolución de los principales problemas de los entrevistados en el 2008 Tipo de Problema (2008) Inmigración Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de género Paro Vivienda Educación Economía

145 146

enero febrero marzo 8 6 1 13 0,4 20 22 6 40

10 6 0,8 13 1,7 22 24 6 38

8 8 1,3 12 1,1 24 24 6 40

abril

mayo

junio

julio

sept.

oct.

nov.

dic.

8 7 0,5 10 0,9 24 22 5 47

10 7 0,6 11 0,8 26 21 4 50

8 4 0,8 9 0,6 25 19 5 52

8 4 0,9 8 0,4 26 19 4 53

7 3 0,6 9 0,5 29 16 5 50

7 5 0,5 9 0,6 31 17 5 51

5 4 0,7 9 0,7 35 15 4 50

6 5 0,4 10 0,7 37 14 4 49

K. F. Ferraro: Fear of Crime. Interpreting Victimization Risk, State University of New Yok Press, Albany, 1995, p. 8. M. Warr: «Fear of Victimization and Sensitivity to Risk»; Journal of Quantitative Criminology, n.º 3/1, pp. 29 y ss.

62 Julio Bordas, Jose Carlos Baeza, Carmen Alba

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Tabla 10. Evolución de los principales problemas de los entrevistados en el 2009 Tipo de Problema (2009) Inmigración Terrorismo Drogas Inseguridad Violencia de género Paro Vivienda Educación Economía

enero febrero marzo 6 3 0,5 9 0,5 37 14 4 46

4 4 0,3 9 0,4 38 11 4 46

4 3 0,3 9 0,4 37 11 4 44

abril

mayo

junio

julio

sept.

oct.

nov.

dic.

5 2 0,6 8 0,6 39 12 5 43

6 2 0,2 8 0,6 38 11 5 40

5 2 0,4 9 0,4 36 11 6 41

6 3 0,7 8 0,6 39 10 5 40

5 3 0,3 9 0,6 41 9 6 40

5 2 0,8 7 0,3 38 8 5 38

4 1 0,3 8 0,6 42 8 5 37

4 2 0,5 7 0,5 39 8 6 38

Es decir, que la gente percibe como más probable padecer un delito cuanto más grave sea éste y cuanto más grave sea el hipotético delito mayor temor les produce, por improbable que realmente sea su padecimiento. En este sentido, S. Farrall, J. Jackson y E. Gray, advierten que: La débil correlación entre el miedo por un lado, y el nivel de delincuencia y la experiencia individual de la victimización por otro, ha dado pie a la paradoja riesgotemor: más personas se preocupan por la delincuencia de las que tienen probabilidad de ser víctimas de ella, y al parecer se preocupa la gente equivocada... La paradoja riesgo-temor también se evidencia por el hecho de que algunos de los grupos sociales con más riesgo de victimización apenas tienen miedo (varones jóvenes) y, en cambio, algunos de los grupos sociales menos susceptibles de ser victimizados son relativamente temerosos (mujeres de más edad).147

Como señala J. J. Medina: El miedo al delito, a diferencia de la delincuencia real, afecta a un mayor espectro de ciudadanos y sus consecuencias son prevalentes y severas... Aquellas personas especialmente temerosas del delito deciden refugiarse en sus hogares, protegiéndose con candados. Pero el miedo al delito también tiene importantes repercusiones sociales y económicas. Así, por ejemplo, se ha señalado que genera alienación, promueve el desarrollo de estereotipos nocivos y acelera la ruptura de las redes informales de control social.148

provocando, según explica A. Ramírez149, un aumento de la inseguridad real y una pérdida de calidad de vida para los ciudadanos. En este sentido indica L. Arroyo Zapatero que «la legislatura 2000-2004 se completó con un intenso proceso de reformas penales, en buena parte regresivas respecto del código de 1995, formuladas como una auténtica política criminal de telediario, es decir, actuando sobre lo simbólico y sobre las percepciones sociales, pero sin modificar la realidad

147 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: «La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia», en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmán Dálbora: Procesos de infracción de normas y de reacción a la infracción de normas: dos tradiciones criminológicas; op. cit., p. 235. 148 J. J. Medina: «Inseguridad Ciudadana, Miedo al Delito y Policía en España»; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, marzo, 2003; www.criminet.urg.es. P. 3. 149 A. Ramírez: Estrategias sociales de la Policía; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, p. 29.

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en una mejora de la protección de los ciudadanos»150, estrategia ésta que podría reproducirse en un próximo futuro «a petición del público» como consecuencia de los secuestros de niños, las violaciones y los errores judiciales. El temor infundado a convertirse en víctima de un delito, como advierte García-Pablos de Molina, «implica desconfianza en el sistema mismo, conduce a la autoprotección y a los excesos defensivos al margen de la ley y las instituciones, modifica los estilos de vida de sectores de la población, genera continuos comportamientos insolidarios hacia otras víctimas y desencadena una política criminal emocional, basada en el desmedido rigor, que pone en peligro las conquistas liberales y humanitarias de nuestro tiempo... Concita la atención general y la orienta deliberadamente hacia unos objetivos llamativos; distrae o desvía aquella de otros problemas sociales, sin duda prioritarios, que pasan a un segundo plano; proyecta la agresividad y emociones colectivas sobre minorías y colectivos marginales, con el consiguiente refuerzo de la cohesión y la solidaridad social y, sobre todo, propicia reacciones hostiles y pasionales que impulsarán una política criminal rigurosa»151, contra los que podríamos denominar,«chivos expiatorios», como advierte Manero Brito152. Si el crimen es un hecho social normal, la violencia y el miedo que produce es otra construcción social153 al más puro estilo del Teorema de Thomas que explica la ruina del solvente Last National Bank, o cómo Orson Wells consiguió convencer, desde una emisora de radio de Nueva York, a millones de personas que, durante la noche de Halloween de 1938, la tierra estaba siendo invadida por extraterrestres. También hace verosímil que los discursos de Hitler o de Goebbels, quien consideraba que una mentira repetida mil veces podía alcanzar el estatus de verdad, desembocaran en un maremoto entre la arruinada, desmoralizada y aterrorizada población alemana de entreguerras y explica la leyenda de la tan famosa como incierta «Escuela de Cazadores de Dragones» de Pekín, que durante dos mil años entrenó a sus cadetes con durísimos cursos sobre las características anatómicas, fisiológicas, etológicas, etc., del mítico animal, mitad cocodrilo mitad águila; así como sobre las ensayadas tácticas para dominarlo y mantenerlo alejado de los arrozales de las plácidas aldeas de unos campesinos que pagaban lo que hiciera falta para evitar ser atacados por los tan temibles como inexistentes dragones, a los que se enfrentaban unos héroes, que por serlo, conseguían estupendos empleos en el gobierno imperial, amén del mayor prestigio social. Como recuerdan S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: Los primeros políticos (demócratas) en referirse al miedo a la delincuencia durante una campaña electoral fueron Barry Goldwater y Richard Nixon cuando luchaban por ganar las elecciones presidenciales de EE UU de 1964 y 1968. En el Reino Unido, la primera en sacar provecho político del miedo a la delincuencia fue Margaret Thatcher en las elecciones generales de 1979.154 150 L. Arroyo Zapatero: «Criminalidad y contexto urbano en España» en Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, Bangkok, April, 2005; www.defensesociale.org . P. 25. 151 A. García-Pablos de Molina: Manual de criminología; Ed. Espasa, Madrid, 1988, pp. 97 y 98. 152 R. Manero Brito, R. R. Villamil Uriarte y L. Orihuela: «La violencia de la sospecha. La construcción de la víctima en el planteamiento victimológico», El Cotidiano, México, septiembre de 2004, p. 11. 153 J. Bordas: «La construcción social del crimen y el miedo subjetivo al delito», Revista Égida, n.º 1, Buenos Aires, mayo de 2007. 154 S. Farrall, J. Jackson y E. Gray: «La Trascendencia cultural y social de la inseguridad ante la delincuencia», en A. Serrano Maillo y J. L. Guzmán Dálbora: Procesos de infracción de normas y de reacción a la infracción de normas: dos tradiciones criminológicas; op. cit, p. 254.

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Hoy día el miedo al delito y las políticas de «tolerancia cero» ya no tienen color: tanto la izquierda como la derecha se han apuntado a la mano dura por que da votos aunque no de resultados. La verdad es que la delincuencia, su percepción y la debida reacción policial no es un problema más grave que el paro, la sequía, la discapacidad, el «sida», los accidentes de tráfico, las epidemias de meningitis o la dificultad de los jóvenes para encontrar empleo o vivienda; sin contar, claro está, con problemas realmente atroces como la falta de alimentos, de medicamentos y de libros en el tercer mundo. La delincuencia es un hecho social normal, su análisis es una operación intelectual lógica y la respuesta policial y judicial represiva debe ser reglada y normal, en primer lugar porque cualquier sobrerreacción policial pondría en peligro la libertad que se pretende asegurar y, en segundo lugar, como dice Bayley: ... porque la policía no previene la criminalidad. Este es uno de los secretos mejor guardados de la vida moderna. Los expertos lo saben, los policías lo saben, pero el público no lo sabe. La policía tiene la presunción de constituir la mejor defensa de la sociedad contra la delincuencia y sostienen continuamente que si le asignaran más recursos, en particular de más personal, estaría en situación de proteger a la comunidad de la criminalidad. Pero esto es un mito155,

porque la mera presencia policial no evitaría las conductas desviadas originadas por las desigualdades sociales ni reprimiría los delitos más graves realizados por el crimen organizado con delincuentes de cuello blanco. Familia, educación y empleo son los mejores elementos preventivos de la delincuencia, puesto que cuando sucede, el papel de la policía es más informativo, científico y represivo que preventivo. Además, como resalta Pierpaolo Martucci: Si continua y fundadamente se nos incita a velar por nuestra salud, reduciendo los factores de vulnerabilidad sobre todo mediante la prevención (dietas adecuadas, actividad física, vacunaciones) ¿Por qué no deberíamos dedicar la misma atención a defendernos del riesgo de las agresiones delictivas de todo tipo? En relación con este tipo de peligros, los factores de vulnerabilidad no se encuentran solamente en el contexto socioambiental de vida, sino también en las características y los comportamientos personales, los cuales, al igual que tal contexto, pueden ser corregidos adecuadamente.156

155

D. H. Bayley: Police for de future; Oxford University Press, New York, 1994, p. 3. P. Martucci: «Sociedad Postmoderna y aumento de la vulnerabilidad»; en A Serrano Maillo y J. L. Guzmán Dálbora: Procesos de infracción de normas y de reacción a la infracción de normas: dos tradiciones criminológicas; op. cit., p. 382. 156

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4 EL TERRORISMO COMO DELITO Y EL DELITO DE TERRORISMO 4.1. El concepto de terrorismo Edmund Burke, cuando hablaba del terrorismo, decía que: ... para alcanzar su objetivo nos presentan los crímenes como un camino más corto que el de las virtudes morales. Al justificar la perfidia y el asesinato como algo que produce un beneficio público, el beneficio público pronto se convierte en el pretexto, mientras que la perfidia y el asesinato se convierten en el fin, hasta que la rapacidad, la malicia, la venganza y el terror, más temible que la venganza misma, lograran saciar sus insaciables apetitos.157

Esta antigua definición sigue siendo hoy en día el principal punto de arranque, aunque hablara originalmente del terrorismo de un nuevo estado burgués contra el terrorismo del Antiguo Régimen, en el sentido de considerar al terrorismo como un acto político que utiliza cauces criminales e improcedentes para alcanzar sus objetivos políticos más rápidamente y contra la voluntad de los demás. Parece desmedido juntar las palabras criminal e improcedente cuando estamos hablando de terrorismo, pero resulta que su aspecto criminal es el más obvio, por cuanto que su conducta está tipificada como injusta y punible por el Código Penal vigente en un tiempo y lugar concretos, la sociedad en la que se produce identifica a los terroristas claramente como asesinos, e incluso resoluciones de las Naciones Unidas definen sus actos como criminales, cualquiera que sea su motivación y dondequiera y por quien sea que fueran cometidos158. Sin embargo, no es trivial subrayar la inadecuación del terrorismo para alcanzar objetivos políticos por cuanto que dicha improcedencia lo convierte no sólo en un acto ilegal, sino también, en un acto ilegítimo, ya que, naturalmente, no es consentido, ni siquiera tácitamente, por aquellos que lo padecen, especialmente, si dicha conducta criminal se produce dentro de una asociación criminal, con perfidia y en rebeldía contra un régimen políticamente democrático. Por dar un paso más y precisar, podemos definir el terrorismo como un conjunto continuo de conductas delictivas por el que una asociación ilícita, particular o estatal, comete sistemática y pérfidamente determinados delitos comunes, en tiempo de paz o de guerra y en el territorio nacional o en el extranjero, que además de lesionar bienes jurídicos protegidos por el Derecho y causar ofensas y perjuicios materiales y morales a sus víctimas; genera un miedo insuperable, masivo e indeterminado, en el conjunto de la sociedad a la que agrede, con la intención rebelde de subvertir un régimen político e imponer socialmente su ideología e intereses, objetivo que no logra por procedimientos pacíficos y democráticos. Desglosando esta definición de terrorismo podemos distinguir sus siguientes características fundamentales: — Los delitos terroristas siempre son cometidos por personas integradas en organizaciones criminales que son asociaciones ilícitas. 157 158

E. Burke: Reflexiones sobre la Revolución en Francia, Ed. Alianza, Madrid, 2003, p. 135. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Resolución 1.456/2003 de 20 de enero.

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— Los delitos terroristas siempre forman parte de un conjunto continuado de delitos. — Los delitos terroristas siempre son cometidos con perfidia, con alevosía en los delitos contra las personas, y provocan miedo en grado de terror. — Los delitos terroristas siempre son cometidos contra víctimas inocentes puesto que su terror las liberaría de cualquier responsabilidad dolosa o imprudente por la ofensa o perjuicio padecido. — Los delitos terroristas siempre incluyen una intención rebelde contra un régimen político. — Los delitos terroristas nunca tienen justificación jurídica por su intencionalidad política. — Los delitos terroristas siempre son graves y con agravantes y nunca pueden ser considerados bagatelas. — Los delitos terroristas se pueden cometer en el territorio nacional o en el extranjero, contra nacionales o extranjeros y en tiempos de paz o de guerra. — Los actos terroristas los pueden cometer Estados con gobiernos tanto ilegítimos como legítimos tanto en la paz como en la guerra. Después de definir el concepto de terrorismo y denotar sus principales características, vamos a distinguir, dicho sea en términos weberianos, algunos tipos de terrorismo: el «modelo víbora», el «modelo mercurial», el «modelo leucémico» el «modelo hipócrita» y el controvertido «modelo guerrillero».

4.1.1. El terrorismo político o «modelo víbora» El objetivo de crear el terror —como subraya Alcaide— constituye la gran originalidad del fenómeno terrorista; teniendo en cuenta la distinción entre la víctima que el terrorismo se propone afligir, el blanco que quiere alcanzar y los resultados que desea obtener, el terror es lo que permite distinguir el terrorismo (político) de otras realidades conexas con éste, tales como el tiranicidio, la violencia política, el anarquismo, el asesinato político o la guerrilla. Pero, a su vez, el carácter subjetivo del terror —que puede variar, como las ideas de barbarie, crueldad o pánico, de una persona a otra, de una cultura a otra—, hace que éste sea difícilmente aprehendido desde el Derecho.159

El impulso de la conducta de este modelo de terrorismo tipo «víbora», políticamente improcedente e ilegítimo, descansa en unas «ideas que matan», cuyo fundamento reside en situar la fuente de legitimidad del uso del poder en un ser «para sí» que no está presente ni actuante (Dios, nación, pueblo, raza, clase social, etc.,) y no en las personas que disfrutan o padecen el uso de dicho poder. Cuando el pueblo «en sí» no importa en la elección de los mandatarios, ni en el diseño de sus programas, ni en el control del ejercicio del poder, se produce una esquizofrenia que genera conductas movidas por «caudillos» (hombres representativos en términos 159 J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; Ed. Tecnos, Madrid, 2000, p. 52.

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hegelianos) que oyen «voces de seres imaginarios» (espíritu objetivo en términos hegelianos) que inducen macabros efectos reales sobre la población. Como enunciaba Thomas Jefferson en el tercer párrafo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, todo poder cuyo uso no descansa en el consentimiento de los que obedecen es ilegítimo. En consecuencia, además de matar la vida de algunas personas, el terrorismo pretende matar la libertad del conjunto de la sociedad que lo padece actuando sobre la misma como una especie de veneno alucinógeno, paralizante y pruriginoso. En primer lugar, su efecto alucinógeno es bien conocido y se manifiesta en el enorme miedo que produce a la generalidad de la población como consecuencia de la notoriedad que consiguen en los medios de comunicación, impactando en millones de espectadores, como consecuencia de su teatral puesta en escena, en la que víctimas y verdugos se convierten en figurantes de una obra de teatro diseñada por los terroristas. Como decía Jenkins, «el terrorismo es teatro y los atentados terroristas son, a menudo, coreografiados para atraer la atención de los medios de comunicación»160 y multiplicar imaginariamente sus efectos materiales. Esta «distorsionada percepción —señala Hoffman—, que da como resultado que se le atribuyan mayores probabilidades al terrorismo que a otras situaciones en las que peligra la vida, es en gran medida debida a la desproporcionada manera de informar sobre el terrorismo que tienen los medios de comunicación.» 161 La notoriedad proporcionada por la agenda setting de los medios y el efecto «eco» que su repetición y profundización anecdótica produce, no sólo difunden la tragedia real y humana que supone el acto terrorista, sino que dan verosimilitud a la alucinación que pretenden provocar los terroristas. De todas formas, tenga el eco que tenga, la estrategia terrorista «modelo víbora» es fundamentalmente una estrategia de marketing puesto que, al fin y al cabo, los terroristas no son guerrilleros, no cuentan con el apoyo logístico ni político de la población civil, ni pretenden liberar un territorio aunque sea mediante tropas irregulares; los terroristas sólo son una especie de partido político que como no consigue sus objetivos legítimamente, matan para ocupar los titulares de los medios de comunicación y así implantarse, como explicaba Wördemann162, en el cerebro de las personas aterrorizándolas para provocarlas un síndrome de Estocolmo y que sean ellas las que se movilicen desde la sociedad civil, se imaginen que son árbitros entre su gobierno legítimo y los terroristas y exijan a sus dirigentes que hagan algo o dejen de hacerlo para que los asesinos dejen de matar. En segundo lugar, el efecto paralizante del terrorismo se difunde a través de una especie de «ley del silencio» mafiosa, que lleva a los afectados, la población general, a desentenderse de lo que es suyo como si ya no lo fuera o como si a ese precio no les mereciera la pena conservarlo. El desistimiento político y moral de la sociedad es uno de los más queridos objetivos de los terroristas por cuanto que les permite, como señala Carlos Herrero: «Desconectar a

160

B. M. Jekins: «International Terrorism: A New Mode of Conflic» en David Carlton y Carlo Schaerf: International Terrorism and World Security, Ed. Croom Helm, Londres, 1975, p. 16. 161 B. Hoffmann: A mano armada. Historia del terrorismo, Ed. Espasa, Madrid, 1999, p. 224. 162 F. Wördemann: Terrorismus. Motive, Täter, Strategien. Munich, Zurich, 1977, p. 57.

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la población de la autoridad constituida, neutralizar o debilitar la reacción de los antagonistas y despertar a los indiferentes... ante la búsqueda de la inhibición colectiva por los «argumentos» de la fuerza y la coacción»163 para, ni más ni menos, permitir a los terroristas ofrecer la paz a una apesadumbrada población, demostrando su «humanidad» mediante la oferta del antídoto de su propio veneno en cápsulas de «tregua trampa», y ocupar así una posición estelar en la obra de teatro, cuando, en realidad, su papel es, en cualquier democracia y sin atenuantes del estilo de Robin Hood, el papel de villano. En tercer lugar, el terrorismo tiene un efecto pruriginoso que se manifiesta en una políticamente irrelevante, pero psicológicamente enloquecedora urticaria que puede llevar a las autoridades o a las Fuerzas de Seguridad a adoptar medidas sin cuento, cuyos efectos secundarios pueden ser, como remedio, peores que la enfermedad al cristalizar en manifestaciones de terrorismo de Estado o en intervenciones militares. El picor generado por los actos terroristas se transforma en dolor y lleva a rascarse provocando la destrucción de lo que se quería proteger de forma que una mala estrategia para proteger la democracia puede destruir la democracia. De esta forma, si ante una acción terrorista se genera una reacción desproporcionada de la policía, de ésta se deriva una reacción terrorista la cual puede ir consiguiendo la legitimidad que en principio no tenía. Como recuerda Oscar Jaime: La proyección mediática de la guerra de liberación de Argelia fue clave en la inspiración de los movimientos de liberación posteriores, desde la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) hasta ETA. La mediáticamente difundida brutalidad del ejército fue fundamental al inclinar a la población argelina a favor de los insurgentes del FLN, así como también a buena parte de la ciudadanía francesa.164

Por el efecto alucinógeno el terrorismo pretende alcanzar la notoriedad que le niegan las urnas y una vez que son famosos, por el efecto paralizante desean separar al pueblo de su gobierno para, mediante el efecto pruriginoso, generar una dinámica que les lleve a ser escuchados (con lo que ganarían reconocimiento público) o masacrados por la policía (con lo cual ganarían legitimidad sentimental), consiguiendo así intercambiar los papeles y aparecer ellos como los buenos en la obra de teatro. Lo más radical de la demanda terrorista no suele ser lo utópico de sus propuestas, sobre las que siempre están dispuestos a negociar a la baja, sino el que con el crimen-artimaña que supone el acto terrorista consigan su reconocimiento como interlocutor político. En consecuencia, su objetivo más importante no es fundamental sino formal, «no es el huevo sino el fuero»: no quieren imponer sus objetivos, lo que quieren es humillar a la democracia de forma que si el pueblo prescinde de ellos y por eso no consiguen sus objetivos políticos, en venganza, ellos prescinden del pueblo y obligan al gobierno a negociar con ellos a pesar de no ser nadie, políticamente hablando. Como subraya Fernando Reinares: Una negociación política entre delegados gubernamentales y portavoces terroristas implica siempre el reconocimiento del grupo armado clandestino... Para menoscabo de cuantos actores colectivos legales utilizan, con el fin de hacer avanzar sus 163

C. Herrero: Criminología, Ed. Dykinson, Madrid, 2001, p. 725. O. Jaime: «Genealogía del terrorismo moderno»; en J. Beriain: Modernidad y violencia colectiva, Ed. CIS, Madrid, 2004, p. 193. 164

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demandas, los cauces constitucionalizados de representación e intercambio existentes y en detrimento también de la legalidad y de la legitimidad en que se fundamentan las democracias.165

Este modelo de terrorismo político basado en ideologías románticas e idealistas, dicho sea en términos politológicos y no en términos románticos ni idealistas, es esencialmente antidemocrático, está enraizado en el siglo XIX y desarrollado durante el siglo XX y hoy en día es tan fácil de comprender como de rechazar. No obstante, el terrorismo político, antes anarquista y comunista y hoy nacionalista, empieza a ser centrifugado por una fragmentada, virtual y dinámica sociedad calidoscópica que está generando su propio mundo y, con él, su propio terrorismo intermático del siglo XXI, cuyo principal representante parece ser el terrorismo religioso, frecuentemente islámico, y actualmente, más que chiíta, sunní, wahhabistas, salafistas y yihadista.

4.1.2. El terrorismo religioso o «modelo mercurial»166 En todos los modelos de terrorismo el objetivo es político y las palabras son mucho más importantes que las balas, pero en el caso del nuevo terrorismo de motivación religiosa, cuyo medio ambiente es la «infosfera», se llega a los planteamientos más inmateriales, intemporales e imaginarios. Que haga hincapié en la evolución del terrorismo hacia motivaciones imaginarias más que materiales no quiere decir que los muertos que produce no sean reales ni que sus motivaciones ideológicas, aunque inventadas (como en casi todos los supuestos de terrorismo), no sean reales en sus consecuencias. En este sentido, el principal motor del terrorismo religioso islamista yihadista, por ejemplo el actual de Al Qaeda, es la creencia en que deben restaurar el gobierno de Dios en la tierra de acuerdo con la sharia y éste estímulo es mayor que el de hacer frente a la injusticia social que padecen los árabes a escala planetaria por culpa de la competitividad depredadora de la economía globalista o al deseo de liberar a los súbditos de los países árabes del despotismo de los gobiernos anacrónicos y feudales que padecen. Es verdad que los árabes, desde la cultura occidental, tendrían razones para luchar contra la globalización capitalista y contra las metrópolis políticas; es verdad que los árabes podrían luchar contra sus dirigentes, mayoritariamente reyes absolutos que exigen vasallaje a sus siervos, les mantienen en condiciones de vida miserables y les expolian sus riquezas naturales en connivencia con multinacionales occidentales; pero la verdad es que luchan, hasta el suicidio, para que la Umma o comunidad universal se rija por la sharia: el Corán más la sunna, con la intención de crear Estados islamistas, wahhabistas y salafistas. En el contexto de restaurar una Umma gobernada por la sharia evitando la vuelta al caos y al «sin Dios» de la jahiliyya, los musulmanes identifican y eliminan sus obstáculos por el siguiente orden: Los apóstatas, que habiendo sido musulmanes dejan de serlo o no lo parecen por sus costumbres (Turquía, Egipto, Túnez, Marruecos y Jordania podrían aproximarse a esta zona de peligro); los herejes, que plantean desviaciones inaceptables de 165 F. Reinares: «Fundamentos para una política gubernamental antiterrorista en el contexto de regímenes democráticos» en Sistema, n.º 132-133, Madrid, 1996, p. 115. 166 J. Bordas: El terrorismo yihadista en la sociedad calidoscópica, Ed. Edisofer, Madrid, 2006.

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la doctrina coránica, especialmente si se trata de planteamientos religiosos alternativos, (Irán podría ser objetivo de estas críticas y tal vez el nuevo gobierno Iraquí de obediencia chiíta); los sacrílegos, que ponen sus pies y las cadenas de sus carros de combate en tierra sagrada como hicieron los rusos en Afganistán y como hacen los judíos en Palestina o los norteamericanos y todos sus aliados en Arabia Saudita, en Kuwait, en Afganistán o en Irak; y los infieles, que no pasan de ser enemigos potenciales, en tanto que «cruzados» devotos del asociacionismo cristiano y a los que atacarían para conseguir su conversión o su neutralización. En consecuencia, para encontrar el sentido del terrorismo islamista yihadista hay que buscarlo, por lo menos en buena parte, en el contexto religioso, que es la arista que puede hacer más verosímil si no el choque, sí la enorme diferencia de civilizaciones. En este contexto no sólo podemos enumerar, sino que también podemos ordenar los motivos de los terroristas yihadistas y sus subobjetivos dentro del objetivo general de la yihad islámica enunciado por Abdul Ala Mawdudi en su discurso de 1939, según el cuál: El objetivo de la yihad islámica es eliminar el gobierno de un sistema no islámico y establecer en su lugar un Estado regido por el sistema musulmán. El Islam no pretende limitar dicha revolución a un único Estado o unos pocos países; el objetivo del Islam es provocar una revolución universal.167

Desde la perspectiva religiosa, los principales motivos y objetivos para participar en la yihad son los siguientes: a) Motivos religiosos. Miedo a que la vida de los fieles pierda sentido como consecuencia de un retorno al paganismo de la época religiosa anterior a Mahoma o jahiliyya donde el hombre había sustituido a Dios como definidor del bien y del mal y como rector de la sociedad. Adviértase las inmensas consecuencias políticas que tiene este planteamiento por cuanto que proscribe la democracia como régimen político basado en la soberanía popular, el sufragio universal, la división de poderes, la legitimidad basada en el consentimiento de los que obedecen, en el respeto de las minorías, y en la adopción de decisiones por mayoría. b) Objetivos religiosos Dar la oportunidad a todos los hombres de convertirse voluntariamente a la verdadera religión, que es el Islam, abandonando posiciones equivocadas como el asociacionismo cristiano, que les resulta herético, no por la figura venerada de Jesucristo y de su madre la Virgen María, única mujer que se menciona en el Corán, sino por su consideración como hijo de Dios. El objetivo religioso de los musulmanes es más bien sacar del «error» y de la «injusticia» que de la «maldad» al resto de los hombres, especialmente, a los otros «pueblos del libro», o aceptarles con sus creencias siempre que paguen el impuesto establecido desde antiguo. Dentro del apartado político, tal vez el más llamativo desde el punto de vista occidental, los principales motivos para participar en la yihad son: a) Motivos políticos 167

A. A. Mawdudi, La yihad islámica, www.islamitwatch.org

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Liberar la tierra árabe ocupada por los norteamericanos, los israelíes y los rusos (Palestina, Afganistán, Irak y Chechenia). Evitar los procesos democratizadores en determinados países musulmanes como Marruecos, Túnez, Turquía, Jordania, Egipto o Argelia, ya que conducirían al gobierno de los hombres por los hombres en lugar de atenerse a la voluntad de Dios. b) Objetivos políticos. — Destituir a los gobiernos apostatas que hoy día predominan en la mayoría de los países árabes y de población musulmana de obediencia sunnita como Jordania, Turquía, Arabia Saudita, Pakistán, Afganistán, Indonesia, Marruecos, etc., porque pudiendo aplicar la sharia, no lo hacen. — Destituir a los gobiernos chiítas de Irán y, actualmente, de Irak ya que dividen al Islam con planteamientos heréticos. — Destruir a los gobiernos sacrílegos de los cruzados y sionistas, encabezados por Estados Unidos e Israel, porque ocupan sus territorios sagrados y contaminan la cultura musulmana. — Conquistar el resto de los territorios antiguamente musulmanes y hoy habitados por infieles, como es el caso de España. Como resume Martín Kramer, el objetivo del fundamentalismo islámico es la teocracia, especialmente entre los países árabes: El Islam debe dominar el mundo. Es la religión verdadera —la religión de Dios— y su veracidad se manifiesta en su poder. Cuando los musulmanes se vuelvan creyentes serán poderosos. El poder se ha perdido en los tiempos modernos porque muchos musulmanes han abandonado el Islam, lo que les ha retrotraído al momento anterior al que el profeta Mahoma recibió la revelación de Dios. Si los musulmanes vuelven al Islam original, conseguirán preservar e incluso restaurar su poder.168

Para alcanzar estos objetivos en la nueva sociedad informacional fue fundada Al Qaeda (la base), que nació en Peshawar, Pakistán, en 1993 como transformación de Maktab el-Khadamat, siendo sus fundadores Bin Laden, Abu Qutada, Al-Zawahiri, Omar Bakri y Abu Hamza. La penetración de Al Qaeda en Europa se produjo a través de Takfir wal Hijra (Anatema y Exilio), fundada por el egipcio Shukri Mustafa a comienzos de los 70, por el Grupo Salafista de Predicación y Combate, que se había escindido durante los 90 del GIA argelino y por la desintegración de Yugoslavia y el desembarco de veteranos yihadistas de la guerra de Afganistán contra Rusia en apoyo de los musulmanes de Bosnia contra los servios pro rusos. La principal seña de identidad de estos terroristas es su celo religioso y su rechazo a la occidentalización de sus sociedades; no obstante, conviene matizar en este punto en el sentido de que mientras que el antiguo terrorismo islamista chiíta de Líbano, Palestina, Israel, Irán, etc., se oponían a la versión norteamericana y sionista de la occidentalización, el nuevo terrorismo islamista sunní a lo que originalmente se oponía no era a sus aliados 168

M. Kramer: «Fundamentalist Islam at large: the drive for power». Middle East Quarterly, 1996.

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y proveedores norteamericanos, sino a la versión rusa y en parte francesa de la occidentalización hasta que se sintieron utilizados y abandonados por los norteamericanos y pusieron a todos los occidentales en el mismo saco. Los terroristas que terminaron fundando e integrando informalmente Al Qaeda, no se caracterizan por su estulticia sino por su preparación técnica, cosa en la que coinciden con los «novísimos movimientos glocales» en los que suele haber tantos contraexpertos como expertos tienen sus rivales. Los terroristas de Al Qaeda no son el lumpenproletariado de los países árabes, sino que son más bien una élite juvenil, competente, desesperada y despiadada. Como explica V. Mastronardi169, se trata de jóvenes de veintitantos años que después de haber sido adoctrinados ideológicamente son entrenados técnicamente tanto vía Internet como en campos de entrenamientos experimentales y presenciales. Los acólitos de Al Qaeda se mantienen unidos virtualmente por el «lazo indisoluble» del Corán y por el «lazo virtual» de las telecomunicaciones interactivas asistidas por ordenador. La realidad organizativa de Al Qaeda es menos racional y burocrática de lo que podemos esperar desde la cultura occidental, por cuanto que se trata de una organización abierta y flexible cuyo objetivo fundamental es mantener abierto un canal de comunicación que nosotros vamos a describir ayudándonos de la metáfora del mercurio. El mercurio es un metal líquido, inoxidable y superconductor de la electricidad, que puede mantener el contacto de los electrones en superficies cóncavas y convexas, verticales y horizontales, así como filtrarse por los resquicios más irregulares sin perder el contacto. En este sentido, la estructura mercurial de Al Qaeda se caracteriza por su adaptación al terreno, por su facilidad para mantener la comunicación y por su resistencia a la agresión exterior: Utilizamos la metáfora del mercurio para significar que aunque irregular y verbal, los «novísimos movimientos glocales» sí que tienen una estructura material, que aparece y desaparece por contacto y empujada por las circunstancias. Parece que con los vaivenes la estructura unas veces se amplía y otras se reduce, pero siempre manteniendo como característica esencial su constante capacidad de comunicación, se emitan mensajes o no.170

Su adaptación al terreno tiene que ver con la manifestación del mercurio como un líquido en vez de como un sólido; su resistencia a la agresión tiene que ver con el carácter inoxidable del mercurio y con que ante cualquier presión el conjunto del mercurio se rompe, recomponiéndose inmediatamente en otros grupos, más pequeños de tamaño, pero de cualidades idénticas al conjunto anterior; y su capacidad de comunicación está relacionada con el carácter metálico del mercurio y con el hecho de ser un material superconductor. La cualidad de mantener el contacto y la comunicación, se emitan mensajes o no, es lo que hace especialmente funcional a la organización mercurial dentro de una sociedad

169

V. Mastronardi y S. Leo: Terroristi; Ed. Newton & Compton, Roma, 2005, p. 141. J. Bordas: «Identidades y reivindicaciones de los nuevos movimientos sociales» en J. F. Tezanos: Tendencias en identidades, valores y creencias, Ed. Sistema, Madrid, 2004, p. 214. 170

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de la información puesto que mantiene unidos a los terroristas aunque no se conozcan personalmente, facilita la enseñanza del terrorismo a distancia, multiplica su impacto mediático y amplía su campo de juego al hiperespacio. Esta misma sociedad de la información no sólo les ofrece nuevas armas muy baratas, sino que, también, dificulta su captura ya que mientras que la policía tiene limitaciones legales y fronteras geográficas y administrativas, los delincuentes no tienen fronteras y se mueven como pez en el agua por todo un mundo calidoscópico sin que la cooperación policial internacional sea lo suficientemente fluida y eficiente como para capturarlos. Así, el hiperespacio, se convierte en la guarida de los nuevos terroristas quienes, además, lo pueden utilizar para la comunicación de mensajes y mantener operativa y activable su red «franquiciada» de activistas reales o potenciales, profesionales o aficionados espontáneos. Estas peculiaridades organizativas de Al Qaeda, que hemos descrito con la metáfora del mercurio, van a permitirnos comprender la táctica guerrillera de los terroristas yihadistas consistente en pensar globalmente, camuflarse en el ciberespacio, actuar localmente y redifundirlo universalmente como si fuera una superproducción cinematográfica. La aparición del terrorismo religioso ha transformado el panorama general de la violencia. Esta nueva amenaza, más difusa pero mucho más letal, ha dejado de estar satisfecha con obtener notoriedad en los medios de comunicación e influencia en los despachos políticos, para pretender aterrorizar a la gente de carne y hueso. No pretenden asustar a la población para que presa de un «síndrome de Estocolmo» se pongan de su parte y presione al gobierno para que les escuche; sino que lo que pretenden es aterrorizarles para que aprendan que ellos son los que mandan y las víctimas las que obedecen o mueren. En este sentido, Bin Laden, en su declaración de 1996, reconocía que debido al desequilibrio de poder entre ellos y su enemigo, los musulmanes debían adoptar la táctica guerrillera como forma de lucha adecuada y que todo creyente debía convertirse en un muyahidin contra militares o civiles de países declarados apostatas, herejes, sacrílegos o infieles. Los terroristas de intencionalidad política saben que matar es, además de ilegal, inmoral y que tiene unos efectos secundarios no deseados que se les pueden volver en su contra; pero ahora, los nuevos terroristas yihadistas creen que matar sí que es legal y moral y que las víctimas sólo tienen que convertirse u obedecer y pagar el correspondiente impuesto para que no las maten. Con estos planteamientos, en los que no es importante ni matar ni morir, los terroristas podrían considerar la utilización de armas de destrucción masiva por cuanto que conseguirían más eficacia para alcanzar unos objetivos que para ellos no son tan macabros ni tan inmorales como para los occidentales.

4.1.3. El terrorismo de Estado o «modelo leucémico» El terrorismo «leucémico» o «parapolicial» es una forma de terrorismo de Estado organizado y financiado por el propio aparato gubernamental, ejecutado por sus propios funcionarios o por mercenarios contratados al efecto, ejercido contra su propia población y a pesar de prohibirlo su hipócrita e ilegítima legislación. Lo denominamos «leucémico» para denotar el golpe de Estado cancerígeno que supone que el sistema inmunológico del cuerpo se rebele contra su propia vida.

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Su objetivo, obviamente, es político y pretende acallar cualquier tipo de disidencia interna definiendo a sus conciudadanos adversarios políticos u opositores al régimen como enemigos a los que vencer, dominar y, sobre todo, acallar. El terrorismo de Estado tiene las siguientes características añadidas a las de cualquier clase de terrorismo: — Los regímenes que utilizan el terrorismo de Estado internamente son dictatoriales. — Es un terrorismo fundamentalmente interno. — Quien lo organiza, financia, ejerce y justifica es el propio aparato del Estado. — Como en todo terrorismo la propaganda es fundamental, pero aquí se multiplica su importancia y su sofisticación por el diseño de la comunicación desde el Estado y por especialistas ajenos por completo a las actividades terroristas lo que da a sus mensajes mayor verosimilitud. — La ejecución de las acciones terroristas por los órganos del Estado son sistemática y premeditadamente hipócritas en el doble sentido de traslucir un homenaje del vicio a la virtud por el disimulo de sus acciones clandestinas y por su pública condena ya que, teóricamente, serían ilegales desde el punto de vista de la legislación penal interna; y porque sus argumentos comprensivos y tolerantes con sus propios terroristas se basan en justificar la defensa de una presunta mayoría contra una presunta minoría. — Como en todos los casos de terrorismo, y en este caso más que nunca, los terroristas de Estado defienden su acción inquisitorial, calumniadora y asesina en la defensa de unos presuntos valores positivos, universales y eternos. — La verosimilitud de dichos valores la deducen de una sui generis legitimación tecnoeconómica de su poder en el sentido de realzar sus acciones económicas, culturales, infraestructurales, humanitarias, etc., saturando la comunicación de gran cantidad de cosas, muchas de ellas «bien hechas», pero sin dejar lugar a la duda sobre la legitimidad y competencia jurídicas para hacerlas. — El terrorismo de Estado modelo «parapolicial» tal vez sea el más degradado moralmente de todos los tipos de terrorismo puesto que quien lo diseña y ejecuta son los encargados de defender la seguridad y la libertad añadiendo a todas la felonías de la conducta terrorista la de la traición. Las torturas, desapariciones, juicios sumarísimos, asesinatos e interdicciones realizadas por el ejército y la policía de Hitler en Alemania, Musolini en Italia, Franco en España, Stalin en Rusia, Castro en Cuba, Videla en Argentina, Pinochet en Chile, Honecker en la República Democrática Alemana, Cheauchescu en Rumania, Gadafi en Libia, etc., son muestra de la organización no confesada pero estrictamente premeditada de actividades terroristas desde el aparato del Estado que tenían lugar dentro y fuera del territorio nacional pero con una clara preferencia por el «consumo interno» de seguridad cuartelera y de «pan y circo» a cambio de silencio absoluto y obediencia ciega. No obstante, incluso en las democracias más antiguas y consolidadas pueden producirse brotes incontrolados de tácticas, aunque no estrategias, de terrorismo de Estado

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como parte de una legítima lucha contra la Brigadas Rojas, la Fracción del Ejército Rojo, el IRA, Hamas o ETA.

4.1.4. El terrorismo interestatal o «modelo hipócrita» El modelo de terrorismo «hipócrita» de apariencia «diplomática» es un tipo de terrorismo estatal y un clásico por cuanto que tiene una extensa vida y su forma de ejercerlo, desde el Estado, se presenta casi imperceptiblemente y, muchas veces, contra personalidades internacionales e incluso contra Jefes de Estado, amén de provocar, en múltiples ocasiones, conflictos internacionales que abocan a una guerra deseada. Este tipo de terrorismo, obviamente político y sobre el que ya hay relatos en la Biblia, pretende eliminar violenta e ilegalmente los problemas padecidos por el país ejecutor en el ámbito internacional mediante el asesinato de líderes políticos adversos o realizando acciones provocativas que permitan obtener espuriamente motivos para declarar una guerra formal o arruinar la estructura económica o el régimen político de un país adversario o competidor. Cualquiera recuerda a Maquiavelo y a Richelieu o a Cuba, desde el autoatentado del Maine hasta los intentos de asesinato de Castro. Este terrorismo estatal ejercido en el extranjero no corresponde siempre ni necesariamente a regímenes políticos dictatoriales, sino que puede ser utilizado y hay multitud de ejemplos históricos que lo demuestran, por regímenes democráticos a los que sólo se criticaría y juzgaría si hubieran desempeñado su terror contra otro país democrático e importante y si hubieran perdido en el conflicto, pero no si ejercitan su terror contra países con regímenes dictatoriales o subdesarrollados. Este terror, que Levasseur denomina «estatal» y Mickolus denomina como «internacional», pretende inocular miedo en la persona de los líderes de determinado país para aniquilarlos físicamente o desactivarlos políticamente y provocar así el desgobierno de poblaciones perplejas y acongojadas. Como señala Joaquín Alcaide: Los Estados que se implican en actos o actividades terroristas pretenden forzar mediante éstos la satisfacción de sus ansias de incrementar sus esferas de influencia y el ámbito de su poder. En breves palabras, teniendo en cuenta los progresos técnicos, la fragilildad del medio internacional —que acrecienta el número de objetivos potenciales y las posibilidades de fuga del terrorista— y el desarrollo de los medios de comunicación de masas, la actividad terrorista se ha convertido en el mundo contemporáneo en una actividad menos arriesgada y más rentable (que la guerra).171

En realidad, el terrorismo estatal internacional funciona como una miniguerra no declarada y pérfida, cuya conducta tal vez pudiera estar incluida en el tipo de agresión recogido por el art. 5 del Estatuto de Roma que protege jurídicamente el bien más preciado a escala internacional: la paz; aunque siempre sería difícil demostrar tanto la responsabilidad personal y dolosa del hecho material como la adecuación formal de dicha conducta al delito de agresión por la constricción que supone el art. 22 del Estatuto de Roma a la

171

J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; op. cit., p. 55.

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hora de impedir la interpretación por analogía con otro delito que no está allí expresamente recogido, como es el de terrorismo. El terrorismo «modelo hipócrita» se caracteriza porque tira la piedra y esconde la mano, y porque siempre tira la piedra a Estados más débiles a fin de perjudicar material o simbólicamente a su superpotencia «madrina», que no le podrían responder aunque lo descubrieran y a los que nadie apoyaría por una «mera» cuestión de principios dado su desprestigio generalizado.

4.1.5. El terrorismo bélico o «modelo guerrillero» El modelo de terrorismo «guerrillero» es un modelo mixto de terrorismo, unas veces estatal y otras veces no gubernamental, pero en todos los casos se trata de un tipo de terrorismo cometido en caso de conflicto armado, de acuerdo con una planificación política y cometido a gran escala. No es tanto el terrorismo de las FARC colombianas, que sucede fuera de un conflicto bélico, y que se autodenominan guerrilleros por cuestiones de marketing y de «marca comercial» publicitariamente mucho más vendible en América Latina; como las actividades terroristas militarmente organizadas al estilo de algunas de las acciones del ejército serbio en territorio de Bosnia Herzegovina. El terrorismo «modelo guerrillero» tiene un excipiente romántico que lo dulcifica en sus motivos para sus partidarios, por pérfidas que sean sus tácticas. Como explica Manuel Pérez González: El artículo 51 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, ocupa un lugar central entre esas reglas básicas del ius in bello. El apartado 2 de dicho artículo dispone: «No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil»... Las guerras de liberación nacional — aquellas en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas en el ejercicio del derecho a la libre determinación— han venido a incluirse en la categoría de conflictos armados internacionales en virtud del Protocolo adicional I (artículo 1, apartado 4 y 96 apartado 3)... Así pues, la prohibición de cometer actos terroristas, a la que acabamos de hacer referencia en relación con situaciones de conflicto armado internacional, se aplican sin ninguna duda a las guerras de liberación nacional. Es verdad que en este específico contexto la relajación que aporta el Protocolo adicional I en los requisitos para poder ser considerado combatiente... Incrementa la dificultad de distinguir al guerrillero del entorno civil, habida cuenta de que, de acuerdo con las nuevas reglas introducidas por el Protocolo, basta con cumplir el requisito de orden individual de llevar armas a la vista...172.

El Derecho internacional reconoce a los movimientos de liberación nacional como legítimos beligerantes en una guerra con todos sus derecho, obligaciones y prohibiciones, como es el caso de la prohibición de utilizar tácticas terroristas; pero como advierte Joaquín Alcaide: 172 M. Pérez González: «Terrorismo y conflictos armados. La prohibición de los actos terroristas por el Derecho internacional humanitario» en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional; Ed. Ministerio de Defensa, Madrid, 2006, pp. 91 y ss.

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... los Estado no reconocen claramente un derecho a la rebelión frente a la tiranía y la opresión, salvo el reconocido en el ámbito de la libre determinación de los pueblos, y las garantías institucionales que otorguen a un pueblo la titularidad de tal «derecho» a rebelarse son muy difusas»173,

lo que lleva a la paradoja de que una población pueda desarrollar legítimamente una guerra contra una potencia colonial, por democrática y welfarista que fuera la metrópoli, y, en cambio, el pueblo sometido a una ruinosa y desalmada dictadura no pueda rebelarse contra su ilegítimo opresor, obviamente, sin usar de tácticas terroristas. Por ello, el terrorismo «guerrillero», circunscrito a su ejercicio en campaña, tiene que ver con el cometido, de forma planificada y con intencionalidad política, por tropas regulares de un ejército o por tropas irregulares de un movimiento de liberación nacional con armas a la vista. El terrorismo «guerrillero» es una forma pérfida de desarrollar la violencia que implícitamente acompaña a cualquier guerra. El terrorismo «guerrillero» tiene como objetivo principal la rendición, por desmoralización, de las tropas enemigas. Para su desmoralización, el terrorismo «guerrillero» realiza todo tipo de acciones militares prohibidas como la destrucción de infraestructuras civiles, atacar a población civil, envenenar agua o alimentos, utilizar gases o radiaciones tóxicas, amenazar con el exterminio, declarar que no se dará cuartel, etc. En consecuencia, este tipo de terrorismo, repudiado por las Convenciones del Derecho internacional humanitario, podría estar incluido entre los crímenes de guerra que tipifica el art. 8 del Estatuto de Roma, si no fuera por la prohibición de analogía antes citada.

4.2. El terrorismo desde el Derecho internacional humanitario. La tesis: el terrorismo es un delito transnacional sometido imprescriptiblemente a la jurisdicción universal Después de definir y caracterizar el concepto de terrorismo y describir someramente algunas de sus manifestaciones organizativas o «modelos», y aunque el terrorismo tenga un carácter indudablemente criminal, independientemente de sus motivaciones históricas, intenciones políticas y formas de organización; incluso en la lucha de un movimiento de liberación nacional contra una potencia colonial o como reacción popular contra un gobierno nacional dictatorial e ilegítimo; y aun cuando su actuación pueda ser nacional o internacional, si pretendemos responder tentativamente a la pregunta sobre si el terrorismo es o no un delito internacional tenemos que utilizar, para salir de dudas, varias perspectivas como la del Derecho internacional humanitario, que nos servirá de tesis; la perspectiva del Derecho penal internacional, que supondrá la antítesis; y, como síntesis, utilizaremos la perspectiva del Derecho penal básico. Que el terrorismo sea una forma gravemente delictiva de conducta desviada y que esté presente a escala internacional con actores, victimas y escenarios transnacionales y en el marco de organizaciones criminales multinacionales con una estrategia global y una actuación local, ya sea en tiempos de paz o de guerra, no cabe ninguna duda.

173

J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; op. cit., p. 74.

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Desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario parece que, por ahora, nadie tiene duda de que el terrorismo debe tipificarse como delito en la legislación de todos y cada uno de los países civilizados, debe excluirse de sus atributos cualquier intencionalidad política (aunque la tuviera ya que al perder las formas pierden la razón), para facilitar la extradición según el principio aut dedere aut iudicare, debe aplicarse la jurisdicción universal, e incluso hay autores que pretende extender la tipificación universal del tipo de delito terrorista a la piratería aérea y marítima e incluso encontrar alguna forma para considerarlo un crimen de genocidio, de lesa humanidad, de agresión o un crimen de guerra, modificando el Estatuto de Roma. Desde el 11 de septiembre de 2001, los atroces crímenes cometidos por los terroristas islamistas en Nueva York y después en Madrid, Londres y Moscú, el dolor de sus víctimas, tan inocentes como perplejas; la difusión del pavor por los medios de comunicación a escala mundial, el martilleo que suponen otros múltiples atentados terroristas en el contexto de una violencia endémica como la de Palestina, Afganistán o Irak y algunas respuestas policiales al estilo del «homegrownd terrorism» y de Guantánamo, producen miedo y alientan una cada vez más difundida corriente de opinión partidaria de la expansión de un Derecho penal, hipertrofiado y endurecido, a amplios ámbitos de la delincuencia internacional en su versión más grave: la terrorista, llegando a calificar de tales a otros tipos de crímenes organizados internacionalmente o incluso, a la violencia callejera y a la de género. Desde la perspectiva del Derecho interno aplicable a extranjeros o a hechos acaecidos en el extranjero no hay especiales problemas conceptuales puesto que: ... de conformidad con el principio de territorialidad —como explica Vicente Gimeno Sendra— que es el mas frecuente, nuestra jurisdicción penal siempre es competente cuando el delito se haya cometido en territorio español... De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal también podrán conocer de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles... Y concurrieren los siguientes requisitos: a) que el hecho sea también punible en el lugar en que se cometió; b) que el ofendido o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles; c) que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último supuesto, no haya cumplido condena... El art. 23.3 LOPJ atribuye a la jurisdicción penal el conocimiento de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, si se tratara de alguno de los más graves delitos contra el Estado o la Corona, delitos cometidos por funcionarios públicos en el extranjero, contra el control de cambios, falsificación de moneda española, así como cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o interés del Estado... Por último, el art. 23.4 LOPJ consagra el principio de universalidad o jurisdicción universal, según el cual la jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que trascienden a los intereses generales de España por afectar a la Comunidad Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisión.174 174

V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; Ed. Colex, Madrid, 2007, p. 140.

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Además, subraya Luis Rodríguez Ramos: La ley penal española no sólo se aplica a los hechos delictivos acaecidos en su territorio, en los términos ya examinados, sino que excepcionalmente se extiende a otros acaecidos en el extranjero atendiendo a determinados criterios igualmente regulados en el artículo 23 LOPJ, cuyo apartado 2 consagra el llamado principio de la personalidad activa, entendiendo por tal determinados supuestos relativos a la nacionalidad española del sujeto activo del delito, es decir, del delincuente... El apartado 3 del citado artículo 23 LOPJ consagra también como excepción al principio general de territorialidad, el llamado de protección de intereses en los siguientes términos: «Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado, b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, c) Rebelión o sedición, d) Falsificación de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales, e) Falsificación de moneda española y su exposición, f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses de Estado, e introducción o expedición de lo falsificado, g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles, h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española, i) Los relativos al control de cambios.175

Desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario, que está mucho más influido por la opinión pública, las víctimas y el sentido común que el fragmentario, garantista y riguroso Derecho penal interno y el Derecho penal internacional, la internacionalidad del crimen cometido viene dada por las circunstancias del suceso o porque el bien lesionado esté jurídicamente protegido por alguna norma consuetudinaria o convencional de ámbito internacional. Por lo que se refiere a las circunstancias del hecho su internacionalidad deviene porque se produzca en más de un Estado, con participantes de más de un Estado, con víctimas de más de un Estado y con intereses que afectan a una pluralidad de Estados. Por lo que se refiere a la lesión de un bien jurídico protegido tiene que ver con ciertas personas (jefes de Estado, familias reales, funcionarios internacionales, los miembros no beligerantes en conflictos armados, tráfico de esclavos, etc.) o con bienes determinados (embajadas, buques y aeronaves, moneda, documentos, cableado submarino, etc.). El marco general del ius cogens del Derecho internacional se basa en cuatro principios fundamentales: — Igualdad soberana de los Estados — Libre determinación de los pueblos — Respeto a los derechos humanos fundamentales — Prohibición del recurso a la fuerza

175

L. Rodríguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 74 y ss.

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En este marco general, el Derecho internacional humanitario relacionado con el terrorismo y anclado en los Convenios de Ginebra (1937), se basa, como explica Castor Miguel Díaz Barrado en «doce Convenio y protocolos adoptados por Naciones Unidas que guardan relación con el terrorismo, cuales son, el Convenio sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacinalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos, aprobado por la A. G. de las N. U., el 14 de diciembre de 1973; el Convenio Internacional contra la Toma de Rehenes, aprobado por la A.G. de las N.U., el 17 de diciembre de 1979; el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la A.G. de las N.U., el 15 de diciembre de 1997; el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado por la A.G. de las N.U., el 9 de diciembre de 1999; el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 14 de septiembre de 1963; la convención para la represión de la captura ilícita de aeronaves, La Haya, 16 de diciembre de 1970; el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, Montreal, 23 de septiembre de 1971; el Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, Montreal, 24 de febrero de 1998, complementario del anterior Convenio; la Convención para la protección física de los materiales nucleares, Viena, 3 de marzo de 1980; la Convención para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, Roma 10 de marzo de 1988, el Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, Roma, 10 de marzo de 1998; y el Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, Montreal, 1 de marzo de 1991. Pero más allá, en los ámbitos regionales, podemos registrar algunos instrumentos, también de carácter convencional, referidos al terrorismo y que ponen de relieve ese interés del conjunto de la comunidad internacional por esta materia. En esta línea, corresponde indicar, ahora, la Convención árabe para la represión del terrorismo, El Cairo, 22 de abril de 1998; la Convención de la Organización de la Conferencia Islámica, sobre la lucha contra el terrorismo internacional, Ouagadougou, 1 de julio de 1999; el Convenio europeo para la represión del terrorismo, Estrasburgo, 27 de enero de 1977; la Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurándose delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando estos tengan trascendencia internacional, Washington, 2 de febrero de 1971; la Convención de la OUA sobre la prevención y lucha contra el terrorismo, Argel, 14 de julio de 1999; la Convención regional sobre la eliminación del terrorismo, de la Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional, Kathmandu, 4 de noviembre de 1987; y la Convención interamericana contra el terrorismo, aprobada mediante Resolución 1.840 (XXXII-0/02), de la A.G. de la O.E.A., de 3 de junio de 2002.176

Como resume Joaquín Alcaide: Los Estados parte están obligados a incorporarlos como delitos en su Derecho interno, esto es, a tipificarlos. Los Estados no tienen por qué utilizar la misma denominación, ni incluso crear nuevos tipos penales que cubran los hechos que se describen, sino únicamente reprimir esos hechos bajo una u otra calificación. Se debe tipificar 176 C. M. Díaz Barrado: «El marco jurídico-internacional de la lucha contra el terrorismo» en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional; op. cit., pp. 53 a 55.

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tanto la autoría, incluida la comisión de los delitos en grado de tentativa o frustración, cuanto la complicidad, y, por otra parte, establecer penas severas, adecuadas o apropiadas que tengan en cuenta el carácter grave de los actos terroristas descritos... El establecimiento y ejercicio de una jurisdicción universal es, sin duda, el gran desarrollo de estos tratados. Esta obligación está no obstante subordinada al requisito de la presencia del terrorista en su territorio y al rechazo de la extradición hacia los Estados que de acuerdo con los tratados están obligados (o facultados) de otro modo a establecer su jurisdicción.177

A partir de estos Convenios, Protocolos y Resoluciones se establecen las siguientes obligaciones internacionales de los Estados respecto del terrorismo: — Deben abstenerse de favorecer actividades terroristas dirigidas desde su territorio contra un tercer Estado. — Deben impedir que se cometan en su territorio actos terroristas en cualquier grado. — Deben prevenir la organización o ejecución de actos terroristas. — Deben reprimir los actos terroristas. — Deben prestar ayuda a otros Estados en la lucha contra el terrorismo. — Deben tipificar en su legislación penal interna el delito de terrorismo y su castigo con penas especialmente graves. — Ninguno de los delitos relacionados con el terrorismo se considerarán delitos políticos, conexos con un delito político o inspirados por móviles políticos. — Establecimiento de una jurisdicción universal sobre actos de terrorismo imprescriptibles. — Generalización del principio aut dedere aut iudicare. De estos Convenios se derivan dos consecuencias muy importantes para la persecución del terrorismo a escala internacional: en primer lugar la aceptación del principio de la represión universal del terrorismo con independencia del territorio donde suceda el hecho criminal o de la nacionalidad de la víctima o del delincuente; en segundo lugar, la consolidación del principio aut dedere aut iudicare, que exige el procesamiento del terrorista o su extradición. Como señala Consuelo Ramón Chornet178, a estas consecuencias cabría añadir una más, de carácter excepcional, consistente en la posibilidad de que un Estado cuyos nacionales son rehenes o están inminentemente amenazados por terroristas en el territorio de otro Estado pueda intervenir para liberarlos siempre que su intervención no ponga en peligro la seguridad del Estado en cuyo territorio se está desarrollando la acción terrorista. No obstante, hay autores que van más allá y desde la perspectiva del Derecho internacional humanitario hay quien pide la extensión del injusto terrorismo a otros conceptos como la piratería, la lesa humanidad y los crímenes de guerra. 177

J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; op. cit., pp. 97 a 99. C. Ramón Chornet: Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, 249. 178

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En primer lugar y por lo que se refiere a la piratería, Consuelo Ramón Chornet sostiene que: La relación entre los propios conceptos de terrorismo internacional y piratería es una cuestión a la que un importante sector doctrinal ha prestado especial atención, con vistas a la posibilidad de homologar el estatus de terrorista y el de pirata, en la medida en que ambos puedan ser considerados hostes humanis generis, lo que tendría consecuencias nada desdeñables...179

En este mismo sentido Joaquín Alcaide defiende que: La aplicación analógica de las normas relativas a la represión de la piratería para la lucha contra el terrorismo internacional solventaría efectivamente aquellas dudas, puesto que cualquier Estado puede ejercer su poder coercitivo sobre buques o aeronaves piratas o que estén en manos de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado y establecer y ejercer la jurisdicción de sus Tribunales en detrimento de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón o matrícula. La universalidad de la jurisdicción para la represión de los actos terroristas contra la seguridad de la aviación civil internacional y la seguridad de la navegación marítima derivaría, por tanto, de la aplicación de la regulación consuetudinaria y convencional de la piratería a esos actos terroristas.180

En segundo lugar y por lo que se refiere a los delitos de lesa humanidad, Carlos Fernández de Casadevante y Francisco Jiménez explican que: Los crímenes de lesa humanidad (dentro de los cuales se puede incluir perfectamente las actividades terroristas en su opinión), se caracterizan por constituir un ataque generalizado o sistemático contra los derechos humanos de la población civil (asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, persecución, desaparición forzada de personas...) de conformidad con la política de un Estado o de una organización.181

En tercer lugar, Manuel Pérez González considera que: El Derecho internacional humanitario establece con suficiente rigor y claridad unas reglas del juego sobre cuya base resultan identificables y condenables como crímenes de guerra las acciones terroristas. Entre ellas destacan las que toman en cuenta como criterio básico de calificación el elemento intencional —por referencia a aquellos actos cuya finalidad principal sea aterrorizar—, el sujeto pasivo de la acción —las personas civiles uti singuli o en su conjunto como población civil—, y el recurso a ciertos métodos de guerra reprobables como la perfidia...182

No obstante, como explica Alicia Gil: ... el dato de que un delito sea perseguible bajo el principio de justicia mundial no lo convierte en delito internacional en el sentido estricto que yo propongo, en primer lugar

179

C. Ramón Chornet: Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional; op. cit., p. 124. J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; op. cit., p. 125. 181 C. Fernández de Casadevante y F. Jiménez: Terrorismo y Derechos Humanos; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 73 180

y 74. 182 M. Pérez González: «Terrorismo y conflictos armados. La prohibición de los actos terroristas por el Derecho internacional humanitario» en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 84 y 85.

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porque esta técnica se emplea también, siendo en realidad éste su ámbito originario, para la represión de los delitos transnacionales y transfronterizos, y en segundo lugar porque la utilización de la misma responde, en muchas ocasiones, a una decisión del legislador interno, pero no viene impuesta por el Derecho internacional... Con el nombre delicta iuris gentium se designan delitos que –como la falsificación de moneda, trata de esclavos, daño de cables o piratería– lesionan intereses comunes de la Comunidad Internacional y que todos los Estados están legitimados a castigar con independencia de la nacionalidad del autor o del lugar de comisión, según el principio de jurisdicción universal. Este grupo de delitos... El castigo del autor se sigue de la aplicación del Derecho interno... Los crímenes internacionales se diferencian de los grupos anteriores en que su castigo se deriva directamente del Derecho Internacional. Entre ellos se encuentran, en especial, los crímenes contra la paz, crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad...183

Aunque el terrorismo debe ser un delito imprescriptible sometido a la jurisdicción universal, no hay razones jurídicas que avalen la identificación del terrorismo con la piratería, con los delitos de lesa humanidad, ni tan siquiera con los crímenes de guerra, como tampoco parece solvente identificarlo con el genocidio o con la agresión. El terrorismo puede cometer muchos tipos de delitos comunes contra bienes protegidos nacional o internacionalmente y, en ese sentido, los terroristas con frecuencia cometen actos de piratería, pero ningún delincuente que sólo sea pirata puede ser considerado terrorista, por más que se trate de un crimen organizado al estilo mafioso. Si el terrorismo puede valerse instrumentalmente de la comisión de muchos tipos de delitos comunes, el terrorismo también puede ser utilizado instrumentalmente y como parte en la comisión de delitos realmente internacionales, y no sólo transnacionales o multinacionales, como es el caso de los delitos de genocidio, de lesa humanidad o, sobre todo, como herramienta en los delitos de agresión y de guerra. En cualquier caso, el terrorismo es un delito que se puede cometer a escala internacional y que debe ser prevenido y reprimido por todos los Estados de la tierra, pero no podemos aceptar que sea un delito internacional mientras que no sea enmendado en ese sentido el Estatuto de Roma.

4.3. El terrorismo desde el Derecho penal internacional. La antítesis: el terrorismo no es un delito de derecho penal internacional porque no está tipificado en el Estatuto de Roma y está prohibida la analogía En el marco del Derecho penal internacional, como explica Alicia Gil: Quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en sentido material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno... El Derecho penal protege, de los bienes jurídicos cuya suma constituye el orden social creado y protegido por

183

A. Gil: Derecho Penal Internacional; Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 49 y ss.

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el Derecho, aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión; por ello el Derecho penal tiene un carácter fragmentario. Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión más graves... Sólo cabe acudir a él cuando sea absolutamente imprescindible...184

Efectivamente, como puntualiza Fernando Pignatelli y Meca: En el artículo 5.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, que alumbró la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional celebrada en Roma del 15 al 17 de julio de 1998, no se contiene la incriminación expresa de los actos de terror o terrorismo como crímenes de la competencia de la Corte, no obstante conocer ésta, según el artículo 1 del Estatuto de Roma, de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. En el Informe del Comité Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional se hacía referencia a la posibilidad de incluir... Al terrorismo internacional... Si bien se dejaba constancia de la opinión de algunas delegaciones de que el terrorismo internacional no debía incluirse entre tales crímenes, esencialmente por la inexistencia de una tipificación general de dicho crimen...185

Es decir, según el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional, aun reconociendo que el terrorismo es un tipo de delito que supone una gravea amenaza para la paz de la humanidad, sólo entiende de cinco delitos: el delito de agresión señalado en el art. 5; el delito de genocidio tipificado en el art. 6; el crimen de lesa humanidad descrito en el art. 7; los crímenes de guerra establecidos en el art. 8; y los delitos contra la administración de justicia fijado por el art. 70. Por fortuna —continúa Alicia Gil— , el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha venido a recoger únicamente aquellos delitos que forman parte, sin duda alguna, del ius cogens internacional, o sobre los que existe un amplio consenso, de forma que mediante su inclusión en el Estatuto puede afirmarse que han adquirido dicho carácter.186

El delito de agresión, tipificado en el art. 5 del Estatuto de Roma, pretende proteger el bien jurídico internacional más valioso, la paz, de la peor de sus agresiones, la guerra. El delito de genocidio, tipificado en el art. 6 del Estatuto de Roma, condena los delitos, fundamentalmente contra las personas, que tienen la intención planificada y sistemática de destruir total o parcialmente un grupo humano por sus características nacionales, culturales o raciales. El delito de lesa humanidad, tipificado por el art. 7 del Estatuto de Roma, se refiere a ataques de gran magnitud, generalizados, sistemáticos y premeditados contra población civil. El delito de crimen de guerra, tipificado por el art. 8 del Estatuto de Roma, hace referencia a las infracciones de los Convenios de Ginebra y, concretamente, ataques contra

184

A. Gil: Derecho Penal Internacional, op. cit., pp. 27 y 28. F. Pignatelli y Meca: «El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 207 y 208. 186 A. Gil: Derecho Penal Internacional, op. cit., pp. 89 y 90. 185

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población civil o sus infraestructuras vitales, ataques pérfidos a tropas enemigas, maltratar de cualquier modo a los prisioneros de guerra, utilizar venenos, gases, radiaciones o munición prohibida, maltratar a la población civil del territorio ocupado, etc. En consecuencia, el terrorismo puede ser percibido como un delito por parte del Derecho internacional humanitario que exige su persecución por la jurisdicción universal y la de cada uno de los Estados, pero no desde la perspectiva del Derecho penal internacional. Como concluye Pignatelli: A tenor de lo que ha quedado expuesto, consideramos que los actos de terror como tales no están incriminados en el Estatuto de la CPI ni como crímenes de lesa humanidad del artículo 7 ni como crímenes de guerra del artículo 8, y ello por cuanto que, además de la ausencia del nomen iuris al efecto, ni del texto de tales preceptos ni de los Elementos de los Crímenes, que según el artículo 9 del Estatuto de Roma, «ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto», puede deducirse que en alguno de los crímenes que en ambos artículos se contienen figure, como elemento intencional o dolo específico, el de aterrorizar o intimidar a la población civil u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. A esta conclusión nos aboca la dificultad que detectamos para incluir, de manera precisa y clara, los actos de terrorismo, como tales, en aquellos preceptos, dificultad que no puede salvarse sin chocar frontalmente con el respeto del principio de legalidad en su aspecto de garantía criminal y taxatividad y con la proscripción de la analogía, que viene a proclamar, de la forma más clásica, el primer inciso del artículo 22.2 del Estatuto de la CPI, al estipular que la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía... El principio de legalidad penal y la prohibición de la analogía no permiten entender incriminado el terrorismo en el Estatuto de Roma, pues no se puede sancionar mas que lo que ha sido claramente definido y el Derecho internacional penal no puede avanzar mucho más sin este desarrollo previo.187

Es decir, sólo hay cinco delitos competencia de la Corte Penal Internacional y sus sentencias afectan a personas físicas cuya conducta culpable ha sido demostrada y, por ello, pueden ser retribuidos con la pena correspondiente ya que: ... al reconocerse la responsabilidad directa del individuo en Derecho internacional por alguna de las conductas anteriormente señaladas —puntualiza Alicia Gil—, es decir, al imponer el propio Derecho internacional una consecuencia jurídica, la pena, a la infracción de la norma, es cuando puede hablarse de ley penal internacional, si bien hay que tener en cuenta que las particularidades de éste ámbito jurídico nos llevan a hablar de «ley» en un sentido diferente al que utilizamos en el ámbito interno. El estado de desarrollo en que se encuentra el Derecho penal internacional conlleva que la consecuencia jurídica, la pena, no esté precisada en los textos internacionales a continuación de la correspondiente conducta que se quiere sancionar, con el consiguiente menoscabo del principio de legalidad de las penas.188

187 F. Pignatelli y Meca: «El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 226 y 227. 188 A. Gil: Derecho Penal Internacional; op. cit., p. 58.

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4.4. El terrorismo desde el Derecho penal clásico. La síntesis: el terrorismo como asociación ilícita que comete delitos comunes continuamente, con fines rebeldes y agravados por la perfidia, la reincidencia y el terror El largo título de este epígrafe viene a sugerir que el terrorismo no debería tipificarse como un delito concreto y específico sino como una «forma» agravante de cometer cualquier delito común ya sea interno, transnacional o internacional y, por tanto, siempre perseguible por la jurisdicción que pueda juzgar el delito básico cometido. En esta hipótesis el terrorismo podría ser enjuiciado por la Corte Penal Internacional en tanto que agravante específico de cometer los delitos de agresión, genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra. Veamos. Como señala Pignatelli: El acto de terrorismo se caracteriza, en lo que atañe al sujeto activo, por su naturaleza necesariamente plurisubjetiva o pluripersonal, en razón de exigirse una base organizativa que agrupe a los autores en lo que tradicionalmente se denominan bandas o grupos; y en lo que concierne al dolo, en que este se halle presidido, de manera inmediata o próxima, por un elemento tendencial, finalista, teleológico conforme al cual los integrantes del grupo propendan, con sus acciones, espontáneas o concertadas, a turbar el sosiego de la población, despertando en los integrantes de la misma, inquietud, sobresalto o desasosiego, y, de manera remota, por la pretensión del grupo de alcanzar determinadas pretensiones, generalmente de índole política o estratégica... El terrorismo es mucho más el componente de muchas infracciones que una infracción que se pueda aislar.189

El terrorismo podría ser la pérfida conducta correspondiente a un conjunto sistemático y continuado de delitos comunes agravados por estar siempre sus miembros integrados en una asociación ilícita con fines políticamente rebeldes y acompañados de alevosas y pérfidas artimañas que, además de los perjuicios ocasionados a las víctimas, muchas veces indeterminadas y siempre inocentes, producen terror en el conjunto de la población que lo padece. En este sentido, si el terrorismo fuera un concurso de delitos comunes continuos y agravados, dicha conducta quedaría independizada de la jurisdicción y no sólo sería perseguible por la jurisdicción universal, sino por la de cualquier país concreto y, también, por la Corte Penal Internacional en tanto que agravante de los delitos por ella conocidos como los de lesa humanidad, genocidio, agresión y crímenes de guerra, en su «forma» terrorista de cometerlos. Como señala Joaquín Alcaide Fernández: La historia legislativa de los delitos de terrorismo en la legislación penal española hasta su actual tipificación en los artículos 515, 516 y 571 a 580 del vigente Código Penal de 1995 caracteriza los delitos de terrorismo como la comisión de ciertos delitos comunes (estragos, incendios, homicidio, lesiones, secuestro personal o detención ile-

189 F. Pignatelli y Meca: «El terrorismo como crimen de lesa humanidad y crimen de guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», en VV AA: Lucha contra el terrorismo y Derecho internacional, op. cit., pp. 299 y ss.

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gal, etc.) cualificados por un elemento objetivo (la existencia de un grupo criminal, «bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas», que no se exige en la figura delictiva del art. 577) y, sobre todo, por un elemento subjetivo definitorio de estos delitos: la intención o finalidad de «subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública» (arts. 571 y 577, entre otros). Lo verdaderamente importante no es, por tanto, la existencia de una banda armada, organización o grupo terrorista, sino la finalidad... Por otra parte, el vigente Código Penal en general exaspera la sanción penal de los delitos de terrorismo, a veces en términos desproporcionados por razón de la cualificación del sujeto pasivo. La ponderación de la punición de los mismos mos hechos cometidos al margen de un grupo terrorista (art. 577) pone de manifiesto la voluntad esencial del legislador de combatir los grupos terroristas. Además, contempla la posibilidad de atenuar la pena para los terroristas arrepentidos (art. 579) y la aplicación de la agravante de reincidencia mediante la equiparación a tales efectos de la condena de un Juez o Tribunal extranjero a las sentencias de los Jueces y Tribunales españoles (art. 580). Para los delitos tipificados de modo autónomo, el legislador español opta por una sustancial elevación de las penas respecto de los tipos genéricos o comunes, si bien la agravación de las penas para los delitos contra las personas internacionalmente protegidas se somete al principio de reciprocidad, es decir, la especial protección sólo se concede si los atentados similares realizados contra españoles que ostentan igual condición merecen en el país al que pertenecen las personas ofendidas una agravación parecida (art. 606.2).190

En definitiva, vamos a señalar algunas de las circunstancias y características que convertirían un delito común en un modus operandi terrorista: a) La asociación ilícita La primera condición sine qua non es que todo acto terrorista está cometido por personas integradas en asociaciones ilícitas u organizaciones criminales. El terrorismo, en general, es una actividad económicamente costosa que exige de grandes inversiones cuya amortización es incierta y, en el mejor de los casos, a largo plazo. Por eso, resulta imprescindible conocer la estructura básica del crimen organizado, en cuanto que estructura empresarial, para poder aprehender el entramado empresarial de las organizaciones terroristas. Decimos empresarial porque el objetivo de las «empresas terroristas» como el de todas las empresas consiste en obtener el máximo beneficio al mínimo coste, aprovecharse de los apoyos financieros, legislativos e infraestructurales de los organismos públicos, subvenciones a ONG o centros culturales o sanitarios incluidas y durar más allá de la vida de sus fundadores construyendo un entramado económico sólido y solvente. Del mismo modo que el crimen organizado no es criminal por querer obtener el máximo beneficio al mínimo coste, como cualquier empresa, sino que lo es porque hacen trampas para conseguirlo, el terrorismo es criminal no por su objetivo políticos, que no logran alcanzar democráticamente, sino porque hacen trampas para conseguirlo.

190

J. Alcaide Fernández: Las actividades terroristas ante el Derecho internacional contemporáneo; op. cit., pp. 99 y ss.

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En este sentido, la Convención de Palermo ha superado la definición de la delincuencia organizada a partir de actividades especificas (drogas, armas, vehículos, seres humanos) para concentrarse en los pasos intermedios necesarios para llevar a cabo toda una gama de actividades criminales: se entiende por grupo delictivo organizado: ... un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante un cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un benéfico económico u otro beneficio de orden material191.

Una de las principales novedades de la Convención fue la de incluir en las legislaciones nacionales que no lo recogían la tipificación como delitos de ciertas conductas como la participación en grupos armados organizados, lavado de dinero, corrupción, obstrucción a la justicia, etc. La policía alemana (BKA)192 define el crimen organizado en general como una «asociación duradera, estable y persistente de una pluralidad de personas concebida como una sociedad de intereses que aspira solidariamente a la obtención de ganancias e incluso a posiciones de poder político, económico, mediático o social en general». Señalando los siguientes rasgos que identifican a un grupo del crimen organizado: — Estructura organizativa, disciplinada y jerárquica. — Actuación planificada con división del trabajo. — Realización de actividades empresariales legales o ilegales, internamente conectados y haciendo uso de relaciones personales o sociales. — Métodos flexibles y variados: explotación, amenazas, extorsión , violencia, protección coactiva, terror , cohecho activo. — Aprovechamiento consciente de infraestructuras: redes radioeléctricas y telefónicas, informáticas y de transporte internacional. — Internacionalidad y Movilidad. Por consiguiente, para que se considere un grupo criminal organizado se deben dar una conjunción de hechos que se relacionan tanto con el grupo en sí mismo como con las actividades delictivas que realizan. No se trata de una conspiración para la comisión de un delito concreto, sino de una asociación ilícita. Como explica Luis Rodríguez Ramos: El artículo 17 del CP dispone: 1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiración y la proposición para delinquir

191 A finales del 2000 en Palermo (Sicilia) 124 países miembros de la ONU, de un total de 189, firmaron la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional 192 Bundeskriminalamt (BKA- Federal Crime Police). www.bka.de

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sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la ley... La conspiración tiene ciertas analogías con la asociación ilícita que tenga por objeto cometer algún delito (art. 515 CP), pero su diferencia radica en la transitoriedad de aquella respecto a ésta, que es permanente y no está vinculada exclusivamente a una futura y concreta acción delictiva; además, el delito de asociación ilícita concurre con los que protagonicen sus socios, y en cambio la conspiración queda absorbida por el delito que se cometa al ser sólo una asociación de personas transitoria y finalista...193

b) El concurso de delitos. Además de cometer siempre asociación ilícita, los terroristas cometen otros delitos comunes en concurso. Como señala Luis Rodríguez Ramos: Los concursos delictivos se refieren a supuestos en los que el mismo autor ha realizado más de una acción, cada una por sí misma constitutiva de delito (por ejemplo, matar sucesivamente a dos o más personas) –concurso material o real de delitos–, ha realizado un solo hecho que ofende a dos o más bienes jurídicos defendidos en más de un precepto –concurso formal o ideal de delitos-, o, en fin, ha cometido dos delitos pero el primero es instrumento de la comisión del segundo –concurso medial o instrumental– (como ejemplo, el que mata con un arma sin licencia o falsifica una letra de cambio para estafar a otro)... El art. 8 del vigente CP dispone: Los hechos susceptibles de ser clasificados con arreglo a dos o más preceptos de éste Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª) El precepto especial se aplicará con preferencias al general. 2.ª) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. 4.ª) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.194

Sin embargo, en el caso que nos ocupa son de aplicación los arts. 73 a 79 del vigente Código Penal donde se enlaza el concurso de delitos con el delito continuado (art. 74) y se amplía el cumplimiento máximo de la pena hasta los 40 años para delitos de terrorismo (art. 76). c) El delito continuado. Como explica Luis Rodríguez Ramos: El delito continuado está constituido por dos o más acciones delictivas, cada una de las cuales por sí sola ya constituye delito, pero que el legislador considera que conforman un único delito (art. 74 CP); es el caso, por ejemplo, del cajero que durante un periodo de tiempo determinado realiza diversas y sucesivas apropiaciones de cantidades del dinero que está bajo su cuidado, computándose cada uno de dichos comportamientos como una parte de un todo, constituido 193 194

L. Rodríguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; op. cit., p. 175. Ibídem, 2006, pp. 196 y 197.

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por la suma de todas las cantidades sustraídas; pues bien, en estos casos se ha considerado que debe aplicarse al conjunto de acciones la ley más favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior más perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva.195

El terrorismo no sólo es un delito plural cometido por una pluralidad de personas, sino que, además, es un sistema de producción continua de delitos puesto que su comisión es su razón de ser organizativa. d) El objetivo sustancialmente rebelde. Como señala Luis Rodríguez Ramos: El dolo consta de un componente intelectivo (conocimiento de todos los elementos constitutivos del tipo delictivo: consciencia de la acción y de la omisión y, en los delitos de resultado, de éste y del curso causal generado por la acción o no interrumpido por la omisión) y por otro volitivo (la intención o al menos aceptación de actuar o de omitir una actuación y, en su caso, de causar o de no impedir que se cause el resultado típico, tal y como viene reconociendo la jurisprudencia más tradicional... Este es el llamado «dolo natural» o «dolo neutro» que si ahora, en el juicio de culpabilidad, se constata que además existe conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada, se convertiría en el dolus malus.196

La conciencia e intención de cometer un delito es necesaria para establecer la responsabilidad del reo, cuya culpa en el caso que nos ocupa añade siempre al concurso de delitos el de rebelión que según el Art. 472 del CP, se refiere a los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los siguientes fines: 1. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 2. Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3. Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos. 4. Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. 5. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. 6. Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad. 195 196

Ibídem, pp. 68 y 69. Ibídem, p. 156.

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7. Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno. e) Las circunstancias agravantes. Como señala Luis Rodríguez Ramos: En el catálogo de las circunstancias agravantes del artículo 22, todas ellas menos la última —8.ª reincidencia— encuentran encaje en la antijuridicidad como cláusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosía (en los delitos contra la vida y la integridad física o psíquica, que convierte el homicidio en asesinato, art. 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el sicarismo; los motivos racistas, ideológicos, religiosos, etc.; el ensañamiento y el prevalecimiento del carácter público del culpable.197

Más aún, la intención rebelde de cualquier conducta terrorista se agravaría cuando, en el «modelo de terrorismo de Estado parapolicial o leucémico» se añadieran los delitos relacionados en el Capítulo V del Título XXI del CP (delitos cometidos por los funcionarios contra las garantías constitucionales), así como, en el «modelo de terrorismo estatal pseudiplomático o hipócrita» se añadieran los delitos relacionados en el Capítulo II del Título XXIII del CP (delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado). Como resulta evidente, hay argumentos y normas suficientes como para calificar la gravedad de cualquier delito cuyo modus operandi sea terrorista con la sola falta de que el acto terrorista provoque a juicio del tribunal el miedo insuperable o terror en la población general. Además, la naturaleza siempre inocente de las víctimas del terrorismo justifica que para alcanzar el tercer grado los terroristas deban haber satisfecho antes su responsabilidad civil. Como explica Vicenta Cerbelló: Tras la reforma de la Ley 7/2003 la clasificación en tercer grado ha pasado a ser mucho más difícil por la incorporación de nuevos y estrictos requisitos que se han añadido tanto en el Código Penal como en la LOGP... — Periodo de seguridad... La necesidad de cumplir un mínimo de estancia en prisión para la clasificación en tercer grado retrocede a los inicios del sistema progresivo que ya desde la reforma de 1968 estaba en decadencia y debilita el sistema de individualización científica... La Instrucción DGIP 2/2005 de 15 de marzo también terminó entendiendo la aplicación del periodo de seguridad exclusivamente a penas individuales superiores a cinco años... — Responsabilidad civil... El art. 72.5 LOGP añade para la progresión o clasificación en tercer grado la necesidad de haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito... Para valorar la satisfacción de la

197

Ibídem, p. 144.

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responsabilidad se da un listado variado de conductas como la conducta efectivamente observada para restituir, reparar o indemnizar; las condiciones personales y patrimoniales para valorar su capacidad real presente y futura de pago; garantías de satisfacción futura y estimación del enriquecimiento derivado del delito y daño o entorpecimiento producido al servicio público, naturaleza, daños y número de perjudicados... — Terroristas y delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales: en este caso los dos requisitos anteriores se exigen de una manera mucho más rígida e inflexible... Además, como requisito específico se exige que muestren: a) Signos inequívocos de abandono de fines y medios terroristas. b) Colaboración activa con las autoridades.198

En definitiva, el terrorismo debería ser un agravante cualificado de cualquier injusto penal cometido por miembros de asociaciones ilícitas con fines rebeldes contra gobiernos legítimos. f) La jurisdicción especial Actualmente es la Audiencia Nacional la que se encarga de enjuiciar las causas de terrorismo tanto nacional como internacional, pero en la hipótesis que sostengo no sería necesaria jurisdicción especial alguna respecto del terrorismo porque dejaría de ser un tipo de injusto concreto para pasar a ser un modus operandi que calificara la comisión de cualquier falta o delito en el ámbito interno e internacional, que por el propio concurso de delitos continuados con fines rebeldes nunca sería una falta por leve que fuera la infracción cometida por un miembro concreto de la asociación ilícita o banda terrorista, sino que siempre sería un grave delito de los que juzgan las Audiencias Provinciales.

198

V. Cervelló Donderis: Derecho Penitenciario; Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 142 y ss.

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5 LA METAMORFOSIS DEL PAPEL DE LAS VÍCTIMAS Y LA EVALUACIÓN DE SU PAPEL EN EL PROCESO PENAL

5.1. La evaluación del papel de las víctimas en el proceso penal En términos generales y desde tiempo inmemorial, las víctimas de los delitos han encontrado tres válvulas de escape para la presión derivada del muchas veces injusto sufrimiento padecido: la resignación impotente ante un hecho que no han podido evitar y que tampoco podrían evitar si ocurriera de nuevo; la venganza de la víctima o sus allegados sobre la vida, familia o bienes del victimario; o el derecho penal y la exigencia de que el Estado, con sus aparatos de control, apliquen la ley y hagan justicia. Antiguamente, era la víctima o sus herederos quienes se vengaban del delincuente con los solos límites del Código de Hammurabi, que pretendía ceñir la venganza privada a los justos límites del daño padecido: ojo por ojo y diente por diente, sin que la revancha fuera descomunal. Las Doce Tablas de Roma añadieron a esto la equidad de un juez imparcial y la posibilidad de que víctima y victimario pactaran el resarcimiento. En los tiempos modernos, propios del Estado de derecho, el imperio de la ley y la separación de poderes, la respuesta a la delincuencia ha sido la intervención policial y el procesamiento de los criminales para que su culpa fuera retribuida con penas privativas de libertad, privativas de derecho o multas y su peligrosidad fuera controlada mediante medidas de seguridad. En esta prolongada etapa en la que se aborrecía de la venganza privada, la víctima estaba completamente separada del delincuente, a quien se aplicaba el procedimiento criminal más por su afrenta a la sociedad y a las normas del Estado que por el perjuicio ocasionado a la víctima, cuyo resarcimiento parecía secundario y más propio del Derecho civil que del Derecho penal. Mientras que las víctimas tenían un papel marginal en el proceso penal, y algunas veces sospechoso de su propio padecimiento, el imputado, como no podía ser de otra manera, disfrutaba de todos sus derechos constitucionales y procesales, así como de una política de resocialización y de reinserción social. Esta etapa corresponde al esplendor del Derecho penal de naturaleza liberal insertado en un Estado de Bienestar. Las ideas criminológicas que moldearon la política pública durante el periodo de posguerra —recuerda Garland— fueron una mezcla ecléctica de teorías psicológicas sobre la anormalidad y teorías sociológicas, como las de la anomia, de la privación relativa, de la subcultura y del etiquetamiento. La criminalidad era visualizada como un problema de individuos o familias defectuosas o mal adaptadas, o bien como síntoma de las necesidades insatisfechas, de la injusticia social y del choque inevitable de normas culturales en una sociedad pluralista aún jerárquica. Si había un argumento explicativo central, era el de la privación social, luego transformado en el de la «privación relativa»... La solución frente al delito radicaba en el tratamiento correccional individualizado, el apoyo y la supervisión de las familias y en medidas de reforma social que mejorasen el bienestar social, en particular la educación y la creación de empleo... 199

199

D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 51 y 52.

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Como vemos, durante el nacimiento del Estado moderno, el asunto de la delincuencia dio un paso de gigante al dejar de ser un asunto privado para pasar a la esfera del derecho público, pero generando, como efecto secundario, el divorcio artificial en la pareja criminal integrada por víctima y victimario. Después de la II Guerra Mundial, dentro de un mundo más complejo, desregulado, consociacional y dinámico, en el que la delincuencia había crecido exponencialmente, se produjo el resurgimiento de la víctima como sujeto activo dentro de la pareja criminal lo que implicaba tanto la concreta reivindicación de sus derechos, como la asunción de la alícuota parte de responsabilidad que pudiera corresponderle por el hecho padecido. El co-protagonismo de la víctima implicaba que podía tratarse de una víctima inocente o de una víctima culpable del delito padecido, ocupando el papel estelar que le correspondía en la nueva ciencia de la Victimología, así bautizada por Beniamin Mendelsohn, psicólogo israelí de origen rumano, durante una conferencia impartida en el hospital Coltzea de Bucarest en 1947, creando el concepto de pareja criminal y dando al concepto de víctima una precisión superior a los de ofendido o perjudicado. A Mendelsohn le siguieron investigadores como el alemán V. Henting y el hindú Abdel Ezzat Fattah, quienes, siguiendo la tradición original de la victimología, clasificaron a las víctimas en dos grupos, en función de su participación en el hecho criminal: las víctimas que no tienen responsabilidad en el hecho criminal padecido y las que sí tienen alguna responsabilidad, como es el caso de las «víctimas deseosas», que incitan a la comisión del delito; las «víctimas voluntarias», que consienten la comisión del delito; y las «víctimas sin consentimiento», que son aquellas que tienen una participación en el hecho pero sólo por dejación o irresponsabilidad200. Como sintetiza Alfonso Serrano: Resultado de esta nueva visión es la preocupación por la víctima del delito. Su participación ha sido estudiada desde muchas perspectivas, generalmente en la búsqueda de una mayor prevención, reintegración y compensación por el daño sufrido. También se ha estudiado en la génesis del delito y su participación en él... Tras los múltiples estudios que han demostrado fehacientemente la participación de la víctima en los delitos que sufre, algunos autores han afirmado que en ocasiones puede considerarse que ella misma ha llevado a cabo una acción reprochable. Así se ha hablado de la culpabilidad de la víctima o de la responsabilidad compartida (piénsese en el dolo de algunas víctimas en delitos como la estafa o en su irresponsabilidad culpable en delitos de tráfico)201

De esta manera, las víctimas están volviendo a cobrar importancia como sujetos de derechos relacionados con su participación activa en el proceso penal, su propia resocialización, rehabilitación social, resarcimiento, reparación de los daños sufridos y, sobre todo, con el derecho a no volver a padecer de nuevo el mismo delito ni padecer una cruel e innecesaria segunda victimización derivada de la intervención policial, sanitaria, psicológica y judicial, que muchas veces parece pretender demostrar que la víctima no miente, con el fin de garantizar los derechos del acusado, sin darse cuenta del daño que indirectamente vuelven a ocasionar a las víctimas. Con el aumento del papel de las víctimas en el proceso penal se abrieron dos opcio200 201

A. E. Fattah: «Centro de Difusión de la Victimología» www.geocities.com Alfonso Serrano Maillo: La compensación en derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 1996, pp. 253 y ss.

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nes: por un lado, potenciando un nuevo Derecho penal más autoritario basado en la determinación de duras y largas condenas con endurecimiento de las condiciones para su redención, y, por otro, generando un nuevo derecho penal, que Esther Giménez-Salinas202 define y defiende como conciliador, basado en la mediación, comunicación y reparación por el victimario del daño ocasionado a la víctima poniendo fin al proceso no ya con más penas o con más medidas de seguridad sino con una conciliación reparadora. La tesis actualmente dominante es la del endurecimiento del Derecho penal y no la del Derecho penal conciliador. Como resume David Garland: En el complejo penal-welfare, las víctimas individuales apenas aparecían como miembros del público cuyos reclamos provocaban la acción del Estado. Sus intereses estaban subsumidos en el interés general del público y, por cierto, no se contraponían a los intereses de los delincuentes. Todo esto ha cambiado ahora. Los intereses y los sentimientos de las víctimas —las víctimas mismas, las familias de las víctimas, las víctimas potenciales, la figura abstracta de la víctima— se invocan ahora rutinariamente para apoyar medidas de segregación punitiva... Se asume un juego político de suma cero, en el que el delincuente gana lo que pierde la víctima y estar «de parte» de las víctimas automáticamente significa ser duro con los delincuentes... Las víctimas, específicamente, deben tener voz... Siendo consultadas respecto del castigo y de las decisiones sobre la liberación del delincuente... Existe actualmente una corriente claramente populista en la política penal que denigra a las élites de expertos y profesionales y defiende la autoridad de la gente, del sentido común, de volver a lo básico... Se degrada la importancia de la investigación y del conocimiento criminológicos y en su lugar existe una deferencia hacia la voz de la experiencia, del sentido común, de lo que todos saben...203

Dichas actitudes de sentido común, sobre el que tanto sospechaba Gramsci, se caracterizan por una concepción «absolutista» basada en apariencias superficiales y dogmas ideológicos, una concepción que demanda justicia, castigo y protección a cualquier precio. Para los que así piensan, los delincuentes deberían ser perseguidos con toda la fuerza de la ley, el culpable siempre debería ser castigado, los individuos peligrosos jamás deberían ser liberados, los presos deberían cumplir la totalidad de sus condenas y la condena del delincuente debería reflejar precisamente su delito. En este contexto dialéctico, en el que la tesis era la «víctima como sujeto débil y perjudicado con derecho a venganza» y la antítesis la «víctima como sujeto pasivo perjudicado protegido por el Estado como si fuera un minusválido» resurgió con fuerza y con un planteamiento sintético el concepto de «víctima como sujeto activo en el hecho criminal con derecho a la participación en el proceso y a la reparación del daño sufrido». Las consecuencias del delito son tremendas para las víctimas y, como una reacción, se convierten en unas expectativas que no son sólo jurídicas, ni económicas, ni clínicas, ni psicológicas, sino que se presentan como una construcción social en la que además de ellas, también participan los delincuentes y la leyes que establecen que uno tiene el papel de 202 E. Giménez-Salinas: «La conciliación víctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador» en AA.VV. La Mediación Penal; Centre d´Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Barcelona, 1999, p. 69. 203 D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 36 y ss.

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«héroe» y otro el de «villano»; los policías, los jueces y fiscales, los psicólogos y trabajadores sociales, los médicos y psiquiatras, coexistiendo todos ellos con determinadas circunstancias, económicas, políticas y culturales, que configuran el escenario donde ocurre el suceso y donde la percepción del mismo por los otros, especialmente por los medios de comunicación y por sus familias, es tan importante como la percepción personal de la propia víctima.

5.2. Las características sociodemográficas de las víctimas Aunque nuestro objetivo final consiste en conocer en profundidad a las víctimas y detectar su influencia en la modificación de la legislación penal; debemos contextualizar este hecho describiendo someramente tanto las características sociodemográficas como actitudinales de las víctimas de los delitos en términos generales. Como sabemos, la delincuencia es uno de los problemas que crean mayor alarma social en las sociedades desarrolladas. La sensación de inseguridad derivada de los actos delictivos contra el patrimonio o contra las personas y el eco que de ellos se hacen los medios de comunicación motivan la desconfianza de la población en la sociedad y en sus instituciones. El estudio del delito desde el punto de vista de las víctimas permite una aproximación distinta a otras más tradicionales, que se centran en el crimen o en el delincuente. Por ello, tenemos que reconocer que la principal fuente para conocer cualitativamente la demanda de servicios de seguridad por parte de la población es la que brota de las quejas de las víctimas de los delitos204. Aun con una intención jurídico-penal, queremos valernos de la perspectiva sociológica para estudiar el número, distribución y características de las víctimas mediante técnicas cuantitativas de investigación social y ahondar en el conocimiento de sus actitudes y estilos de vida sirviéndonos de técnicas cualitativas. Desde la perspectiva cuantitativa podemos trabajar con datos secundarios, como hace Interpol, elaborando la tasa de infracciones conocidas por la policía (delitos más faltas dividido por el número de habitantes), que en España se sitúa en 51 infracciones por mil habitantes, muy por debajo de la media de la Unión Europea; o podemos trabajar con datos primarios utilizando para ello técnicas de encuesta preguntando a una muestra representativa del universo estudiado si en un periodo de tiempo determinado, el año pasado por ejemplo, se han sentido víctima de un delito. Los datos que utilizamos para describir el perfil de las víctimas proceden de dos fuentes: la primera fuente de información ha sido la encuesta telefónica realizada por Random durante el mes de noviembre del año 2005 con ámbito nacional y un margen de error del 3%, la segunda fuente de información ha estado integrada por los barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas realizados mediante encuesta personal a una muestra representativa durante 2005 y, especialmente, el correspondiente a diciembre de dicho año, con ámbito nacional y un margen de error del 2%. Desde el punto de vista de los datos primarios, que son los que configuran la demanda de seguridad mediante encuesta, existe, como se deduce del gráfico n.º 10, entre un 204 J. Bordas: «Las demandas de las víctimas de delitos», en Revista de Policía y Criminalística, n.º 18, Buenos Aires, noviembre de 2007, pp. 15 y ss.

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6% y un 8% de entrevistados mayores de 15 años, especialmente los varones, que consideran que han sido víctimas de algún delito durante el año pasado. Extrapolando estos datos podemos concluir que en vez de dos millones de infracciones conocidas, debe de haber cerca de tres millones de víctimas, en el bien entendido caso que estamos hablando de mayores de 15 años y que, al tratarse de un estudio de opinión, podría suceder que una misma persona haya sido víctima de varios delitos o, por el contrario, que alguna persona se sintiera víctima de algún delito sin que en realidad lo hubiera sido.

Gráfico 10. Víctima de algún delito a lo largo del año 2005 (por sexo). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005) y encuesta RANDOM (noviembre, 2005)

Concretando un poco más, podemos añadir que el perfil de las víctimas se caracteriza no sólo por ser un varón, sino también residir en un gran núcleo de población, por ser mayor de 55 años o menor de 24 y por ubicarse socialmente en lo que ambiguamente denominamos como clase media (vid. gráficos n. º 11, n.º 12 y n.º 13).

Gráfico 11. Víctimas de algún delito a lo largo del año 2005 (hábitat). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005).

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6,7%

CIS

Gráfico 12. Víctimas de algún delito a lo largo del año 2005 (por edad). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre 2005) y encuesta RANDOM (noviembre, 2005).

Gráfico 13. Víctimas de algún delito a lo largo del año 2005 (hábitat). FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre 2005).

De aquí podemos adelantar cinco apreciaciones fundamentales: en primer lugar, que las víctimas reales corresponden a los grupos con mayor «vulnerabilidad» potencial (varones, jóvenes, residentes en determinadas zonas urbanas); en segundo lugar, que las víctimas reales no tienen el mismo perfil que las personas que sienten más inseguridad subjetiva (mujeres mayores); en tercer lugar, que las víctimas y los delincuentes tienen un perfil muy parecido, como ya habían adelantado Wolfgang, Figlio y Sellin205; en cuarto lugar, que la «vulnerabilidad» no es proporcional a todas las clases sociales ni cohortes de edad206, y, en quinto lugar, que la «vulnerabilidad» no depende del azar sino que, además de asociarse con determinadas características sociodemográficas —como explica Luis Ro-

205 206

M. E. Wolfgang, R. M. Figlio y T. Sellin: Delincuency in a birth cohort; Chicago University Press, Chicago, 1972. A. Serrano Maíllo: Introducción a la Criminología; Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p. 274.

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dríguez Manzanares207—, exige unas circunstancias de tiempo y espacio que permiten calcular la probabilidad de ser víctima. Es decir, que es estrictamente falso que la población general tenga una alta probabilidad de ser víctima de un delito y que es estrictamente falso que todo el mundo tenga las mismas probabilidades de padecer un delito. No obstante y en este contexto, merece la pena señalar que el perfil sociodemográfico general de las víctimas tiene como contrapunto tres perfiles sociodemográficos de víctimas muy peculiares y muy distintas entre sí como es el caso de las víctimas del terrorismo de ETA, las víctimas del terrorismo yihadista y las víctimas de la violencia de género. Estas víctimas peculiares se caracterizan por haber fallecido, por ser consecuencia de un delito muy grave, por ser cuantitativamente pocas en comparación con el conjunto de la delincuencia y por tener un perfil sociodemográfico muy específico. Efectivamente, como podemos apreciar en los gráficos n. º 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, que mostramos a continuación tomando prestados del magnífico libro de Rogelio Alonso, Florencio Domínguez y Marcos García, titulado Vidas Rotas208, la mayoría de las víctimas del terrorismo de ETA se produjeron durante la transición a la democracia y su consolidación, caracterizándose por se hombres adultos, nacidos o fallecidos principalmente en el País Vasco y significativamente relacionados con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, objetivamente, perdieron la vida por defender la democracia. Si a guardias civiles y policías le sumamos militares, policías municipales y policías autonómicos, tendremos las mayoría absoluta de las víctimas de ETA y, en la inmensa mayoría de los casos, después de la dictadura franquista y en pleno crecimiento de la incipiente democracia española y como obstáculo tanto para su desarrollo como para la integración de España en las instituciones europeas.

Gráfico 14. Número de asesinatos realizados por ETA según periodos históricos. FUENTE: Encuesta del CIS (diciembre, 2005). 207

L. Rodríguez Manzanares: «La Prevención Criminal»; Curso Internacional de Criminología, La Habana, julio de

1987, p. 6. 208

R. Alonso, F. Domínguez y M. García: Vidas Rotas; Ed. Espasa, Madrid, 2010, pp. 1210 y ss.

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Gráfico 15. Sexo de las víctimas de ETA desde 1960 hasta 2009. FUENTE: «Vidas rotas».

Gráfico 16. Edades de las víctimas de ETA desde 1960 hasta 2009. FUENTE: «Vidas rotas».

Gráfico 17. Procesión de las víctimas de ETA asesinadas de 1960 a 2009. FUENTE: Fuente: «Vidas rotas».

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Gráfico 18. Lugar de nacimiento de las víctimas de ETA de 1960 a 2009. FUENTE: Fuente: «Vidas rotas».

Gráfico 19. Víctimas de ETA desde 1960 hasta 2009 por la Comunidad Autónoma donde ocurrió el asesinato. FUENTE: «Vidas rotas».

Gráfico 20. Método utilizado más frecuentemente por ETA para asesinara sus víctimas. FUENTE: «Vidas rotas».

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Por el contrario, las víctimas del terrorismo yihadista tienen la peculiaridad de ser las más parecidas a la población general, es decir, las menos peculiares, lo que es debido a la selección aleatoria de sus víctimas por parte del terrorismo yihadista lo que hace que la presencia de mujeres, por ejemplo, aumente muchísimo acercándose a su proporción natural. Como explica Gómez Bermúdez209, el terrorismo yihadista, por sus objetivos y por su táctica no se para en medios ni selecciona concienzudamente a sus víctimas, sino que actúa con una especie de impulso exterior y superior que santifica sus acciones por atroces que sean y por indiscriminadas que resulten sus consecuencias. Así, vemos en los gráficos n.º 21, 22 y 23 que en los atentados del 1 de marzo de 2004 hay muchas mujeres, muchos trabajadores de mediana y baja cualificación y relativamente muchos inmigrantes, incluso procedentes de países magrebíes, así como latinoamericanos y procedentes de los países del este de Europa.

Gráfico 21. Sexo de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. Fuente: Fundación Víctimas Terrorismo.

Gráfico 22. Nacionalidad de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. FUENTE: Fundación Víctimas Terrorismo.

209

J. Gómez Bermúdez: No destruirán nuestra libertad; Ed. Temas de Hoy, Madrid, 2010, p. 48.

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Gráfico 23. Ocupación de los asesinados por el terrorismo yihadista en Madrid 2004. FUENTE: Fundación Víctimas Terrorismo.

Por último, queremos traer aquí a colación un tipo de víctima de la delincuencia que no corresponde con el patrón general porque se refiere específicamente a la violencia de género que en realidad trata de la violencia padecida por las mujeres y que para describirla nos hemos ayudado de los datos facilitados por el Gabinete de Estudios de Seguridad Interior de la Secretaría de Estado de Seguridad (ver gráficos n.º 24, 25, 26, 27 28 y 29). Sólo queremos adelantar que se trata de delitos muy graves, que el perfil sociodemográfico que aquí registramos es el de las fallecidas y que sus características son muy distintas de las víctimas en general no sólo por tratarse de mujeres en lugar de hombres, como ocurre en la mayoría de las infracciones, sino también por la fuerte relación sentimental existente entre víctima y victimario. También debemos adelantar la fuerte presencia de inmigrantes entre las víctimas, su juventud, su residencia en Andalucía y su falta de estudios.

Gráfico 24. Nacionalidad de las mujeres fallecidas por violencia de género en 2009. FUENTE: GESI.

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Gráfico 25. Edad de las mujeres fallecidas por violencia de género en 2009. FUENTE: GESI

Gráfico 26. Comunidad Autónoma de residencia de las mujeres fallecidas por violencia de género. Fuente: GESI.

Gráfico 27. Relación con el autor de las mujeres fallecidas por violencia de género 2009. FUENTE: GESI.

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Gráfico 28. Nivel de estudios de las mujeres fallecidos por violencia de género 2009. FUENTE: GESI.

Gráfico 29. Situacion laboral de las mujeres fallecidas por violencia de género 2009. FUENTE: GESI.

5.3. La metamorfosis cualitativa de las víctimas Desde la perspectiva cualitativa no sólo podemos describir el perfil sociodemográfico de las víctimas, sino que podemos enmarcarlas en el escenario cultural, geográfico y económico donde la víctima padece el delito, y perfilarlas psicológicamente a partir de su situación anímica, económica y biológica; de su estilo de vida y de su propia percepción del hecho criminal padecido. Esta información básica la hemos obtenido mediante la realización de dos reuniones de grupo con víctimas y doce entrevistas en profundidad a expertos organizadas por Sociología y Comunicación a principios de 2006. En el caso personal de las víctimas, el proceso por el que llegan a tener conciencia de su situación es traumático y surge de golpe. De hecho, a las víctimas les cuesta creer que les haya pasado a ellas. El hecho delictivo es, para ellas, «universal» y más o menos «aleatorio», suponen que le puede ocurrir a cualquiera. No existe la percepción de ser una víctima propiciatoria, por lo que el sentirse diferente a los demás viene determinado por las consecuencias que genera el hecho y no por las causas que lo originaron. De este modo, no sólo los medios de comunicación, sino también las propias víctimas, contribuyen a crear un equivocado clima de opinión sobre la alta probabilidad y aleatoriedad de padecer un delito.

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En el caso personal de las víctimas su reacción es humanamente más comprensible que la de los medios de comunicación o los partidos políticos porque las víctimas sienten violada su intimidad, sienten impotencia y, sobre todo, miedo. Miedo que según las víctimas sólo conocen las personas que han sufrido un delito, los demás no, y en ese sentido sí se sienten diferentes. No existe ningún atisbo de que la generalidad de las víctimas perciban que lo sean por sus especiales características físicas, económicas, geográficas o psicológicas, cuando lo más probable es que sí que tenga que ver con su sexo, edad, hábitat, estudios, ingresos, estado civil y estilo de vida. Es diferente cuando la víctima forma parte del entorno delictivo o está inmersa en ámbitos propicios al delito. En estos casos hay víctimas de alto y de bajo riesgo e incluso víctimas francamente responsables de su padecimiento por irresponsabilidad o dolo. Un vendedor de droga, un chirlero o una mujer que ejerza la prostitución en la calle tienen más probabilidades de ser víctima de un delito que un ama de casa o el mecánico de una fábrica o incluso más que una farmacéutica o el apoderado de una sucursal bancaria. Las victimas de alto riesgo, sí tienen asumido con anterioridad al hecho delictivo la posibilidad de convertirse en víctimas. Las consecuencias del delito en la vida de las víctimas podemos clasificarlas en cuatro grandes apartados: Consecuencias psicológicas, consecuencias clínicas, consecuencias económicas, y consecuencias ideológicas:

5.3.1. Consecuencias psicológicas Entre las consecuencias psicológicas debemos destacar el intenso sentimiento de miedo que se mantiene durante mucho tiempo, especialmente en el caso de las mujeres, y ya no digamos en el caso de las agresiones sexuales, en las que la víctima puede no sentirse apoyada por su entorno familiar, llegando a culparla injusta e infundadamente del sufrimiento padecido. Este miedo se manifiesta en no ir a determinados sitios durante algunas horas; ir mirando en el cristal de los escaparates como si fueran retrovisores, fijarse más en la gente de su alrededor, poner más cuidado al sacar la documentación y al guardar el monedero en el bolso y, sobre todo, desconfiar hasta de sus familiares y amigos rayando en conductas paranoicas, que se presentan como razonables a los ojos de las atemorizadas víctimas cuando toman conciencia de la cercanía social y física de su agresor: la mayoría de las veces víctima y victimario son prójimos. Si a esto le añadimos el estrés postraumático, la victimización social y la segunda victimización institucional que la víctima puede padecer a manos de la policía, los médicos o los tribunales; los que sobreviven a un delito pueden sufrir secuelas psicológicas y conductuales graves y de por vida que se manifiestan en la rabia, la impotencia y la sensación de indefensión, que se transforma en odio contra los delincuentes y contra las instituciones a las que culpan de su indefensión, máxime en el caso de las víctimas de terrorismo. De acuerdo con Paz Rodríguez, Los síntomas más frecuentes apreciados en los procesos de victimización a medio y largo plazo se pueden agrupar en cinco tipos de alteración: — Alteraciones conductuales. – Comer más de la cuenta o menos:

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– Dificultades en conciliar o mantener el sueño. – Conductas autodestructivas... – Cambios en la relación sexual... — Alteraciones emocionales: – Temor y ansiedad... – Depresión. – Sentimientos de culpa y vergüenza. – Sentimientos de rabia y enfado. – Sentimientos de desconfianza. — Alteraciones somáticas: – Sudores, palpitaciones, problemas con la respiración, taquicardias. – Dolores de cabeza o estómago. – Manchas y erupciones en la piel. – Retirada... o aumento de la menstruación. – Caída del cabello. — Alteraciones cognitivas: – Trastornos en la percepción e interpretación de la realidad... – Imágenes mentales o escenas repetitivas... – Autovaloración negativa. – Dificultades de concentración. — Alteraciones en el ajuste social: – Trastornos en las relaciones interpersonales con amigos, familia, compañeros de trabajo, pareja... – Problemas de intimidad... – Alteraciones en el rendimiento laboral.210

5.3.2. Consecuencias clínicas Por lo que se refiere a las consecuencias clínicas, las más sangrantes son las heridas, amputaciones, discapacidades y enfermedades crónicas que no sólo producen dolor, sino que generan incapacidad y minusvalía para desarrollarse con normalidad en el ámbito doméstico y en el laboral, llegando, en casos extremos, a acortar la esperanza de vida de las víctimas de los delitos. Mención aparte merecen las consecuencias clínicas de los delitos de tráfico rodado y de tráfico de drogas, y algunas veces los de lesiones, que repercuten enormemente en la 210 M.ª P. Rodríguez López: «La víctima frente al sistema judicial» en II Congreso de la Sociedad Española de Victimología; Ed. Sociedad Vasca de Victimología, San Sebastián, 2007. http://www.sc.ehu.es/ptwgozaj/victimologia/ssv/Resumenes.pdf, pp. 86-88.

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generación de traumas y enfermedades que, al no desembocar ni en el fallecimiento ni en la curación de la víctima, les producen algunas deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales que se manifiestan laboral y familiarmente como discapacidades que cuando se cronifican y se limitan a tratamientos asistenciales conducen al mantenimiento de cierto número de minusválidos producidos por el crimen y que se apartan de la sociedad y se atienden en entornos protegidos.

5.3.3. Consecuencias económicas Entre las consecuencias económicas del delito hay un amplio abanico de medidas que se toman tras el hecho sufrido como reparar el daño padecido en coches, viviendas, muebles, vestuario, etc.; cambiar de domicilio, con los trastornos que conlleva en cuanto a relaciones sociales y domiciliación; asumir fuertes inversiones en seguridad, tales como alarmas, cerraduras de cuatro vueltas, rejas, encender las luces de la casa todo el día, perros, cámaras de vídeo, seguros, barras de seguridad, radios y GPS de quita y pon para el coche, etc., amén de los daños económicos padecidos, monetariamente hablando, así como la merma de sus beneficios financieros o la minoración de ingresos que se hayan derivado del coste de oportunidad de no haber podido disponer de su tiempo, su dinero o sus medios como consecuencia del delito padecido. Padecer un delito no sólo es peligroso y molesto, sino que siempre sale caro y la restitución se convierte en uno de los principales objetivos de las víctimas.

5.3.4. Consecuencias ideológicas Entre las consecuencias ideológicas y actitudinales encontramos las más transcendentales de todas ellas por cuanto que se manifiestan como la propia metamorfosis de la víctima. Este hecho es muy radical y viene determinado por el sentimiento de odio hacia el delincuente lo que les lleva a cambiar su forma de pensar. Este cambio, que se nutre de todos los tópicos existentes: «los delincuentes entran en el juzgado por una puerta y salen por la otra», «inmigrante tenía que ser», «malditos drogadictos» etc.; consiste en considerar que las leyes son extremadamente benévolas con los delincuentes e injustas con las víctimas. El odio y la rabia contenida llevan a unas posiciones extremas, duras, con una dejación absoluta de las garantías del proceso penal, de la explicación económica y cultural del crimen, del objetivo político de la reinserción social e incluso de la necesaria proporcionalidad entre el delito y la pena, exigiéndose la prolongación de las penas y su cumplimiento íntegro sin posibilidad de redención. El daño más grande que los delincuentes infringen a sus víctimas es que las transforman en otras personas, las abducen, las resocializan en la injusticia del dolor que padecen y las inducen una especie de «metamorfosis inversa» que transforma a las mariposas en gusanos. Gente joven, sana, culta y demócrata se convierte, según la gravedad y las circunstancias del delito padecido, en unas malas personas tal como les ocurre a los propios delincuentes, que al ser condenados mediante sentencia firme quedan estigmatizados como los «villanos» en la obra del teatro social siendo internados en un establecimiento peni-

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tenciario, para cumplir su pena de privación de libertad, donde a un precio elevadísimo para la comunidad se hace aún peores a los que ya de por sí son malas personas.

5.4. La oferta de servicios policiales a las víctimas Todo el mundo supone cual es el trabajo de la policía y, sin embargo, explicarlo no es sencillo puesto que depende de la perspectiva que se adopte: la de los policías que ofrecen el servicio o la de los ciudadanos que lo reciben; así como del énfasis que se ponga en la prevención de actos criminales o en la investigación de los crímenes ya cometidos, para que sus autores sean puestos a disposición judicial. Las dos perspectivas fundamentales son, pues, la perspectiva de la oferta y la perspectiva de la demanda211. Desde la perspectiva de la oferta de servicios de seguridad la policía tiene un motor principal, la ley; un combustible determinado, su historia; unos carriles concretos para desarrollar su actividad, tecnológicos y sociales; y un objetivo, el delincuente: 1. El motor principal de la actividad de la policía desde la perspectiva de la oferta es la ley y los reglamentos que la desarrollan y que establecen su composición, organización y funciones, que dotan a los policías de formación y de recursos materiales y económicos, que canalizan las relaciones entre los diferentes cuerpos policiales y la interacción de todos ellos con las conductas consideradas como infracciones administrativas o penales y las penales tipificadas como faltas o como delitos; y todo ello en el marco del derecho constitucional y procesal en vigor, de acuerdo con las instrucciones del Gobierno y el estricto control de los tribunales. La policía, en este sentido, lo que tiene que hacer es cumplir y hacer cumplir la ley. 2. El combustible principal de la actividad policial desde la perspectiva de la oferta, que señala lo que tiene que hacer la policía según los policías, es su propia experiencia corporativa compuesta por dos elementos: la historia de la institución y su actividad cotidiana en interacción con el crimen. Ambos aspectos, el histórico y el experimental, han ido decantando y cristalizando el modus operandi policial actual. La parte histórica de la experiencia policial ha tenido hitos significativos como los Alcaldes de casa y corte de Carlos III en 1768, que se situaban entre policías municipales y judiciales, la Superintendencia de Policía de Madrid establecida por Carlos IV en 1807, los Comisarios de cuartel de José I en 1809, auténtico origen del comisariado actual, la Superintendencia General de Policía del Reino, establecida en 1824 por Fernando VII, que distinguía a los Celadores Reales, como agentes de seguridad ciudadana, de la Alta Policía o policía política heredera de la extinta Inquisición que es a la que la gente llamaba policía secreta212; el Cuerpo de Carabineros de Costas y Fronteras, creado por Fernando VII en 1829; la Guardia Civil, creada por Isabel II en 1844 para proteger la circulación de personas y mercancías, para terminar en 1986, durante el reinado de Juan Carlos I, con la fusión del an211 J. Bordas: «Demandas sociales de seguridad», en J. M.ª Arribas, M. Barbut y A. Almazán: Estadísticas, Sociología y Estado; Ed. UNED, Madrid, 2007. 212 M. Turrado Vidal, La policía en la historia contemporánea de España (1766-1986), Ed. Dykinson, Madrid, 2000, p. 105. En realidad la policía secreta nunca ha existido como tal sino que se refiere al nombre popular que se da a la policía que viste de paisano y cuyo nombre se toma prestado de una partida presupuestaria denominada «policía secreta» que es como antiguamente se llamaba a los actualmente denominados «gastos reservados».

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tiguo Cuerpo Superior de Policía y la Policía Nacional en un Cuerpo Nacional de Policía de carácter integral y polivalente, que concentra su actividad como policía integral en el hábitat urbano, dejando la zona rural, cada vez menos poblada, para las competencias de la Guardia Civil. La parte laboral y cotidiana de su experiencia profesional colectiva ha estado determinada por su interrelación con el crimen y su evolución en cuanto al modus operandi criminal, a los cambios en la motivación social del crimen, a la evolución tecnológica de los delincuentes y a la mundialización del fenómeno criminal que dificulta la operatividad policial, por su ámbito territorial y competencial de actuación. Desde esta perspectiva, la forma de actuar de la policía ha estado determinada, en buena medida, por el modus operandi de los delincuentes. 3. Los carriles concretos por los que discurre el devenir de la actividad policial, facilitándola y determinándola al mismo tiempo, no sólo es la legislación vigente o la propia experiencia de la policía, sino la disponibilidad de herramientas tecnológicas y, sobre todo, el conocimiento y el contexto donde se desenvuelve la actividad criminal. Desde el punto de vista tecnológico, la policía tiene que estar a la altura de las innovaciones tecnológicas generales y conocer su aplicación para actividades criminales. Desde el punto de vista de la información, la policía necesita estar presente en los ambientes criminales y, a ser posible, conocer sus órganos de dirección y disponer de un sistema con válvulas que permita absorber todo tipo de fuentes y evite la salida de una sola gota de información. Disponer o no de tecnología y de información condiciona el rumbo y las posibilidades de la actividad policial. 4. El objetivo de la policía es el delincuente, su identificación, su captura, la captura de sus cómplices, la demostración de sus fechorías, la tipificación penal de las mismas, como faltas o como delitos, y su puesta a disposición judicial. Desde este punto de vista la víctima no es especialmente importante y el protagonismo se reserva para el delincuente y su enjuiciamiento criminal, que es en realidad la labor tradicional de la policía pública y oficial que supuso un avance importante al sustituir a la venganza privada, pero que durante siglos siguió un procedimiento inquisitorial basado en la presunción de culpabilidad, la tortura, los juicios secretos y escritos en los que no se dejaba participar al detenido y cuyo proceso duraba lustros, durante los que el inculpado permanecía en prisión preventiva terminando muchas veces en una escandalosa ... absolución de instancia, sin que nadie —como denunciaba Alonso Martínez— indemnizara en este caso a los procesados de las vejaciones sufridas en tan dilatado periodo, y lo que es más, dejándoles por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa, bajo la amenaza perenne de abrir de nuevo el procedimiento el día que por mal querencia se prestaba a declarar contra ellos cualquier vecino rencoroso y vengativo.213

Desde esta perspectiva el objetivo de la actividad policial consiste en perseguir al delincuente, pero haciéndolo dentro de los estrecho y difíciles márgenes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 213

A. Martínez: Exposición de motivos, Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

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Desde la otra perspectiva, la de la demanda, que es en la que estamos haciendo más hincapié, la mayor o menor importancia de la actividad policial no depende sólo de las leyes, de la experiencia, de la tecnología, o de los criminales, sino que depende de los usuarios del servicio policial: Lo más importante no son los reglamentos, ni las pistolas, ni la bioquímica; sino la percepción de la gente sobre su seguridad y la satisfacción de los ciudadanos con los servicios de seguridad que les presta su Gobierno. Obviamente, los ciudadanos no saben como prestar ellos mismos un servicio eficiente y duradero de seguridad y tampoco saben su coste, que pagan mediante los impuestos; ni conocen el marco legislativo en el que tiene que desenvolverse la actividad policial, que ellos legitiman mediante las elecciones. Lo que sí saben es que quieren la mayor seguridad al menor precio y el paradigma de dicha demanda está representado por no necesitar a la policía en absoluto y, en el fatídico caso de necesitarla, que acudan inmediatamente a protegerles o, en el peor de los casos, descubran a los malhechores y los pongan a disposición judicial. En este sentido, lo que determina la evaluación de la seguridad no es la calidad del servicio, sino las expectativas de la gente en el contexto de los hechos realmente acaecidos y en el marco de su proyección por los medios de comunicación social. De este modo, la necesidad de seguridad que estimula la demanda de protección policial es una auténtica construcción social cargada de problemas reales mezclados con problemas imaginarios, problemas distorsionados mediante exageraciones o minusvaloraciones, y coloreados todos ellos por las diferentes ideologías. La perspectiva de la demanda, cuyo papel crece a ojos vista como consecuencia del crecimiento real pero paulatino de la criminalidad y de las exigencias «consumeristas» de los ciudadanos multiplicadas exponencialmente por la ideología del miedo, tiene el inconveniente de ser muy compleja y situar su control externamente al productor de seguridad: la policía o los Tribunales. Efectivamente, el estímulo que supone la demanda para la actividad policial y judicial procede de las estadísticas de criminalidad214 y de sus índices; de los medios de comunicación que exigen tales o cuales intervenciones, algunas veces de forma inoportuna y otras veces exagerada; de las encuestas que reflejan la opinión pública y sus miedos; así como de las demandas concretas de víctimas. Elegir una política orientada a la demanda y a la satisfacción de los ciudadanos no excusa que el trabajo se realice con la mayor tecnología, información y garantías procesales, sino que a ello añade, además, el tener que dar muchas explicaciones en Las Cortes y a los medios de comunicación social y tener que hacer un enorme esfuerzo didáctico por explicar fenómenos socialmente complejos. Este equilibrio entre eficacia y democracia nos ha llevado a dos estrategias: una a corto plazo, representada por la «policía de barrio» y otra, a largo plazo, representada por las unidades de lucha contra el crimen organizado tipo UDYCO. La opción de la policía de barrio o de proximidad hace hincapié en el despliegue de una gran cantidad de funcionarios por los centros comerciales y las calles para tranquilidad tanto de los vecinos, que al ver a la policía se sienten arropados, como de los pequeños ra214 M. Correa et al.: Estadísticas de criminalidad en la Unión Europea, Editorial Fundación de la Policía Española, Madrid, 2002.

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teros, que realizan la inmensa mayoría de las faltas por hurto que tanta inseguridad generan, que al ver sus uniformes se marchan tranquilamente a otro «centro de actividad» como las líneas de autobuses, los espectáculos o, si la presión policial es muy notable, emigran a otra ciudad. Esta opción puede compartirse, como de hecho ocurre, con recursos humanos de las policías municipales y con vigilantes jurados de empresas privadas de seguridad. El principal inconveniente de la policía de barrio o de proximidad estriba en las expectativas que su misma presencia genera por cuanto que la gente le asigna un carácter de protección simbólica que cuando no surte efectos reales deviene en decepción y frustración. Cuando los policías de barrio no evitan el robo en una joyería y cuando no detienen inmediatamente a los ladrones, de poco sirve que cada mañana pasen por la misma joyería para dar los buenos días al joyero como si no hubiera pasado nada. La opción de la lucha contra el crimen organizado es menos vistosa, entre otras razones porque sólo se conoce y se registra por iniciativa de la propia policía y casi nunca por denuncias de los ciudadanos; pero la eficacia de su trabajo erradica y pone a disposición judicial, habitualmente en colaboración con policías de varios países, a auténticos criminales, muy peligrosos, que no cometen faltas sino delitos y que no sólo actúan contra el patrimonio sino, también, contra la vida de los ciudadanos. Lo óptimo sería reorganizar los efectivos humanos y materiales de las distintas policías, producir sinergias y economías de escala y conjuntar unas plantillas mejor formadas, equipadas y desplegadas. No obstante, el marco constitucional y legislativo en el que nos movemos, y que tantos beneficios ha traído a España, también constriñe normativamente la organización policial, y las consecuencias económicas de una modernización general también podrían volver impopular una policía que para ser más popular tendría que ser bastante más cara. En todo caso y desde la perspectiva de la demanda, el momento crítico se produce cuando entra en relación las víctimas con la policía a quien reclama mayor atención personal y mayor seguimiento de su caso concreto hasta la resolución del mismo. Existen dos momentos y dos escenarios a la hora de valorar la labor de la policía: — El primer momento corresponde con la realización de los trámites en la oficina de denuncias de la comisaría. En este escenario es en el que la policía produce una imagen más burocrática y su valoración es más negativa. Las víctimas detectan cierta falta de implicación en los profesionales, se les percibe como meros funcionarios que cumplimentan unos formularios normalizados; lo que no quita para que consideren que están humanamente bien tratadas, sobre todo en el caso de los grupos especializados en asistencia a mujeres maltratadas. En el nivel de intervención policial, como subraya Yolanda Pecharromán215, los funcionarios de policía deben estar formados para tratar a las víctimas de modo comprensible, constructivo y tranquilizador, evitando perjuicios añadidos. La policía debe informar a la víctima sobre la posibilidad de obtener asistencia, reparación de su perjuicio por el delincuente e indemnización por parte del Estado. La víctima debe poder obtener información sobre el desarrollo de la investigación policial. 215 Y. Pecharromán: «Victimología»; en José Collado et. al.: Elementos Básicos de Investigación Criminal; Ed. Instituto Universitario Gutiérrez Mellado, Madrid, 2007, pp. 336 y 337.

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— El segundo momento corresponde con la intervención más científica y judicial de la policía en el lugar de los hechos como la toma de huellas, las fotografías, los teléfonos intervenidos, las vigilancias, los análisis lofoscópicos, balísticos y genéticos o la recopilación de pruebas en general, que es el momento y el escenario mejor valorado por su rapidez y eficacia. Se reconoce una labor profesional impecable. Esta evaluación favorable se frustra posteriormente por dos motivos: en primer lugar, por la falta de medios de la policía para terminar la faena, detener a los delincuentes, ponerles a disposición judicial y que los tribunales les condenen, y, en segundo lugar, a falta de remate de la operación, las víctimas esperan una llamada que les informe de la marcha de su caso o les explique su imposible resolución; y esto no ocurre.

5.5. La oferta de servicios judiciales a las víctimas La principal queja de las víctimas respecto de los jueces es que en los delitos de menor gravedad se inhiben, y en los de mayor gravedad no les prestan a las víctimas la suficiente atención, que en todo caso perciben como muy inferior a la atención prestada al delincuente y a sus derechos. El trato recibido en el ámbito judicial, en el caso de los delitos más graves, es el que recoge mayor número de críticas por parte de víctimas y expertos. Se refieren a una multiplicidad de elementos que configuran una imagen negativa y una percepción de ser tratados peor que los delincuentes: defectos de forma, problemas de tiempo, escasa sensibilidad con el trato hacia la víctima, la enorme burocracia, la falta de información, el desconocimiento del proceso, la falta de separación entre la víctima o sus familiares y el entorno de sus agresores antes de entrar a la sala, la falta de mamparas de separación en los juicios por agresiones sexuales, etc. Aparece entonces una segunda victimización, término acuñado por Kühne en 1986, que como define Pedro Robles: ... es aquella que sufre la víctima de una agresión cuando ha de enfrentarse a las instituciones oficiales, convirtiéndose su paso por los distintos estamentos policiales y judiciales en un largo, lento y tortuoso peregrinar que no siempre parece tener justificación para quien ha tenido una agresión.216

Para superar semejante desatención judicial, tal y como resume Joseph M.ª Tamarit , los derechos de las víctimas han pasado en Europa de una declaración de intenciones y una reivindicación propia de asociaciones de víctimas, partidos políticos, medios de comunicación o congresos de expertos, a su cristalización efectiva y positiva como consecuencia de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, por la que se reconocen sus cinco derechos fundamentales: 217

1) Derecho a la información: — Derecho a conocer la evolución de la causa penal derivada del hecho ilícito padecido. 216

P. L. Robles Fernández de Córdoba: «Victimización secundaria», Revista de la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía, n.º 92, Sevilla, 2001, p. 12. 217 J. M.ª Tamarit Sumalla: «¿Hasta qué punto cabe pensar victimológicamente el sistema penal?», en J. M.ª Tamarit: Estudios de Victimología (Actas del I Congreso Español de Victimología); Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 35 y ss.

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— Derecho a conocer las consecuencias que se pudieran derivar de los diferentes escenarios del proceso. 2) Derecho de participación: — Derecho a ser oído en el proceso. — Derecho a facilitar pruebas en el proceso. — Derecho a que la víctima sólo sea interrogada en caso de imperiosa necesidad. 3) Derecho de la víctima a la asistencia: — Derecho a la asistencia jurídica. — Derecho a la asistencia psiquiátrica y psicológica. — Derecho a la asistencia médica. 4) Derecho de la víctima a su protección. — Derecho a la protección física de su persona y la de sus familiares. — Derecho a la protección de su intimidad. 5) Derecho a la reparación del daño sufrido. — Derecho a la reparación económica. — Derecho a la garantía de no volver a sufrir el mismo daño. — Derecho de las víctimas a la rehabilitación y resocialización. Para que estos derechos de las víctimas sean efectivos y eficaces podemos hacer las siguientes recomendaciones de la mano de Vicente Gimeno Sendra218, Belén Ordoñez219 y Ángel García Fontanet220: — Establecimiento de oficinas de atención a las víctimas en los Juzgados que den acogida y orientación a las víctimas, información penal y civil sobre su caso concreto, que velen por los derechos procesales, civiles y económicos de las víctimas, las pongan en contacto con otros servicios sanitarios (art. 15 del RD 738/1997, de 23 de mayo que desarrolla la Ley 35/1995 del 11 de diciembre), asistenciales y jurídicos gratuitos (art. 25.2 LOTJ y 119 LECrim), así como a obtener una orden de protección y que garanticen la permanente relación entre las víctimas y el fiscal, que es su principal valedor de oficio y de modo integral y gratuito. — Información exhaustiva a la víctima de la tipificación administrativa o penal del hecho padecido para que no espere que por una mera infracción se vaya a encarcelar a su agresor, cuando jurídicamente sea improcedente. — Simplificación de la vía administrativa y contencioso administrativa.

218 219

V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 213 y ss. B. Ordóñez: «Las oficinas de asistencia a las víctimas» en Jose M.ª Tamarit: Estudios de Victimología, op. cit., pp.

148 y ss. 220 A. García Fontanet: «Las víctimas y la Administración de Justicia con especial referencia al sistema de justicia penal», en ibídem, pp. 81 y 82.

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— Control de los honorarios de los profesionales intervinientes ante los Tribunales. — Extensión a todos los habitantes de un Estado del derecho a recibir, sin discriminación, las ayudas establecidas en la ley. — Conocer la fecha, hora y lugar de celebración del juicio, así como de la sentencia que recaiga. — Juicios rápidos en los que los delincuentes peligrosos no salgan a la calle inmediatamente y cumplimiento íntegro de las penas establecidas en el Código Penal, respetando las políticas de reinserción social. — Acumular múltiples simples faltas como delito continuado. — Aplicación del delito de asociación ilícita a los criminales organizados en lugar de limitarse a procesarles por delitos concretos de inferior pena. — El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas más eficaces de la tutela de la víctima, objeto de protección en la Decisión del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, por cuanto, a través de él, nuestro ordenamiento procesal cumple sobradamente dicho estatuto al permitir la entrada del perjudicado en el proceso penal con «igualdad de armas» con respecto al MF (art. 25.2 LOTJ). De conformidad con lo dispuesto en el art. 109, el Juez de Instrucción ha de realizar el ofrecimiento de acciones al ofendido en su primera declaración y en el art. 110 autoriza la intervención de los perjudicados en el procedimiento... Por ofendido tan solo cabe entender el titular del bien. La cualidad de ofendido y la de perjudicado es la que confiere legitimación activa para ejercitar respectivamente la pretensión penal (el ofendido) y la civil (el perjudicado) dimanantes del delito... Además, la cualidad de ofendido es, como regla general, personal e intransmisible, en tanto que el perjudicado es susceptible de sucesión procesal. El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales diferenciados: a) en las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal (art. 771.1); b) en la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción (art. 109), de lo que le informará el Secretario Judicial (art. 776.1), con la especialidad en la Ley del Jurado de que la ilustración para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citación a la audiencia para la concreción de la imputación (art. 25.2 LOTC), y, c) en la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo comparecido como partes, ello no obstante, el MF solicitará el sobreseimiento, en cuyo caso puede el tribunal llamar a la causa a los interesados en el ejercicio de la acción penal, esto es, a los ofendidos para que comparezcan a sostener su pretensión. — Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, señala el art. 110, podrán mostrarse parte en la causa, sin necesidad de formular querella (añade el art. 761.2), siempre y cuando lo hicieren antes del trámite de calificación. — Establecimiento en la fase ejecutiva del proceso penal de un incidente para determinar y liquidar los derechos de las víctimas con intervención de todas las partes interesadas tanto públicas como privadas.

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— Riguroso seguimiento de las piezas de responsabilidad civil, controlando periódicamente la situación económica de los obligados al pago de las ordenadas indemnizaciones durante el plazo de prescripción. — Severa exigencia de las responsabilidades civiles antes de la concesión de cualquier ventaja o beneficio a los condenados. — Las víctimas tienen el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado (Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas del terrorismo) (art. 1 RD 738/1997). La mayor novedad sobre la protección a las víctimas consiste en la posibilidad de exigir, ante determinados delitos, la responsabilidad subsidiaria del Estado, en general, ante todos los supuestos de «error judicial» o de funcionamiento anormal de la Justicia (arts. 292-297 LOPJ) y, en particular, cuando los daños puedan subsumirse dentro de toda una legislación de carácter sectorial que posibilita dicha responsabilidad civil del Estado ante grandes calamidades (así el Plan Nacional del Síndrome Tóxico o las indemnizaciones para reparar los daños provocados por el hundimiento de la presa de Tous,), delitos de terrorismo (RD 33/1986 y Ley 33/1987) y daños sufridos por personas no identificadas contra medios de transporte extranjeros (Ley 52/1984). — Anticipo de la indemnización solicitada, en todo o en parte, cuando conste que la reclamación cumple los requisitos básicos y esté justificado habida cuenta de la situación económica de la víctima. — Ampliación del vigente plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones indemnizatorias. — Conocer los actos procesales que puedan afectar a su seguridad (art. 109.4 introducido por la LO 14/1999, de 9 de junio). Hay un sentimiento generalizado de que la víctima lo que necesita, en todos los casos y tipologías, es que la escuchen, la entiendan, la legitimen y la amparen. Las víctimas componen el núcleo duro de la demanda de seguridad y sus exigencias determinan la política criminal y de seguridad.

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6 CONSECUENCIAS DE LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD EN GENERAL Y DE LAS VÍCTIMAS EN PARTICULAR EN EL DERECHO PENAL

Ante la existencia material, creciente y combinada de nuevos riesgos, no sólo relacionados con la seguridad ciudadana sino en realidad con la seguridad vital en general, y que provocan mucho miedo, unas veces fundado y otras infundado, la opinión pública «demanda» cada vez más seguridad en términos «consumeristas» ante las nuevas formas de delincuencia más tecnológica y transnacional o para adaptarse a la evolución legislativa del resto de los países de la Unión Europea. En este contexto, la «oferta» institucional de seguridad no puede paralizarse en la parsimonia del antiguo Derecho penal liberal, clasista y garantista, teniendo que tomar alguna decisión al respecto, y sobre cuyos pros y contras se está debatiendo política y doctrinalmente en estos momentos. Las opciones que se barajan son cinco: que el Derecho penal resista y se quede como está con muy ligeros retoques; la expansión autoritaria del Derecho penal, la expansión del Derecho administrativo sancionador, la expansión del Derecho civil de daños, y la contracción conciliadora del Derecho penal. El dilema es, como salta a la vista, si resulta inevitable o no la expansión del Derecho penal ante las demandas de las víctimas.

6.1. El Derecho penal de la resistencia El llamado Derecho penal tradicional no supone una resistencia contra nadie ni su tradición se remonta a Hammurabi: es el Derecho penal en vigor de origen liberal e ilustrado, heredero de Cesare Beccaria221, y cuyo procedimiento garantistas controla la imponente fuerza del Estado a la hora de castigar el delito y la encauza a la hora de rehabilitar al delincuente, siendo perfectamente reformable a fin de mejorar el estatus de las víctimas sin transformaciones revolucionarias. El trasfondo ideológico del Derecho penal vigente no es indiferente, sino que resulta determinante puesto que descansa en principios como la soberanía popular en tanto que fuente de legitimación del poder, el imperio de la ley en detrimento de la arbitrariedad del Antiguo Régimen, la separación de poderes en su forma colaboradora propia del régimen democrático parlamentario, la subsidiariedad del Estado en el ámbito económico, educativo y social, y la defensa de las libertades civiles, como capacidad de los ciudadanos de defenderse de una intervención abusiva del Estado. Como resume Vicente Gimeno Sendra: Con el advenimiento de la Revolución Francesa y la instauración del proceso penal moderno, el principio inquisitivo quedará reducido a la fase instructora (de la que, sin embargo, se abolirán sus inhumanas manifestaciones, tales como el tormento y demás coacciones contra el imputado, las penas corporales anticipadas, etc.), en la que el MF asumirá, en la mayoría de los países europeos, el monopolio de la acción 221

C. Beccaria: De los delitos y las penas; Ed. Orbis, Barcelona, 1984.

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penal (o principio de oficialidad), con las solas excepciones de Inglaterra y España, que conocen la acción popular y Austria y Portugal que instauran la acción penal «adhesiva» del ofendido. Por el contrario, el juicio oral, cuyo conocimiento se encomienda a un órgano colegiado distinto al del juez de instrucción, volverá a ser un proceso de partes, al estar informado por el principio acusatorio... Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario, pues, en primer lugar que la acusación preceda a la defensa... En segundo, que se desdoblen ambas funciones, de acusación y de decisión... En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa... A diferencia del proceso penal inquisitivo del Antiguo Régimen en el que una mera denuncia, adverada por dos testigos libres, daba lugar a una mala fama en el inquirido que permitía al juez inquisidor adoptar la prisión preventiva e incluso, en la confesión con cargos, el uso de la tortura... El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad... Corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del acusado en el hecho punible.222

Para Ferrajoli, el Derecho penal garantista, que es el Derecho penal mínimo, ... responde tanto a la pregunta ¿por qué prohibir?, como a la pregunta ¿por qué castigar?, imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes, que son respectivamente el máximo bienestar posible de los no desviados y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la máxima tutela de los derechos de unos y otros, de la limitación de la arbitrariedad y de la minimización de la violencia en la sociedad.223

A partir de estos principios se ha construido un entramado garantista basado, como explica Rodríguez Ramos224, en la subsidiariedad y fragmentariedad de las normas penales que sólo deben proteger los bienes jurídicos más importantes y no las bagatelas; en la preferencia del procedimiento penal, respecto del procedimiento administrativo o civil, en el que no caben transacciones ni acuerdos extrajudiciales como ocurre en otras ramas del Derecho privado; y en el principio de legalidad cualificada para la creación de las normas penales, su aplicación al caso concreto dentro de la jurisdicción competente y en la ejecución de las penas: de privación de libertad, privación de derechos o multa, impuestas a un procesado (cuya inocencia se presume) en función de su implicación en los hechos, como persona física subjetivamente imputable por haber cometido una acción u omisión típicamente injusta, en tanto que rebeldía respecto de la norma y como perjuicio para la víctima, siempre que se demuestre su culpa por dolo consciente y voluntario o imprudencia punible, sin excusa o eximente, teniendo en cuenta la retroactividad y ultractividad en beneficio del reo y la prohibición bis in idem. El trasfondo social del Derecho penal vigente en la Europa continental durante la mayor parte del siglo XX, especialmente en el ámbito penitenciario, ha estado basado en 222

V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 94 y ss. L. Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal; Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 336 y ss. 224 L. Rodríguez Ramos: Compendio de Derecho Penal; Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 45 y ss. 223

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considerar que el delincuente no es una persona estrictamente normal que ha decidido «actuarialmente» cometer un delito por su propio interés haciendo un cálculo «contable» de coste-beneficio, tal como empieza a considerar hoy en día la Criminología anglosajona225; sino que se trata de una persona cuya conducta desviada, concretada en la comisión consciente de un delito por acción u omisión dolosa o imprudente, es debida, en cierta medida, a una responsabilidad compartida por la propia sociedad y, en consecuencia, la sociedad, además de retribuir al delincuente con su pena y defenderse de sus acciones internándolo en los casos más graves, tiene que hacerlo públicamente a fin de explotar la habilidad comunicativa y pedagógica del Derecho penal, así como, y principalmente, como subraya Vicenta Cervelló226, tratar de reeducar y resocializar al delincuente, mediante un tratamiento penitenciario individualizado y científicamente especializado (psicológico, clínico, jurídico, sociológico y pedagógico), para reinsertarlo en la sociedad cuando haya pagado su pena; salvo que su inimputabilidad y previsible peligrosidad aconsejen establecer alguna medida de seguridad. Es decir, mientras que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se gradúa en función de la gravedad del delito, la medida de seguridad se impone para que el sujeto no vuelva a delinquir en una perspectiva de futuro y se elegirá y graduará en función de la peligrosidad del sujeto. La pena exige un diagnóstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronóstico del futuro, aunque, en el fondo del planteamiento penitenciario del Estado de Bienestar, el problema de la inseguridad sólo se arreglará con políticas de urbanismo, educación, empleo, apoyo a las familias y campañas de sensibilización en los medios de comunicación social. El Derecho penal garantista encuentra su piedra de toque en la Constitución española de 1978 y, concretamente, de sus artículos 17 y 25 donde se describe un marco de convivencia basado en la seguridad pero nunca a costa de la libertad. Recordemos lo que señalan ambos artículos: Artículo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca. 4. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. 225 226

D. Garland: La cultura del control; op. cit., pp. 311 y 312. V. Cervelló Donderis: Derecho Penitenciario; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 110 y ss.

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Artículo 25 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Este planteamiento doctrinal es ideológica y políticamente inmejorable, pero no contribuye a afrontar los nuevos problemas penales de la sociedad del riesgo, en la que ha aumentado la desigualdad y el conflicto social manifestándose en un incremento de las conductas desviadas en forma de faltas de educación, faltas de solidaridad, faltas administrativas, faltas penales y delitos, cada vez mayores, más sofisticados e internacionalizados, como consecuencia de la falta de control social formal e informal y estimulados por la innovación tecnológica, la desregulación social, la conurbación y multiculturalidad de la población y la prosperidad económica moralmente descompensada. Junto al incremento real e imaginario de la violencia, desde hace una generación, el crimen organizado y el terrorismo se están perfeccionando tecnológicamente y expandiéndose internacionalmente con una estructura orgánica franquiciada y flexible que multiplica las dificultades policiales, penales y procesales para capturarlos y ponerlos a disposición judicial en la esperanza de que sean castigados. Esta esperanza se ha visto sistemáticamente frustrada dando la impresión de que sólo los pobres y los que no disponen de capital social van a la cárcel y no los criminales organizados vestidos de empresa multinacional y honrada ni los terroristas disfrazados de partido político y subvencionados indirectamente como ONG. Se ha criticado al Derecho penal por su invalidez estructural para retribuir como se merecen o para prevenir mediante medidas de seguridad la reincidencia de determinados delincuentes dejando desvalida a la sociedad frente a los que no creen ni en la sociedad ni en el Derecho, lo que ha llevado a planteamientos de mano dura y al Derecho penal del enemigo. Como concluye Díez Ripollés: ... el pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables lo ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una

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fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales.227

6.2. La expansión del Derecho penal La reacción mediática, social, política y, después, jurídica, a los crecientes riesgos derivados de la sociedad actual en los países desarrollados, donde el miedo, muchas veces injustificado, campa a sus anchas, ha consistido en reclamar la multiplicación desmesurada y el endurecimiento del Derecho penal, esperando, supersticiosamente, que su poder simbólico, que lo tiene, resuelva problemas sociales que le desbordan y para cuya resolución no tiene herramientas. Las demandas mediáticas de seguridad en la sociedad del miedo utilizan como excipiente la «tolerancia cero» y se manifiesta fundamentalmente en las infracciones patrimoniales callejeras, con el terrorismo, con los pederastas, con los violadores, con los mafiosos, con los inmigrantes ilegales y con la violencia de género. Lo importante no es tanto que disminuyan todos estos graves crímenes, sino que todo el mundo sepa que el gobierno de turno tiene una «tolerancia cero» con los mismos y que por eso recurre a un endurecimiento del Código Penal. Se critica que el Derecho penal no funciona y para resolverlo se propone, paradójicamente, más Derecho penal. La expansión del Derecho penal es fruto de una deformación, por ensanchamiento, de los límites materiales y temporales de la respuesta punitiva que comienza a abarcar ámbitos que no le son propios, ignorando el principio de intervención mínima y actuando extemporáneamente por adelantamiento, en los actos preparatorios o de riesgo, o por retardo, como es el caso de la imprescriptibilidad de determinadas conductas. Aunque parezca precipitado y estéril recurrir al Derecho penal para que, manteniendo sus principios y procedimientos fundamentales, solucione lo que no sólo no puede solucionar, sino que de hecho y materialmente no soluciona, se ha desatado un importante debate en busca de encontrar la fórmula para que el Derecho penal sea más eficaz en la resolución de los crecientes problemas de seguridad. Silva Sánchez, Díez Ripollés y Blanca Mendoza, nos ayudan a recomponer el rompecabezas y señalar que, en términos generales, hemos encontrado cuatro tendencias reformadoras del nuevo Derecho penal, sin tener en cuenta el endurecimiento del Derecho penal del menor:

6.2.1. El Derecho penal autoritario Denominado «el de la mano dura porque la prisión funciona», es el más sociológico y marketiniano de todos los nuevos desarrollos del Derecho penal por cuanto que se orienta por la «demanda» y no por la «oferta» de seguridad. Naturalmente, en una sociedad fragmentada, cambiante y globalizada en la que el interés económico está aumen227

J. L. Díez Ripollés : La Política criminal en la encrucijada; Ed. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 101 y 102.

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tando su peso como determinante general de la conducta humana, sería ridículo negar la prevalencia de la «demanda» sobre la «oferta» porque todo sabemos que el 100º principio de David Ricardo, que venía a decir que «el buen paño en el arca se vende» ya no funciona, como también sabemos, desde tiempos de Adam Smith, que la riqueza de las naciones ya no reside en el «factor tierra» sino en el capital, en la innovación tecnológica y, ahora, en el conocimiento. En este contexto, es previsible, para bien y para mal, un aumento del papel de la demanda de los medios de comunicación, de las víctimas y de los partidos políticos en la configuración de la oferta de seguridad, llegándose a exigir carísimas y poco eficientes «policías de barrio» o penas interminables en cárceles inhabitables para los delincuentes cuyos derechos constitucionales y procesales tenderán a estar limitados por los de las víctimas, haciéndose cada vez más particular un Derecho, como el penal, que es estrictamente público y que sólo trabaja con personas en la fase del tratamiento de los penados o en la deseable rehabilitación de las víctimas, pero que durante el proceso judicial trabaja con ciudadanos. Unas veces, el Derecho penal autoritario se convierte en el excipiente «simbólico» de un ansiolítico que podemos denominar «el de la mano dura», destinado a tranquilizar a masas que se ven impropia e improbablemente como víctimas propiciatorias de algún delito o molestia. Normalmente se trata de mujeres, mayores, pensionista y de clase media cuyo perfil no coincide con el de las víctimas reales (jóvenes, varones, urbanos y de clase baja), que a quien más se parecen es a los victimarios. Otras veces se trata de vengarse socialmente del delincuente en vez de reeducarlo para reinsertarlo. Como resume Garland: «El supuesto dominante actualmente es que la «prisión funciona», ya no como un mecanismo de reforma o rehabilitación, sino como medio de incapacitación y castigo que satisface la demanda política popular de retribución y seguridad pública.228» De lo que se trata es de apartar al delincuente el mayor tiempo posible de la sociedad y avisar a bombo y platillo del momento en que es puesto en libertad para estigmatizarlo, marginarlo y, aplicarle todas las medidas de seguridad disponibles y a ser posible de por vida. Como señala Garland, esta evolución hacia el autoritarismo penal está prosperando en países, como Estados Unidos y Gran Bretaña, donde nació el correccionalismo: Las condenas más severas y el aumento del encarcelamiento; las leyes que establecen condenas obligatorias mínimas y «tres strikes y estás fuera», las restricciones a la libertad condicional y la «verdad en la condena»; las leyes que autorizan prisiones sin comodidades y «cárceles austeras»; la introducción de la retribución en los tribunales juveniles y el encarcelamiento de niños; el restablecimiento de la cadena de forzados y del castigo corporal; los «boot camps» y las prisiones de alta seguridad extrema; la multiplicación de los delitos a los que se puede aplicar la pena de muerte y de las ejecuciones efectivas de penas capitales; las leyes de notificación a la comunidad y los registros de pedófilos; las políticas de «tolerancia cero» y «órdenes sobre conductas antisociales»... El Estado despliega castigos crueles —y la vieja retórica de «la ley y el orden»— como un gesto decidido de dominio y protección popular.229

228 229

D. Garland: La cultura del control; op. cit., p. 51. Ibídem, p. 239.

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En España, dentro de este marco podemos recordar la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/2003 de 30 de septiembre, que utiliza el criterio de la «habitualidad» para convertir en delito la realización en el plazo de un año de cuatro faltas de hurto simple, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros. Así, poco a poco, la rehabilitación ya no es el propósito primordial del sistema penal en su conjunto, como mucho, se piensa en la rehabilitación para determinados internos cuya «ficha» hace previsible que la puedan utilizar provechosamente sin que sea un despilfarro de recursos. El encarcelamiento ha sido resucitado y reinventado porque es útil a una nueva función necesaria en una dinámica de las sociedades neoliberales tardomodernas. El encarcelamiento sirve, simultáneamente, como satisfacción expresiva de sentimientos retributivos y como mecanismo instrumental para el management del riesgo y el confinamiento del peligro. En este sentido: … sobresale —como advierte Abel Téllez al analizar las nuevas Reglas Penitenciarias del Consejo de Europa— la previsión del apartado 5.º de la regla 105.ª, novedosa respecto de las Reglas de 1987 y de clara influencia victimológica. Dice el citado apartado: «Cuando los penados trabajen, una parte de su remuneración o de su economía debe estar destinada a la reparación de los daños que haya ocasionado, si así lo ha señalado un tribunal o lo ha decidido el condenado». Se trata, pues, de recomendar a los Estados miembros que tengan presente la necesidad de que satisfagan las responsabilidades civiles contraídas por el interno con la víctima del delito.230

Como advierte Díez Ripollés: Esta dinámica populista y politizada tiene una serie de rasgos, entre los que quizás convenga destacar ahora dos de ellos: el primero pondría de relieve que el descrédito de los expertos ha pasado de las palabras a los hechos: al inicial distanciamiento o incomprensión hacia sus propuestas o modo de proceder, ha sucedido una activa política encaminada a privarles del margen de discrecionalidad que, debido a su pericia, gozan en su correspondiente ámbito decisional... El segundo rasgo es el afán por satisfacer, antes y más que el otro, las más superficiales demandas populares, lo que ha metido a los partidos mayoritarios y sus acólitos en una atolondrada carrera por demostrar que son los más duros con el crimen, y a una sorprendente proximidad de propuestas político-criminales, que a alguno de ellos le supone la pérdida de su identidad ideológica.231

6.2.2. El Derecho penal revolucionario Denominado «el de la justicia para todos», es una reivindicación destinada a que los desfavorecidos sientan que también se hace justicia con ellos contra los poderosos, tal y como se trasluce de los planteamientos políticos básicos del análisis realizado por Luis Gracia Martín232. 230

A. Téllez Aguilera: Las nuevas reglas penitenciarias del consejo de Europa: Ed. Edisofer, Madrid, 2006, p. 174. J. L. Díez Ripollés: La Política Criminal en la encrucijada; op. cit., p. 82. 232 L. Gracia Martín: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 231

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Lo cierto —señala Silva Sánchez— es que la criminalidad organizada (narcotráfico, terrorismo, pornografía), la criminalidad de las empresas (delitos fiscales, medioambientales, en materia de consumo –salud e intereses económicos–), la corrupción político-administrativa o el abuso de poder, e incluso la violencia conyugal del denominado «tirano doméstico» y el acoso sexual, aparecen en primer plano de la discusión social sobre el delito.233 Y es para este tipo de delitos para los que se pide una justicia que no tenga prejuicios de riqueza, prestigio o poder y para los que se pide Derecho penal en lugar de Derecho administrativo sancionador, a fin de que no se limiten a pagar multas millonarias, sino que vayan a la cárcel, «como los pobres.

Esta expansión del Derecho penal quiere que los enormes, dañinos y lucrativos delitos medioambientales no se salden con pequeñas ni grandes multas y que el que contamine no pague, sino que vaya a la cárcel, y que en los conflictos con la Administración Pública no haya una relación tan desigual como actualmente se produce, según explica Alejando Nieto234, para quien es paradigmático el caso del automovilista sorprendido en exceso de velocidad o el empresario autónomo caído en la trampa de una legislación tributaria cabalística, quienes quedan prácticamente indefensos y a merced de Tráfico o Hacienda, mientras que si el infractor es un banco o una multinacional el que se encuentra en una situación de desigualdad es el funcionario, cargado de trabajo y papeleo y enfrentado a un ejército de abogados bien preparados y mejor pagados. Junto al tráfico rodado, el consumo de alimentos, la salud quirúrgica y farmacológica y el medio ambiente, se está produciendo una expansión revolucionaria del Derecho penal en el ámbito laboral que puede afectar a la higiene y seguridad en el trabajo y, especialmente, a la persecución de delitos relacionados con la inmigración ilegal de trabajadores o smuggling y con la trata de seres humanos o traffiking, algunas veces relacionada con la explotación sexual. La persecución de estos delitos puede pasar de los infractores directos, traficantes e inmigrantes, a los receptadores de sus servicios con lo que podría pasarse de una persecución de la Inspección de trabajo a una represión de la Inspección de policía de aquellos empresarios que infringen las normas laborales y que dan sentido a las leyes penales en blanco que, como explica Alfonso Serrano235, se recogen en el art. 318 bis del Código Penal y que adapta las Directivas europeas al respecto.

6.2.3. El Derecho penal del enemigo Puede considerarse como «inquisitorial», trata de arbitrar un procedimiento para averiguar y prevenir acciones de determinadas personas o grupos presuntamente sospechosos de ser irracional, inevitable, reincidente y malvadamente delincuentes violentos carentes de empatía ni arrepentimiento; pero sin abjurar, al menos aparentemente, de todo principio jurídico y convertir a la policía en un ejército y perseguir al sospechoso por ser un enemigo aunque no haya cometido delito alguno. 233

J. M.ª Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal. Op. cit., pp. 51 y 52. A. Nieto: Derecho administrativo sancionador; Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 560. 235 A. Serrano Gómez y A. Serrano Mahillo: Derecho Penal. Parte Especial; Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 611 y 612. 234

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Se trata de perseguirlos y encarcelarlos por el mero hecho de ser ellos y no otros, como pudiera ocurrir con algunos fundamentalistas islámicos partidarios de la yihad, que por eso mismo se pueden constituir en presuntos culpables de terrorismo internacional. Esta política de seguridad no es la del «por si acaso», preventivamente hablando, sino que da el salto de lo razonable a lo irrazonable y no pretende proteger un bien jurídico concreto, sino prevenir su daño a fin de generar seguridad subjetiva no sólo en el sentido de evitar víctimas, sino, también y principalmente, en el sentido de obligar a aceptar y obedecer un ordenamiento jurídico concreto por parte de gente que no ofrece la más mínima seguridad cognitiva puesto que niega los principios políticos, económicos y culturales sobre los que se cimienta la convivencia de una sociedad concreta. Para el denominado Derecho penal del enemigo, tan desarrollado por Jakobs236 desde antes del atentado de la Torres Gemelas, lo más urgente no consiste en sancionar un hecho delictivo, sino en evitar que dicho hecho se produzca adelantando la punibilidad a su fase intencional, anticipándose a los hechos y deteniendo a personas sospechosas de forma que la lógica de la guerra sustituye a los procedimientos jurídicos y se persigue al enemigo por el simple hecho de serlo, haya o no entrado en combate. En vez de la desmilitarización de la guerra, lo que paree que persigue es la militarización de la justicia. Como resume Abel Téllez: El Derecho penal del enemigo se alza en la actualidad como una posición doctrinal que legitima una mayor intervención cuantitativa y cualitativa del ius puniendi de los Estados, y que viene a caracterizar al Derecho penal por tres notas fundamentales: en primer lugar se constata un adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en éste ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico es prospectiva y no retrospectiva, por lo que el punto de referencia es la posibilidad futura de la comisión de un hecho delictivo y no un hecho ya cometido. En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas; especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. Y, en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas, cuando no simplemente suprimidas.237

Lo que resulta sociológicamente más sorprendente del Derecho penal del enemigo no es la estrategia militar puesto que, como todo el mundo sabe, la razón de la guerra no reside en la lógica ni en la moral sino sólo en la victoria; lo más sorprendente es la hipocresía que supone presentarlo y procesarlo como derecho lo cual, si bien se mira, es un homenaje que el vicio rinde a la virtud, como diría Duverger. Pensar que alguien que no acepta nuestras normas, creencias, valores, símbolos, costumbres, etc., y que incluso niega la legitimidad de nuestras instituciones y sus procedimientos es un enemigo «formal» resulta una obviedad si efectivamente es miembro de un ejército regular enemigo en campaña y si aceptara nuestras razones sería sencillamente un traidor a los suyos; pero si se tratara de un ciudadano criminal que perteneciera a una organización terrorista, a una multinacional del narcotráfico, a una red de pederastas intermáticos o a una violenta banda de delincuencia juvenil, sería inaceptable considerarle un 236 G. Jakobs: «Criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico» en Estudios de Derecho penal; Ed. Civitas, Madrid, 1997. 237 A. Téllez Aguilera: Criminología; op. cit., pp. 688 y 689.

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enemigo puesto que el Estado de Derecho no puede negar la ciudadanía a los suyo y tratar de estigmatizarles como «endemoniados enemigos» además de cómo lo que son, como delincuentes. Este error pondría en evidencia un terror tal y provocaría una minusvaloración del Estado de Derecho tan grande que podríamos caer en procesos inquisitoriales que destruyeran internamente la democracia que pretendían proteger. Los delincuentes pueden odiar a la sociedad y a las instituciones y, además, no tienen por qué arrepentirse, salvo que les convenzamos mediante procedimientos de conciliación o a través del tratamiento penitenciario durante el internamiento con el que pagan su culpa. Los problemas que han llevado a plantear el Derecho penal del enemigo son reales y atroces como el terrorismo, la mafia o las violaciones de niños, pero no son tan graves ni tan complejos como para que no se puedan afrontar con más policía judicial, más cooperación internacional, más colaboración ciudadana, mucha más tecnología, más jueces y todas las medidas de seguridad que sean necesarias, sin que tenga por qué ser el Derecho penal el que lidere la estrategia para solucionar el problema ni que en el viaje pierda su identidad, sus principios y nuestra seguridad como ciudadanos frente a un Estado desmandado que se permita el lujo de confundir a un conductor borracho con el conductor de un coche bomba y aplicarle la legislación antiterrorista al estilo del «homegrown terrorism»238. El pánico y la desesperanza llevaron a Hobbes239 a la estrategia del Leviatán como satisfacción de la seguridad, que es la base de la opción del Derecho penal del enemigo, en lugar de la igualdad como base del contrato social de Rousseau240 o el equilibrio liberal de poderes de Montesquieu241. En este sentido es preocupante los derroteros que puede tomar el Proyecto de reforma del Código Penal en el sentido de que introduce la «libertad vigilada» dentro del Título IV del Libro I del CP en donde se encuentran reguladas las medidas de seguridad aplicables a imputables y semiimputables, sólo que esta medida no será únicamente aplicada a este grupo de individuos, sino también, cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo así los aconseje y esté expresamente previsto, lo que llevaría a fijar posibles medidas de seguridad para su ejecución posterior al excarcelamiento cuando se acerca o se ha producido la extinción de la pena.

6.2.4. El Derecho penal actuarial Denominado «el por si acaso»; tiene su fundamento, como explica Silva Sánchez242, en el surgimiento de nuevos bienes jurídicos valiosos para la comunidad derivados, por ejemplo, de la innovación tecnológica, o en que antiguos bienes jurídicos, como el medio ambiente, hayan aumentado tanto su valor que merezcan ser protegidos penalmente. El problema derivado de la intervención en este campo del Derecho penal se debe a la indeterminación de los bienes jurídicos concretamente protegidos, a la indeterminación de la responsabilidad personal del sujeto activo, muchas veces una persona jurídica cuya responsabilidad se deriva de actos repetitivos sin que cada uno de ellos sea lesivo penalmente, 238 R. Mueller: «Discurso sobre homegroun terrorism» en el Club de la Ciudad de Cleveland, Ohio, el 23 de junio de 2006, www.fbi.gov 239 T. Hobbes: Antología: Del ciudadano Leviatán, Ed. Tecnos, Madrid, 1965, pag. 133. 240 J. J. Rousseau: El contrato social; Ed. Orbis, Barcelona, 1984. 241 Montesquieu: Del espíritu de las leyes; Ed. Tecnos, Madrid, 1972. 242 J. M.ª Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal. Op. cit., p. 11.

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y en la necesidad preventiva de adelantar la intervención penal a la realización de la infracción sin que tampoco haya fundamento para adoptar medidas de seguridad estrictamente hablando. El Derecho penal actuarial está avanzando terreno claramente, como aparece en la actual reforma del Código Penal, que terminará dejando sin efecto la máxima Societas delinquere non potest. Se trataría de la introducción por primera vez en nuestro Derecho penal de la responsabilidad de las personas jurídicas a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 que introdujo un segundo párrafo al art. 31 del CP estableciendo la solidaridad en el pago de la multa del autor del delito (persona física) y de la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actúa; y aún con más fuerza en el actual proyecto de reforma del Código Penal que prevé que, junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica añade la imputación de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona física el debido control. El Derecho penal actuarial, influido por el Derecho civil de daños y por el Derecho administrativo sancionador, se fundamenta, como explica Silva Sánchez243, en la teoría de la inocuización selectiva según la cual es posible identificar y aislar un número relativamente pequeño de delincuentes responsables de un gran número de delitos disminuyendo, mediante su interceptación, las probabilidades de que cometan delitos. De esta manera, el tradicional análisis, diagnóstico y tratamiento de los delincuentes para que dejen de serlo se sustituiría por la estadística como herramienta de gestión de riesgos. Dentro de este planteamiento práctico y posibilista encontramos tanto el Derecho de intervención de Hassemer como el Derecho penal de segunda velocidad de Silva. Salvadas las diferencias, lo que aquí interesa es subrayar que en ambos casos se reconoce el problema del creciente peligro derivado de nuevos riesgos, la necesidad de reservar al Derecho penal garantista el control de cualquier delito cuya sanción conlleve la pena de privación de libertad y aligerar los procedimientos del nuevo Derecho penal de sus trabas conceptuales y procedimentales adaptándolas a la realidad, incluso ayudándose del Derecho civil de daños e invadiendo parte del espacio del Derecho administrativo sancionador.

6.3. La expansión del Derecho administrativo sancionador Como quiera que el Derecho penal es la ultima ratio donde proteger vehementemente los bienes jurídicos más valiosos que sean más ferozmente agredidos, sin dejar de proteger los derechos del imputado y su rehabilitación en caso de ser condenado; no parece que sea el lugar adecuado para afrontar otros problemas sociales, ni tan siquiera la mayoría de los problemas de seguridad, que, en buena lógica, deberían ser abordados desde el Derecho administrativo. Ante la necesidad de afrontar los nuevos y crecientes problemas de seguridad hay quien propone un Derecho penal de «intervención o de «segunda velocidad» más eficaz y menos garantista. No obstante, hay quien prefiere aumentar la expansión del Derecho administrativo para evitar el desbocamiento «leucémico» del Derecho penal, planteamiento

243

Ibídem, pp. 159 y ss.

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que defiende Alejandro Nieto244 postulando un Derecho administrativo casi penal o Gómez Tomillo245, quien sostiene un Derecho penal casi administrativo. Alejandro Nieto defiende un Derecho Administrativo sancionador más claro, más rápido, más eficaz, más flexible aún, pero mucho menos controlado judicialmente, más discrecional, más técnico, etc., que afronte los problemas con cierta autonomía dentro del marco inspirativo de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, pero sin todos los corsés judiciales semi-penales que ahora lo oprimen y ralentizan. Gómez Tomillo, por su parte, con unos planteamientos procedentes de los de Hassemer, Mendoza, Paredes Castañón y Silva Sánchez e influido especialmente por Ferrajoli y Stratenwerth, sostiene que habría que apartar del Derecho penal tradicional los delitos de peligro abstracto puro, los de bagatela y los exclusivamente castigados con penas pecuniarias creando una especie de tercera vía o Derecho penal administrativo, cuyo nacimiento absorbería los nuevos tipos de delitos que desbordan el Derecho penal tradicional y estimularía la revisión detallada de los problemas hasta encontrar una solución aceptable sobre las reglas de imputación en cuestiones como la causalidad, el dolo, la conciencia de lo injusto, la autoría y la participación, así como el problema de las personas jurídicas, pero sin renunciar, como hacen casi todos los partidarios del nuevo Derecho penal de «segunda velocidad» y del Derecho administrativo sancionador, a las penas privativas de libertad por cuanto que considera que hay delitos muy graves que exigen esta respuesta penal. El problema estriba aquí en distinguir, guiándonos por Silva Sánchez246 y Alejandro Nieto247, algunas diferencias importantes entre el Derecho administrativo y el Derecho penal: — Mientras que los jueces penales aplican un Derecho penal producido externamente por el Legislativo, los tribunales contencioso-administrativo aplican un Derecho producido por el Legislativo, enmarcado subordinada pero «matizadamente» por la Constitución y desarrollado reglamentariamente por la misma Administración, generando problemas de falta de rango legal e imparcialidad. — Mientras que el Derecho penal goza de la unidad y la fuerza de todo el Estado, el Derecho administrativo se encuentra fragmentado entre diferentes Administraciones Públicas sectoriales, institucionales y territoriales. — Mientras que el Derecho penal padece prejuicios contra su fluidez y eficacia, el Derecho administrativo padece prejuicios relacionados con la corrupción política y empresarial, especialmente en el ámbito de la Administración Local. — Mientras que el Derecho penal protege los bienes jurídicos individualizados más valiosos, cuantitativa más que éticamente hablando, el Derecho administrativo previene la agresión genérica de los menos valiosos o la disfunción que generaría en un sector su desorganización. — Mientras que la infracción administrativa consiste en un incumplimiento o des244

A. Nieto: Derecho administrativo sancionador; Ed. Tecnos, Madrid, 2005. M. Gómez Tomillo: «Consideraciones en torno al campo límite entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal», en Actualidad Penal, n.º 4, enero de 2000. 246 J. M.ª Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal. Op. cit., pp. 134 y ss. 247 A. Nieto: Derecho administrativo sancionador; op. cit., pp. 561 y ss. 245

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obediencia de algo que está prohibido o mandado, el delito, en cambio, es la realización, a través de una acción u omisión, de un tipo normativo en el que sólo implícitamente pueden verse órdenes o prohibiciones. — Mientras que el Derecho penal se rige por criterios de legalidad represiva, el Derecho administrativo se guía por criterios de oportunidad preventiva. — Mientras que el Derecho penal exige demostrar la culpabilidad de los imputados, el Derecho administrativo acepta como culpa la mera inobservancia de la norma. — Mientras que el Derecho penal sólo imputa a personas físicas por un hecho demostrado, el Derecho administrativo puede iniciar el procedimiento de inspección sin motivo alguno y llegar a expedientar a personas jurídicas por el daño que hipotéticamente pudiera generar la repetición de hechos individualmente inocuos. — Mientras que el Derecho penal cuenta con la pena de privación de libertad para retribuir a los culpables de los peores delitos contra los mejores bienes jurídicos, el Derecho administrativo tiene vedada constitucionalmente la sanción de privación de libertad. El Derecho administrativo sancionador, ya esté sobrecargado de administrativo o de penal, tiene un límite claro e insalvable que es que la Administración tiene vedadas constitucionalmente las penas privativas de libertad. Aun con esta prohibición del uso de las penas privativas de libertad por parte de la Administración, hay quien defiende la solidez preventiva, punitiva y disuasoria de sanciones como la prohibición de residir en un lugar, la prohibición de acudir a determinada zona, la localización permanente, la prohibición de comunicarse con tal persona, la obligación de someterse a tratamiento médico o psicológico, la obligación de someterse a programas formativos, los trabajos voluntarios en beneficio de la comunidad relacionados con servicios públicos básicos o con la asistencia a las víctimas y la restitución del daño que las hubieran causado; la pérdida de derechos profesionales y honoríficos, separación del cargo, y, sobre todo, las indemnizaciones y las multas personalizadas y adaptadas aflictivamente al patrimonio o los ingresos del infractor, lo que puede sancionarle tan profundamente como para convertirse en desincentivador para el delincuente y ejemplar y disuasorio para el conjunto de la comunidad, siempre y cuando, claro está, las compañías aseguradoras no elaboraran pólizas que cubrieran ciertos riesgos de grandes empresas relacionadas con el medio ambiente, la innovación tecnológica, el comercio exterior, la producción y distribución de alimentos, juguetes y medicinas, etc., debiendo responder adminstrativamente de la infracción alguna persona física además, claro está, de la persona jurídica.

6.4. La expansión del Derecho civil de daños La expansión del Derecho civil de daños no viene del deseo político y social de que impere la ley y el orden, sino que procede del interés de las víctimas en general, y más de los perjudicados que de los ofendidos en particular, de resarcirse del daño padecido al sufrir injustamente un delito.

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Las acciones que nacen de un delito o falta pueden ejercitarse conjunta o separadamente, pero mientras que esté pendiente la acción penal, no se ejercerá la acción civil separadamente puesto que si sólo se ejerce la acción penal se entenderá utilizada también la acción civil salvo que el perjudicado renunciase a la misma o se reservase el plantearla civilmente cuando mejor le convenga y una vez terminado el juicio penal. Como explica Carlos Lasarte: En el caso de que el proceso penal culmine mediante sentencia condenatoria, ésta deberá pronunciarse de forma inexcusable sobre la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, salvo si el querellante se reservó el posterior ejercicio de la acción civil a efectos de reparación del daño producido... si el proceso penal termina mediante sentencia absolutoria, a partir de ésta comienza a correr el plazo de prescripción de la posible acción civil de resarcimiento de los daños sufridos por el perjudicado. La sentencia penal, pues, no genera el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, ni la inexistencia de ilícito penal (judicialmente declarada) implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuación, puede ser exigida por la víctima del daño... El perjudicado por el delito o falta puede ejercitar la acción penal, reservándose, sin embargo, las acciones civiles para, posteriormente, reclamar la reparación por responsabilidad extracontractual en vía civil. Con todo, obsérvese que dicha reserva de la acción civil, que debe plantearse en la propia querella (cuando, por consiguiente, todavía no se vislumbra con claridad si la sentencia penal será condenatoria o absolutoria), supone una extraordinaria dilación en la reparación del daño, que no quedará definitivamente resuelta hasta la finalización del segundo proceso, ventilado exclusivamente ante los Tribunales civiles... La nota característica básica de la responsabilidad extracontractual radica sin duda en la producción de un daño que debe ser objeto de reparación... Esto es, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño. De ahí el tenor literal del artículo 1.902 del Código Civil que, al consagrar el principio fundamental de la responsabilidad extracontractual , establece sencillamente que «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado»... Frente a dicho criterio, sentado como regla general por nuestro Código, otras disposiciones normativas (incluso algunos artículos del propio Código) establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, con carácter general, la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre la actuación del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia del agente. Bastaría pues que se produjera cualquier daño para que el responsable del mismo, aun sin culpa alguna, hubiera de indemnizar a la víctima...248.

Como explica Vicente Gimeno Sendra: La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito... El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal... En la inmensa generalidad de los casos se confunde el «rol» de imputado con el de responsable civil, pues, en la medida en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su autor es responsable 248

C. Lasarte: Derecho de Obligaciones; Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 338 y ss.

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simultáneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daños (art. 116.1 CP), si bien la extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil (arts. 115 y 116 LECrim). Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las partes, la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. Lo primero es lo que acontece en los supuestos de culpa civil «in vigilando» o «in eligiendo» de personas que se encuentran bajo la guardia y custodia o mantienen una determinada relación jurídica con un tercero (arts. 120 y 121 CP y 1.903 a 1.910 CC) y lo segundo, cuando en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero responde, hasta el límite fijado en dicho convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor de un delito (art. 117 CP). En todos estos casos, también el tercero ostenta legitimación originaria para defenderse frente a la pretensión civil de resarcimiento.249

Así, el perjudicado por una infracción penal puede exigir las responsabilidades civiles que correspondan ante la jurisdicción penal o civil a fin de resarcirse del daño padecido mediante la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Los perjuicios materiales –como explica Rodríguez Ramos– se constituyen por la disminución patrimonial que padece el actor civil como consecuencia de los hechos delictivos, y los morales son los que cabe deducir de determinados hechos delictivos siempre que exista una relación adecuada entre la gravedad de éstos y la influencia o incidencia en la psiquis de la víctima.250

La expansión del Derecho civil de daños, que está cimentada empírica y casuísticamente sobre la experiencia actuarial de las compañías aseguradoras, introduce un aspecto odioso para el Derecho penal tradicional: la intolerable relativización de valores como la justicia y la verdad, que vienen a ser sustituidas por la justicia negociada, procedente del Derecho privado y de clara influencia cultural anglosajona. La creciente penetración de la idea de la justicia negociada se manifiesta, y por ahí podría extenderse dentro del Derecho penal, en los pactos de inmunidad de las Fiscalías con ciertos imputados, las diversas formas de mediación y los acuerdos o «conformidades» entre las partes, el pago de las responsabilidades civiles o, incluso, la opinión de las víctimas a la hora de aplicar el tercer grado o disponer la libertad condicional de los penados. No obstante, dada su tendencia a la objetivación del daño causado en lugar del responsable subjetivo de haberlo producido, puede dudarse, como explica Silva Sánchez, ... que esté en condiciones de garantizar dos de los aspectos a mi juicio fundamentales de la función político-jurídica clásica. Así, por un lado, si el daño está asegurado, es casi inevitable que disminuyan los niveles de diligencia del agente, pues el montante de la indemnización habrá de afrontarlo la aseguradora, siendo su repercusión individual, en el peor de los casos, la derivada de un incremento general de primas. Luego el modelo del seguro tiene como consecuencia un decremento de la eficacia preventiva frente a conductas individuales dañosas... Por otro lado, el modelo del seguro tiende a configurar montantes estandarizados de indemnización que se alejan cada vez más de garantizar a los sujetos pasivos una compensación, si no integral, al menos mínimamente próxima a esta.251 249

V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 181 y 182. L. Rodríguez Ramos: Compendio de Derecho Penal, op. cit., p. 278. 253 D. Garland: La cultura del control; op. cit., p. 293. 250

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6.5. La contracción al Derecho penal conciliador Frente al modelo de justicia penal clásico se va produciendo, en buena medida por las circunstancias socioeconómicas de la creciente criminalidad y por las específicas demandas de las víctimas y sus asociaciones, una nueva política criminal que en vez de estar orientada al crimen, al delincuente o al control social, se orienta hacia las víctimas de forma que como señala Díez Ripollés: La plausible atención a los intereses de las víctimas ha adquirido, en los últimos tiempos, algunos sesgos novedosos: ante todo, son las demandas de las víctimas reales o potenciales, cuando no de víctimas arquetípicas sin existencia real ni posible, las que guían el debate políticocriminal, arrumbándose reflexiones más complejas, atentas al conjunto de necesidades colectivas... El protagonismo de los intereses y sentimientos de las víctimas no admite interferencias de manera que la relación entre delincuente y víctima ha entrado en un juego de suma-cero: cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios penitenciarios, supone una pérdida para las víctimas, que lo ven como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la condena... Es ahora la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses de la sociedad. 252

Para evitar la expansión «leucémica» del Derecho penal y afrontar los problemas de criminalidad, que efectivamente existen y de un modo creciente, se ha pretendido solucionarlos con el Derecho administrativo sancionador, muy adecuado para generar seguridad, y con el Derecho civil de daños, que es el apropiado para que el perjudicado por un delito se resarza por los daños materiales y morales padecidos. A esta expansión del Derecho administrativo sancionador y del Derecho civil de daños, debemos añadir, como barrera interna para evitar la expansión del Derecho penal autoritario, revolucionario, actuarial y de enemigos, con la intención de dar a las víctimas su justa y efectiva atención, el Derecho penal conciliador, que supone más que una expansión una contracción del Derecho penal tradicional, que podría ayudar a mantenerlo en sus justos límites legales, subsidiarios y como última ratio. El Derecho penal conciliador no se refiere a que las víctimas sean escuchadas en el desarrollo del proceso penal aportando las pruebas que tengan por convenientes o declarando como testigos; tampoco se refiere al papel que las víctimas desempeñan en algunos Tribunales de Estados Unidos como auxiliares judiciales, donde se las tiene en cuenta a la hora de dictar la libertad provisional de los detenidos, pronunciar la sentencia o, incluso, durante el proceso de resocialización y reinserción de los penados, opinando sobre la libertad condicional de los mismos253; y tampoco se refiere a que la acusación particular de las víctimas pueda acordar con la Fiscalía, en la parte penal del proceso y reservándose sus reivindicaciones civiles para la demanda correspondiente, la solicitud de cierta pena y que con ella se «conforme» la defensa del acusado sin negociación alguna. No obstante, debemos distinguir —de acuerdo con Vicente Gimeno— dos tipos de conformidades:

251 252

J. M.ª Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal, op. cit., pp. 61 y 62. J. L. Díez Ripollés : La Política criminal en la encrucijada, op. cit., pp. 77 y 78.

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La «plena» a la petición de pena y al hecho punible, que participa también de la naturaleza jurídica de la confesión, y la «limitada» al petitum de las partes acusadoras, que no encierra más que un mero allanamiento... La conformidad no constituye un negocio jurídico-procesal, puesto que, tal y como ya se ha indicado, contiene siempre un allanamiento de la defensa a la más alta petición de pena... pues en nuestro ordenamiento, informado por el principio de legalidad, no se autoriza al MF a transigir sobre el ius puniendi del Estado... Ello no obstante, también en este extremo, la LO 7/1988, secundando los criterios de la Recomendación 18 (87) del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, introdujo determinadas innovaciones que aproximan nuestra conformidad a los denominados sistemas de «transacción penal». Tales innovaciones consisten fundamentalmente en la posibilidad que se le confiere al acusado de formalizar su conformidad «en un nuevo escrito de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado» (art. 784.3). Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio del velado deseo del legislador de estimular sentencias de conformidad «consensuadas» por las partes, lo cierto es que jurídicamente la titularidad de la conformidad corresponde única y exclusivamente a la defensa... Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderán únicamente sobre el fallo penal.254

El Derecho penal intermediado, reparador y conciliador no pretende negociar la pena del condenado entre su defensa, el Fiscal y la víctima, ni pretende convertir a la víctima en un evaluador de la actividad del juez ni de la Junta de Tratamiento de la penitenciaría a la hora de ajustar la sentencia o valorar la evolución del tratamiento administrado al penado. El Derecho penal conciliador, que no está desarrollado en España salvo en los ámbitos de la delincuencia juvenil, puede anclarse en los arts. 21.5 y 88 de Código Penal que respectivamente permiten al juez considerar un atenuante de la responsabilidad criminal el que el culpable haya procedido a la reparación del daño causado a la víctima, y sustituir las condenas inferiores a dos años según las circunstancias del reo y del hecho. Como explica Esther Giménez-Salinas: La conciliación víctima-delincuente debe ubicarse dentro del Derecho penal y regirse según sus principios generales, aunque se lleve a término fuera del proceso penal. La conciliación víctima-delincuente necesita, por consiguiente, del Derecho penal para decidir qué es delito, quién es delincuente, quién es víctima... El delincuente ha de reconocer en el momento de su detención —para poder proceder al acto de conciliación víctima/delincuente— su culpabilidad. Aquí nos podemos preguntar, naturalmente desde el punto de vista del Derecho penal, qué pasa con el principio de presunción de inocencia... La conciliación víctima delincuente pretende además, con su actuación, una mejora del clima social y ello a través de: — Para el autor: – Confrontación con la víctima – Conocer el daño que ha hecho

254

V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 633 y ss.

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– Saber que la víctima es de «carne y hueso» — Para la víctima: – Tener la sensación que alguien va a reparar el daño causado. Que no quedará en el olvido – Conocer al delincuente y poder decirle lo que piensa de su actuación.255

Por lo que sabemos del Derecho penal conciliador más o menos implantado en países como Noruega y Canadá y con desarrollo incipiente en Alemania (más teórico que práctico) o Inglaterra (más práctico que teórico), para que se produzca la conciliación entre autor y víctima son necesarios algunos requisitos entre los que destaca la intervención del Fiscal, que como explica Vicente Gimeno Sendra: «es un órgano colaborador de la Jurisdicción que, regido por los principios de legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica, el art. 124 de la CE le otorga la función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, lo que, en el ordenamiento procesal penal se traduce en la obligación de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público... Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Policía Judicial que a él le está subordinada... Una pre-instrucción, denominada: Diligencias informativas (art. 773.2 LECrim y 5 EOMF), la cual no puede nunca exceder de seis meses de duración y en las que puede decretar la detención del imputado, realizar cuantos actos de investigación estime necesarios, incluida la toma de declaración del imputado, sin que pueda adoptar resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, las cuales (vgr,: una intervención telefónica) habrá de solicitar del Juez de instrucción. En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el Director de la Instrucción y le compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor... En su calidad también de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del culpable, como la absolución del inocente... En virtud de lo dispuesto en los arts. 108 y 781 LECrim, el MF está obligado también a ejercer la acción civil, dimanante del delito y que corresponde al perjudicado.256

La intervención del Fiscal, debe decidir sobre la posibilidad o no de recurrir al camino de la conciliación según la presunta culpabilidad del actor y la gravedad de los hechos imputados (que nos llevarían a los estadios previos de los ámbitos competenciales de Jueces de Paz, Jueces de Instrucción y Jueces de los Penal), el reconocimiento de su responsabilidad dolosa o imprudente por parte del acusado, la voluntariedad de víctima y actor de someterse al procedimiento de conciliación, la intervención de mediadores seleccionados, formados e imparciales (aunque no necesariamente profesionales) que ayuden a las partes a reconocerse, llegar a acuerdos y reconciliarse, y establecer un procedimiento para la reparación del daño causado por el autor a la víctima que supondrá una forma de terminar el proceso y en sustitución de las formas clásicas de la pena o la medida de seguridad. Como explica Esther Giménez-Salinas: Un acto reparador implica no solamente la reparación de la víctima sino también un acto de arrepentimiento del autor y con ello un paso a la interiorización... Pero

255 256

E. Giménez-Salinas: «La conciliación víctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador», op. cit., pp. 80 y 81. V. Gimeno Sendra: Derecho procesal penal; op. cit., pp. 182 y ss.

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también significa, como ha puesto reiteradamente de manifiesto la doctrina alemana, que cuando el autor repara acepta públicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad y se reafirma la prevención general positiva... La reparación solamente es posible con el consentimiento del autor y de la víctima... La reparación aparece como una consecuencia jurídica distinta de la clásica pena o medida de seguridad. Y así empieza a ser mayoritariamente aceptado por la doctrina que si el autor asume los hechos de una forma responsable y repara los intereses legítimos de las víctimas, no solamente se inicia el camino de la resocialización, sino que también se contribuye al restablecimiento de la paz, a través del respeto a las normas.257

El Derecho penal conciliador no es Derecho civil, Moral religiosa ni Psicoanálisis. Simplemente es una forma rápida y económica de reparar el daño causado por el actor a la víctima evitando peores secuelas a las dos partes y potenciando positivamente la aceptación pública de las normas sociales. Mientras que la expansión multiforme del Derecho penal pretende vengar el daño padecido por las víctimas y evitar físicamente que el victimario pueda volver a intervenir, el Derecho penal conciliador lo que pretende es reparar el daño padecido por la víctima, resocializarla y rehabilitarla, junto al victimario y simultáneamente como si nunca hubiera sucedido el infortunado hecho. No obstante, si la expansión autoritaria del Derecho penal pone en tela de juicio principios tradicionales del Derecho penal, lo mismo ocurre, aunque en otro sentido, por el Derecho penal conciliador; lo que nos hace pensar en que el padecimiento de las víctimas ha permitido poner el dedo en la llaga de un problema subyacente no resuelto: ¿Puede el Derecho penal evitar la delincuencia por sí mismo o por medio de su evolución o complementación con otras ramas del Derecho? ¿Puede el derecho penal retribuir, resocializar, rehabilitar y reinsertar a víctimas y victimarios mediante la pena y las medidas de seguridad? ¿En que medida el garantismo o el endurecimiento del Derecho penal influye en la conducta desviada y en algunas de sus manifestaciones tipificadas como delitos? ¿Sería conveniente para el beneficio de las víctimas aumentar la dureza y duración de las sanciones penales o les resultaría más beneficioso un camino, dentro del Derecho penal, que conduzca al resarcimiento de las víctimas y su reconciliación con los victimarios?

6.6. Expansión y endurecimiento del Derecho penal desde 1995 hasta 2007258 Extinguida la dictadura franquista y restaurado el régimen democrático en España y después de un periodo de transición que culminó con la ratificación por referéndum del pueblo español de la Constitución de 1978, surgió con fuerza un movimiento dogmático partidario de la reinserción de los delincuentes y contrario a la mera retribución mediante las penas259. Ese espíritu fue el que sin duda alguna inspiró la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 y las reformas del Código Penal de los años ochenta260, especialmente la 257

E. Giménez-Salinas: «La conciliación víctima-delincuente: hacia un derecho penal reparador», op. cit., pp. 94 a 98. A. Serrano Maíllo y A. Serrano Gómez: «El aumento de la firmeza en la respuesta al delito a nivel legislativo en España» (1995-2007), en H. Kury y A. Serrano: Punitividad y victimización en la experiencia contemporánea; Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pp. 293 y ss. 259 E. Gimbernat: ¿Tiene un futuro la Dogmática jurídico-penal? Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofía del Derecho. Obra Colectiva En Homenaje al Profesor Jiménez de Asúa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pp. 495 y ss. Desde 1976 el CP se ha reformado hasta en cuarenta ocasiones. 260 R. Valcarcel: «El nuevo código: maximalismo penal», Revista de Jueces para la Democracia , 26 julio 1996. 258

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operada por la LO 8/1983, de 25 de junio, que introdujo una importante atenuación de las penas privativas de libertad, especialmente las relacionadas con infracciones contra el patrimonio, y una generalizada «descriminalización» de conductas, lo que trajo consigo un gran número de excarcelaciones. Después de la reacción de 1983 contra el Código penal franquista, se produjo un movimiento pendular que llevó a la reforma del Código Penal de 1995, que endurecía significativamente las penas, y que ha continuado hasta la fecha bajo la ideología del cumplimiento íntegro de duras penas, que, a demanda de las víctimas y de los medios de comunicación, ha llevado a partidos de derecha o de izquierda, ha prolongar las penas y a endurecer las condiciones de su cumplimiento hasta límites insospechados para los que entre los liberales de la derecha y los socialdemócratas de la izquierda seguían defendiendo la pena como un tratamiento que conduce a la resocialización y reinserción de los penados controlando siempre el descomunal y desproporcionado poder que el Estado tiene sobre el imputado, cuya inocencia debe siempre presumirse. La Ley Orgánica de 23 de noviembre de 1995 que aprobaba el segundo Código Penal de la democracia se hizo eco de la ideología del «cumplimiento íntegro de las penas» y suprimió la redención de penas por el trabajo, que abonaba un día de condena por cada dos días trabajados. Así, desde hace más de quince años, los pilares básicos del Derecho penal fragmentario y garantista se han visto socavados por una fuerte corriente político criminal de signo opuesto, de corte expansionista y represiva, a la que sin duda han contribuido tanto los cambios económicos y culturales de la sociedad española, como la influencia de las políticas adoptadas en los Estados Unidos primero y en el Reino Unido después. Como reacción ante el avance expansivo del Derecho Penal, en España, al igual que en otros países, ha venido surgiendo en los últimos tiempos un movimiento crítico de expertos y estudiosos de la Criminología, entre los que recordamos a Silva Sánchez y a Muñoz Conde, quienes, en resumen, coinciden en los siguientes puntos: 1.º Que existe un giro radical en los principios y fines de la Política Criminal de nuestro tiempo con respecto a la que inspiró los instrumentos normativos de los años ochenta. Tal fenómeno recibe frecuentemente la denominación de «neo-retribucionismo» porque recupera el protagonismo de la finalidad retributiva de la pena, únicamente dirigida al castigo para compensación del mal ocasionado, así como de la prevención general positiva, revistiendo a la pena de un importante papel simbólico. 2.º Que dicho giro se traduce tanto en una expansión como en un endurecimiento de las medidas de control y represión de los delitos, de forma que se ha pasado de un Derecho penal regido por el principio de intervención mínima a un «Derecho penal de máximos», que ya no sólo contempla aquellas conductas más intolerables contra los bienes jurídicos más preciados sino que trata de abarcar cuantos más supuestos mejor, invadiendo ámbitos propios del Derecho civil de daños o del Derecho administrativo sancionador. 3.º Que tal fenómeno está influido y comparte identidad de naturaleza y objetivos con la Política Criminal de «law and order» que tuvo lugar en los Estados Unidos a finales de los años sesenta y fue posteriormente adoptada por los países de nuestro entorno, comenzando por el Reino Unido y llegando España con bastante re-

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traso. Las principales características de dicho fenómeno son el declive del ideal resocializador y del papel de los expertos en Criminología, Sociología y Psicología, así como el aumento de la represión punitiva, del control social, de la finalidad retributiva de las penas, y, en definitiva, el aumento incontrolado de la dureza y expansión del Derecho penal. 4.º Que las reformas penales en el Ordenamiento Jurídico español desde la aprobación del Código Penal de 1995 hasta nuestro días (especialmente las habidas en el año 2003, con mucho, las más criticadas) son muestra de una muy deficiente calidad técnica en el modo de legislar y de una clara precipitación orientada a satisfacer demandas sociales y victimales a corto plazo, sin visión de futuro, que en ocasiones han supuesto un claro retroceso en nuestro sistema de garantías penales y procesales, así como en determinados principios rectores de la Política Criminal, tales como el de intervención mínima, proporcionalidad de las penas y seguridad jurídica. 5.º Que las decisiones de la Política Criminal expansionista de los últimos tiempos se enmarcan en un contexto histórico y sociocultural presidido por grandes cambios y por un creciente miedo al delito y la necesidad de controlar los riesgos. También se destaca el auge de la figura de la víctima en la adopción de determinadas políticas, aunque se coincide en señalar en no pocas ocasiones que su papel es más bien simbólico, así como que suelen ser objeto de mera instrumentalización con fines electoralistas o de limpieza de imagen del Gobierno de turno. 6.º Que esta Política Criminal ha sido alentada desde los medios de comunicación de masas, determinados grupos de presión y actores de la vida política movidos por sus propios intereses, en el caso de estos últimos con la evidente finalidad de obtener réditos electorales. Que incluso se ha llegado a definir en no pocas ocasiones la Política Criminal de estos últimos años como una política hecha a «golpe de telediario», a demanda de quien nada sabe de leyes ni de derechos y al calor de unos pocos escándalos situados en la palestra por la agenda setting de los medios. 7.º Que lentamente se están conformando en nuestro Derecho Penal subsistemas propios del llamado «Derecho Penal del enemigo», fenómeno descrito con amplitud por muchos autores, que vienen a definirlo como un derecho de excepción aplicable a determinados sujetos a quienes se considera «enemigos de la sociedad» y con respecto a los cuales no existe esperanza alguna de reinserción, no hallando otra opción mejor que su inocuización a fin de garantizar la seguridad ciudadana. 8.º Que asistimos a un protagonismo desmedido de la pena de prisión en detrimento de otras alternativas de reacción frente a la delincuencia, como las multas, con la consiguiente masificación de los centros penitenciarios. La evolución endurecedora del Derecho Penal Español se hizo ya patente con la aprobación del Código Penal vigente, en virtud de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre261 alentada, sin duda, por la polémica suscitada, entre otros, por casos como el del triple crimen del Alcasser y el del secuestro y asesinato de Anabel Segura. 261 M. García Arán: «El cumplimiento íntegro de las penas y la reforma penal», publicado en El País (Tribuna) el 30 de noviembre de 1995.

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El nuevo texto, elaborado de manera apresurada, introdujo un notable endurecimiento de las penas y de su régimen de cumplimiento y un panorama muy poco favorable para el reo con respecto a la situación existente con la anterior legislación. Por lo pronto, el CP eliminó el beneficio penitenciario de redención de penas por el trabajo, establecido en el año 1938 por un decreto de Franco e incorporado luego al Código Penal de 1973, por el que cada dos días de trabajo los penados veían reducida en un día su condena. Esta supresión venía siendo largamente aclamada por la sociedad262 que no ha dejado de exigir (aún sigue) el cumplimiento «integro» de las penas sin posibilidad de modulación, matiz, ni beneficio alguno a fin de calmar la constante sensación de inseguridad. Aun así, cundió cierto pánico en la sociedad ante los vaticinios de buena parte de los medios de comunicación sobre futuras excarcelaciones masivas que presuntamente se iban a producir a raíz de la aprobación del CP263. Curiosamente, ocurrió todo lo contrario. Dejando a un lado sus notables defectos sintácticos y errores sistemáticos garrafales a la hora de agrupar los delitos, las novedades introducidas por el CP suscitaron enconadas críticas por parte de la Doctrina, centradas en los siguientes aspectos: 1.º La regulación de la comisión por omisión, denominada omisión impropia. 2.º La nueva regulación de la apología, que se llegó a percibir como una clara restricción de la libertad de información y expresión y quiebra, además, del Acuerdo de Roma de 1957 y del Pacto de Nueva York de 1966. 3.º La invasión de parcelas hasta ahora reservadas a otras ramas del ordenamiento jurídico como el Derecho administrativo (urbanismo, medio ambiente, etcétera), el laboral o el mercantil (delitos societarios). 4.º El protagonismo cuantitativo y cualitativo desmesurado de la pena de prisión, al endurecerse de forma generalizada las penas privativas de libertad, pudiendo estas llegar a los treinta años de cumplimiento sin posibilidad de redención por trabajos. Asimismo, la falta de proporcionalidad en las sanciones (especialmente en las previstas para los delitos contra la salud pública —narcotráfico—, agresiones sexuales y secuestros). El principal objeto de polémica se refirió a la regulación del art. 78 CP en relación con el art. 76, por lo que supuso de limitación de beneficios penitenciarios y restricción de la libertad condicional en determinados casos de concurso real y, de otro lado, la duración máxima efectiva del tiempo de cumplimiento de la condena. A mayor abundamiento, la línea endurecedora emprendida por nuestro legislador ha sido en no pocas ocasiones seguida por un criterio interpretativo de los Tribunales acorde con el carácter represivo del ambiente. Por ejemplo, en febrero de 2006, el Tribunal Supremo modificó el criterio que los órganos judiciales inferiores venían aplicando 262 Seguramente propiciadas por las declaraciones de Federico Trillo cuando era portavoz de Justicia del PP que dijo no estar dispuesto a votar a favor del Proyecto debido a que el sistema de penas del mismo era «excesivamente complejo, ofrece pocas garantías de efectividad del cumplimiento de penas, es poco proporcionado y rebaja de forma excesiva las penas de prisión, lo que supondrá la salida a la calle de más de 13.000 reclusos». 263 M. Abel Souto: «Discordancias y errores introducidos en el Código Penal por la simbólica reforma de 25 de noviembre de 2003 que deben ser erradicados del Texto Punitivo». La Ley Penal, n.º 11, dic. 2004, p. 63, Edit. La Ley.

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para el cómputo de las redenciones de pena por el trabajo del que aún se venían beneficiando los autores de delitos cometidos antes de mayo de 1996 por aplicación de la ley más favorable. El Supremo estableció que los beneficios penitenciarios debían descontarse sucesivamente de cada una de las condenas y no del tiempo máximo de cumplimiento, fijado en 30 años de cárcel (Doctrina Parot). Pero si hay consenso en la Doctrina española acerca de algún punto concreto ese es, como ningún otro, en afirmar que el año 2003 fue aquel en el que se alcanzaron mayores cotas de punitivismo irrazonado e incontrolado a través de sucesivas reformas carentes del más mínimo rigor técnico y claramente inspiradas por las demandas sociales del momento. La misma incontinencia legislativa del año 2003 es prueba de dicha falta de rigor técnico y previsibilidad. En los años inmediatamente anteriores a las reformas acometidas en 2003 la ofensiva terrorista, por desgracia, nos dejó unas cifras de víctimas mortales ciertamente elevadas. Así en el período 2000-2003 cuarenta y seis personas perdieron la vida a manos de ETA, cifra que varía de unos años a otros notablemente, siendo el año 2000 (primero de la Legislatura de mayoría absoluta del Partido Popular) el más sangriento de la banda terrorista pues se saldó con 23 víctimas mortales, muchas de ellas de entre los militantes o responsables políticos de los dos partidos políticos mayoritarios, sin contar otro tipo de ataques, y el que más víctimas mortales registró desde la aprobación del CP de 1995. En los primeros años de esta década se asiste a un incremento considerable de la preocupación ciudadana por el delito en nuestro país, según los barómetros mensuales del CIS, situándose a la cabeza tras el desempleo, el terrorismo, la droga y la inseguridad ciudadana, así como del incremento cada vez mayor de la inmigración ilegal. Este es, pues, el contexto en el que se aprueban las que la mayoría de la Doctrina califican como el colmo del punitivismo: la Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, llamada «del cumplimiento íntegro de las penas» (que introduce medidas punitivas de gran dureza, sobre todo en materia de ejecución de penas privativas de libertad, sin parangón desde los tiempos de la dictadura franquista), y la LO 11/2003, de reforma del CP en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (que introdujo en nuestro Ordenamiento una super agravación de condena al reincidente cuando hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos de la misma naturaleza, la consideración como delito de una falta sin resultado lesivo en el ámbito doméstico o la expulsión de inmigrantes ilegales cuando sean condenados por un delito con pena inferior a seis años —tras un proceso especialmente urgente—). Con razón, pues, se ha llegado a calificar el 2003, año en que nuestro Código sufrió cuatro reformas en seis meses, como el annus horribilis de la Ciencia Penal264. Otros ejemplos paradigmáticos de la tendencia punitiva en España lo constituyen la tipificación de conductas extraídas del ámbito meramente civil (como la inducción de un progenitor a su hijo menor a infringir el régimen de custodia) o administrativo (conducción sobrepasando determinados límites de velocidad) e incluso del campo de la moral (la mera tenencia para uso personal de material pornográfico en el que aparezcan menores o el proxenetismo).

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G. Landrove Díaz: «Bandas juveniles y delincuencia», Diario La Ley, n.º 6627. Edit. La Ley.

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En definitiva, a nuestro juicio, el Derecho Penal Español ha sufrido un fenómeno de expansión y endurecimiento en los últimos quince años. La expansión del Derecho Penal es fruto de una deformación (por ensanchamiento) de los límites materiales y temporales de la respuesta punitiva que comienza a abarcar ámbitos que no le son propios, ignorando el principio de intervención mínima y actuando extemporáneamente por adelantamiento (ejem: tipificación de actos preparatorios o de riesgos) o por retardo (ejemplo: imprescriptibilidad de determinadas conductas). Como manifestaciones de la expansión del Derecho Penal podrían enumerarse, entre otras, las siguientes: 1. Tipificación de conductas inmorales, de estilos de vida o de comportamientos molestos socialmente. 2. Tipificación de ilícitos administrativos. 3. Tipificación de ilícitos civiles. 4. Tipificación de riesgos (principal manifestación del miedo al delito). 5. Aplicación de la respuesta penal retardada o con dilatación de los límites temporales (ejemplo: la libertad vigilada prevista en el proyecto de reforma del CP). 6. Derogación o introducción de excepciones a las normas de prescripción de delitos y penas. 7. Tipificación propagandística de conductas (expansión simbólica) (ejemplo: la ablación, habida cuenta de que nuestro ordenamiento ya contemplaba esta conducta en el delito de lesiones). Por su parte, son manifestaciones del endurecimiento del Derecho Penal, entre otras: 1. La tipificación como delito de lo que antes eran meras faltas. 2. El aumento de las penas privativas de libertad por extensión de los límites máximos (en nuestro Ordenamiento ya pueden llegar a cuarenta años) y reducción de los mínimos (que en nuestro Derecho han pasado de los seis a los tres meses, lo que ha sido ampliamente criticado por la Doctrina). 3. El aumento de la duración de las penas previstas para los tipos específicos. 4. La introducción de límites a la discrecionalidad judicial a la hora de individualizar la pena y la ejecución de la misma. 5. La introducción de requisitos en la fase de cumplimiento de las penas privativas de libertad que dificulten la progresión en grado y el disfrute de beneficios penitenciarios. 6. Introducción de normas que dificulten la obtención de la sustitución o suspensión de las penas privativas de libertad. 7. Aumento del catálogo de circunstancias agravantes (multireincidencia, por ejemplo). 8. Recorte o flexibilización de garantías y principios procesales (por ejemplo, del derecho a la presunción de inocencia dando por válidas en algunos casos pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, como así está admitiéndose

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últimamente en EE UU). Esta tendencia es especialmente visible en las manifestaciones propias del llamado Derecho Penal del enemigo. Conviene llamar la atención sobre el desafortunado hecho de que a tanta ampliación del Derecho Penal material no haya ido pareja una reforma en profundidad de nuestro Derecho Procesal Penal que ha quedado obsoleto y claramente incapaz de dar solución a problemas, cada vez mayores, derivados precisamente y, entre otras causas, de las continuas reformas en Derecho Penal sustantivo. Un claro ejemplo lo encontramos en la reforma del Código Penal operada en 2010 que configura la responsabilidad penal de las personas jurídicas de forma autónoma a la de las personas físicas que la integran sin que a ello se haya aparejado la correspondiente introducción de un estatuto jurídico procesal para las referidas personas jurídicas quedando en el aire cuestiones tan relevantes como la de la personación de estas en calidad de imputadas. A la espera, pues, de que se cumpla uno de los principales compromisos del llamado «Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia», suscrito en mayo de 2001 por los dos partidos políticos mayoritarios (y al que se adhirieron el resto de fuerzas), cual era la aprobación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, seguiremos asistiendo a numerosos problemas prácticos derivados de una regulación procesal penal obsoleta y parcheada. A continuación, y con objeto de ver de forma gráfica los fenómenos descritos, abordaremos una sencilla sistematización de las reformas operadas en los últimos quince años atendiendo a la materia objeto de reforma, si bien señalaremos tan sólo aquellas acometidas en el Derecho penal de adultos y no de menores, ya que su especialidad merece un estudio aparte. Tan sólo reseñaremos que este último ha sufrido, al igual que el Derecho penal de adultos, un notable endurecimiento que «ha hecho irreconocible la Ley Penal del menor y contradictoria con los principios del moderno de Derecho penal juvenil y su propia exposición de motivos»265. a) REFORMAS EN EL SISTEMA Y CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS Las principales reformas en el sistema de penas y en la ejecución de las mismas tuvieron entrada en nuestro Ordenamiento en virtud de las LO 7/2003 y 15/2003, pudiendo destacarse las siguientes: 1.º Se elevaron los límites para la consideración como graves de las penas, de 3 a 5 años las de prisión, inhabilitación y suspensión y de 6 a 8 años las de privación del derecho a conducir y tenencia de armas (art. 33 CP –LO 15/2003–). 2.º Se rebajó el límite temporal de duración mínima de la pena de prisión que pasó de seis a tres meses, lo que supuso el restablecimiento de la pena de privación de libertad de corta duración (eliminando así una de las medidas más elogiadas de las adoptadas por el CP de 1995 que suprimió tales penas precisamente por sus nulos efectos de reinserción) respecto de los delitos de escasa importancia (art. 36.1 CP –LO 15/2003–). 3.º Desapareció la pena de arresto de fin de semana (arts. 33 y 35 CP –LO 15/2003–). 4.º Se introdujo la pena de localización permanente para infracciones penales leves (art. 33 y 35 CP –LO 15/2003–) que cobra un inusitado protagonismo en la última

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G. Landrove Díaz: “Bandas juveniles y delincuencia”, Diario La Ley, n.º 6627. Edit. La Ley.

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reforma del CP (arts. 37.1 y 4) lo que, al menos, servirá de alternativa a las penas cortas de prisión en muchos casos. 5.º Se amplía la duración de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad y, en la reforma del CP de 2010, también su contenido(arts. 33 y 49 CP –LO 15/2003–). 6.º La principal modificación en materia de penas accesorias se refiere a la remisión del art. 57 a las prohibiciones contempladas en el art. 48 (penas de privación del derecho a residir en determinados lugares, prohibición de comunicación, alejamiento y no aproximación a la víctima y familia de esta), de forma que dichas penas ven incrementada su duración hasta diez años para el caso de delitos graves, o incluso más, si la pena principal es privativa de libertad, ya que en estos casos, las prohibiciones podrán imponerse por encima de los límites máximos de la pena de prisión (art. 40.5 CP –LO 15/2003–). 7.º Se aumentó la extensión temporal mínima de la pena de multa pudiendo ahora llegar hasta diez días, frente a los cinco de la anterior regulación, y experimentó también un sensible incremento el importe de la cuota diaria tras la conversión de las pesetas a euros (arts. 50 apartados 3 y 4 CP –LO 15/2003–). Tras la reforma del CP acometida en 2010, se otorga gran protagonismo a esta clase de pena que será de aplicación general a las personas jurídicas con un límite temporal máximo de cinco años frente a los dos años que rige para las personas físicas. 8.º Se elevó el límite máximo de cumplimiento de las penas pudiendo llegar a una duración de 40 años en determinados supuestos (art. 76.1 c). 9.º Tras la reforma operada por la LO 7/2003, se endurecieron las condiciones para la progresión penitenciaria (art. 72.5º LOGP), exigiéndose para la clasificación en tercer grado, entre otros requisitos, haber cumplido la mitad de la pena impuesta —periodo de seguridad— en todos los casos, que se podía salvar sólo excepcionalmente y nunca en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales (art. 36 CP –LO 7/2003–) así como que el penado hubiera satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito según sus circunstancias personales. Tras la reforma del CP operada en virtud de LO 5/2010 la exigencia de cumplimiento de, al menos, la mitad de la condena para poder obtener la clasificación en tercer grado sólo es de aplicación obligatoria en condenas superiores a cinco años por delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como por aquellos delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Para el resto de casos, se deja en manos del juez la decisión de aplicar el periodo de seguridad atendiendo a las circunstancias concurrentes. 10.º Se endurecen las condiciones para el acceso a la libertad condicional. Tras la reforma de la LO 7/2003 se exige haber satisfecho las responsabilidades civiles en idénticos términos que los vistos para el acceso al tercer grado. 11.º No podríamos concluir este apartado sin referirnos a la dudosamente constitucional «libertad vigilada», inicialmente prevista en el Anteproyecto de reforma del CP de 2008 como «pena accesoria» y en el texto finalmente aprobado como

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«medida de seguridad», consistente en una serie de reglas de conductas y obligaciones definidas en el art. 106 CP para su ejecución tras el cumplimiento de la correspondiente pena de prisión, con objeto de controlar la peligrosidad potencial de determinados penados. Esta medida será imposición obligatoria a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y a los condenados a penas graves por delitos de terrorismo previstos en el Capítulo V del Título XXII del CP, salvo que se trate de un delincuente primario que haya cometido un delito menos grave en cuyo caso se deja al arbitrio del Tribunal sentenciador. b) REFORMAS DE «TOLERANCIA CERO» CONTRA LA INSEGURIDAD CIUDADANA La lucha contra la delincuencia callejera y de bagatela se ha traducido en varias reformas legislativas, la mayoría de las cuales vinieron fundamentalmente, aunque no sólo, de la mano de la LO 11/2003, pudiendo destacarse las siguientes: 1.º La creación de un proceso especial para el enjuiciamiento «rápido» de determinados delitos y faltas, que en ciertos casos permite el enjuiciamiento inmediato de los mismos (delitos flagrantes, violencia doméstica, hurto, robo, contra la seguridad del tráfico y contra la propiedad industrial, entre otros), en el que se incluyen hechos cuya investigación ha de resultar en principio sencilla, aun no siendo flagrantes, o «hechos con especial incidencia en la seguridad ciudadana, o que repugnan gravemente a la conciencia social, como es el caso de los supuestos de violencia doméstica» o bien hechos punibles en «que se aprecie, con independencia de las circunstancias anteriores, facilidad instructora» (Título III del Libro IV de la LECR, arts. 795 y ss. –L 38/2002–)266. 2.º Se introdujo una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando el imputado hubiera sido condenado ejecutoriamente por tres delitos de la misma naturaleza, permitiéndose, en este caso, elevar la pena en grado (art. 66.5 CP –LO 11/2003–). 3.º Se recogieron medidas dirigidas a aplicar con mayor rigor la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y condenados. Así, los arts. 147, respecto a las lesiones, 234, respecto al hurto, y 244, respecto a la sustracción de vehículos, establecen una pena de delito para la reiteración en la comisión de faltas, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un año, y en el caso de los hurtos o sustracción de vehículos de motor el montante acumulado supere el mínimo exigido para el delito –400 euros– (LO 11/2003). 4.º La obsesión del legislador por las faltas reiteradas de hurto se deja sentir, asimismo, en la reforma del CP de 2010 que restringe la localización permanente como pena principal aplicable a estos casos, justificando en la Exposición de Motivos que estas infracciones son las «que, sobre todo en los núcleos urbanos más

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Es significativo el recurso a la opinión pública que se hace en la Exposición de Motivos para justificar la reforma (se dice textualmente que la presente ley «nace con vocación de producir un giro en los hábitos de nuestra Administración de Justicia, en la percepción que tiene la ciudadanía respecto de la lentitud de la persecución penal y en la aparente impunidad de los delincuentes»).

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importantes, ha generado la mayor preocupación ciudadana y es el que a día de hoy realmente requiere la adopción de esta medida». 5.º Se agravaron las penas previstas para el delito de receptación y conductas afines (arts. 298 y ss. –LO 15/2003–). 6.º Un agravamiento de las penas experimentaron también los delitos contra la salud pública en los casos en que se utilizase a menores para la realización de estas conductas, así como cuando las mismas tuvieran lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades, y cuando el culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. 7.º Se introdujo el tipo específico de alteración del orden con ocasión de la celebración de eventos o espectáculos cuando asistiera un gran número de personas, agravándose las penas privativas de libertad a causa de la sustitución de los arrestos de fin de semana por prisión de tres a seis meses (arts. 557 y 558 –LO 15/2003–). Estamos de acuerdo con Ruiz Rodríguez267, quien tras la aprobación de la reforma del CP de 2010, dice Como consecuencia de la expansión, en cierto modo, fomentada, del miedo al delito y de la asociación entre diferencia y delincuencia, las propuestas descriminalizadoras de la pequeña delincuencia mediante su reenvío al Derecho administrativo o a fórmulas de justicia negociada268 van a volver a quedar aparcadas mientras que las políticas securitarias sigan marcando la agenda político criminal del Estado.

c) PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Múltiples reformas (y contra-reformas) en materia de violencia de género y de violencia doméstica han sido acometidas en el periodo estudiado a través de diversas Leyes Orgánicas (principalmente, las LO 14/1999, LO 11/2003 y LO 1/2004) pudiendo destacarse las siguientes: 1.º Se incluyó como pena privativa de derechos la prohibición de comunicación o de aproximación a la víctima o a los familiares y allegados que determine el Juez o Tribunal ( art. 39 –LO 14/1999–). Posteriormente, con la LO 15/2003 las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima verían ampliados sus límites máximos. También se introdujo la posibilidad de su cumplimiento simultáneo con la pena de prisión y tras el cumplimiento de esta (arts. 70 y 58 CP). 2.º Se procedió a tipificar como delito específico el del ejercicio de la violencia psíquica con carácter habitual sobre las personas próximas (antiguo art. 153 –LO 14/1999–; poco después, con la LO 1/2004, este precepto sería íntegramente modificado, pasando esta figura a contemplarse en el art. 173.2 CP). 267 Ruiz Rodríguez, Luis. La gestión urbana de la seguridad: Política criminal y municipios. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2010, núm. 12-09, p. 08:1-08:25. http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-09.pdf 268 Al respecto, resulta contradictorio este diseño político criminal con las propuestas del Consejo General del Poder Judicial que en abril de 2009, dentro del plan de modernización de la Justicia, proponía desviar un millón de causas penales leves a los juzgados de paz y a la justicia negociada como fórmula de agilización que, lógicamente, lleva implícita una valoración a la baja de las faltas respecto de su necesidad de formar parte de la justicia penal.

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3.º Se previó el ejercicio de oficio de la acción penal en los supuestos de faltas en el ámbito de la violencia doméstica, a excepción de las de injurias (LO 14/1999). 4.º Se modificó la LECR para crear la denominada orden de protección de las víctimas de violencia doméstica a través de un rápido procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción de guardia, pudiendo obtener la víctima, sin apenas trámites, una acción cautelar de naturaleza civil y penal (arts. 13 y 544 ter de la LECR –Ley 27/2003, de 31 de julio–). 5.º Se convierten en delito muchas de las conductas que hasta entonces eran consideradas en el Código Penal como faltas contra la integridad física o psíquica, entre las que se encuentran las de maltrato sin resultado lesivo cuando se cometen en el ámbito doméstico, con lo cual se abrió la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas al autor de una de estas conductas leves (LO 11/2003 de 29 de septiembre). 6.º Se estableció la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la regulación de la medida de seguridad equivalente (48.2 y 105 –LO 15/2003–). 7.º Se introdujo como pena accesoria la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acordase la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (arts. 173.2 y concordantes –LO 11/2003–). 8.º Se introdujo, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que prevé la posibilidad de incrementar la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como en caso de que la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148. 4.º y 5.º –LO 1/2004–). d) PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y VIOLENCIA DOMÉSTICA Múltiples reformas (y contrarreformas) en materia de violencia de género y de violencia doméstica han sido acometidas en el periodo estudiado a través de diversas Leyes Orgánicas (principalmente, las LO 14/1999, LO 11/2003 y LO 1/2004) pudiendo destacarse las siguientes: 1.º Se incluyó como pena privativa de derechos la prohibición de comunicación o de aproximación a la víctima o a los familiares y allegados que determine el Juez o Tribunal ( art. 39 –LO 14/1999–). Posteriormente, con la LO 15/2003 las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima verían ampliados sus límites máximos. También se introdujo la posibilidad de su cumplimiento simultáneo con la pena de prisión y tras el cumplimiento de esta (arts. 70 y 58 CP). 2.º Se procedió a tipificar como delito específico el del ejercicio de la violencia psíquica con carácter habitual sobre las personas próximas (antiguo art. 153 –LO 14/1999–; poco después, con la LO 1/2004, este precepto sería íntegramente modificado, pasando esta figura a contemplarse en el art. 173.2 CP). 3.º Se previó el ejercicio de oficio de la acción penal en los supuestos de faltas en el ámbito de la violencia doméstica, a excepción de las de injurias (LO 14/1999).

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4.º Se modificó la LECR para crear la denominada orden de protección de las víctimas de violencia doméstica a través de un rápido procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción de guardia, pudiendo obtener la víctima, sin apenas trámites, una acción cautelar de naturaleza civil y penal (arts. 13 y 544 ter de la LECR –Ley 27/2003, de 31 de julio–). 5.º Se convierten en delito muchas de las conductas que hasta entonces eran consideradas en el Código Penal como faltas contra la integridad física o psíquica, entre las que se encuentran las de maltrato sin resultado lesivo cuando se cometen en el ámbito doméstico, con lo cual se abrió la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas al autor de una de estas conductas leves (LO 11/2003 de 29 de septiembre). 6.º Se estableció la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la regulación de la medida de seguridad equivalente (48.2 y 105 –LO 15/2003–). 7.º Se introdujo como pena accesoria la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acordase la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (arts. 173.2 y concordantes –LO 11/2003–). 8.º Se introdujo, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que prevé la posibilidad de incrementar la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como en caso de que la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148. 4.º y 5.º –LO 1/2004–). e) PRINCIPALES REFORMAS RESPECTO A LOS DELITOS CONTRA EL LLAMADO «ORDEN PÚBLICO» —ESPECIALMENTE, LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y CONTRA SU ENTORNO 1.º Se sancionan específicamente las llamadas «contra-manifestaciones», aquellos actos que impidan o perturben gravemente el desarrollo de una reunión o manifestación lícita (artículo 514.4 CP –LO 2/1998–) 2.º Se tipifica la convocatoria y la celebración de reuniones o manifestaciones previamente suspendidas o prohibidas con la finalidad de «subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública» (artículo 514.5 –LO 2/1998–) 3.º Se sanciona el reclamo público de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas (artículo 170.2 –LO 2/1998–). 4.º Se tipifica expresamente la fabricación, comercialización y establecimiento de depósitos de armas químicas, el empleo de las mismas y la iniciación de preparativos militares para la utilización de dichas armas (arts. 566 y 567 –LO 2/2000– ). La reforma operada por la LO 15/2003 extiende el concepto de armas de guerra y depósito de armas de guerra a las armas biológicas y la reforma por LO 5/2010 también a las «minas antipersonas» y «municiones en racimo» 5.º Se introduce un nuevo tipo penal de exaltación de los métodos terroristas y de realización de actos que provoquen descrédito o humillación de las víctimas o sus familiares (art. 578 –LO 7/2000–)

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6.º La LO 7/2000 incorporó un nuevo tipo penal para sancionar las perturbaciones graves que se provoquen en las sesiones plenarias de las Corporaciones Locales, modificándose el apartado 2 del art. 551 para definir como atentado a la autoridad el realizado contra los miembros de los referidos Organismos Públicos. 7.º Se amplió el elenco de conductas dirigidas contra los organismos de representación local a aquellas conductas consistentes en impedir o dificultar la celebración de las sesiones de las Corporaciones locales, incluyéndose una agravación específica para el caso de que las calumnias, injurias, coacciones o amenazas a miembros de Corporaciones Locales se realicen «amparándose en la existencia de bandas armadas (expresión suprimida tras la reforma del CP de 2010) o grupos terroristas» (art. 505 –LO 1/2003–). 8.º En virtud de la misma LO 1/2003, se modificó la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para ampliar el ámbito competencial de funcionarios de policías autónomas cuando estuvieran ejerciendo funciones de protección de autoridades locales. 9.º Se reformaron, asimismo, determinados preceptos de la Ley orgánica 3/1987, de partidos políticos; la Ley orgánica 5/1985, de régimen electoral general; y la Ley 7/1985, de bases del régimen local, para impedir el acceso a fondos públicos de determinadas formaciones políticas vinculadas con bandas terroristas, supuestos de inelegibilidad para cargos públicos y para sancionar conductas que supongan, en el seno de dichas corporaciones, una humillación para las víctimas o un enaltecimiento o justificación de acciones terroristas (LO 1/2003). 10.º Se añadieron al Código Penal tres nuevos artículos para sancionar la convocatoria ilegal de elecciones o de referéndum y la financiación ilegal con fondos públicos de asociaciones o partidos disueltos por apoyar el terrorismo (LO 20/2003). Estos tres nuevos artículos serían muy pronto derogados por la LO 2/2005. 12.º Asimismo, en materia de cumplimiento de penas, la LO 7/2003 introdujo especialidades para aquellos condenados por delitos de terrorismo o aquellos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Así, entre otras, se establece la obligatoriedad de cumplir el denominado «periodo de seguridad» para el acceso al tercer grado, sin que se tenga en cuenta elemento alguno en orden a la individualización de la ejecución, se establecen mayores exigencias para la concesión de la libertad condicional (tales como que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios269 de la actividad terrorista, y que colabore de forma activa con las autoridades). 13.º La reforma del CP llevada a cabo por LO 5/2010 crea sendos capítulos llamados «de las organizaciones y grupos criminales» (arts. 570 bis, ter y Quatre) y «de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo» (arts. 571 y ss.) para distinguir, en base al objetivo perseguido, tales grupos. Así, mientras la finalidad de los grupos criminales comunes será la perpetración de delitos o de 269 No obtendrán, pues, pronóstico favorable de reinserción social los condenados por delitos de terrorismo (que pueden ser de eventual colaboración) que condenen expresamente el uso de la violencia pero defiendan los fines políticos de la banda.

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faltas reiteradas, la de los grupos terroristas será la de «subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública», siendo las conductas en ambos casos tanto la promoción, constitución, organización o dirección del grupo como la «participación activa» o la mera pertenencia al mismo sin necesidad de ninguna otra actividad. La referida reforma procede además a redefinir el concepto de «grupo terrorista», diferenciándolo del de «organización terrorista», a fin de abarcar las células yihadistas, de modo que ya no es necesario acudir en estos casos a la figura de «asociación ilícita». 14.º También la reforma de 2010 amplía notablemente la tipificación de aquellas conductas relacionadas con el terrorismo, penalizándose expresamente «cualquier actividad de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación dirigida a la incorporación de otros a una organización o grupo terrorista o a la perpetración» de cualquiera de estos delitos 15.º Otra importante novedad introducida con la reforma de 2010 la constituye la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo cuando éstos hubieran causado la muerte de una persona (art. 131.4 pfo. segundo). f) REFORMAS EN MATERIA DE INMIGRACIÓN Las principales reformas en materia de inmigración vinieron de la mano de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de la LO 11/2003, citada en anteriores apartados, pudiendo destacarse las siguientes novedades: 1.º La LO 4/2000 incrementó las penas previstas en general para el delito de tráfico ilegal de mano de obra y para todas aquellas conductas consistentes en promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España (arts. 313 y 312.1) 2.º Debido a los problemas probatorios respecto a la finalidad de trabajar derivados de la anterior figura, la Disposición Final 2.ª de la referida LO 4/2000, introdujo en el CP un nuevo Título denominado «de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros» con un solo artículo (el 318 bis), que tipificaba ex novo la colaboración en el tráfico ilegal de personas que no obedecieran a un motivo concreto. Este artículo será posteriormente modificado y sus penas agravadas en sucesivas reformas. La apreciación de las conductas descritas en el art. 313 y las del 318 bis planteó numerosos problemas interpretativos y concursales, generando gran confusión tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina. 3.º Con la LO 11/2003 se amplió el tipo básico abarcando conductas de colaboración directa o indirecta y se incrementaron considerablemente las penas anteriormente previstas para el tráfico ilegal de inmigrantes —con independencia de que fueran o no trabajadores— y contratación de mano de obra irregular o en condiciones de trabajo engañosas o falsas (si anteriormente el tipo básico se castigaba con un máximo de tres años de prisión, posteriormente a la reforma la duración de esta pena pasaba a ser de cuatro a ocho años). 4.º Se estableció, para aquellos que cometieran un delito castigado con pena de prisión inferior a seis años, como regla general la sustitución de la pena por la ex-

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pulsión del territorio nacional a través de un procedimiento especialmente urgente (el plazo para dictar la autorización judicial para la expulsión no puede pasar de tres días) (art. 89.1º –LO 11/2003–). Afortunadamente, con la reforma operada en 2010 se elimina el automatismo de la expulsión que será acordada potestativamente por los jueces previa audiencia del Ministerio Fiscal y del acusado. 5.º Se añadió un apartado 4.º al art. 89 del Código Penal imposibilitando la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio a los extranjeros que incurrieren en delitos contra los derechos de los trabajadores o crimen organizado (LO 8/2000, que reforma la LO 4/2000). La reforma acordada por LO 5/2010 añade a la relación de delitos cuya comisión excluye la sustitución por la expulsión, la conducta prevista en el art. 313 y suprime la referencia a los arts. 515.6 (sin contenido desde la LO 15/2003), 517 y 518 del Código Penal 6.º Se aumentó notablemente el plazo de prohibición de regresar a España fijándose con carácter unívoco en diez años y, en todo caso, mientras no hubiera prescrito la pena (art. 89.2.º –LO 11/2003–). De nuevo, el legislador de 2010 suaviza la falta de proporcionalidad de una medida ampliando el poder de decisión del juez, quien en estos casos podrá modular el período de prohibición de regreso a España del extranjero expulsado, en una horquilla temporal de entre cinco y diez años atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. 7.º La tantas veces citada LO 11/2003 privó a los extranjeros no residentes legalmente en España de la posibilidad de acogerse a los beneficios de suspensión de la ejecución y de la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas, salvo excepciones. Esta previsión desaparece con la aprobación de la reforma del CP operada en virtud de LO 5/2010. 8.º A raíz de la LO 13/2007, de 29 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o inmigración clandestina de las personas, se posibilita la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, introduciendo para ello un nuevo apartado en el art. 23.4 LOPJ. 9.º Desde la LO 13/2007 la descripción del tipo penal no queda restringida a los supuestos en que el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas tiene que llevarse a cabo desde, en tránsito o con destino a España, sino que se castigará también dicha conducta cuando el destino sea cualquier otro país de la UE. 10.º La reforma del CP de 2010 regula separadamente «la trata de seres humanos», por un lado, y «la inmigración clandestina», por otro. Ello supone la creación de un nuevo tipo, el art. 177 bis, que contempla un delito de desarrollo complejo, en varias etapas, ampliando el ámbito de conductas susceptibles de ser calificadas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. Es objeto de crítica doctrinal por cuanto, apartándose de la normativa comunitaria en este sentido, el nuevo art. 318 bis continua dando el mismo tratamiento a la tentativa que a la consumación así como a la autoría que a las formas de participación. Asimismo, las penas previstas para la inmigración clandestina exceden de los límites impuestos comunitariamente —que ya de por sí se consideraban desproporcionados.

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g) LIBERTAD SEXUAL Y CORRUPCIÓN DE MENORES 1.º La LO 11/1999, de 30 de abril, elevó a trece años la edad por debajo de la cual se entiende que no existe consentimiento a los efectos del abuso sexual (art. 183 CP). 2.º La misma Ley reintrodujo el delito de corrupción de menores o incapaces (arts. 187 y ss. –LO 11/1999–), así como la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores y las agresiones o abusos sexuales. 3.º Por la vía de la disposición final de la LO 11/999 se modificaron las reglas sobre competencia extraterritorial previstas en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a fin de aplicar igualmente el principio de universalidad a los delitos de corrupción de menores o incapaces, renunciando, además, al principio de la doble incriminación cuando no resulte necesario en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte. 4.º En delitos de tentativa de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales, intimidad, derecho a la propia imagen e inviolabilidad de domicilio, cuando la víctima sea menor, los plazos de prescripción no empezarán a correr hasta el día en que la víctima alcance su mayoría de edad, o en su caso, a partir de la fecha del fallecimiento si éste se produjere antes de su mayoría de edad (art. 132.1 –LO 14/1999–) 5.º Se reformó de forma importante el delito de pornografía infantil, endureciendo las penas, haciendo más exhaustiva la descripción de las conductas e introduciendo tipos como la posesión para el propio uso del material pornográfico en el que se hayan utilizado menores o incapaces, habiendo sido esta última medida objeto de crítica unánime por la Doctrina al ver en ella la tipificación de una conducta meramente inmoral (art. 189 CP –LO 15/2003–). 6.º En la redacción del CP dada por la reforma de 2010 se introduce un nuevo Capítulo denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años» aumentándose las penas para las conductas de abuso, agresión sexual y abuso sexual con acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos. En dicho Capítulo se establece un catálogo específico de circunstancias agravantes para todos los casos de víctima menor de trece años y se tipifica el establecimiento de algún tipo de contacto con un menor de trece años a través de cualquier instrumento tecnológico (internet, teléfono o similar) con el fin de concertar una cita para la práctica de las conductas de abuso o agresión (childgrooming). 7.º En el Capítulo dedicado a los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, a raíz de la reforma de 2010 se tipifican nuevas conductas como la de captación de niños para participar en espectáculos pornográficos o la obtención de lucro con dichos espectáculos, así como la de ser cliente de persona menor de edad. h) REFORMAS EN MATERIA DE SEGURIDAD VIAL Las principales reformas en nuestro CP en materia de seguridad vial han venido de la mano de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, y han sido ampliamente criticadas por la

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Doctrina por entender que estamos ante una clara manifestación de invasión por parte del Derecho Penal del ámbito propio del Derecho Administrativo sancionador. A los efectos aquí estudiados, podemos mencionar las siguientes medidas: 1.º Se añade un tipo penal nuevo consistente en la conducción superando determinados límites de velocidad (art. 379.1). 2.º Se establece una presunción legal de conducción manifiestamente temeraria cuando se superen determinadas tasas de alcohol (art. 379.2). 3.º Se tipifica ex novo la conducción sin permiso, bien por no haberlo obtenido nunca, bien por haber sido privado administrativamente del mismo. También se prevé un supuesto específico de quebrantamiento de medida cautelar judicial o de sentencia (art. 384). 4.º En general, las penas y consecuencias accesorias incrementan notablemente su severidad, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo de motor o ciclomotor en orden a disponer su comiso. 5.º Cuando la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores o de licencia de armas supere los dos años de duración comportará la pérdida del permiso para conducir (art. 47, párrafo tercero). 6.º El legislador de 2010, de nuevo, en un intento por corregir el excesivo rigor y falta de proporcionalidad del tratamiento penal que reciben determinadas conductas, además de algún matiz en cuanto al régimen de penas, introduce en el Título que nos ocupa un nuevo artículo, el 385 ter, otorgando mayor discrecionalidad a los jueces quienes, razonándolo en la sentencia, podrán rebajar en un grado la pena de prisión impuesta por la comisión de delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia, conducción sin permiso y alteración de la seguridad viaria con grave riesgo, aunque tal rebaja no será de aplicación en aquellas conductas constitutivas de conducción temeraria y de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás. i) REFORMAS

EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA LLAMADA

«SE-

GURIDAD COLECTIVA»

1.º El Código Penal de 1995 modificó el tipo básico del llamado delito ecológico (art. 347 bis CP 1973) de modo desde entonces no se precisa la existencia de un peligro concreto para su apreciación, bastando la existencia de un peligro abstracto. Asimismo, aumentó notablemente el elenco de conductas típicas las penas previstas y el ámbito de aplicación de la norma previendo expresamente la responsabilidad penal de los funcionarios públicos con competencias en materia medio ambiental. 2.º La mayor reforma en esta materia se produjo con la LO 15/2003 que introdujo un nuevo tipo relativo a la emisión de radiaciones ionizantes, agravó las penas para el establecimiento de depósitos o vertederos de desechos o residuos tóxicos o peligrosos con potencial para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas (art. 328), agravó las penas para los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos (arts. 332, 333,

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334, 335, 336, 337 y 631.2) y añadió en las respectivos tipos penales la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar. Asimismo, introdujo el delito de maltrato grave a los animales domésticos, con previsión de falta para supuestos leves y la falta de abandono de animales domésticos. 3.º Con la reforma del CP de 2010 de nuevo se agravan las penas privativas de libertad previstas para estas conductas y se amplía el número de tipos penales a fin de incorporar los supuestos previstos en la Directiva relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Asimismo el legislador modifica el límite mínimo –de seis meses a dos años–, obstaculizando en consecuencia la aplicación de la sustitución y suspensión de la condena a pena de prisión. Además se ha previsto este tipo de delitos como de aquellos susceptibles de ser imputados a personas jurídicas, introduciendo un catálogo específico de penas para las mismas (art. 327 CP). 4.º La citada LO 5/2010 de reforma del Código Penal amplía, además, el conocido como delito de prevaricación medioambiental (art. 329) introduciendo una nueva modalidad de naturaleza omisiva , pues ya no sólo son objeto de castigo las conductas de silenciar la infracción de normas medioambientales sino simplemente la de omitir la labor de inspección. Para estos casos obliga a la imposición de la pena de multa. 5.º Se crea una nueva modalidad típica en la reforma del CP de 2010, consistente en la contaminación radiactiva (art. 343 CP). Asimismo, a raíz de dicha reforma se introduce ex novo en nuestro ordenamiento jurídico la «producción de materiales nucleares y «sustancias» sin la debida autorización. Ya existen voces alertando de la incoherencia y desproporción de que se castiguen con penas de prisión conductas menos graves que algunas de las previstas en el Reglamento sobre protección sanitaria contra Radiaciones Ionizantes. 6.º Se endurecieron las penas para aquellos que, encargados de la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes o cualesquiera otras materias que puedan causar estragos, contraviniendo las normas de seguridad, pongan en concreto peligro la vida o integridad física o salud de las personas o el medio ambiente (art. 348 –LO 4/2005270–). Desde la reforma del CP de 2010, se castigarán con idénticas penas a quienes, de forma ilegal, produzcan, importen, exporten, comercialicen o utilicen sustancias destructoras del ozono. J)

OTROS EJEMPLOS DE LA EXPANSIÓN Y ENDURECIMIENTO DEL DERECHO PENAL A RESULTAS DE LA REFORMA ACOMETIDA EN 2010

La armonización jurídica europea ha servido de excusa principal al legislador español para acometer una profunda y amplia reforma del Código Penal a través de la LO 5/2010 de 22 de junio. Con notable contención respecto al texto del Anteproyecto, y aun-

270

De La Exposición de Motivos justifica la aprobación de la reforma diciendo “Frente a la amenaza terrorista se hace preciso introducir mejoras en el ordena miento sancionador con las que nuestro Estado Social y Democrático de Derecho pueda responder a esta amenaza de garantista, legítima y eficaz… La potestad sancionadora administrativa se revela como insuficiente para atajar la conducta de quienes estando obligados a ello no observan las medidas de vigilancia y control de los explosivos”.

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que haya de atribuírsele aciertos puntuales, la reforma señalada sigue, en general, la línea expansiva y endurecedora de las reformas anteriores: incremento general de las penas, tipificación de actos preparatorios equiparándolos con la consumación, conversión de faltas en delitos, invasión de otras esferas del Derecho, ampliación de los plazos de prescripción, predominio de la pena de prisión, etc. Coincidimos, pues, con González Cussac271 cuando se refiere a la confluencia en esta reforma de las tres principales características que definirían la evolución de nuestro sistema punitivo cuales son: «pensamiento rápido», «pensamiento impecable (que prioriza el ideal de justicia y consiguientemente convierte al ciudadano en un sujeto que constantemente demanda derechos frente al Estado y frente a los otros, pero que no parece muy dispuesto a pagar precio alguno por tanta demanda y bienestar») y «clima de miedo». Así, brevemente, además de las modificaciones señaladas en apartados anteriores, podemos indicar a modo de ejemplo como algunas de las principales novedades del Código Penal tras la última reforma las siguientes: 1.º Por primera vez en nuestro Derecho se prevé la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (art. 31 bis) estableciendo una especie de presunción iuris tantum de su culpabilidad cuando de los hechos delictivos se derive un beneficio para las mismas y aunque no hayan participado en la ejecución del delito. Este nuevo modelo de responsabilidad introduce un catálogo especial de penas (calificadas por el legislador como «graves» per se) para las personas jurídicas, añadiéndose a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (art. 129), entre otras, la de multa (por cuotas y proporcional) y la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos siendo algunas de dichas penas de una dureza difícilmente justificable como la disolución definitiva de la sociedad o la prohibición (definitiva también) de ejercer la actividad empresarial para determinados supuestos. 2.º Se introduce un incremento generalizado e indiscriminado de las penas previstas para un buen número de delitos (delitos de naturaleza sexual especialmente aquellos en los que la víctima es menor de edad, delitos contra la ordenación del territorio, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, contra el Medio Ambiente etc.). 3.º Se amplía el catálogo de delitos con nuevas figuras (además de las reseñadas supra, los delitos de piratería marítima o aérea, entre otros) o ampliación de las ya existentes (por ejemplo, estafa procesal, daños informáticos, «ciberacoso sexual» a menores o «child grooming» y las maquinaciones para alterar los precios mediante difusión de rumores falsos o con uso de información privilegiada). 4.º Una de las más llamativas novedades la constituye, sin duda, la tipificación de los sobornos en el sector privado o «corrupción entre particulares». Se castiga con notable imprecisión el «juego sucio» en el ámbito empresarial privado, y especialmente el que tiene lugar en el deporte mediante la adulteración de resultados de competiciones deportivas de carácter profesional. De esta forma se trata de crear una figura paralela a la del cohecho entre funcionarios públicos, tanto pa271

J. L. González Cussac, et al.: Comentarios a la Reforma Penal de 2010. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

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sivo como activo. Esta ha sido, con mucho, una de las novedades más criticadas, no sólo por lo que supone no ya de expansión sino de desbordamiento del cauce de protección penal de la norma al tipificar prácticas mercantiles meramente inmorales, sino porque además equipara los actos preparatorios o de mero concierto o conspiración a la consumación, no exigiéndose para la aplicación del tipo un resultado lesivo. 5.º Se introduce el delito de grave acoso, tanto en el ámbito laboral y funcionarial como en el inmobiliario. Conviene significar que esta es una de las pocas novedades acogidas con amplio margen de aceptación por cuanto satisface la demanda de la tipificación específica de estas conductas que durante largo tiempo venían expresando tanto la Jurisprudencia como la Doctrina. 6.º Sin duda, los innumerables y clamorosos escándalos de corrupción urbanística que se han venido produciendo en los últimos años han llevado a nuestro legislador a ampliar notablemente los llamados «delitos contra la ordenación del territorio» extendiendo la protección de la norma expresamente al «urbanismo». En general, se agravan las penas previstas en los arts. 319 (conductas de particulares relativas a obras ilegales) y 320 (prevaricación urbanística), se aumenta el límite mínimo de la pena de prisión y la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio. Con respecto a las conductas previstas en el art. 319, la introducción del término «obras de urbanización» (tan genérico que puede incluir cualquier acto previo) en lugar del anterior «construcción» implica una ampliación notabilísima del ámbito de aplicación de la norma penal que adelanta su intervención pudiendo ahora castigarse como conductas consumadas lo que antes no serían sino meras tentativas Además, se incrementa el número de modalidades delictivas en las que puede incurrir el funcionario o autoridad (apartado. 1.º art. 320 CP). El aumento de las penas para estas conductas (así como para las previstas en el apartado siguiente) determina un aumento del plazo de prescripción (concretamente, cinco años ex art. 131.1 CP) del correspondiente delito. A la vista de las reformas someramente reseñadas, podemos claramente definir como un hito principal del camino hacia el endurecimiento del Derecho penal la Ley de reforma del Código Penal de 25 de noviembre de 2003, que llevó la pena máxima hasta los 40 años (más de una generación en términos sociológicos) y fijó unas condiciones de libertad condicional difíciles de cumplir como el pago de las responsabilidades civiles a las víctimas y el arrepentimiento expreso y la colaboración efectiva con la justicia y la policía para determinados penados. Todos estos cambios, realizados por partidos de derecha o de izquierda, dicho sea en términos cronológicos, han pretendido satisfacer simbólicamente las demandas de seguridad que ante un miedo inespecífico, propio de la sociedad del riesgo, y que incluye temores económicos, sanitarios, medioambientales, laborales, circulatorios, familiares y criminales, han planteado los medios de comunicación, utilizando a las víctimas como figurantes de un reality show, y han exigido las buenas personas que ni padecen, ni han padecido ni probablemente van a padecer delito alguno, pero que componen el grueso de los votantes de los partidos mayoritarios de izquierda y derecha y que reclaman tréboles de cuatro hojas o patitas de conejo para que no les pase nada.

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En este sentido, la expansión y endurecimiento del Derecho penal sólo opera como venganza colectiva, por ser descomunal, contra unos delincuentes que no sólo asustan a sus víctimas, sino que asustan, aún más, a los que no son sus víctimas ni lo van a ser. Que la prolongación de las penas, las duras condiciones de cumplimiento y la dificultad para obtener la libertad condicional satisfagan a los votantes honrados se debe, precisamente, a que no son sus víctimas; porque si hubieran padecido algún delito lo que demandarían es una política de seguridad preventiva eficaz, una política criminal sistemática y, sobre todo, más que desahogarse con el sufrimiento de los delincuentes habrían exigido que, como se hace con los penados, se invirtieran los recursos económicos y humanos que hicieran falta para resocializarlos y reinsertarlos a ellos, en la sociedad, la empresa y las familias donde estaban antes de padecer el delito. No se trata de dejar de invertir cerca de 50.000 euros al año por penado, sino de invertir lo mismo en la resocialización y reinserción de las víctimas y en la prevención del delito; aunque siempre será más fácil, metafóricamente hablando, encerrar a un preso en una celda, tirar la llave al mar y contarlo a todo el mundo para que duerman mejor los honrados votantes a los que, por supuesto, no les ha pasado nada. Como resume Muñoz Conde: La mayoría de las reformas penales habidas en el Parlamento español en la última etapa del Gobierno Aznar, durante el año 2003 y que han ido entrando en vigor... No son, en definitiva, más que la expresión de un derecho penal pensado en clave populista, con el ojo puesto más en los beneficios electorales inmediatos que en una mejor y más justa solución de los problemas que actualmente aquejan a la sociedad española; aunque en este caso, en parte por el atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid... No deja, sin embargo, de ser sorprendente, que el Gobierno actual surgido de esas elecciones, y que obviamente parece de un signo ideológico distinto al que propugnó estas reformas, no haya hecho hasta el momento ningún intento o siquiera amago para eliminar los preceptos más característicos de las tendencias autoritarias y poco democráticas del Gobierno anterior. Se ve que las ideas de la «tolerancia cero» y del «Derecho penal del enemigo» están en estos momentos y de un modo general bastante enraizadas en la mentalidad de los gobernantes, sean estos de derechas o de izquierdas...272

272 F. Muñoz Conde: «La generalización del Derecho penal de excepción: tendencias legislativas y doctrinales: entre la tolerancia cero y el Derecho penal del enemigo», en J. C. Campo Moreno y J. L. González Cussac: La generalización del Derecho penal de excepción: tendencias legislativas; Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 49 y 50.

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CONCLUSIONES

Para terminar y a modo de resumen, queremos dejar formuladas algunas conclusiones cuya posible falsación sirvan de aliciente a futuras investigaciones. — Los datos que sobre delincuencia facilitan las instituciones de control social son incompletos, fragmentados, sesgados y confusos, de forma que no coinciden los unos con los otros. — La tasa de criminalidad en España es significativamente más baja que en el resto de los países de la Unión Europea. — El perfil sociodemográfico de los delincuentes corresponde al de jóvenes, varones, urbanos. — La categoría estadística de «inmigrantes» es imprecisa e impide cualquier conclusión por cuanto que no corresponde a ningún grupo social primario ni secundario. — Los inmigrantes de determinadas procedencias, Marruecos y Rumanía, por ejemplo, sí que están sobrerrepresentados entre las personas detenidas por la policía por infracciones relacionadas con el patrimonio, mientras que los procedentes de Ecuador están infrarrepresentados. — El incremento de la delincuencia se explica, combinadamente, por un aumento de las posibilidades materiales de delinquir, por una disminución significativa del control social informal y porque los jóvenes, varones, urbanos, inmigrantes o nacionales, se han visto empujados culturalmente a alcanzar determinados objetivos económicos en la sociedad de consumo, no se les ha dado, ni tienen esperanza de conseguirlo, los medios sociales para alcanzarlos, han perdido la confianza en su conciencia y su narcisismo frustrado les lleva a aprovechar las oportunidad para alcanzar los objetivos mediante conductas desviadas. — El terrorismo siempre tiene una intención política ilegítima estimulada por un ente «para sí» que nunca está presente ni actuante exigiendo que algún «caudillo» lo escuche, lo interprete y lo difunda imperativamente. — Si el terrorismo desapareciera como tipo penal y se sustituyera como agravante de cualquier delito, incluidos los internacionales, se facilitaría su persecución nacional e internacionalmente. — La tasa de encarcelamiento en España es significativamente más alta que en el resto de la Unión Europea. — La utilización de la pena de multa en España es significativamente más baja que en el resto de la Unión europea. — La utilización de pulseras para la localización permanente aumentará en España en los próximos años como pena privativa de libertad sustitutiva del internamiento y como medida de seguridad respecto de antiguos internos que ya han extinguido completamente su responsabilidad penal. — Las víctimas de la delincuencia corresponden a las categorías sociales más vul-

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nerables: jóvenes, varones, urbanos, y tienen un perfil sociodemográfico muy parecido al de los delincuentes. — Las víctimas de la delincuencia son las personas que tienen menos miedo a padecerla. — Las víctimas reales no tienen el mismo perfil sociodemográfico que las personas que sienten más miedo: mujeres mayores. — Las víctimas de la violencia de género son sociodemográficamente muy peculiares porque suponen una cantidad muy pequeña respecto del conjunto de las víctimas y prácticamente se reducen a mujeres. — Las víctimas del terrorismo de ETA tienen un perfil sociodemográfico muy peculiar por cuanto que suponen una cantidad muy pequeña respecto del conjunto de las víctimas y están sobrerrepresentadas las personas de más edad, casadas y relacionadas con la función pública en los ámbitos representativos y de seguridad y defensa. — Las víctimas del terrorismo yihadista son las que más se parecen a la población activa ocupada general y las que más se aproximan al perfil sociodemográfico medio porque suelen ser elegidas aleatoriamente. — La vulnerabilidad no es proporcional a todas las edades ni clases sociales. — La vulnerabilidad no depende del azar, sino que está en función de determinadas características sociales y exige unas determinadas circunstancias de tiempo y espacio que permiten calcular su probabilidad. — Las víctimas siempre sobrerreaccionan neuróticamente ante el padecimiento de un delito. — Las víctimas de delitos graves sufren una metamorfosis inversa que las transforma en otras personas. — No todas las víctimas son inocentes. — Los medios de comunicación social difunden distorsionada pero homogéneamente las noticias sobre la delincuencia de forma que la audiencia percibe que un suceso excepcional y peculiar le puede pasar a cualquiera. — Los medios de comunicación social difunden distorsionada pero homogéneamente las noticias sobre la delincuencia de forma que la audiencia percibe que la victimización es un suceso probable. — Cuanto más grave es el delito difundido por los medios de comunicación es más improbable que le suceda a cualquiera y, por el contrario, es el que la opinión pública percibe como más probable. — El riesgo está donde menos te lo esperas: la cocina y el baño del hogar, el coche, el puesto de trabajo y las personas conocidas del barrio a dos kilómetros a la redonda. — La expansión del Derecho penal se ha debido a demandas electorales de la opinión pública y las víctimas.

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— La expansión del Derecho penal es independiente de cualquier ideología política. — La expansión del Derecho penal se ha facilitado por la debilidad del Derecho administrativo sancionador, que por miedo a sobrepasar sus límites constitucionales se ha quedado atrofiado. — La expansión del Derecho penal se ha facilitado por la desconexión entre el Derecho penal y el Derecho civil de daños, que se ha convertido en una tabla de compensación económica. — La expansión del Derecho penal se ha facilitado porque el Derecho penal conciliador no ha salido del marco del Derecho penal del menor. — El endurecimiento del Derecho penal ha desbordado los márgenes del Derecho penal garantista. — El endurecimiento del Derecho penal se ha demostrado ineficaz para aumentar la seguridad. — La expansión y endurecimiento del Derecho penal pone en peligro la democracia que dice defender. — La política de seguridad meramente preventiva sólo aumenta la seguridad subjetiva de las personas que no tienen probabilidades de padecer un delito pero que son asiduos votantes de los partidos mayoritarios. — La política criminal basada en la expansión del Derecho penal pretende satisfacer simbólicamente a las víctimas en lugar de reeducarlas, resocializarlas y reinsertarlas en la sociedad, como se debe hacer con los penados, pero que resultaría mucho más caro que el linchamiento mediático de los delincuentes. — Las oficinas de denuncias de la policía debería recoger mucho más detalladamente los datos de las víctimas, atenderlas más humanamente e informarlas telefónicamente y en su domicilio sobre la marcha de su denuncia. — Las oficinas de atención a las víctimas de carácter judicial debería velar por la atención integral y multidisciplinar de las víctimas y garantizar que el fiscal no sólo gratuitamente, sino en todos los casos, defendiera el resarcimiento civil de las víctimas de los delitos. — El aumento de la educación cívica, el aumento de la prudencia personal, el aumento del control social informal en el ámbito vecinal, el aumento de la solidaridad institucional, el fomento de la participación en redes sociales, la atención de los trabajadores sociales en los ayuntamientos y de los educadores de calle en las pandillas, más el aumento de las labores de información de la policía judicial, pueden contribuir a aumentar la seguridad sin que sea posible aspirar a la desaparición de la delincuencia por ser un hecho social estadísticamente normal y consustancial a la sociedad que los produce, como el CO2 es consustancial a respirar.

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